Decisión nº 843 de Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de Zulia (Extensión Maracaibo), de 8 de Diciembre de 2010

Proveniente del Órgano Distribuidor, en fecha 16 de abril de 2009, es admitida la presente demanda de DIVORCIO ORDINARIO, intentada por el abogado en ejercicio M.A.G.L., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 133.036, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana C.T.M.D.H., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-9.194.190, domiciliada en el Municipio J.M.S.d.E.Z.; según consta en poder especial consignado, contra el ciudadano A.D.J.H.S., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V- 9.355.522, del mismo domicilio, fundamentado su acción en la causal segunda del artículo 185 del Código Civil, quienes contrajeron matrimonio civil en fecha treinta y uno (31) de octubre del año dos mil dos (2002), por ante el Alcalde y Secretario del Municipio J.M.S.d.E.Z..

I

RELACION DE LAS ACTAS

En 30 de abril de 2009, el apoderado judicial de la parte actora, presenta diligencia solicitando a este Tribunal, se le designe como correo especial a los fines de practicar la debida citación al demandado. Asimismo presenta los fotostatos simples a los fines de que se libren los recaudos de citación y notificación. De igual forma, la Secretaria deja constancia que recibió las copias fotostáticas simples.

En fecha 5 de mayo de 2009 se libran recaudos de citación y oficio. En misma fecha, se juramenta al apoderado de la parte actora como correo especial. En fecha 26 de mayo de 2009, este Tribunal recibe las resultas de la citación de parte del Tribunal comisionado, en la cual consta la citación de la parte demandada.

En fecha 2 de julio de 2009, el abogado R.O., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, consigna poder. En fecha 15 de julio de 2009, el apoderado judicial de la parte demandada solicita la extinción del proceso alegando ausencia de la parte demandante al primer acto conciliatorio.

En fecha 30 de julio de 2009, el Alguacil del Tribunal deja constancia que notificó al ciudadano Fiscal Trigésimo Segundo (32°) del Ministerio Público con competencia en el Sistema de Protección del Niño, Adolescente y de la Familia de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

En fechas 16 de octubre de 2009 y 30 de noviembre de 2009, se llevaron a efectos el primer y segundo acto conciliatorio con la presencia de la ciudadana C.T.M.D.H., quien estuvo debidamente asistida. Asimismo en ambas oportunidades la parte demandada no compareció ni por sí, ni por medio de apoderado judicial.

En fecha 7 de diciembre de 2009, se lleva a efecto el acto de contestación de la demanda con la comparecencia de la ciudadana C.T.M.D.H., parte actora, insistiendo en la continuación del proceso. En la misma fecha, la parte demandada dio contestación a la demanda y reconvino, pidiendo en la reconvención, se declare sin lugar la demanda por la causal segunda del artículo 185 del Código Civil Venezolano y se admita tal reconvención por el ordinal tercero del referido artículo.

En fecha 22 de enero de 2010, este Tribunal admite la reconvención, fijando el quinto día de despacho siguiente para que la parte actora reconvenida, de contestación a la misma. En fecha 28 de enero de 2010 la parte actora presenta contestación a la reconvención. En fecha 29 de enero de 2010 la parte demandada – reconviniente, mediante diligencia solicita se deseche la contestación a la reconvención por ser extemporánea.

En fecha 19 de febrero de 2010, la parte demandada presentó pruebas. En fecha 23 de febrero de 2010 la parte actora presentó pruebas.

En fecha 24 de febrero de 2010, el Juez del Tribunal ordena agregar las pruebas a las actas procesales. En fecha 2 de marzo de 2010, la parte demandada - reconviniente, solicita se declaren inadmisibles las pruebas de la parte actora reconvenida por ser extemporáneas. En fecha 4 de marzo de 2010, el Tribunal admite las pruebas y niega la oposición de la parte demandada reconviniente. En fecha 8 de marzo de 2010, se libra despacho de pruebas.

En fecha 21 de mayo de 2010, el Juzgado de los Municipios Catatumbo y J.M.S. de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, dio entrada a la comisión y fijó día y hora para evacuar la testimonial promovida por la parte accionante.

En fecha 4 de junio de 2010, se reciben resultas de la comisión de pruebas.

Siendo la oportunidad legal correspondiente para dictar Sentencia en el presente juicio, este Jurisdicente lo hace previa las consideraciones siguientes:

II

COMPETENCIA

Dispone el artículo 253 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que los jueces conocerán de las causas de su competencia mediante los procedimientos que determinen las leyes, y el artículo 1º del Código de Procedimiento Civil establece que los jueces administrarán justicia en la medida en que las leyes determinen su competencia para conocer determinado asunto.

Por su parte, el artículo 754 del Código de Procedimiento Civil estatuye que el Juez competente para conocer de los juicios de divorcio, es aquel que ejerza la jurisdicción ordinaria en primera instancia, en el lugar del domicilio conyugal. A este respecto, observa este Tribunal que la parte actora manifiesta en su libelo que una vez celebrado el acto matrimonial, fijaron su domicilio conyugal en el Municipio San F.d.E.Z., localidad en la cual este Tribunal tiene competencia territorial.

Además dispone el artículo 69 de la Ley Orgánica del Poder Judicial:

"Son deberes y atribuciones de los jueces de primera instancia, por razón de sus respectivas materias y en el territorio de sus respectivas jurisdicciones:

…omissis...

2. EN MATERIA CIVIL:

1. Conocer en la primera instancia de todas las causas civiles que les atribuya el Código de Procedimiento Civil....."

Por lo que conforme el artículo 754 del Código de Procedimiento Civil, este Tribunal se declara competente para el conocimiento de la presente causa. Así se determina.-

III

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDANTE

Manifiesta la ciudadana C.T.M.D.H., que en fecha 31 de octubre de 2002, contrajo Matrimonio Civil por ante el Alcalde del Municipio J.M.S., con el ciudadano A.H.S., y que fijaron domicilio conyugal en casa de sus progenitores en el Sector Campo Rojo, Casa N° 0-60, en la Parroquia y Municipio J.M.S.d.e.Z..

Asimismo, expone que al inicio de su matrimonio eran una pareja feliz, pero que con el devenir del tiempo empezaron a suscitarse inconvenientes puesto que el ciudadano A.D.J.H., cambió su comportamiento tornándose violento y desatento con las obligaciones conyugales, imposibilitando continuar la vida en común. Del mismo modo, la actora arguye que trataba de comunicarse con su cónyuge intentando resolver la situación y así mantener el matrimonio, consiguiendo actuaciones agresivas de parte del demandado, entre ellas, la de aparecerse en su lugar de trabajo e insultarla, mostrando una conducta no digna de una persona profesional que labora como asesor jurídico en la Contraloría Municipal de Casigua el Cubo.

Igualmente, refiere la accionante que el día 27 de mayo de 2008, las agresiones verbales por parte del demandado llegaron a su máxima expresión al agredirla verbalmente en público, gritándole frente a sus colegas quienes se encontraban en el hogar de ambos, ante esta situación, la actora se dirigió a la Policía del Municipio J.M.S. para manifestar la situación, y cuando retornó a su casa se percató de que su cónyuge cambió las cerraduras de ésta y le manifestó que no contara más con él porque su ausencia sería definitiva, evidenciando la falta al deber de convivencia, y se marchó. Sirviendo como testigos todas las personas que se encontraban alrededor, puesto que la vivienda se encuentra ubicada en una extensión de terreno propiedad de su abuela.

Alega la demandante, que luego de los sucesos de agresión, se apertura causa por ante la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público de S.B.d.E.Z., librándose boleta de notificación contra el demandado para comparecer por la presunta comisión del delito violencia psicológica y patrimonial.

Por todo lo expuesto, la ciudadana C.T.M.D.H. de conformidad con lo establecido en el ordinal segundo del artículo 185 del Código Civil, que trata del Abandono Voluntario, demanda el DIVORCIO al ciudadano A.D.J.H.S., ya identificado, y en consecuencia solicita se declare disuelto el vinculo conyugal que los une.

IV

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA

Manifiesta el ciudadano A.D.J.H.S., en la contestación de la demanda que niega, rechaza y contradice todo lo referido por la accionante en el libelo de demanda, la cual califica de ofensiva y dañina moralmente. Asimismo expresa que es falso que fijaran su domicilio conyugal en casa de los progenitores de la demandante, puesto que antes de contraer matrimonio ambos mantenían una relación concubinaria y vivían en una casa humilde en el Sector Campo Rojo, adyacente a la casa de su suegra, el cual fue mandado a demoler por orden de los concubinos, quienes con posterioridad acudieron al Instituto de Vivienda de Interés Semprunes (IVISEM), donde consignaron los requisitos necesarios para optar por una vivienda de interés social, para la cual fueron seleccionados y fue entregada en obra limpia. Luego de esto, contrajeron matrimonio civil el 31 de octubre de 2002.

Refiere la parte demandada que es mentira lo alegado por la accionante, y que ésta pretende desconocer la vivienda concedida por el IVISEM y los bienes muebles comprados con dinero de la comunidad, destacando además que el documento de la vivienda, ubicado en la Oficina subalterna de Registro de los Municipios Catatumbo, Colón, F.J.P. y J.M.S.d.E.Z., carece de la firma de la actora, quien se ha negado a firmarlo, teniendo fecha hasta el 21 de diciembre de 2010 para hacerlo, de lo contrario el documento será anulado.

Expone además, que es cierto que al inicio del matrimonio todo marchaba bien, pero que niega que él empezara a cambiar mostrándose desatento y menos agresivo, sino que por el contrario fue la demandante quien comenzó a ser desatenta en sus obligaciones conyugales y del hogar. De igual forma explica el demandado, que la parte accionante emitía insultos aberrantes contra el y que en frecuente estado de ebriedad, exclamaba que lo sacaría de la vivienda vivo o muerto, contando para ello con una amigo sentimental llamado Ordóñez, miembro de la Policía Regional.

Niega además el ciudadano A.D.J.H., que se presentara en el lugar de trabajo de su cónyuge para insultarla, y que en fecha 20 de mayo de 2008, se vio en la necesidad de citar a la parte actora junto con los ciudadanos AUDACIA M.M.C. y J.A.R., hermana y cuñado de la accionante respectivamente, por ante la Intendencia de Seguridad Ciudadana, por problemas de amenazas y agresiones verbales, y que por tal motivo tuvo que abandonar el domicilio conyugal, no pudiendo ir al Tribunal por la lejanía de éste, pero refiere que dicho abandono fue involuntario, para salvaguardar su integridad física y mental.

Esgrime el demandado, que en referencia al expediente que cursa en Fiscalía, todo fue orquestado por la ciudadana C.M.D.H. y su amigo sentimental, pero que dicho expediente es por daño patrimonial y no psicológico; y que además mediante escrito, solicitó se comisionara al Cuerpo Técnico de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, para que averiguaran la pérdida de varios bienes así como libros, documentos, entre otros.

Por todo lo antes expuesto, y de conformidad con el artículo 365 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, reconviene a la parte actora, ciudadana C.M.D.H., considerando imposible la vida en común, solicitando al Tribunal declare sin lugar la causal segunda (abandono voluntario) del artículo 185 del mencionado cuerpo legal y se dicten medidas de embargo preventivo sobre los bienes muebles de la comunidad conyugal, prohibición de enajenar y gravar sobre un inmueble de la comunidad, medida preventiva de embargo sobre el cincuenta por ciento (50%) de las prestaciones sociales, aguinaldos, vacaciones, fideicomiso, utilidades, caja de ahorro de la parte accionante.

Finalmente solicitó la parte demandada, se admitiera por el ordinal tercero (excesos, sevicias e injurias graves) la reconvención.

V

ANALISIS Y VALORACION DE LAS PRUEBAS PRESENTADAS

Llegada la oportunidad para promover pruebas, la parte actora presentó su escrito de pruebas en el cual:

Observa este Juzgado que la actora en el escrito del libelo de la demanda, consigna los siguientes instrumentos públicos:

• Copia certificada de la inserción del acta de matrimonio realizado en fecha 31 de octubre de 2002, Nº. 28 de fecha 15 de noviembre de 2002 de la Jefatura Civil de la Parroquia J.M.S.d.E.Z.. Copia fotostática simple de Cédula de Identidad de C.T.M.D.H..

En relación a la fuerza probatoria de dichas documentales, el artículo 1.384 del Código Civil establece:

Los traslados y las copias o testimonios de los instrumentos públicos o de cualquier otro documento autentico, hacen fe, si los ha expedido el funcionario competente con arreglo a las Leyes

Como dichas documentales, fueron expedidas por autoridad competente para ello, y no siendo impugnadas dentro del término legal establecido, este Sentenciador de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil le otorga el valor probatorio correspondiente. Así se establece.

De igual forma, es de observancia de este Tribunal, que en el escrito de pruebas, la parte actora hace referencia a las pruebas documentales:

• Sentencia por parte del Juzgado Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, de fecha 16 de octubre de 1998, en relación al expediente N° 44.234.

• Investigación por parte de la Fiscalía del Ministerio público en relación a la presunta comisión del delito de violencia patrimonial.

Dichas documentales no fueron consignadas con el escrito de pruebas, ni con posterioridad a este, por lo cual no queda más a este Juzgado que desestimarlas, quedando las referidas sin ningún valor probatorio. Así se establece.

Promovió, además la prueba testimonial de la ciudadana F.P. venezolana, mayores de edad, y domiciliada en el Municipio J.M.S.d.E.Z..

En relación a la prueba testifical, se observa que la testigo promovida, declaró bajo juramento ante el comisionado Juzgado de los Municipios Catatumbo y J.M.S. de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, lo siguiente:

La ciudadana F.P.S., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. V- 7.640.077, testificó que conoce de vista, trato y comunicación al ciudadano A.D.J.H.S., que sabe y le consta que desde que el ciudadano A.D.J.H.S. se casó la relación se vio muy dispareja, porque desde el inicio de la convivencia él alejó a su cónyuge de sus amistades y de algunos parientes cercanos, que el nunca quiso compartir con sus compañeros de trabajo, que para ese momento él no tenía un empleo formal y la mayor parte de los gastos la sufragaba ella, incluyendo las mejoras de la vivienda, que luego las relaciones entre ellos se fueron deteriorando cada día más, hasta el punto en que el llegaba a su casa sólo para dormir, que cuando e.s. a trabajar, él empezó a sacar sus corotos de la casa y cuando ella fue a ver, él había buscado un herrero y cambiado la cerradura de la casa, razón por la que ella no pudo volver a entrar, mostrándose evidente que él ya no quería continuar con la relación matrimonial.

En relación a la testimonial evacuada, se observa que la testigo hace una breve narración de la vida en común de la pareja, describiendo cómo la relación se fue deteriorando y menciona que el demandado efectivamente cambió la cerradura de la casa donde vivía con su cónyuge , impidiéndole a esta entrar a su casa. Sin embargo no expone la testigo nada referente al abandono del hogar por parte del demandado. Ahora bien, evaluada la declaración, este Juzgador conforme a lo dispuesto en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil Venezolano, observa que las deposiciones de la testigo no guardan relación directa con la causal segunda del artículo 185 del Código Civil, por lo cual este Tribunal las desecha por no merecerles fe. Así se establece.

Llegada la oportunidad para promover pruebas, la parte demandada - reconviniente presentó su escrito de pruebas en el cual:

Invocó el mérito favorable que se desprende de las actas procesales. Observa este Juzgado que la parte demandada, consigna los siguientes instrumentos públicos:

• Copia certificada de Documento de Concubinato de fecha 26 de julio de 2001 de la Intendencia del Municipio J.M.S.d.E.Z.. Copia fotostática simple de Documento de Bienhechurias de fecha 27 de julio de 2001, autenticado por la Notaría Pública de S.B.d.Z.. Copia certificada de Acta Nº 13 de Adjudicación de Vivienda de Interés Social otorgado por el IVISEM

En relación a la fuerza probatoria de dichas documentales, el artículo 1.384 del Código Civil establece:

Los traslados y las copias o testimonios de los instrumentos públicos o de cualquier otro documento autentico, hacen fe, si los ha expedido el funcionario competente con arreglo a las Leyes

Como dichas documentales, fueron expedidas por autoridad competente para ello, y no siendo impugnadas dentro del término legal establecido, este Sentenciador de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil le otorga el valor probatorio correspondiente. Así se establece.

De igual forma, promovió copias fotostáticas simples de los siguientes Documentos:

• Encuesta socio – económica emanada del Instituto de la Vivienda de Interés Semprunes (IVISEM). Boleta de Citación de los ciudadanos J.A.R., C.T.M.D.H. y A.M.C.D.R., de fecha 20 de mayo de 2008. Acta Nº 13 de Adjudicación de vivienda y Planilla Única Bancaria de Servicio de Actos Registrales y Notariales. Comunicación de fecha 30 de octubre de 2009, expedida por el Instituto de la Vivienda de Interés Semprunes (IVISEM). Original de denuncia formulada por el ciudadano A.D.J.H., parte demandada por ante la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Publico con sede en San C.d.E.Z..

Al respecto, y en lo concerniente a la fuerza probatoria de los mismos, el artículo 433 de nuestra norma adjetiva refiere:

Cuando se trate de hechos que consten en documentos, libros, archivos u otros papeles que se hallen en oficinas públicas, Bancos, Asociaciones gremiales, Sociedades civiles o mercantiles, e instituciones similares, aunque éstas no sean parte en el juicio, el Tribunal, a solicitud de parte, requerirá de ellas informes sobre los hechos litigiosos que aparezcan de dichos instrumentos, o copia de los mismos…

. (Subrayado del Tribunal)

En este sentido, observa este Juzgado que la parte demandada no solicitó al Tribunal ordenar informes o copias de los mismos, no realizando las acciones necesarias para ratificar dichos documentos con el objeto de que se certifiquen o se tengan por ciertos, por lo cual no puede este Órgano Decisor otorgarles el valor probatorio requerido en esta causa, razón por lo cual se desestiman. Así se establece.

Asimismo, consigna la parte demandada – reconviniente el siguiente documento privado:

• Original de documento privado de fecha 14 de diciembre de 2009 dirigido a la ciudadana Y.B., presidenta del Instituto de la Vivienda de Interés Semprunes (IVISEM).

En referencia al valor probatorio de dicho documento, observa este Tribunal, que dicho documento privado emanó de la parte demandada, quien a su vez lo está consignando, por lo que no queda duda de que el demandado realizó efectivamente el acto. Sin embargo, evidencia el Tribunal que dicho documento presenta sello y firma de recibido por el Instituto de la Vivienda de Interés Semprunes (IVISEM), por lo cual sostiene este Juzgado lo establecido supra en el artículo 433, en el cual se estipula que en caso de documentos que se encuentren en oficinas públicas, a solicitud de partes debe requerirse informes o copias certificadas que ratifiquen lo que se ha consignado como prueba, en este caso, que haga constar que ciertamente se recibió tal documento. En relación a lo expuesto, no queda más a este Juzgado que desechar la prueba antes descrita pues la parte no realizó las acciones necesarias con el fin de que se certificara o tuviera por cierta.

Igualmente consigna la parte demandada – reconviniente, el siguiente documento privado:

• Copia de factura de compra a Industrias MASER de contado a nombre del ciudadano A.D.J.H., por la compra de una cama matrimonial, un librero, un revistero, una consola de madera con espejo y vidrio, peinadora de madera y vidrio, dos mesas de noche, una silla para peinadora.

En referencia a la fuerza probatoria de tales documentos, este Tribunal hace alusión a lo expuesto en el artículo 431 de la mencionada norma adjetiva:

Los documentos privados emanados de terceros que no son parte en el juicio ni causantes de las mismas, deberán ser ratificados por el tercero mediante la prueba testimonial

.

Al respecto, observa este Juzgado que el demandado no promovió testimoniales a fin de ratificar y dar validez definitiva del documento descrito ut supra. Además considera este Tribunal que la factura consignada por la parte demandada es impertinente en el proceso a los fines de demostrar las sevicias e injurias que alega en la contestación de la demanda. En consecuencia, este Juzgado desecha los documentos privados presentados, dejándolos sin ningún valor probatorio. Así se establece.

VI

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Estando en la oportunidad para dictar sentencia, este Juzgador pasa a decidir previa las siguientes consideraciones:

En fecha 15 de julio de 2009 la parte demandada, por medio de su apoderado judicial solicita la extinción del proceso, alegando que la parte actora no asistió al primer acto conciliatorio. Al respecto, observa y expone este Tribunal que si bien las resultas de la citación fueron recibidas por este Juzgado en fecha 26 de mayo de 2009; la debida notificación al ciudadano Fiscal Trigésimo Segundo del Ministerio Público fue realizada el 30 de julio de 2009, fijándose la oportunidad para el primer acto conciliatorio a partir de dicha fecha. De esta manera, quedó establecido el primer acto conciliatorio para el día 16 de octubre de 2009, para el cual, según constata en actas este Tribunal, estuvo presente la parte actora.

Por lo anteriormente expuesto, no queda más a este Tribunal que desechar la solicitud de extinción del proceso realizada por la parte demandada. Así se establece.

En el mismo orden de ideas, observa este Juzgado, que en fecha 29 de enero de 2010 la parte demandada solicitó a este Tribunal desechar la contestación a la reconvención por ser extemporánea, según lo establecido en el artículo 367 del Código de Procedimiento Civil, que reza:

Admitida la reconvención, el demandante la contestará en el quinto día siguiente, en cualquier hora de las fijadas en las tablillas a que se refiere el artículo 192, sin necesidad de la presencia del reconviniente, suspendiéndose entre tanto el procedimiento respecto de la demanda.

Si el demandante no diere contestación a la reconvención en el plazo indicado, se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del reconviniente, si nada probare que le favorezca

.

De igual forma el artículo 192 de la misma norma, establece:

Tampoco podrán los jueces despachar sino en las horas del día destinadas al efecto, las cuales indicarán en una tablilla que se fijará en el Tribunal, para conocimiento del público. Para actuar fuera de dichas horas, cuando sea necesario, habilitarán con un día de anticipación o haciendo saber a las partes las horas indispensables que determinarán

.

Ahora bien procede a aclarar este Tribunal, que el quinto día siguiente, según lo establecido en el artículo 192 de la referida norma adjetiva, se refiere al quinto día de despacho del Tribunal, y habiéndose admitido la contestación a la demanda y la reconvención en fecha viernes, 22 de enero de 2010; los cinco (5) días de despacho empiezan a contarse a partir del 25 de enero de 2010, siendo el último día de este lapso el 29 de enero de 2010. En este sentido, la parte demandada realiza la referida solicitud, por cuanto la contestación se realizó en fecha 28 de enero de 2010, es decir anticipadamente al lapso establecido.

Al respecto, se ha pronunciado la Sala de Casación Civil, mediante sentencia N° 0496 proferida en fecha 10 de julio de 2007, con la ponencia de la Magistrado Dra. Isbelia P.V. en el expediente Nº 06 – 1077, en la cual establece:

(…) esta Sala estima necesario señalar que debe considerarse válida la contestación a la reconvención presentada en forma anticipada, aún en el caso que nos ocupa, pues si bien el criterio de validez de los actos anticipados fue establecido después de cumplidos los actos procesales del presente juicio, se trata de una infracción contra la garantía de tutela judicial efectiva (…)

Por lo anteriormente expuesto, concluye este Tribunal que dicha contestación se realizó tempestivamente, dado que se encuentra dentro del lapso establecido por Ley. Por esta razón, no queda más a este Juzgado que desechar la diligencia de la parte demandada en la que solicita anular la contestación de la reconvención; quedando dicha contestación con toda la validez y efecto que le otorga la Ley.

Una vez aclaradas y contestes las solicitudes de la parte demandada, queda en observancia de este Juzgado que la parte actora fundamenta su acción en la causal segunda del artículo 185 del Código Civil, mientras que la parte demandada – reconviniente, reconoce el abandono, pero alega que fue involuntario y fundamenta su reconvención en la causal tercera del citado artículo que reza:

Artículo 185. Son causales únicas de divorcio:

2º. El abandono voluntario.

3º. Los excesos, sevicia e injurias graves que hagan imposible la vida en común.

En referencia al ordinal segundo del artículo 185 ejusdem, respecto al abandono voluntario, la Dra. Aveledo de Luigi, aludiendo a la voluntariedad del abandono, establece:

"De la voluntariedad como condición del abandono para que constituya causal de divorcio no debe deducirse la necesidad, para alegar dicha causal, de comprobar, además de su elemento material, el abandono mismo, su voluntariedad o intencionalidad. En efecto, las acciones humanas son en principio voluntarias; el hombre normal procede con libre determinación. De manera que, en ausencia de causa que hubiere podido excluir la voluntariedad del acto y que debe ser demostrada, en caso de haberla, por quien la alega, el acto debe presumirse voluntario. Además, la prueba de la intencionalidad del abandono es, por regla general, imposible porque se refiere a motivaciones que corresponden al fuero interno del cónyuge demandado. (Subrayado del Tribunal)

En ese sentido se ha pronunciado la Casación venezolana, estableciendo lo siguiente:

Es conveniente resaltar que el abandono debe ser además de voluntario, continuo, grave, injustificado. Como bien lo apunta la Dra. Aveledo de Luigi: "No constituyen abandono voluntario, en consecuencia, los simples hechos casuales, discontinuos o pasajeros"… Los criterios del abandono son difíciles de entender y difíciles de comprobar. ¿Quien puede analizar, comprender y presenciar que hay abandono dentro del hogar mismo? Por ello la prueba generalmente es prefabricada, que por excelencia es la de testigos.

Como se observa del criterio supra citado, en principio es la parte demandante en este caso, la ciudadana C.M.D.H., quien debe demostrar el abandono al pretender obtener la disolución del vínculo matrimonial, con fundamento en la causal de abandono voluntario. Sin embargo, cuando el ciudadano A.D.J.H., parte demandada, reconoce el abandono y además afirma que éste ha sido involuntario; la carga de la prueba recae en su persona debiendo demostrar la causa que excluye la voluntariedad de tal abandono.

Ahora bien, en el lapso probatorio la parte demandante no consignó las pruebas a las que hizo mención en su escrito por lo cual este Juzgado sólo puede realizar su valoración con base en los documentos públicos consignados con el libelo de demanda. No obstante si promovió la prueba testimonial, la cual efectivamente se realizó en la persona de la ciudadana F.P., en la cual quedó establecida que la relación entre las partes era ciertamente conflictiva, pero no se afirma expresamente el abandono por parte del demandado.

Sin embargo, la acción de abandono fue reconocida por la parte demandada, alegando la involuntariedad del mismo, hecho que en la oportunidad correspondiente no probó, siendo las pruebas traídas al proceso insuficientes y algunas impertinentes al mismo. Por esta razón y en vista de su admisión, queda claro para este Tribunal que ciertamente existe tal abandono y que no probándose la causa que produce su involuntariedad, el mismo se considera voluntario, encontrándose el demandado incurso en la causal de Divorcio contenida en el ordinal 2° del artículo 185 del Código Civil, y en consecuencia debe declararse procedente la demanda incoada por la actora y extinguido el vínculo matrimonial existente entre los ciudadanos C.M.D.H. y A.D.J.H.S., de conformidad con dicha causal. Así se decide.

En cuanto a la causal tercera, incoada por el demandado en la reconvención, sostiene la Dra. I.G.A. de Luigi, en sus Lecciones de Derecho de Familia, undécima edición, que “la causal prevista en el ordinal tercero del artículo 185 C.C., es una causal facultativa. Comprobados los hechos alegados por el demandante como constitutivos de excesos, sevicia o injurias (que deben haber sido determinados en forma precisa y no genérica en el libelo de la demanda), corresponde al Juez de Instancia apreciar tales hechos para determina si, en el caso concreto, hubo violación grave de los deberes derivados del matrimonio, si los hechos alegados y probados son de tal naturaleza que hagan imposible la vida en común.”

En el mismo sentido E.C.B., Código Civil venezolano comentado, nos define que los excesos son aquellos “actos de violencia ejercidos por uno de los cónyuges en contra del otro, que ponen en peligro la salud, la integridad física o la misma vida de la víctima”, la sevicia como “los maltratos físicos que un cónyuge hace sufrir al otro” y la injuria grave como “el ultraje al honor y la dignidad del cónyuge afectado y asume diversas modalidades, es una sevicia moral.”.

Afirma el autor que para que el exceso, la sevicia o la injuria se configuren como causal de divorcio, deben necesariamente reunir ciertas características concurrentes, es decir, ser graves, intencionales e injustificadas.

Precisadas las características que deben estar necesariamente inmersas en los hechos que el reconviniente pretende enmarcar dentro de la causal tercera del artículo precitado, observa este Sentenciador, de la revisión efectuada a las pruebas aportadas, que la parte demandada - reconviniente no demuestra tales condiciones, puesto que al comprobarse el abandono, no reflejan sus probanzas que las injurias, sevicias y excesos se hayan presentado y que hayan sido graves, intencionales e injustificados; en consecuencia ante la inexistencia de otra prueba que lleve a estimar que efectivamente en dicha relación matrimonial se produjo el maltrato alegado, es concluyente declarar improcedente la misma. Así se decide.

VII

DISPOSITIVO

Por los fundamentos expuestos este JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y por autoridad de la Ley, declara:

• CON LUGAR la demanda de DIVORCIO ORDINARIO propuesta por la ciudadana C.T.M., contra el ciudadano A.H.S. con fundamento en la causal segunda del artículo 185 del Código Civil.

• SIN LUGAR la reconvención propuesta por el ciudadano A.H.S. contra la ciudadana C.T.M. con fundamento en la causal tercera del artículo 185 del Código Civil.

• DISUELTO el vínculo matrimonial contraído por los ciudadanos C.T.M. y A.H.S., plenamente identificados en actas, el día 31 de octubre del año 2002 por ante el Alcalde del Municipio J.M.S.d.E.Z..

• SE CONDENA a la parte demandada al pago de las costas procesales de esta Instancia por haber sido totalmente vencida, conforme al artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, Regístrese y Notifíquese.- Déjese copia certificada por Secretaría de la presente decisión a los fines legales previstos en el artículo 72 ordinales 3º y 9º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y de conformidad con lo dispuesto en los Artículos 248 del Código de Procedimiento Civil y 1.384 del Código Civil.-

Dada, sellada y firmada en la Sala del Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo a los ocho ( 8 ) días del mes de diciembre del año dos mil diez (2.010).- Años: 200° de la Independencia y 151° de la Federación.-

El Juez,

Abog. A.V.S.

La Secretaria,

Abog. M.P.d.A.

En la misma fecha anterior, previo anuncio de ley a las puertas del despacho, se dictó y publicó la anterior sentencia definitiva, en el expediente N° 56.498, siendo las tres de la tarde ( 3:00 P.M.).

La Secretaria,

Abog. M.P.d.A.