Sentencia nº 1421 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 30 de Octubre de 2012

El 3 de agosto de 2005, se admitió por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua solicitud de Revisión de Obligación Alimentaría que presentó la ciudadana C.J.H. en beneficio de sus menores hijos, en contra del ciudadano Concezio Di Ienno Odorosio y en la cual se acordó la medida de prohibición de enajenar y gravar sobre los siguientes inmuebles: Apartamento distinguido con la letra C, N° 31 ubicado en el piso 3 de la torre C, del Conjunto Residencial Comercial Los Mangos, Av. Constitución, Maracay. Apartamento distinguido con el N° 11-B que forma parte del Edificio L.A., calle L.A.S. N° 27 y 29, el primero protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito del Distrito Girardot del Estado Aragua, 4° trimestre del año 1.994, N° 47 Tomo 2 y el segundo registrado bajo el N° 35, folio 131 al 135 Protocolo Primero Tomo 4 del 06 de mayo de 1.980, del Primer Circuito de Registro Subalterno de Maracay.

El 12 de mayo de 2006, el ciudadano Vicenzo Di Ienno, italiano, titular de la cédula de identidad N° E-81.037.255, asistido por la abogada G.F.G.d.F., inscrita en el inpreabogado bajo el N° 67.504, interpuso demanda de cobro de bolívares mediante procedimiento intimatorio al ciudadano Concezio Di Ienno Odorosio, titular de la cédula de identidad E- 81.037.007, como fundamento de la demanda alegó, que el 13 de abril de 2005 dio en calidad de préstamo a interés al ciudadano Concezio Di Ienno Odorosio la cantidad de ocho millones doscientos mil bolívares (Bs 8.200.000,00), que tal préstamo consta en el documento autenticado por ante la Notaría Pública Segunda de Maracay, Estado Aragua, bajo el N° 28, Tomo 24 de los respectivos Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría. Que en el referido documento el prestatario dio en garantía un inmueble de su propiedad, constituido por el apartamento distinguido con el N° 11-B de la “Residencia L.A.”, ubicado en la calle L.A.S. N° 27 y 29 de la ciudad de Maracay y registrado bajo el N° 35, folio 131 al 135 Protocolo Primero Tomo 4 del 06 de mayo de 1.980, del Primer Circuito de Registro Subalterno de Maracay.

El 25 de octubre de 2006, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua dicta decisión en la que, concede al Decreto de Intimación dictado el 16 de mayo de 2006, la cualidad de sentencia pasada con autoridad de cosa juzgada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 651 del Código de Procedimiento Civil.

El 13 de diciembre de 2006, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, a fin de proveer sobre la solicitud de decreto de embargo ejecutivo, realizada por la abogada G.F.G.d.F. apoderada judicial del ciudadano Vicenzo Di Ienno le solicita consigne la certificación de gravamen del inmueble, apartamento distinguido con el N° 11-B de la “Residencia L.A.”, ubicado en la calle L.A.S. N° 27 y 29 de la ciudad de Maracay.

El 9 de enero de 2007, consigna la abogada G.F.G.d.F. apoderada del demandante, certificación de gravamen sobre el referido inmueble emanado del Registro Inmobiliario del Primer Circuito del Municipio Giradot del estado Aragua, en el que certifica que, “NO EXISTEN GRAVAMENES HIPOTECARIO, Y PESA SOBRE EL MISMO, MEDIDA DE PROHIBICION DE ENAJENAR Y GRAVAR, según Oficio Nro. 1322 de fecha: 21-09-2005, emanado del Tribunal de Protección del niño y del adolescente de la Circunscripción Judicial del Edo Aragua”.

El 13 de marzo de 2009, comparecieron ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, los ciudadanos Vicenzo Di Ienno y Concezio D.D.I. y suscribieron transacción en la cual el ciudadano Concezio D.D.I. dio en dación de pago el inmueble objeto de garantía del préstamo, constituido por el apartamento distinguido con el N° 11-B de la “Residencia L.A.”, ubicado en la calle L.A.S. N° 27 y 29 de la ciudad de Maracay.

El 13 de abril de 2009, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua homologó la transacción realizada por los ciudadanos en referencia, donde se otorgó en dación de pago el inmueble antes identificado.

El 22 de junio de 2009, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua acordó la ejecución forzosa de la homologación dictada el 13 de abril de 2009, para practicar la entrega material del inmueble en referencia y acordó comisionar ampliamente al Juzgado Distribuidor Ejecutor de Medidas de los Municipios Giradot y M.B.I.d.E.A..

El 8 de julio de 2009, la ciudadana C.J.H. consignó escrito de demanda de tercería y se opuso a la entrega material del inmueble en referencia, en virtud que era el inmueble que servía de vivienda a ella y sus hijos menores de edad.

El 10 de julio de 2009, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua abrió cuaderno de tercería y declaró inadmisible la tercería incoada.

El 13 de julio de 2009, el Tribunal Segundo del Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes-sede Maracay ofició al Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua informándole que sobre el inmueble Apartamento distinguido con el N° 11-B que forma parte del Edificio L.A., calle L.A.S. N° 27 y 29, registrado bajo el N° 35, folios 131 al 135 Protocolo Primero Tomo 4 del 06 de mayo de 1.980, del Primer Circuito de Registro Subalterno de Maracay, fue dictada el 3 de agosto del 2005, medida de prohibición de enajenar y gravar por el extinto Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, Sala de Juicio N°2 y que la misma se encontraba vigente. Anexándole copia certificada de la Medida.

El 17 de julio de 2009, ciudadana C.J.H. en su carácter de madre y representante legal de sus hijos de 11 y 15 años de edad, para esa oportunidad, cuyos nombres se omiten de conformidad con lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, asistida por el abogado W.A.S.R. y R.R.C., inscritos en el inpreabogado bajo los números 61.173 y 4.413, respectivamente, ejerció acción de a.c., contra la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, el 10 de julio de 2009. Que con ocasión de una tercería declaró: “1°) Que la ciudadana C.J.H., arriba identificada y asistida de abogado, no es parte en el presente juicio. 2°) Que no consignó instrumento pruebas fehaciente en que se fundamenta su acción, y al no hacerlo, no puede intervenir en la presente causa; y(sic) aunado al hecho de que el juicio principal, se encuentra en etapa de ejecución de la transacción efectuada entre las partes; significa entonces, que la demanda de tercería, sustentada en la norma antes señalada, no se subsume al presente caso, y siendo así, lo indefectible es declarar inadmisible la demanda de tercería. Así se decide y siendo así, este Tribunal no pasa a pronunciarse sobre la oposición efectuada por la referida ciudadana.- Así se decide.”

El 27 de julio de 2009, el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua a quien correspondió conocer de la acción de amparo ejercida, se declaró incompetente y en tal sentido, declinó la competencia en el Tribunal Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Aragua.

El 6 de agosto de 2009, el Tribunal Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Aragua admitió la acción de amparo propuesta y decretó medida cautelar innominada de suspensión de los efectos del mandamiento de ejecución dictado por el Juzgado Segundo en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua que ordenó la entrega forzosa material del inmueble en el que habita la accionante y sus hijos.

El 20 de agosto de 2009, se realizó la audiencia constitucional.

El 25 de agosto de 2009 el Tribunal del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes publicó extenso de la sentencia en la cual declaró con lugar la acción de amparo intentada, revocó la decisión accionada en amparo y ratificó la medida cautelar decretada hasta tanto se decida la tercería propuesta por la accionante.

El 28 de agosto de 2009, la apoderada judicial del ciudadano Vicenzo Di Ienno Odorisio anunció contra la anterior decisión recurso de casación.

En esa misma oportunidad, la apoderada judicial del ciudadano Concenzio D.D.I.O. anunció recurso de casación contra el fallo dictado por el Tribunal Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

El 02 de septiembre de 2009, el Tribunal Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Aragua declaró no ha lugar en derecho el recurso de casación propuesto por los ciudadanos Vicenzo Di Ienno y Concezio D.D.I., y visto el vencimiento del plazo establecido en el artículo 35 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales sin que se hubiese ejercido apelación, declaró definitivamente firme la decisión que declaró con lugar la acción de amparo.

El 22 de febrero de 2010, fue presentado ante la Secretaría de esta Sala acción de amparo interpuesta por los ciudadanos Concezio Doménico y V.D.I.O. contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Aragua, el 2 de septiembre de 2009.

El 12 de julio de 2010, esta Sala dictó sentencia en la que declaró: 1) Inadmisible la acción de a.c. propuesta por los ciudadanos Concezio Doménico y V.D.I.O.; 2) revocó por el orden público la decisión dictada por el Tribunal Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Aragua, el 25 de agosto de 2009; 3) declaró competente para decidir dicha acción al Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua; 4) decretó medida cautelar de suspensión de los efectos del fallo accionado, dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua hasta tanto se decida la acción de amparo primigenia por el Tribunal que fue declarado competente.

El 31 de enero de 2010, se celebró la Audiencia Constitucional de Amparo ante el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua con presencia de la accionante y los terceros interesados. En dicha audiencia el referido Juzgado Superior declaró inadmisible la acción de amparo intentada y levantó la medida cautelar innominada decretada por esta Sala de suspensión de los efectos de la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, el 10 de julio de 2009.

El 7 de febrero de 2011 el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua publicó in extenso la sentencia dictada.

El 10 de febrero de 2011, la ciudadana C.J.H. asistida de abogado apeló de la anterior decisión.

II

FUNDAMENTOS DEL AMPARO

La ciudadana C.J.H., asistida por los abogados W.A.S.R. y R.R.C. fundamentó la acción de a.c. bajo los alegatos que, a continuación, esta Sala resume:

Alegó que ejercía “acción de A.C. contra la sentencia proferida en fecha 10 de julio de 2009, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua…”

Expresó la accionante que, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua: “…profirió una sentencia definitiva en la causa signada con el Nro. 45.311, homologando una transacción sobre una Dación en Pago celebrada entre los Hermanos (sic) D.C.D. (sic) Y V.D. (sic) que versa sobre el inmueble ubicado Maracay, Residencias L.A., Calle L.A., Apartamento 11-B, registrado bajo el Nro 35, folio 131 al 135, Protocolo Primero, tomo 4 de fecha 06 de mayo de 1980, en el Registro Inmobiliario del Primer Circuito del Estado Aragua…”

Que, “…ese es el inmueble en donde residen y tienen su asiento familiar los dos (2) menores hijos (…), al lado de su madre actora del Amparo, desde hace mas (sic) de diez (10) años, y sobre dicho inmueble pesa una Medida Cautelar de Prohibición de Enajenar y Gravar decretada por la extinta Sala de Juicio 2 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua en fecha 03 de Agosto del 2005 medida ésta que se encuentra vigente, tal como se evidencia de la Copia Certificada emitida por el Tribunal Segundo del Régimen Transición (sic) de Protección del Niño y Adolescente del Estado Aragua en fecha 6 de julio de 2.009 y que a la fecha está vigente tal como se evidencia del oficio Nro 2RT 597-07-09 del 13 de julio de 2.009, dirigido al Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil del Estado Aragua y que fue acompañada en su oportunidad …”.

Que “…la referida Medida Cautelar, fue decretada en su oportunidad precisamente para salvaguardar el INTERES SUPERIOR DE [SUS] MENORES HIJOS ya que en el referido Juzgado Segundo del Régimen transitorio de Protección del Niño, Niña y Adolescente cursa un juicio de Revisión de Pensión Alimentaria contra el padre de [sus] menores hijos CONCENZIO D.D.I., y el referido inmueble es de su propiedad y la Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar fue decretada precisamente para proveer a [sus] hijos de una vivienda digna y decorosa la cual forma parte de la obligación de manutención que todo padre tiene con sus hijos menores”.

Señaló, “…interpuse Acción de Tercería, el día 08 de julio de 2009, por ante el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil del Estado Aragua, en razón de que dicho Tribunal homologó una transacción donde el objeto de la misma es el inmueble in comento y además ordenó la Ejecución de la Entrega Material del inmueble, y ofició al tribunal (sic) Ejecutor de Medida de los Municipios Girardot y M.B.I. para que ejecutara dicha medida, la practica (sic) o materialización de la misma le correspondió por distribución al Juzgado Primero Ejecutor …”

Que, “…recurri[ó] por vía de tercería para hacer valer [su] derecho y el de [sus] menores hijos, enterándo[se] con asombro el día de ayer 16 de julio de 2009, a las 03 de la tarde 3p.m. (sic) que fue cuando tuv[o] acceso al expediente, porque en Archivo (sic) siempre [le] decían que ‘estaba para la firma’ (no obstante que la sentencia tiene fecha 10 de Julio del 2009), que la Tercería fue declarada INADMISIBLE…”.

Que, “…en el caso Sub-Judice la sentencia se limita de manera incomprensible e inexcusable a sostener que no [es] parte del proceso por cobro de Bolívares donde se homologó la transacción donde se involucra el inmueble sujeto a una prohibición de Enajenar y Gravar decretado por el Juzgado de menores supra citado, y se trata que precisamente por no se parte es que ocasioné (sic) como tercera para hacer la oposición a la entrega material contenida en la transacción homologada…”

Que, “…la sentencia transgrede el debido proceso al sostener que no se acompaña el documento o instrumento publico (sic) fehaciente previsto en el artículo 376, y al hacer esta afirmación la Jueza miente descaradamente por cuanto en la oportunidad de presentar la Demanda de Tercería se acompaño (sic) en copia certificada el Decreto de Prohibición de Enajenar y Gravar el inmueble objeto de la transacción…”.

Que, “…el mencionado decreto [de prohibición de enajenar y gravar del inmueble objeto de la transacción] es un instrumento suficientemente idóneo para hacer oposición a la entrega material ordenada, pero la Juez, no solo (sic) fue que lo desecho (sic) por insuficiente sino (sic) que se trata de algo mas (sic) grave, LO IGNORÓ, queda de esta forma demostrado que la Sentencia que por vía de acción amparo se amparo (sic) se impugna lesionó [su] derecho constitucional el (sic) debido proceso previsto en el Artículo 49 de la Constitución”

Que, “…la inadmisibilidad de la Demanda de Tercería, suprime y conculca clara y palmariamente el interés superior de [sus] menores hijos toda vez que la medida de Prohibición de Enajenar y Gravar que pesa sobre dicho inmueble fue decretada precisamente en sede de Protección del Niño, Niña y Adolescente para proveer a [sus] hijos del derecho a la vivienda, y en observancia y protección de ese derecho están comprometidos los organismos competentes del Estado venezolano (valga decir los Tribunales de la República) y cuando existan pretensiones legítimas controvertidas donde están involucrados los derechos e intereses de los niños, niñas y adolescentes prevalecerán los intereses de estos (sic) a tenor de lo establecido en el artículo 78 Constitucional …”

Que, “…la inadmisibilidad de la Demanda de Tercería constituye una Sentencia definitiva que puede ser impugnada mediante la interposición del Recurso Ordinario de Apelación, no es menos cierto que este procedimiento es más extenso y tardío, por lo que, encontrándo[se] ante situación inminente de que se [le] cause un daño de muy difícil reparación o de improbable reparación a [ella] y a [sus] menores hijos ya que existe una orden de Ejecución Forzosa de entrega material, del inmueble donde [viven], y es por esta la razón que ocurrimos a la vía mas (sic) expedita e idónea, como es la presente acción de amparo…”

III

DE LA DECISIÓN ACCIONADA EN AMPARO

El 10 de julio de 2009, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua dictó sentencia estableciendo lo siguiente:

Vista la demanda de tercería presentada en fecha 08 de julio de 2009, por la ciudadana C.J.H. (…), contra los ciudadanos CONCEZIO D.D.I. Y VICENIO (SIC) DI IENNO (…); fundamentada su acción en el artículo 376 del Código de Procedimiento Civil, mediante la cual alegó lo siguiente (…)

Ahora bien, el artículo 376 del Código de Procedimiento Civil, establece:

´Si la tercería fuere propuesta antes de haberse ejecutado la sentencia, el tercero podrá oponerse a que la sentencia sea ejecutada cuando la tercería apareciere fundada en instrumento público fehaciente. En caso contrario, el tercero deberá dar caución bastante, a juicio del Tribunal, para suspender la ejecución de la sentencia definitiva.

En todo caso de suspensión de la ejecución, el tercero será responsable del perjuicio ocasionado por el retardo si la tercería resultare desechada’.

Ahora bien, adminiculando las normas transcritas al caso bajo examen, y de la revisión de las actas del expediente, se evidencia: 1°) Que la ciudadana C.J.H., arriba identificada y asistida de abogado, no es parte en el presente juicio. 2°) Que no consignó instrumento pruebas fehaciente en que se fundamenta su acción, y al no hacerlo, no puede intervenir en la presente causa; y aunado al hecho de que el juicio principal, se encuentra en etapa de ejecución de la transacción efectuada entre las partes; significa entonces, que la demanda de tercería, sustentada en la norma antes señalada, no se subsume al presente caso, y siendo así, lo indefectible es declarar inadmisible la demanda de tercería. Así se decide y siendo así, este Tribunal no pasa a pronunciarse sobre la oposición efectuada por la referida ciudadana.- Así se decide

.

IV

DE LA SENTENCIA APELADA EN AMPARO

El 7 de febrero de 2011, el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua declaró inadmisible la acción de a.c., ejercida por la ciudadana C.J.H., contra el fallo dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, el 10 de julio de 2009, en la incidencia de tercería del juicio por cobro de bolívares donde el ciudadano Concenzio D.D.I. otorgó como dación en pago el inmueble que le ha servido de vivienda a ella junto a sus hijos, de once y quince años de edad.

El Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, decidió bajo la siguiente motivación:

Vista y revisadas las presentes actuaciones, éste Tribunal pasa a decidir en los siguientes términos:

Al respecto ésta Superioridad, debe destacar que de la revisión exhaustiva de las actas que cursan en el expediente presentado por la accionante de autos, se evidencia que la ciudadana C.J.H., titular de la cédula de identidad N° V- 6.159.886, debidamente asistida por el abogado W.A.S.R., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N. 61.173, presentó demanda de tercería en fecha 08 de julio de 2009, y que el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, la declaró Inadmisible en fecha 10 de julio de 2009 (folios 03 y 04 de las presente actuaciones), por lo que la presunta agraviada, quien actuó como tercera en la causa principal se encontraba a derecho, y en conocimiento de las distintas etapas procesales. Es decir, que la ciudadana C.J.H., titular de la cédula de identidad N° V- 6.159.886, disponía de una vía ordinaria como lo era el Recurso de Apelación, contenido en el artículo 298 del Código de Procedimiento Civil, la cual era la vía idónea y expedita para reclamar los derechos que considera que le han sido presuntamente vulnerado, en virtud del principio de doble grado de jurisdicción, la cual nunca utilizó, por lo que, mal puede venir a utilizar esta vía especialísima y excepcional como lo es la acción de a.c., para enervar dicho derechos supuestamente vulnerado, cuando disponía de vías ordinarias. Y así se establece.

Por lo tanto, ésta Juzgadora de la revisión de las actas del proceso, y del análisis jurisprudencial antes expuesto, considera que en el presente caso, no es la vía del amparo la correcta, para enervar los derechos constitucionales presuntamente vulnerados por la sentencia de fecha 10 de julio de 2009, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, asimismo, la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, en su Artículo 6 numeral 5, establece que no le está dado al Juez Constitucional, admitir la petición de tutela constitucional consagrada en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando este podía optar por otras vías ordinarias y recurrir en su debida oportunidad de algún acto con el cual no estuviera de acuerdo (como lo es el recurso de apelación establecido en el artículo 298 del Código de Procedimiento Civil), no siendo la acción de amparo, como se mencionó con anterioridad la vía idónea para atacar la decisión. Y así se establece.

En consecuencia, se evidencia que la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua de fecha 10 de julio de 2009, que declaró Inadmisible la demanda de tercería incoada por la hoy accionante, ciudadana C.J.H., titular de la cédula de identidad N° V- 6.159.886, asistida por el abogado W.A.S.R., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N. 61.173, no lesiona en ningún modo el derecho constitucional consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por las consideraciones de hecho, derecho, doctrinales y jurisprudenciales antes mencionadas, éste Tribunal Superior que conoce en sede Constitucional, considera que lo más ajustado a derecho, es declarar la Inadmisibilidad de la presente acción de amparo, como en efecto se hará, de conformidad con lo establecido en el artículo 6 ordinal 5° de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales. Y así se decide.

DISPOSITIVA

En razón de las consideraciones de hecho, de derecho y jurisprudencial anteriormente expuestas, este Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, Bancario, y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO: INADMISIBLE LA ACCIÓN DE A.C., intentada por la ciudadana C.J.H., titular de la cédula de identidad N° V- 6.159.886, asistida por el abogado W.A.S.R., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N. 61.173, en contra de la sentencia de fecha 10 de julio de 2009, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, a cargo de la Juez Dra. L.M.G.M., en la causa signada con el numero 45311-06, de conformidad con lo establecido en el numeral 5° del artículo 6 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales.

SEGUNDO: SE LEVANTA la Medida Cautelar Innominada de Suspensión de efectos del fallo dictado en fecha 10 de julio de 2009, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, decretada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 12 de Julio de 2009, en el expediente 10-0186.

TERCERO: Por cuanto la presente acción es intentada contra una actuación judicial, no hay condenatoria en costas.

CUARTO: Se ordena librar los oficios correspondientes al Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua

V

COMPETENCIA

Debe previamente esta Sala determinar su competencia para conocer de la presente apelación, y a tal efecto observa que, conforme al contenido del artículo 25 numeral 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, establece que esta Sala Constitucional es competente para conocer las apelaciones contra las sentencias que recaigan en los procesos de a.c. autónomo que sean dictadas por los juzgados superiores de la República, salvo que se incoen contra la de los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo.

Ahora bien, en el caso bajo análisis la sentencia apelada fue dictada por el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, actuando como primera instancia constitucional. Siendo ello así, y tomando en cuenta la reiterada jurisprudencia de esta Sala sobre este aspecto, así como lo señalado en la vigente Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y el artículo 35 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, resulta competente para conocer de la presente apelación. Así se declara.

VI

FUNDAMENTACION DE LA APELACION.

El día 3 de marzo de 2011, la ciudadana C.J.H. en su carácter de madre y representante legal de sus hijos, de 11 y 15 años de edad para el momento de la interposición del amparo, asistida por los abogados J.M.B. y F.R.B.G., inpreabogados 59.789 y 15.029, respectivamente, presentó escrito de fundamentación de la apelación mediante el cual ratificó los argumentos expuestos al momento de interponer la acción de amparo ante el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, y adicionalmente señaló lo siguiente:

Que recurrió a la vía excepcional del amparo en lugar de la apelación, en virtud del inminente desalojo del inmueble que ha habitado por más de 10 años junto a sus hijos, dada la ejecución de la sentencia que homologó la dación en pago realizada por el ciudadano Concezio Di Ienno Odorosio, padre de sus hijos quien es propietario del inmueble sobre el que pesa una medida de prohibición de enajenar y gravar, decretada en un procedimiento de obligación de manutención, incoado por ella en representación de sus hijos contra el precitado ciudadano.

Que objeta la sentencia apelada porque afirma que “Actuó como tercera en la causa principal y se encontraba a derecho con conocimiento de las etapas procesales”, lo cual – a su decir- no es cierto por cuanto no hubo juicio de tercería ya que el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua admitió la demanda, ordenó la ejecución de la sentencia que homologaba la transacción y libró el mandamiento de ejecución, el cual ya se encuentra en el Juzgado Ejecutor Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua.

Asimismo señala, que la inadmisibilidad del a.c. conculca el interés superior de sus infantes hijos, toda vez que la medida de prohibición de enajenar y gravar que pesa sobre el inmueble fue dictada en sede de los tribunales de protección de niños, niñas y adolescentes para proveer a sus hijos de una vivienda digna y decorosa, como parte de la obligación de manutención que tienen los padres, y que en la observancia de ese derecho deben estar comprometidos los organismos competentes del Estado, que al existir pretensiones legítimas y controvertidas donde están involucrados los derechos de los niños y niñas prevalecerán los intereses de éstos, a tenor de lo establecido en el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Enfatiza la recurrente, que si bien es cierto que el pronunciamiento sobre la inadmisibilidad de la demanda de tercería constituye una decisión susceptible de ser impugnada mediante otros recursos, la situación de peligro inminente de daños de difícil reparación fue por lo que recurrió a la vía excepcional del a.c. para restituir la situación jurídica infringida que es la inminente ejecución que trae el desalojo del inmueble que ocupan sus hijos, ante la inadmisibilidad de la tercería incoada por ella.

Por último expone, que la sentencia impugnada viola los artículos 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al no observar los derechos a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva. Por lo que solicita que: i) se declare con lugar la apelación; ii) se revoque el fallo dictado por el a quo constitucional; iii) ordene admitir el juicio de tercería y se deje sin efecto la homologación dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua de la transacción realizada donde se da en dación en pago el inmueble que ocupa.

VII

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Determinada la competencia, debe esta Sala constatar la tempestividad de la apelación interpuesta, a cuyo efecto se observa que la accionante ejerció dicho recurso el día 10 de febrero de 2011, contra la sentencia dictada por el a quo constitucional el 7 de febrero de 2011. Así las cosas y siguiendo el criterio fijado en sentencia n.° 501 del 31 de mayo de 2000 (caso: Seguros Los Andes) y de conformidad con el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre los Derechos y Garantías Constitucionales, la apelación fue ejercida al tercer día hábil, por lo que la misma resulta tempestiva. Así se declara.

Asimismo, de las actas procesales que conforman el expediente la Sala hace constar que la ciudadana C.B.J.H., el 3 de marzo de 2011, consignó escrito respecto a la disconformidad con la sentencia que declaró inadmisible en primera instancia la acción de amparo interpuesta, siendo que se dio cuenta en Sala el 22 de febrero de 2011; la Sala emitirá su fallo en consideración a dichos alegatos, dado que el escrito fue presentado dentro de los treinta (30) días establecidos en el artículo 35 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales para interponer la apelación, lapso que, conforme al precedente judicial establecido en su sentencia N° 442/2001, recaída en el caso: Estación Los Pinos, es preclusivo para que las partes formulen los alegatos que consideren pertinentes.

De igual forma, el 2 de junio de 2011, consignaron escrito de alegatos los terceros interesados, ciudadanos D.D.I.O. y V.D.I.O., asistidos de abogados; por cuanto se dio cuenta en Sala el 22 de febrero de 2011 la Sala emitirá su fallo sin considerar dichos alegatos dado que el escrito no fue presentado dentro del lapso de los treinta (30) días establecidos en el artículo 35 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales para interponer la apelación, lapso que conforme al precedente judicial establecido en su sentencia N° 442/2001, recaída en el caso: Estación Los Pinos, es preclusivo para que las partes formulen los alegatos.

Visto lo anterior, pasa esta Sala a decidir la apelación ejercida, y en tal sentido, observa:

La acción de a.c. fue interpuesta por la ciudadana C.J.H., como representante de sus hijos de 11 y 15 años de edad, contra el fallo dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, el 10 de julio de 2009, en el cual decidió inadmisible la demanda de tercería bajo el fundamento de no ser la referida ciudadana parte en el juicio principal de cobro de bolívares, y por no consignar instrumento fehaciente en el que fundamentara su acción, aunado a que el juicio principal se encontraba en fase de ejecución de la transacción realizada por las partes; inadmisibilidad que denuncia como atentatoria del debido proceso, derecho a la defensa y del interés superior de sus hijos, al disponer el fallo que no es parte del juicio de cobro de bolívares en el que se homologó una transacción que involucra el inmueble que habita con sus hijos y que se encuentra sujeto a una medida de prohibición de enajenar y gravar decretada por el Tribunal del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Aragua, que precisamente por no ser ella parte es que procedió a incoar la tercería para hacer oposición a la entrega material del inmueble que se dio en pago en la transacción que fue homologada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua.

Asimismo, señaló la accionante que la decisión del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua contraviene el interés superior de sus hijos, por cuanto la medida de prohibición de enajenar y gravar impuesta sobre el referido inmueble es para proveer a sus hijos del derecho a vivienda digna y decorosa, la cual forma parte de la obligación de manutención que todo padre debe tener con sus hijos, obligación que debe ser resguardada por los organismos competentes, como son los tribunales venezolanos, en el sentido de que cuando existan pretensiones legítimas y controvertidas donde se ventilen derechos de los niños y adolescentes prevalecerán éstos, tal como lo dispone el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 8 de Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Enfatizó la referida ciudadana, que no utilizó el recurso de apelación como lo indica el Juzgado Superior y por lo cual declaró inadmisible el amparo, en virtud que buscaba la protección efectiva e inmediata ante el inminente desalojo del que iban a ser víctimas ella y sus hijos, que por tal razón ejerció la vía excepcional del amparo.

Manifiesta la quejosa que objeta la sentencia del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua cuando expresa que [ella] la accionante actuó como tercera en la causa principal y se encontraba a derecho con conocimiento de las etapas procesales, cuando a su entender nunca hubo juicio de tercería, decidiendo la inadmisibilidad del amparo por cuanto tenía el recurso de apelación y el cual no ejerció, de conformidad con el 6.5 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales.

Ahora bien, queda claro para esta Sala que el punto contra el que se alza la accionante en vía de amparo, es la inminente ejecución de la sentencia de homologación de la transacción de la dación en pago, que acarrea la entrega material del inmueble que le sirve de vivienda junto con sus hijos, en virtud de la inadmisibilidad dictada en la tercería ejercida por ella.

En ese sentido observa esta Sala, que al folio 36 corren agregadas copias certificadas del cuaderno de la tercería incoada por la ciudadana C.B.J.H. con fundamento al artículo 376 del Código de Procedimiento Civil por ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua el día 8 de julio de 2009; asimismo, consta a los folios 41 y 42 de las referidas copias certificadas, interlocutoria dictada por el referido Juzgado en la que declara inadmisible la demanda de tercería el 10 julio de 2009, se evidencia con las referidas actas que el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua decidió la inadmisibilidad de la tercería dentro del lapso legal, establecido en el artículo 10 del Código de Procedimiento Civil, surgiendo para la demandante, ciudadana C.B.J.H. el derecho al recurso ordinario cual es la apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 298 en concordancia con el 341 de Código de Procedimiento Civil, recurso que como lo expone el a quo constitucional no ejerció la accionante.

Ahora bien, debe destacarse que la quejosa expresó,“…que encontrándome [se] ante situación inminente de que se cause un daño de muy difícil reparación o de improbable reparación a mi y a [sus] menores hijos ya que existe una orden de Ejecución Forzosa de entrega material, del inmueble donde vivimos, y es esta la razón por la que ocurrimos a la vía más expedida e idónea como es el a.c.…”

En ese sentido, constata esta Sala que al folio 30 y 31 de este expediente corren insertas copias certificadas del despacho de ejecución dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua en el que se lee lo siguiente:

…JUZGADO DISTRIBUIDOR EJECUTOR DE MEDIDAS DE LOS MUNICIPIOS GIRARDOT Y M.B.I.D.E.A..

HACE SABER:

Que con motivo del Juicio por COBRO DE BOLIVARES sigue el ciudadano VICENZO DI IENNO contra el ciudadano CONCEZIO D.D.I., éste Tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 528 del Código de Procedimiento Civil, ordenó la Entrega Material del inmueble constituido por un apartamento distinguido con el número 11B, del Edificio Residencias L.A., ubicado en la calle L.A., Nos.27 y 29, de esta ciudad de Maracay, Municipio Girardot del Estado Aragua, con un área de 88,70 mts2, comprendido dentro de los siguientes linderos: NORTE: Con el apartamento 11-C y pasillo de circulación. SUR: Con fachada sur del edificio. Este: Con apartamento 11-A y pasillo de circulación. OESTE: Con fachada principal del edificio propiedad de la parte demandada mediante documento registrado por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Distrito Girardot del Estado Aragua, en fecha 06 de mayo de 1987, bajo el N° 35, folios 131 al 135, protocolo primero, Tomo 4.

Que para la práctica de dicha Entrega Material ha sido ampliamente comisionado enero igualmente facultado para hacer uso de la fuerza pública en caso de que fuere necesario y una vez cumplida dicha comisión devolverá éstas con sus resultas.

Dada, firmado y sellado en la Sala de este Despacho de éste Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en Maracay, 22 de junio de 2009…

(Destacado de este fallo).

De lo resaltado del referido despacho de ejecución, se verifica el inmueble sobre el que se debe realizar la entrega material, observándose de igual forma al folio 191 que consta acto administrativo, dictado por el Sistema Integral de Protección del Niño, Niña y Adolescente del Municipio A.G.C.d.P.d.E.A., que el referido inmueble es el que habitan los niños de autos, al examinarse del mismo lo siguiente:

… En horas de despacho del día 29 de Diciembre (sic) de 2004, se presento (sic) ante este C.d.P. la Ciudadana V.A.L.G., Abogada (sic) en ejercicio, de este domicilio, titular de la cedula (sic) de identidad N°V- 13.357.191, debidamente inscrita en el inpreabogados bajo el numero (sic) 78653, quien actuó en su carácter de apoderado judicial del ciudadano Conzenzio D.D.I.O., Extranjero, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. Enero- 81.037.007, domiciliado en la Calle(sic) L.A.S., Área Privada del Hotel Aventino, Urbanización Calicanto de esta ciudad de Maracay, solicitando mediante escrito…(omisiss)…solicitado a favor de sus hijos antes mencionados ya que los mismos viven con la madre ciudadana C.B.J.H., Venezolana,(sic) mayor de edad, titular de la cedula(sic) de identidad N°V- 6.159.886, domiciliada en la Residencias L.A., Piso 11-B, Calle (sic) L.A. de esta ciudad de Maracay… (omissis)…se PROHIBE a cualquier persona natural o jurídica distinta abril los entes productores o comercializadores de los servicios básicos (luz, Agua y Gas) (sic) que realicen suspensiones temporales o definitiva sobre los mismos en el inmueble ubicado en el Edificio Residencia L.A., Calle (sic) L.A. entre Calles (sic) Miranda y Páez Apartamento 11B, de esta ciudad de Maracay donde residen los niños (…) de 11 y 6 años…

. (Destacado de este fallo)

De las frases resaltadas, tanto del despacho de ejecución como del acto administrativo transcritos, se constata que el inmueble sobre el que se libró el despacho de ejecución para que se practicara la entrega material, es el que ciertamente sirve de vivienda a los infantes de 11 y 15 años de edad y, asimismo, se evidencia que son hijos del ciudadano Concenzio D.D.I.O., demandado en la causa principal por cobro de bolívares, contra quien se ejecuta la entrega material del referido bien inmueble. Situación ésta que la ciudadana C.J.H. expresó en su escrito de acción de amparo ante el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua que declaró la inadmisibilidad de la acción de amparo incoada bajo el fundamento de no haber agotado la quejosa las vías recursivas.

En ese orden de ideas, el recurso ordinario de apelación surgía contra el auto dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua el 10 de julio de 2009, que declaró la inadmisibilidad de la tercería ejercida por la recurrente como vía para oponerse a la entrega material del inmueble, pero debe destacarse que el recurso de apelación contra la interlocutoria de inadmisibilidad de la tercería no paraliza el despacho de ejecución librado al Juzgado Ejecutor de Medidas, para la entrega material del inmueble en referencia, en virtud de lo dispuesto en el artículo 532 de Código de Procedimiento Civil que establece lo siguiente:

De la Continuidad de la Ejecución

Artículo 532. Salvo lo dispuesto en el artículo 525, la ejecución, una vez comenzada, continuará de derecho sin interrupción…

De la norma antes trascrita se denota la continuidad de la ejecución sin posibilidad de interrupción, por lo que el ejercer el recurso de apelación la quejosa no lograría detener la ejecución que comportaba la entrega material del inmueble que habita junto a sus hijos de 11 y 15 años.

En ese sentido, se hace oportuno señalar el criterio establecido por esta Sala en sentencia número 848 del 28 de julio de 2000 (caso: L.A.B.) en cuyo texto se expreso; “Resulta una cuestión casuística, de acuerdo a la posibilidad que la lesión se haga irreparable si no se actúa de inmediato, optar entre la tercería posible o la acción de amparo”; en el presente caso la quejosa ejerció la vía de la tercería la cual le fue declarada inadmisible, haciéndose inminente la ejecución del desalojo sobre el inmueble que le sirve de vivienda junto a sus hijos, situación que no restablecía el recurso de apelación al no poder interrumpir la ejecución ya comenzada.

Al hilo de lo anterior, y ante la inminente situación antes indicada se hace oportuno señalar lo expresado por esta Sala en la sentencia número 2369 del 23 de noviembre de 2001 (caso M.T.G. y M.J.B.T. vs Parabólicas Service’s Maracay C.A ):

...la acción de a.c. opera bajo las siguientes condiciones:

(..)

b) Ante la evidencia de que el uso de los medios judiciales ordinarios, en el caso concreto y en virtud de su urgencia, no dará satisfacción a la pretensión deducida.

(…)

De cara al segundo supuesto, relativo a que la acción de amparo puede proponerse inmediatamente, esto es, sin que hayan sido agotados los medios o recursos adjetivos disponibles, el mismo procede cuando se desprenda de las circunstancias fácticas o jurídicas que rodean la pretensión, que el uso de los medios procesales ordinarios resulta insuficiente al restablecimiento del disfrute del bien jurídico lesionado. (Resaltado de este fallo).

Alguna de tales circunstancias podría venir dada cuando, por ejemplo, la pretensión de amparo exceda del ámbito intersubjetivo para afectar gravemente al interés general o el orden público constitucional; en caso de que el recurrente pueda sufrir una desventaja inevitable o la lesión devenga irreparable por la circunstancia de utilizar y agotar la vía judicial previa (lo que no puede enlazarse el hecho de que tal vía sea costosa o menos expedita que el procedimiento de amparo); cuando no exista vía de impugnación contra el hecho lesivo, o ésta sea de imposible acceso; cuando el peligro provenga de la propia oscuridad o complejidad del ordenamiento procesal; o ante dilaciones indebidas por parte los órganos judiciales, tanto en vía de acción principal como en vía de recurso

.

Del referido precedente se colige, que la vía especial de la acción de amparo emana ante la urgencia de reparación de la lesión que el uso de la vía ordinaria no es capaz de satisfacer al no poder interrumpir la ejecución y que en el caso bajo análisis la quejosa delata el inminente desalojo, debido a la ejecución iniciada sobre el inmueble en el cual vive junto a los infantes; tal circunstancia amenaza el derecho a nivel de vida adecuado, y a una vivienda digna de los niños de autos establecido en el artículo 30 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, derecho que se encuentra resguardado por el principio del interés superior del niño, niña y adolescente, principio de obligatorio cumplimiento para amparar los derechos de la infancia por revestir la naturaleza jurídica de los mismos inminente orden público, de conformidad con lo establecido el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 12 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, naturaleza jurídica sobre la cual se ha pronunciado esta Sala Constitucional (vid. sentencias números 2662, del 14 de diciembre 2001; caso: C.B. y 1064 del 7 de mayo de 2003, caso: A.d.J.P.G.).

Así las cosas, la Sala no comparte la fundamentación del a quo, cuando establece en el fallo bajo análisis que la accionante tenía el recurso de apelación el cual no agotó, sin percatarse que los efectos de la apelación no lograban interrumpir la ejecución trayendo como consecuencia la amenaza a los derechos de los niños de autos, ante el desalojo del inmueble que habitan, disponiendo que la vía del amparo no era la correcta para enervar los derechos constitucionales vulnerados, declarando la inadmisibilidad de la acción del a.c. incoado, incluso muy a pesar que fundamentó su decisión en el mismo precedente constitucional, antes trascrito, no consideró que los derechos amenazados, como es el derecho a vivienda que es parte del derecho a manutención y del derecho a un nivel de vida adecuado de los niños, estatuidos en los artículos 76 y 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 12 y 30 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por lo que a criterio de la Sala la vía para resguardar los derechos constitucionales inminentemente amenazados, es el a.c..

Asimismo, si bien se encontraron vulneración a los referidos derechos constitucionales, no encuentra esta Sala se haya vulnerado el derecho al debido proceso, a la defensa, y a la tutela judicial efectiva también alegados por la quejosa. Así se decide.

Con fundamento a lo expuesto, esta Sala Constitucional revoca la decisión dictada por el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, el 07 de febrero de 2011, que declaró inadmisible la acción de amparo de conformidad con lo establecido en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, intentada por la ciudadana C.J.H. en representación de sus hijos; y declara con lugar la acción de a.c. interpuesta. Así se decide.

Ahora bien, observa la Sala a los folios 24 al 26, que corren agregadas copias certificadas de la transacción realizada por los ciudadanos Concezio D.D.I.O., y V.D.I.O. el 13 de marzo de 2009, mediante la cual el demandado, ciudadano Concezio D.D.I.O. otorga en dación de pago a su acreedor, quien es su hermano y tío paterno de los infantes, el inmueble que habitan su hijos de 11 y 15 años de edad, y sobre el que pesa la medida de prohibición de enajenar y gravar dictada por el antiguo Tribunal de Protección de Niños y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, el 3 de agosto de 2005, hoy Tribunal Segundo del Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Aragua la cual aún permanece vigente en virtud del procedimiento por revisión de obligación de manutención, en el que el referido ciudadano es demandado y en el cual se dictó sentencia definitiva la cual no levantó la medida, tal como consta de las copias certificadas del referido fallo agregada al folio 321. Procediendo el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, el 13 de abril de 2009 a homologar la referida dación en pago y dar por terminado el juicio de cobro de bolívares, ordenando la ejecución el 22 de junio de 2009; sin considerar este Juzgado para homologar la referida dación en pago la naturaleza de orden público que reviste la materia de protección de niños, niñas y adolescentes en la institución familiar de obligación de manutención, que garantiza el derecho a un nivel de vida adecuado de los niños, niñas y adolescentes sobre el cual se ha pronunciado esta Sala en sentencia número 2.371 del 9 de octubre de 2002, (caso A.R.P.T.), en la que estableció lo siguiente:

De tal manera que, disfrutar de una vivienda digna, segura, higiénica y salubre, conjuntamente con otros factores, como son la alimentación nutritiva y adecuada, vestido apropiado al clima, con acceso a los servicios públicos esenciales constituyen atributos del derecho de los niños y adolescentes a un nivel de vida adecuado que asegure su desarrollo integral, de acuerdo a la norma contenida en el artículo 30 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente; cuyo disfrute pleno y efectivo debe ser garantizado por los padres, representantes o responsables, dentro de sus posibilidades y medios económicos, así como su satisfacción debe ser asegurada por el Estado.

Estando el disfrute de una vivienda digna comprendida, entonces, en la prestación alimentaria; los padres se encuentran obligados a proveer de la misma, tal como fue señalado por la decisión consultada, en cuyo contenido estableció que “...la obligación alimentaria comprende varios rubros, entre ellos la vivienda;

(…)

…el régimen jurídico aplicable es el que corresponde a la obligación de alimento y, por ende, también las reglas relativas a los privilegios para su ejecución

.

Por lo que en el caso bajo análisis, la medida que pesa sobre el inmueble donde han vivido los niños de autos es parte de la obligación de manutención y que tal obligación goza de privilegio sobre los demás créditos, tal como quedó establecido en el referido precedente por imperio del artículo 379 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que dispone: “…Obligación de Manutención a un niño, niña o adolescente son créditos privilegiados y gozarán de preferencia sobre los demás créditos privilegiados establecidos por otras leyes”, y en virtud de lo cual no era posible sobre ese inmueble la dación en pago, ni la homologación dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, el 13 de abril de 2009.

Las referidas circunstancias de orden público, autorizan a esta Sala Constitucional, en uso de las atribuciones que le confiere el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para que revise y suspenda el proceso de ejecución de la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua que homologó la transacción de la dación en pago en el juicio de cobro de bolívares -la cual comporta la entrega material del inmueble en el que habitan los niños junto a su madre-, tutelándose con el presente fallo los derechos constitucionales de los infantes de autos, establecidos en los artículos 76 y 78 eiusdem. Así se establece.

Con fundamento a lo anterior, y observando asimismo la Sala que consta a los folios 133 al 134 de las copias certificadas del documento de registro de las capitulaciones matrimoniales, entre los padres de los niños en referencia, que el ciudadano Conzencio Di Ienno Odorisio posee otros bienes, tales como, acciones en compañías, un inmueble distinto al que habitan los niños de autos y con los cuales pudiese realizar la transacción o convenimiento para cumplir con la obligación de préstamo a interés contraída con su hermano, pero no sobre el bien que habitan sus hijos y sobre el que se decretó medida de prohibición de enajenar y gravar en un procedimiento de revisión de obligación de manutención. Siendo ello así, en atención al principio del Interés Superior del Niño, Niña y Adolescentes estatuido en el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes aplicado al caso concreto, ante el carácter de crédito privilegiado del que gozan las obligaciones en materia de alimentos, esta Sala Constitucional decide: 1) revocar parcialmente la homologación dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua el 13 de abril de 2009 sólo en cuanto al inmueble sobre el que se realizó la dación en pago, lo cual deberá informarse al Registro inmobiliario correspondiente; 2) se mantiene en vigencia el acuerdo de dación en pago, pudiendo el ciudadano Conzencio Di Ienno Odorisio otorgar cualquier otro bien, si así tiene a bien, pero no sobre el inmueble que sirve de vivienda a sus hijos, hasta tanto se resuelva todo lo relativo a la obligación de manutención; 3) Se suspende la ejecución decretada, y en consecuencia se ordena que el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, tome todas las medidas necesarias a los fines de que los infantes de autos junto a su madre y representante legal, en caso de haberse realizado la ejecución, sean puestos en posesión del inmueble que les sirve de vivienda .

VIII

DECISIÓN

Por las razones expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la ley declara: