Sentencia nº 764 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 20 de Junio de 2013

Magistrada Ponente: G.M.G.A.

Consta en autos que, el 1° de abril de 2013, la abogada C.O.G.P., titular de la cédula de identidad n.° 4.357.761, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el n.° 75.129, en su nombre y en representación de su sobrino de actualmente un año de edad, cuyo nombre se omite por disposición de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, intentó, ante el Juzgado Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, demanda de a.c., contra la decisión que dictó el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del mismo Circuito Judicial el 20 de marzo de 2013, para cuya fundamentación denunció la amenaza de violación de los derechos a la integridad física y al debido proceso, que acogieron los artículos 46 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Asimismo, fundamentó su pretensión en los artículos 75 y 78 eiusdem.

El 22 de abril de 2013, el Juzgado Superior Cuarto del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, juzgó sobre la pretensión de amparo y la declaró “improcedente”.

El 23 de abril de 2013, la abogada C.O.G.P., apeló tempestivamente, de ese fallo para ante esta Sala Constitucional.

El 24 del mismo mes y año, el Juzgado Superior, luego de que se realizara el cómputo correspondiente, ordenó la remisión del expediente a esta Sala Constitucional.

Luego de la recepción del expediente, se dio cuenta en Sala por auto del 3 de mayo de 2013 y se designó ponente a la Magistrada G.M.G.A..

En reunión de la Sala Plena del 8 de mayo de 2013, se eligió la Junta Directiva de este Tribunal Supremo de Justicia, quedando reconstituida la Sala Constitucional de la siguiente manera: G.M.G.A., en su condición de Presidenta, F.A.C.L., como Vicepresidente, y los Magistrados: Luisa Estella Morales Lamuño, Marcos Tulio Dugarte Padrón, Carmen Zuleta de Merchán, Arcadio de Jesús Delgado Rosales y Juan José Mendoza Jover, según consta del Acta de Instalación correspondiente (Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela n.° 40.169 del 17.05.2013). Se ratificó la ponencia del expediente a la Magistrada G.M.G.A., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Sala Constitucional pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:

I DE LA CAUSA El 1 de abril de 2013, la abogada C.O.G.P., en su nombre y en representación de su sobrino, actualmente, de un año de edad, cuyo nombre se omite por disposición de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, intentó, ante el Juzgado Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, demanda de a.c., contra la decisión que dictó el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del mismo Circuito Judicial el 20 de marzo de 2013, que modificó el régimen de convivencia familiar provisional que tienen los progenitores del niño.

El 3 abril de 2013, la Coordinadora de Secretarios, abogada Ninoska C.L. suscribió el oficio n.° 062/2013, en el que pidió la redistribución del expediente, por cuanto el Juzgado Superior Tercero del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional se encontraba sin despacho.

El 4 de abril de 2013, la abogada C.O.G.P., suscribió diligencia y consignó anexos al expediente.

El 8 de abril de 2013, el Juzgado Superior Cuarto del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional admitió la demanda de amparo y ordenó las notificaciones correspondientes.

El 10 de ese mismo mes y año, la Juez del Juzgado Noveno de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, abogada Y.B. presentó escrito de informes.

El 18 de abril de 2013, se celebró la audiencia constitucional con la comparecencia de la demandante en amparo y de la representación del Ministerio Público.

El 22 de abril de 2013, el Juzgado Superior Cuarto del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional dictó sentencia definitiva en la cual declaró improcedente la demanda de amparo.

Al día siguiente, la abogada C.O.G.P., apeló de ese fallo para ante esta Sala Constitucional.

El 24 de abril de 2013, el a quo constitucional ordenó la remisión del expediente.

II DE LA PRETENSIÓN DE LA PARTE ACTORA

1. La parte actora alegó que:

1.1 Que el 26 de mayo de 2012, fue a buscar a su sobrino de 7 meses de edad, cuyo nombre se omite por disposición de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en la casa de su progenitora Aurisbel J.O., para cuidarlo mientras la madre trabaja, en un puesto en el Mercado de Guaicaipuro. Que en virtud de que el niño se encontraba muy inquieto y no paraba de llorar, se comunicó con su hermano, J.C.G.P. padre del niño, para que lo viniera a buscar.

1.2 Que al día siguiente, se enteró “…por [su] hermano J.C.G., que Aurisbel había abandonado (al bebe) y se lo había dejado a él, ante esa situación le pregunt[ó] qué iba hacer, que con quién lo dejaría cuando se fuera a trabajar, y él [le] contestó que se lo devolvería a ella, fue entonces cuando le dij[o], ‘No se lo des, yo lo busco mañana temprano’, y así fue, desde el lunes 28 de mayo de 2012, [su] sobrino (…) está bajo su cuidado…”.

1.3 Que al transcurrir los días, tuvo conocimiento que la progenitora consumió sustancias estupefacientes y psicotrópicas, durante el embarazo y actualmente consumía mientras amamantaba al bebe.

1.4 Que por ello, el 15 de junio de 2012, demandó la colocación familiar de su sobrino, cuyo nombre se omite por disposición de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por cuanto estimó que sus progenitores no están en capacidad de garantizarle el disfrute de sus derechos fundamentales, pues ambos padres Aurisbel J.O. y J.C.G.P., estarían incursos en consumo de droga.

1.5 Que el 20 de junio de 2012, el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas admitió la demanda.

1.6 Que el 8 de noviembre de 2012, el Juzgado Noveno de Primera Instancia decretó medida de colocación familiar provisional en el hogar de la tía paterna -demandante en amparo-. Asimismo, acordó régimen de convivencia provisional para los progenitores, el cual se desarrollaría en el hogar de la tía paterna, todos los miércoles de 4:00 P.M a 6:00 P.M. y los sábados y domingos cada quince días en el horario comprendido entre 10:00 A.M. a 2:00 P.M. “…hasta tanto los progenitores no superen sus dificultades con apoyo terapéutico…”.

1.7 Que, posteriormente, los padres solicitaron a la Juez de la causa que ampliara el régimen de convivencia familiar, de modo de tener más tiempo para compartir y disfrutar con su hijo de un año de edad.

1.8 Que el 19 de marzo de 2013, se realizó una audiencia a la cual comparecieron ambos progenitores, la ciudadana C.O.G.P. y el niño, cuyo nombre se omite por disposición de la Ley.

1.9 Que el 20 de marzo de 2013, el Juzgado Noveno de Primera Instancia modificó el régimen de convivencia familiar provisional fijado y estableció que los progenitores compartirán con el niño, todos los fines de semana de forma alterna, a partir de las 8:00 A.M. del día sábado hasta las 6:00 P.M. del día domingo.

1.10 Que “…supuestamente con fecha 20 de marzo de 2013, y digo supuestamente, porque hasta el día 24 de marzo según lo reflejado en el Sistema Juris, lo cual nos informan en la Oficina de Atención al Público (OAP), me indican, que con fecha 20 de marzo de 2013, lo único nuevo en el expediente, es una solicitud de la demandada Aurisbel Jaimes, quien pide que se [le] practique un examen psicológico, no cursaba decisión alguna, emanada del Tribunal, esta información [le] fue dada el día 21 de marzo cuando [se] aperson(ó) a la sede de los Tribunales de LOPNNA…”.

1.11 Que compareció al Tribunal nuevamente “…el día lunes 25 de marzo, y [le] informaron que posterior al día 21, sólo había el escrito de Recusación que introduj[o] el día 21, el cual deb[e] aclarar que lo colocaron con fecha 22, a pesar de que ingresó el día 21…”.

1.12 Que el 29 de marzo de 2013, fue sorprendida con la llamada telefónica de su hermano en la que le informó que la Juez de la causa había modificado el régimen de convivencia provisional.

1.13 Que “…[l]lama poderosamente la atención: Primero: que en el Sistema de la LOPNNA, hasta el día 24 de marzo no se evidenciaba la decisión que modificaba el Régimen de Convivencia Familiar, y que supuestamente es de fecha 20 de marzo de 2013, Segundo: la celeridad con que supuestamente la Jueza Y.B. dictó y publicó la decisión, es decir, al día siguiente de celebrada la audiencia, Tercero si realmente la decisión fue dictada el día miércoles 20 de marzo y la intención de la Jueza es que (el niño) esté todos los fines de semana con sus padres, por qué no fijó como fecha de inicio de la misma el fin de semana siguiente?, es decir a partir del sábado 23 de marzo. No será porque efectivamente como se evidenciaba en el Sistema Juris, al día 24 marzo no existía dicha decisión y el tribunal colocó como fecha de la misma el día 20 de marzo, dado que la recusación interpuesta en contra de la Jueza Y.B. el día 21 de marzo, la obligaba a separarse de la causa hasta tanto se tomara una decisión al respecto?, Cuarto: el tribunal modificó la medida, aun cuando en el mismo no cursan el resultado de las pruebas toxicológicas de la madre, ni el informe psiquiátrico del padre y la madre, como tampoco el estudio social de ambos progenitores, todo ello repit[e], en franca y grosera transgresión a la decisión dictada el día 08 de noviembre de 2012…”.

1.14 Que no están dadas las condiciones para que se produzca la modificación del régimen de convivencia provisional, pues los progenitores no han superado sus dificultades con apoyo terapéutico como lo había ordenado el mismo Tribunal, razón por la cual -a su decir- no han culminado su adicción por las drogas.

1.15 Que la quejosa intentó demanda de amparo, por cuanto considera “…que de materializarse dicha modificación al régimen de convivencia familiar, no sólo causaría un grave daño psicológico a [su] sobrino (…), sino que existe un alto riesgo de que la madre, Aurisbel J.O., se desaparezca con el niño, arrastrándolo con ella a ese submundo de las drogas en que siempre ha estado, adicción que padece desde la edad de 13 años y todo ello en complicidad con el padre del niño, J.C.G.P., quien también, toda su vida, ha sido adicto a las drogas”.

1.16 Que incoó el recurso de apelación contra la referida sentencia, sin embargo también intenta la demanda de amparo, para “…resguardar los derechos fundamentales de [su] sobrino (…) frente a la lentitud del proceso judicial”.

1.17 Que solicita el a.c. para la suspensión “…de la decisión que modifica el Régimen de Convivencia Familiar, hasta tanto se decida el Recurso de Apelación interpuesto y preservar así en forma urgente los derechos que asisten (al niño)…”.

2. Denunció:

   La amenaza de violación de los derechos a la integridad física y al debido proceso, que establecen los artículos 46 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto la decisión del Juzgado Noveno de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas pondría al niño en una situación de riesgo, cuyo nombre se omite por disposición de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, pues los progenitores no han cumplido con lo dictaminado por el referido Juzgado el 8 de noviembre de 2012.

3. Pidió:

   [Se] decrete ACCIÓN DE A.C. que suspenda los efectos de la decisión dictada con fecha 20 de marzo de 2013, por el Tribunal Noveno de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, a los fines de que NO se modifique el Régimen de Convivencia Familiar de (su) sobrino (…) hasta tanto se decida la Apelación ejercida en contra de dicha decisión

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   II DE LA COMPETENCIA DE LA SALA

   Por cuanto, con fundamento en los artículos 266.1 y 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y 25.19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, corresponde a esta Sala la competencia para el conocimiento de las apelaciones respecto de las sentencias que, en materia de a.c., dicten los Juzgados Superiores de la República, salvo de las que emitan los Juzgados Superiores con competencia en lo Contencioso Administrativo. Y por cuanto, en el caso de autos, la apelación se ejerció contra la decisión que emitió el Juzgado Superior Cuarto del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, esta Sala se pronuncia competente para la decisión del recurso en referencia. Así se decide.

   III DE LA SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN

   El Juzgado Superior Cuarto del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional dictó el fallo objeto de impugnación en los siguientes términos:

   …En fecha 08/04/2013, se le dio entrada al presente recurso y se admitió ordenando librar Boleta de Notificación a la parte querellada ciudadana Abg. Y.B., en su condición de Jueza del Noveno de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional y la Representación Fiscal del Ministerio Público, a los fines de que comparecieran por ante este Tribunal a conocer el día y la hora en que tendrá lugar la audiencia constitucional de la presente solicitud de amparo.

   Mediante acta de fecha 10/04/2013, la secretaria de este Tribunal dejó constancia que se encontraban notificadas las partes del presente asunto. Seguidamente se acordó fijar la oportunidad en la cual se llevaría a cabo la Audiencia Constitucional y Pública.

   Así pues que en fecha 18/04/2013, se procedió a levantar el acta de la Audiencia Constitucional se dejó constancia de la comparecencia de las partes, en cuanto a la querellada se dejó constancia de que no estaba obligada a estar presente en la audiencia por tratarse de una jueza en ejercicio, acto seguido una vez identificadas las partes se le concedió la palabra a la parte querellante quien aduce que la decisión dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de fecha 20/03/2012, mediante la cual modificó la Medida de Régimen de Convivencia Familiar, decretada por ese mismo Tribunal en fecha 08/1/2012, viola la misma decisión por cuanto no es cierto, que los padres del niño hayan dado cumplimiento al primer régimen. Sostiene que solicita se revoque la precitada decisión y se fije un régimen supervisado hasta tanto no se reciban los exámenes ordenados por el Tribunal, por su parte el Ministerio Público expone que se opone a la presente acción de a.c. por cuanto lo procedente y ajustado a derecho es que se intente la oposición a la medida decretada e igualmente solicito que la presente acción de a.c. sea declarada sin lugar.

   Por otra parte se observó que durante el desarrollo del debate la parte querellante se basó en los hechos y no en el derecho que es el fin perseguido con la acción, razón por la cual esta alzada, no señalando la violación u omisión del derecho o garantía constitucional en que pudo haber incurrido la Jueza de la causa y más aún si bien es cierto la querellante pretende cuidar brindar el apoyo a su sobrino, no es menos cierto que la intensión (sic) del legislador es que todo niño, niña y adolescente se mantenga con su familia de origen y a falta de estos el legislador estableció alguna modalidades para que estos no queden desamparados.

   Ahora bien, es preciso recordar que el Tribunal de Mediación, Sustanciación no decide, quien lo hace son los Tribunales de Juicio, en tal sentido alega el accionante que el Tribunal Noveno le cercena tales derechos por ello, mal puede accionar el amparo sobre un tribunal que no está ejerciendo tal función, y más aún utiliza la acción de a.c. para solventar una medida de Régimen de Convivencia Familiar, tal solicitud bien puede entenderse que se trata de una oposición de una medida, siendo esto no factible por vía del a.c. pero no se puede pretender que por accionar esta vía se justifique un presunto incumplimiento. De tal manera que debió proceder por vía de oposición ante el Tribunal de la causa y no por una acción de amparo. Así se decide.

   Con fundamento a los razonamientos anteriormente expuestos, este Tribunal Superior Cuarto de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, impartiendo justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, procediendo en sede constitucional, declara improcedente, la presente acción de A.C., incoada por la ciudadana Onilda G.P., de nacionalidad venezolana, mayor de edad, de éste domicilio y titular de la cédula de identidad número V-4.357.761, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 75.129, en nombre y representación del niño (…), contra las presuntas actuaciones de la ciudadana Jueza del Tribunal Noveno de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, Dra. Y.B., por la supuesta existencia de riesgo en que se colocaría al niño de autos al permitir que el Régimen de Convivencia Familiar sea sin ningún tipo de supervisión, en el asunto signado con el N° AP51-V-2012-011587…

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   IV MOTIVACIÓN PARA LA DECISIÓN

   La abogada C.O.G.P., en su nombre y en representación de su sobrino, actualmente, de un año de edad, cuyo nombre se omite por disposición de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, intentó, ante el Juzgado Superior Cuarto del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, demanda de a.c., contra la decisión que dictó el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del mismo Circuito Judicial mediante la cual modificó el régimen de convivencia familiar provisional había fijado a los progenitores del niño el 8 de noviembre de 2012.

   El Juzgado Superior Cuarto del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, dictó sentencia definitiva en la que declaró improcedente la demanda de amparo, por cuanto estimó que la accionante “…utiliza la acción de a.c. para solventar una medida de Régimen de Convivencia Familiar, tal solicitud bien puede entenderse que se trata de una oposición de una medida, siendo esto no factible por vía del a.c.…”.

   Ahora bien, esta Sala estima necesario realizar un recuento de los hechos relacionados con la causa de colocación familiar, los cuales algunos cursan en el expediente y otros tuvo conocimiento por notoriedad judicial. Así, observa la Sala que:

1. El 15 de junio de 2012, la ciudadana C.O.G.P. demandó la colocación familiar de su sobrino, cuyo nombre se omite por disposición de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ya que considera que sus progenitores no están en capacidad de garantizarle el disfrute de sus derechos fundamentales, pues ambos padres Aurisbel J.O. y J.C.G.P., -a su decir- son consumidores de droga.

2. El 20 de junio de 2012, el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas admitió la demanda.

3. Paralelamente, la ciudadana Aurisbel J.O. demandó la restitución de custodia de su hijo contra los ciudadanos J.C.G.P. y C.O.G.P..

4. El 25 de octubre de 2012, el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas declaró sin lugar la demanda de restitución de custodia y concedió la custodia provisional del niño a su padre J.C.G.P., quien la ejercerá con ayuda de su hermana C.O.G.P. hasta tanto sea decidido el juicio de colocación familiar. Contra esta sentencia, la abogada C.O.G.P. incoó el recurso de apelación.

5. El 8 de noviembre de 2012, el Juzgado Noveno de Primero Instancia decretó medida de colocación familiar provisional en el hogar de la tía paterna y acordó medida de régimen de convivencia provisional para los progenitores, el cual se desarrollaría, en la vivienda de la ciudadana C.O.G.P., todos los miércoles de 4:00 P.M a 6:00 P.M. y los sábados y domingos cada quince días en el horario comprendido entre 10:00 A.M. a 2:00 P.M. “…hasta tanto los progenitores no superen sus dificultades con apoyo terapéutico…”.

6. El precitado recurso de apelación, ejercido en el juicio de restitución de custodia fue declarado perecido por el Juzgado Superior Cuarto del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas el 4 de diciembre de 2012.

7. En el curso del juicio de colocación familiar, la Defensora Pública H.V., en representación de los intereses del niño, solicitó al Juzgado Noveno de Primera Instancia la modificación del régimen de convivencia familiar provisional fijado a favor de los progenitores.

8. El 4 de abril de 2013, el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas negó la solicitud planteada por la Defensa Pública.

9. Posteriormente, los padres solicitaron la modificación del régimen de convivencia provisional, pues la ciudadana C.O.G.P. ha impedido sistemáticamente la ejecución de la medida acordada.

10. El 20 de marzo de 2013, el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, modificó la medida de régimen de convivencia familiar provisional a favor de los progenitores del niño para que esto pudieran compartir todos los fines de semana de forma alterna, a partir de las 8:00 A.M. del día sábado hasta las 6:00 P.M. del día domingo y en un lugar distinto.

11. Contra esta decisión la quejosa intentó demanda de amparo y ejerció recurso de apelación.

    Ahora bien, observa la Sala que la quejosa pretende impugnar por vía de a.c. una medida que modificó el régimen de convivencia familiar provisional acordado a favor de los padres del niño, una vez que el Tribunal de la causa consideró que debía ampliarlo para favorecer los vínculos afectivos entre los progenitores y su hijo, así como para garantizarle al niño el derecho a mantener contacto directo y permanente con el padre y la madre.

    Dispone el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, lo siguiente:

    No se admitirá la acción de amparo:

    (…)

    5) Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes. En tal caso, al alegarse la violación o amenaza de violación de un derecho o garantía constitucionales, el Juez deberá acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la presente Ley, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado

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    Respecto del artículo que se transcribió supra, esta Sala en fallo n.° 2369 del 23 de noviembre de 2001, caso: Parabólicas Service´s Maracay C.A., ratificada entre otras, en las sentencias n.ros 636 del 15 de mayo de 2012 y 384 del 26 de abril de 2013, dispuso lo siguiente:

    La Sala estima pertinente señalar que la norma prevista en el artículo 6, numeral 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, consagra simultáneamente el supuesto de admisibilidad e inadmisibilidad de la acción de amparo.

    Así, en primer término, se consagra claramente la inadmisión de la acción cuando el agraviado haya optado por recurrir a la vías ordinarias o a los medios judiciales preexistentes, sobre el fundamento de que todo juez de la República es constitucional y, a través del ejercicio de los recursos que ofrece la jurisdicción ordinaria, se pueda alcanzar la tutela judicial efectiva de derechos o garantías constitucionales.

    No obstante, la misma norma es inconsistente, cuando consagra que, en el caso de la opción por la vía ordinaria, si se alega violación o amenaza de violación de un derecho o garantía constitucionales, la acción de amparo será admisible, caso en el cual el juez deberá acogerse al procedimiento y a los lapsos previstos en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, y su decisión versará exclusivamente sobre la suspensión o no, de manera provisional, sobre el acto cuestionado de inconstitucionalidad.

    En otras palabras, la acción de amparo es inadmisible cuando el agraviado haya optado por recurrir a vías ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes; por argumento a contrario es admisible, entonces, si el agraviado alega injuria constitucional, en cuyo caso el juez debe acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado. Ahora bien, para que el artículo 6.5 no sea inconsistente es necesario, no sólo admitir el amparo en caso de injuria inconstitucional, aun en el supuesto de que el agraviado haya optado por la jurisdicción ordinaria, sino, también, inadmitirlo si éste pudo disponer de recursos ordinarios que no ejerció previamente. De otro modo, la antinomia interna de dicho artículo autorizaría al juez a resolver el conflicto de acuerdo con las técnicas integrativas de que dispone el intérprete (H. Kelsen, Teoría P.d.D., Buenos Aires, Eudeba, 1953, trad, de M.N.).

    Así, aprecia esta Sala, que contra la decisión que dictó el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que modificó el régimen de convivencia familiar provisional, la quejosa podía ejercer la oposición, de acuerdo con lo que preceptúa el artículo 466-C de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que expresamente señalan que:

    Artículo 466-C. Oposición a las medidas preventivas. Dentro de los cinco días siguientes a que conste en autos la ejecución de la medida preventiva, si la parte contra quien obre estuviere ya notificada, o dentro de los cinco días siguientes a que el secretario o secretaria deje constancia en autos de su notificación, la parte contra quien obre puede oponerse a la medida preventiva, presentando escrito de oposición en el cual consten las razones o fundamentos a que hubiere lugar, indicando todos los medios de prueba con los que cuente y aquellos que requiera materializar para demostrar la procedencia de sus alegatos. Los primeros pueden ser consignados con el escrito de oposición o en la audiencia de oposición. Los segundos serán preparados antes y durante la audiencia de oposición

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    Así las cosas, es evidente que la quejosa tenía a su disposición la oposición contra la medida que acordó un nuevo régimen de convivencia familiar provisional, el cual era el medio idóneo para la satisfacción de su pretensión, y no el recurso de apelación y el a.c. como erradamente consideró la ciudadana C.O.G.P.. (Vid. sentencia n.° 1946 del 15.12.2011).

    Así, estima esta Sala que no puede pretender la quejosa la sustitución, con el amparo, de los medios jurisdiccionales que preceptuó el ordenamiento procesal para la corrección del supuesto error que cometió el órgano jurisdiccional, pues ellos constituyen la vía idónea para la garantía de la tutela judicial eficaz. La admisión de lo contrario llevaría a la desaparición de las vías judiciales que estableció el legislador para el aseguramiento de los derechos e intereses de las partes dentro de un determinado proceso.

    Por lo tanto, si bien es cierto que, en otras oportunidades, esta Sala ha establecido la posibilidad de la proposición de la pretensión de a.c., aun cuando exista una vía ordinaria para la delación del acto supuestamente lesivo, de igual forma se ha advertido la carga del demandante de alegación, fundamentación y demostración de los motivos por los cuales consideró necesario su empleo, pues su incumplimiento devendría en la inadmisión de la demanda, conforme con lo que ordena el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Así, en el caso concreto la quejosa no justificó suficientemente la escogencia de la demanda de a.c. ante la existencia de un medio ordinario, pues se limitó a señalar que intenta el amparo para “…resguardar los derechos fundamentales de [su] sobrino (…) frente a la lentitud del proceso judicial…”.

    Al respecto, esta Sala ha señalado en sentencia n.° 579 del 15 de mayo de 2009, lo siguiente:

    Respecto al retardo judicial, esta Sala ha sostenido que una vez que el justiciable ha tenido acceso a los órganos de administración de justicia, no puede pretenderse que el retardo judicial de los órganos jurisdiccionales en emitir un pronunciamiento pueda ser considerada, en sí misma, como una causal para la procedencia de una acción de a.c., pues, debe el accionante demostrar que a través de dicha omisión se ha producido la violación de derechos de rango constitucional (vid. sentencia nº 1061 del 13 de junio de 2001, caso: W.A.F.R.)

    .

    En definitiva, la supuesta agraviada no propuso, contra el fallo aparentemente lesivo, el medio ordinario de impugnación idóneo y disponible, esto es, la oposición a la medida, además, la razón por la cual optó por el ejercicio de la tutela constitucional la Sala la ha desestimado en innumerables fallos, lo cual permite la subsunción de la pretensión sub examine en la causal de inadmisibilidad que preceptúa artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Así se decide.

    Finalmente, advierte esta Sala que el a quo constitucional incurrió en un error al declarar improcedente la demanda de amparo, luego de haber celebrado audiencia constitucional y con una argumentación que se refiere a la causal de inadmisibilidad contenida en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, es por ello que esta Sala advierte al Juez del Juzgado Superior Cuarto del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, abogado E.R.G. para que en lo sucesivo no incurra en el error mencionado, ya que existen claras diferencias entres las causales inadmisibilidad y los motivos de procedencia o no del a.c.. Así se declara.

    En virtud de las consideraciones que preceden, esta Sala declara sin lugar el recurso de apelación que fue interpuesto contra el pronunciamiento que emitió el Juzgado Superior Cuarto del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional el 22 de abril de 2013, sin embargo por las razones precedentemente expuestas, se revoca la referida decisión que declaró improcedente la demanda de amparo y declara inadmisible la tutela constitucional invocada por C.O.G.P., en su nombre y en representación de su sobrino de actualmente un año de edad, cuyo nombre se omite por disposición de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, contra la decisión que dictó el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del mismo Circuito Judicial el 20 de marzo de 2013. Así se decide.

    V

    DECISIÓN

    Por las razones que se expusieron, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de apelación que se incoó contra la decisión que dictó el Juzgado Superior Cuarto del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional el 22 de abril de 2013. Sin embargo, REVOCA la referida decisión que declaró improcedente la demanda de a.c. y se declara INADMISIBLE la tutela constitucional que intentó la ciudadana C.O.G.P., en su nombre y en representación de su sobrino de actualmente un año de edad, cuyo nombre se omite por disposición de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, contra la decisión que dictó el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del mismo Circuito Judicial el 20 de marzo de 2013.

    Publíquese, regístrese y devuélvase el expediente.

    Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 20 días del mes de junio de dos mil trece. Años: 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

    La Presidenta,

    G.M.G.A.

    Ponente

    El Vicepresidente,

    F.A.C.L.

    Los Magistrados,

    L.E.M.L.

    M.T.D.P.

    …/

    …

    C.Z.D.M.

    A.D.J.D.R.

    J.J.M.J.

    El Secretario,

    J.L. REQUENA CABELLO

    GMGA.- Expediente n.º 13-0359