Decisión nº 345 de Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de Zulia (Extensión Maracaibo), de 20 de Junio de 2005

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

EXPEDIENTE N° 38031

VISTOS, sin informes de las partes, por haber sido presentados extemporáneamente.

I. Consta en las actas procesales que:

Se inició este proceso por demanda de cumplimiento de contrato, intentada por la abogada N.M.C.U., inscrita en el INPREABOGADO bajo el N° 39.459, actuando como apoderada judicial del ciudadano J.C.S.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 4.742.518 y de este domicilio, contra la sociedad mercantil COMPAÑÍA ANÓNIMA KAICO CONSTRUCCIÓN, inscrita en el Registro Mercantil Primero de esta Circunscripción Judicial, el 18 de febrero de 1997, bajo el N° 24, Tomo 13-A, y de este domicilio.

Alegó la apoderada actora en el escrito libelar de la demanda que:

…Mi mandante J.C. SANDREA… celebró CONTRATO DE OPCIÓN A COMPRA-VENTA, de un inmueble tipo CASA-QUINTA con la empresa Compañía Anónima KAICO CONSTRUCCIÓN… ubicado en la avenida 16 del Barrio Sierra Maestra N° 16-06B, en jurisdicción de la Parroquia F.O., del Municipio Autónomo San Francisco, Estado Zulia, alinderado de la siguiente manera: Por el norte: Con Parcela 16-06-A, por el Sur: con inmueble identificado 16-05, por el Este: con inmueble identificado con el N° 16-20 y por el Oeste: con la Avenida 16… en fecha seis de marzo del año 2001 (06-03-2001), por ante la Notaría Tercera de Maracaibo, anotada bajo el N° 04, Tomo 38, de los libros de autenticaciones, el cual consigno en copia simple.

…con la opción a compra… entregó mi mandante la cantidad de SIETE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 7.000.000.00), tal como se aprecia en la CLAUSULA QUINTA. …mi mandante adeuda solo la cantidad de QUINCE MILLONES DE BOLÍVARES CON 00/100 (Bs. 15.000.000.00), …como puede apreciarse en los recibos que anexamos copias simples efectuando abonos parciales, tal como lo establece la Cláusula Quinta de la Opción a Compra venta… lo que quiere decir, que ha sido fiel cumplidor de todas las obligaciones que fue impuesta por esa empresa KAICO CONSTRUCCION C.A. en la referida OPCION A COMPRA VENTA, pero es el caso … que esta empresa KAICO CONSTRUCCION C.A… no le ha cumplido lo que formalmente se comprometió en fecha veinticuatro de noviembre del año dos mil uno (24-11-2001), tal como se aprecia en copia del oficio o CARTA COMPROMISO, … quien solicitaba los abonos parciales, supuestamente para culminar el inmueble y así ha venido, prorrogando el lapso de OPCION A COMPRA-VENTA … pero han pasado desde ese compromiso tres (3) meses y no ha podido hacerle entrega … del inmueble, por no tener el dinero para concluir el inmueble , y que se encontraba en espera de que a mi mandante le entregasen el crédito por la Ley de Política Habitacional para concluirla, así firmó con mi mandante la obligación entrega del inmueble en documento notariado por ante la Oficina de Notaría Pública Tercera de Maracaibo, en fecha veinte de febrero del año dos mil dos (21-02-2002), autenticado bajo el N° 20, Tomo 24 de los libros de autenticaciones… En este documento se desprende el incumplimiento al contrato de opción a compra venta, por parte de la empresa KAICO CONSTRUCCIÓN C.A… Pero es el caso,… que la entidad bancaria BANCO MERCANTIL, donde mi mandante solicitó el crédito habitacional, le informa que todo está bien en lo que respecta a los requisitos de mi mandante, pero en lo que respecta a la empresa KAICO CONSTRUCCIONES C.A., necesita el permiso de HABITABILIDAD, y que si el inmueble no ha sido culminado, ellos no pueden otorgarle a mi mandante el crédito por LEY DE POLÍTICA HABITACIONAL… fecha de este escrito enviado por la Entidad Bancaria Mercantil dieciocho de febrero del año dos mil dos (18-02-2002), todo esto le está ocasionando daños y perjuicios a mi mandante, quien ha tenido que hacer una serie de gastos en documentos, honorarios profesionales para tratar de que la empresa KAICO CONSTRUCCIÓN C.A. le cumpla con la opción a compra venta… otorgando prórrogas hasta tanto dicha empresa pueda cumplir con los requisitos que exige la Entidad Bancaria para otorgar el crédito, tal como se aprecia en copia simple de la prórroga de fecha 07-01-2002, y la otra en fecha 13 de noviembre del 2001, como puede observar… la última de fecha siete de enero del año dos mil dos (07-01-2002), se vence en fecha siete de mayo del año dos mil dos (07-05-2002), períodos que se han venido prorrogando debido a que el inmueble no lo ha culminado… y como puede apreciarse en las fotografías la casa es imposible que esté culminada muy pronto, para el otorgamiento de la Ley de Política Habitacional como lo prometió la Presidente de la Empresa KAICO CONSTRUCCION, C.A … en fecha … (24-11-2001), otorga una CARTA COMPROMISO donde le hace entrega material del inmueble … la cual se realizará cuando el opcionante comprador … cancele la totalidad del precio de la casa. Dicha entrega se hará el día… (17-12-2001), tal como pueda evidenciarse de la copia de la Carta de Compromiso que anexo a ésta. Pero resulta que en fecha… (13-11-2001), … le otorga una prórroga por un período de noventa (90) días, supuestamente para terminar el inmueble… se vence la prórroga … y le dan otra prórroga … por ciento veinte (120) días a partir del … 07-01-2002, …y ya que el inmueble está en las mismas condiciones, y sin esperanzas de que sea culminado a fin de que se le dé el uso de habitabilidad de Ley, debido a todo estos atrasos, daños y perjuicios incurriendo definitivamente en un incumplimiento de su obligación…y finalización de la obra contratada hasta el saneamiento para la obtención de la Ley de Política Habitacional y USO DE HABITABILIDAD, a la cual tiene derecho en base a lo establecido en el artículo 1.167 ejusdem…

En virtud de que… la empresa KAIKO CONSTRUCCIÓN C.A. se le imposibilitó continuar con los trabajos de construcción para la finalización de la obra y entrega del inmueble, ha ocasionado todo esto, un grave perjuicio patrimonial a mi mandante, así como por los intereses asumidos en créditos obtenidos de la institución donde labora mi mandante, tal como se aprecia en las copias simples que anexo a ésta, y prestamos a personas particulares, con la irremediable necesidad de ayudar a la empresa a su culminación, pero todo ha sido inútil, configurándose la culpa del incumplimiento… impidiéndole a mi mandante le sea otorgado el crédito de Ley de Política Habitacional, por falta de uno de los requisitos como es EL USO DE HABITABILIDAD, ya que en las condiciones en que se encuentra el inmueble no puede otorgársele a ningún ciudadano un crédito de LEY DE POLÍTICA HABITACIONAL … invoco el derecho que tiene mi mandante derivado de dicho contrato de accionar por incumplimiento de la Empresa KAICO CONSTRUCCIÓN C.A. … por lo cual, el incumplimiento o culpa… se debe a la demora y retardo en la culminación del inmueble objeto de este contrato celebrado entre mi mandante y dicha empresa, retardo éste que le ha generado daños y perjuicios, debido a intereses que ha tenido que cancelar, que van en detrimento de los derechos e intereses de mi representado… ocurro …para demandar formalmente … a la empresa COMPAÑÍA ANÓNIMA KAICO CONSTRUCCIÓN … para que convenga en pagar a mi mandante la cantidad de CIEN MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 100.000.000.00), por EJECUCIÓN CUMPLIMIENTO DE CONTRATO CON LOS CONSECUENTES DAÑOS Y PERJUICIOS CONVENIDOS EN FORMA DE PENALIDAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 1.167 del Código Civil, 1.630 ejusdem, más la penalidad convenida, representativa de los Daños y Perjuicios derivados del incumplimiento establecido conforme a la norma sustantiva, dispuesta en el artículo 1.257 y subsiguientes… a los efectos legales consiguientes, como resultado obtenemos el monto genérico de la obligación dineraria adeudada en la cantidad de CIEN MILLONES DE BOLÍVARES ( Bs. 100.000.000,00) como monto condenatorio de la demanda … debido a la negligencia e incumplimiento de la Empresa KAICO CONSTRUCCIÓN C.A., representando a mi mandante la pérdida del valor real de la moneda, respecto a la cantidad entregada, respecto a la cantidad entregada en el precio adquisitivo… todo ello, conforme al criterio mantenido por el Tribunal Supremo de Justicia … en sentencia de fecha 14 de febrero del año 1.990… y que pedimos se aplique sobre el fallo que deba dictar en el sentido del valor que pudo obtener mi mandante con ese dinero que le fue entregado a la empresa en forma inmediata exigida y cumplida.

Una vez que la parte demandada, representada por la abogada L.J.G., inscrita en el INPREABOGADO bajo el N° 34.613, actuando con el carácter de presidente de la misma, se dio por citada, siendo la oportunidad legal correspondiente, presentó escrito de contestación a la demanda en el cual señaló:

Primero: FALTA DE INTERÉS DEL DEMANDANTE PARA INTENTAR EL JUICIO, LA CUAL ALEGÓ COMO DEFENSA DE FONDO-MÉRITO, de conformidad al artículo 361 del Código de Procedimiento Civil…En la demanda… se plantea un problema de falta de Interés Actual (Art. 16 C.P.C.), porque en el momento de interposición de la demanda no había vencido el plazo ni se había cumplido la condición pendiente por lo cual la Ley prohíbe la admisión a la demanda… la presente cuestión de fondo la … fundamento en los siguientes términos: Primero: La acción o pretensión del demandante es Extemporánea … se convino y existe explícitamente una CONDICIÓN O PLAZO PENDIENTE. En este Documento autenticado por ante la Notaría Pública Tercera de Maracaibo, en fecha 20 de Febrero del 2002, anotado bajo el N° 20, Tomo 24, el ciudadano J.C.S. conviene que la empresa KAICO CONSTRUCCIÓN, C.A entregaría el inmueble en perfectas condiciones de uso de habitabilidad en un lapso de Diez (10) días contados a partir de la protocolización del documento de compra-venta definitiva, es decir, que la entrega se haría efectiva con la total cancelación del saldo restante del precio fijado… dicho contrato se encuentra bajo una CONDICIÓN que es la previa cancelación de la vivienda para la posterior entrega… Igualmente existe un documento privado de prórroga con un lapso de 120 días… existe un TÉRMINO O PLAZO PENDIENTE, que vencía el siete de mayo del año en curso, sin embargo el demandante introduce la demanda, pese al termino existente el día ocho (8) de marzo del 2002, lo que determina la extemporaneidad de la acción. Mediante la presente procedo a contestar la demanda en los siguientes términos: Rechazo, niego y contradigo parcialmente lo alegado por la parte actora en su libelo de demanda, por cuanto: …acepta que el ciudadano J.C. SANDREA… celebró Contrato de Opción a compra-venta de un inmueble tipo Casa-Quinta, ubicada en la avenida 16 del barrio Sierra Maestra, parcela N° 16-06B, con nomenclatura 16-16, en jurisdicción de la Parroquia F.O., del Municipio Autónomo San F.d.E. Zulia… que la Opción de Compra dada en fecha seis de marzo del dos mil uno (06-03-2001)…, el Opcionante Comprador entregó la cantidad de SIETE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 7.000.000,00)… y… que el demandante adeuda la cantidad de QUINCE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 15.000.000,00). Niego, Rechazo y Contradigo que el demandante ha sido fiel cumplidor de todas las obligaciones impuesta por la empresa KAICO CONSTRUCCIÓN C.A… Niego, Rechazo y Contradigo la afirmación de que la empresa KAICO CONSTRUCCIÓN C.A. ha incumplido lo que formalmente se prometió en fecha… (24-11-2001) en Carta Compromiso firmada por su Presidenta. Admito que se firmó un Documento Notariado por ante la Notaría Pública Tercera de Maracaibo en fecha… (20-02-2002), autenticado bajo el N° 20, Tomo 24… Niego, Rechazo y Contradigo que de este Documento se desprende el incumplimiento al contrato…, y de que esta manifestara no tener dinero para concluir la obra, y que para culminarla necesita el dinero de la Ley de Política Habitacional. Admito que se otorgó una prórroga de la opción de Compra el día 13 de noviembre del 2001 y otra el día 07 de enero del 2002… Niego Rechazo y Contradigo que el inmueble ofrecido en venta al demandante no cumple con los requisitos para el otorgamiento del permiso de habitabilidad. …que en virtud de que a la empresa KAICO CONSTRUCCIÓN C.A. se le imposibilitó continuar con los trabajos de construcción,… haya ocasionado un grave perjuicio patrimonial al demandante. …que se haya configurado la culpa del incumplimiento… por causas imputables a la empresa. …que por culpa de la empresa… se hubiese paralizado el crédito al demandante por no haber terminado la casa. Niego, rechazo y contradigo la acción por ejecución y cumplimiento contractual (petitorio). …niego que se haya demorado y retardado en la culminación del inmueble objeto del contrato celebrado entre el demandante y mi representada. Niego… que mi representada deba pagar al demandante la cantidad de CIEN MILLONES DE BOLÍVARES… Con relación a la Inspección Judicial practicada por el JUZGADO CUARTO DE LOS MUNICIPIOS MARACAIBO, J.E.L. Y SAN FRANCISCO DE LA CIRCUSNCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en fecha 25 de marzo de 2002… procedo a IMPUGNAR dicho Instrumento Público mediante el procedimiento de TACHA DE INSTRUMENTO PÚBLICO por mandato del artículo 438 del Código de Procedimiento Civil… lo fundamento en la causal sexta del artículo 1.380 del Código Civil vigente… Pues bien la Inspección Judicial… se practicó en el lugar o sitio diferente, en este caso en el inmueble 16-06… es decir donde se trasladó y constituyó el tribunal fue en la vivienda colindante… y no la 16-16B… por todo lo anteriormente expuesto, SOLICITO se abra el Procedimiento de TACHA…y declarada con lugar en la definitiva.

RECONVENCIÓN

Al tenor del artículo 365 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 361 in fine… Reconvengo en nombre de mi representada… a la parte actora,… por ACCIÓN RESOLUTORIA de conformidad con los artículos 1.167 del Código de Procedimiento Civil… por lo cual solicito la terminación del Contrato de Opción a Compra otorgado en fecha seis de marzo del dos mil uno, por ante la Notaría Pública Tercera de Maracaibo… y el artículo 1.159 del Código Civil… igualmente solicito la RESOLUCIÓN CONTRACTUAL de el CONVENIO otorgado en fecha 20 de febrero de 2002… pido se libere a mi representada de la obligación de entregar el inmueble tipo casa quinta, ubicada en la avenida 16 del barrio Sierra Maestra, N° 16-06B, en jurisdicción de la Parroquia F.O., del Municipio Autónomo San F.d.E.Z. ya que la parte actora no ha cumplido con su obligación … que es la cancelación total del precio de la vivienda correspondiente a la cantidad de QUINCE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 15.000.000,00) obligación vencida el día 7 de mayo del año en curso de conformidad a la prórroga otorgada el día 7 de enero de 2002 y que se encuentra vencida. …la empresa KAICO CONSTRUCCIÓN C.A. que si ha cumplido con la culminación de la vivienda la cual se desprende de la propia prueba agregada al expediente por el propio demandante y que la empresa nunca se negó a venderle y a cumplir igualmente con la entrega de todas y cada una de las documentaciones legales requeridas hasta para la tramitación de un crédito bancario que el demandante se comprometió a obtener, …cumplió con la tramitación para la obtención del Permiso de Habitabilidad de la vivienda, … para que pudiera así obtener los recursos económicos con fecha 2 de mayo de 2002… aún cuando no era obligación contractual de la empresa, esta cumplió dicha tramitación… dentro de la Prórroga otorgada por las partes y vencida el 7 de mayo de 2002. Ahora bien… el contrato de opción de compra,… regula por las propias partes… la Resolución pura y simple del contrato de opción de compra en su cláusula sexta…

Daños y perjuicios

… Reconvengo… la indemnización por daños y perjuicios que la consagra el artículo 1.167 del Código Civil… La empresa que represento se encuentra dañada en su REPUTACIÓN, MORAL E IMAGÉN… no existe incumplimiento ni mucho menos Estafa, la vivienda se encuentra totalmente construida en toda su estructura con su permiso de habitabilidad… por lo cual demando los siguientes Daños realmente causados a la empresa: lucro cesante y daño moral. Estimando los daños y perjuicios en la cantidad de CUARENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 40.000.000,00)…

En la oportunidad legal para la contestación a la reconvención, la parte actora reconvenida, en la persona de su representante judicial, abogada N.M.C.U., presentó escrito en el cual alegó:

RECHAZO, CONTRADIGO Y NIEGO, la reconvención planteada… por no ser ciertos los hechos narrados y el derecho invocado.

… mi mandante por la urgencia de obtener su vivienda fue realizando préstamos a largo plazo, ya que residía en casa de sus padres… ya que siempre le llevaba dinero y nunca hacía lo que decía, sino que empleaba el dinero en otras adquisiciones y la casa de mi mandante sobre ella solo estructura, sin puertas, ventanas… es decir, no tenía habitabilidad, tal como lo demuestra la inspección realizada por el Juzgado Cuarto de los Municipios Maracaibo, J.E.L., San Francisco… y que ratifico, al igual que el escrito… anexado al expediente remitido a mi mandante por la entidad bancaria Banco Mercantil, quien expresa SUSPENDIDO EL CREDITO por no poseer la empresa KAICO CONSTRUCCIÓN, EL PERMISO DE USO DE HABITABILIDAD el cual ratifico, es decir, que de tanta espera, nunca mi mandante hubiese obtenido el crédito, ya que por culpa de la empresa, el inmueble no era objeto de crédito alguno por no estar culminada la obra que mi mandante contrató con dicha empresa… esta empresa se burló, concediéndole prórrogas para poder culminar la obra y nunca lo hizo… ratifico igualmente los pagos otorgados a la empresa, los cuales ascienden a una cantidad que cubre más de la mitad del inmueble objeto de esta compra, y mi mandante ha hecho gastos… que no podrá jamás recuperar, porque la empresa así lo ha hecho con su mentira, … hasta el extremo que mi mandante ha tenido que vivir… en un inmueble contratado donde está cancelando un canon de arrendamiento de DOSCIENTOS MIL BOLÍVARES ( Bs. 200.000,00)... Asimismo… el vecino un árabe que también opcionó tuvo que construir con dinero de su propio peculio… Reitero todo lo agregado al expediente, ratifico los mismos, la inspección y agrego al mismo copia del contrato de arrendamiento… efectuado por mi mandante… Ahora bien… vengo en esta oportunidad a ratificar la demanda intentada por mi representado…

Junto con el escrito libelar de la demanda, la apoderada del actor acompañó, además de una copia simple del poder donde consta la representación que se atribuye; copia simple del acta constitutiva de la demandada y del acta de asamblea extraordinaria de accionistas de la demandada, celebrada en fecha 21 de julio de 1999, donde se nombra el órgano representativo de la demandada; copia del contrato de opción de compra venta, objeto de esta controversia, autenticado en la Notaría Pública Tercera de Maracaibo, el día seis (06) de marzo de 2001, bajo el N° 04, Tomo 38; copias simples de seis (06) recibos emitidos por la demandada con fechas: 01-03-01, 01-11-01, 03-05-01, 02-10-01, 29-10-01, 24-11-01; copia del documento convenio celebrado entre las partes, en fecha 20 de febrero de 2002, autenticado en la Notaría Pública Tercera de Maracaibo, bajo el N° 20, Tomo 24; copia simple del documento computarizado e identificado control de recepción de solicitudes, de fecha 18-02-02 emanado supuestamente del Banco Mercantil; dos documentos privados celebrado entre las partes, como prórroga del documento de opción de compra, de fechas 13-11-01 y 07-01-02, respectivamente, acompañados, el primero, en original y el segundo, en copia simple; copia simple del documento carta compromiso, celebrado por las partes, con fecha 17-12-01; copias simples de dos (02) recibos de pago realizados al actor, como anticipo de prestaciones sociales por la empresa EHCOPEK S.A., de fechas 19-03-01 y 25-10-01, respectivamente; nueve (09) fotografías del inmueble opcionado y el plano de construcción del inmueble objeto de esta controversia.

Posteriormente a la admisión de la demanda, la abogada N.M.C.U., actuando con el carácter de apoderada actora consignó el poder original que acredita su representación y las resultas de la inspección judicial practicada en el inmueble objeto de esta controversia por el Juzgado Cuarto de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de esta Circunscripción Judicial, en fecha 25 de marzo de 2002. Y, con el escrito de contestación a la reconvención, acompañó copia simple del contrato de arrendamiento aparentemente suscrito entre las ciudadanas N.D.C. y M.D.C.U. DE SANDREA, el día 12 de junio de 2002, ante la Notaría Pública de San Francisco, bajo el N° 7, Tomo 43.

Asimismo, la parte demandada, junto con el escrito de contestación a la demanda, acompañó original de las dos (02) constancias de número cívico, otorgadas por el Coordinador de Catastro de la Alcaldía del Municipio San Francisco, el día 21 de noviembre de 2001 y su planilla de liquidación del pago correspondiente; copia simple del documento de parcelamiento, registrado en la Oficina Subalterna de Registro del Municipio San F.d.E.Z., bajo el N° 13, Protocolo 1°, Tomo 1°, Cuarto Trimestre, el nueve de octubre de 2001.

Estando dentro de la oportunidad legal del lapso probatorio, la parte demandada invocó el mérito favorable de los autos; y promovió el mérito de los siguientes documentos: 1) Documento – Convenio autenticado ante la Notaría Pública Tercera de Maracaibo, el día 20 de febrero de 2002, bajo el N° 20, Tomo 24, 2) Documento de opción de compra autenticado ante la Notaría Pública Tercera de Maracaibo, el día seis (06) de marzo de 2001, anotado bajo el N° 4, Tomo 38, 3) Documento privado denominado Prórroga, suscrito en fecha 07-01-02, donde se extiende el lapso establecido en el documento de Opción de compra a 120 días, 4) Original de la constancia denominada condiciones habitables N° N-CPU-CH-2002-001 de fecha 02-05-02 emanado de la Alcaldía del Municipio San Francisco, 5) Invocó el mérito favorable de presunción IURIS TANTUM de incumplimiento culposo de la parte actora de conformidad con el artículo 1.271 del Código Civil, 6) Copia certificada del documento de venta definitiva realizada por KAICO CONSTRUCCIÓN C.A. de un inmueble de su propiedad colindante al del objeto del litigio, al opcionante comprador DAID JAMAZ, protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro de San Francisco, el día 11 de junio de 2002, bajo el N° 38, tomo 7.

Por su parte, la apoderada del actor, en su escrito de promoción de pruebas, además de invocar el mérito favorable de las actas y el de las normas sustantivas y adjetivas mencionadas, promovió:

1. Sin hacer la correspondiente consignación, las siguientes instrumentales: 1) Copia del acta de matrimonio del actor, 2) copias de los préstamos realizados por el actor, 3) copia del contrato de opción de compra objeto de esta controversia, 4) copia del contrato de arrendamiento celebrado por el actor. b) Testimoniales, c) Posiciones juradas y d) Inspección judicial para la ratificación de la inspección anteriormente evacuada por el Juzgado Cuarto de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de esta Circunscripción judicial.

Después de admitidas las pruebas promovidas, cuanto ha lugar en derecho, a excepción de la prueba de inspección judicial solicitada sobre el inmueble objeto de esta controversia, por considerarse improcedente, al no haberse especificado con claridad los puntos sobre los cuales había de realizarse, la apoderada actora, consignó

copia simple de la Planilla N° 2216000093 de Multas y Recargos emitida por la Gerencia de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio San F.d.E.Z., referida al pago por Multa por construcción ilegal en la Dirección Barrio Sierra Maestra Av. 16 con Calle 21 N° 16-06, N° 16-16, copia del plano de construcción de la vivienda y las resultas de la inspección judicial realizada en fecha 10-09-02, en las Oficinas de Ingeniería de la Alcaldía del Municipio San Francisco, por el Juzgado Cuarto de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de esta Circunscripción Judicial, para dejar constancia del otorgamiento que hiciese esa Alcaldía a la demandada del permiso de habitabilidad, cuyo resultado fue la constatación de la revocación del permiso de habitabilidad otorgado.

Asimismo y con posterioridad al auto de admisión de pruebas, la parte actora consignó, en copias simples, los contratos de opción y de venta definitiva del inmueble colindante, al ciudadano S.J.J. por la demandada, y las resultas de la Inspección Judicial evacuada por el Juzgado Cuarto de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de esta Circunscripción Judicial, en fecha 10-09-02, sobre un inmueble constituido por una casa ubicada en la Avenida 16-16, Barrio Sierra Maestra del Municipio San F.d.E.Z., a los fines de demostrar que se le vendió más terreno del opcionado, el cual le pertenece y que fue cedido en trasgresión de la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada en la presente causa.

II. Para decidir, el Tribunal observa:

Antes de entrar a a.s.e.f.d. la controversia, se hace necesario dilucidar en primer lugar, como punto previo, la alegada falta de interés y el anuncio de tacha planteados por la parte demandada, en su contestación.

1. - En relación a la alegada FALTA DE INTERÉS ACTUAL:

   Alegó la demandada que, en la demanda se presentó un problema de falta de interés actual, conforme al artículo 16 del Código de Procedimiento Civil, porque en el momento de interposición de la demanda, no había vencido el plazo ni se había cumplido la condición pendiente, por lo cual, consideró que la Ley prohíbe la admisión a la demanda, pues el contrato objeto de esta controversia se encuentra bajo una condición que es la previa cancelación del precio de la vivienda opcionada para la posterior entrega, la cual conforme al término o plazo establecido en el documento privado de la prórroga por 120 días, vencía el día 07 de mayo de 2002, considerando, en consecuencia, la extemporaneidad de la acción por haberla interpuesto el día 08 de marzo de 2002, sin respetar el término existente.

   Dentro de este orden de ideas, sostiene HENRÍQUEZ LA ROCHE, Ricardo. (Código de Procedimiento Civil. Tomo I. 2004, p. 92), al comentar el artículo 16 ejusdem, que:

   La norma se refiere al interés procesal, a la necesidad del proceso como único medio… para obtener… el reconocimiento o satisfacción de un derecho que no ha sido reconocido o satisfecho libremente por el titular de la obligación jurídica.

   Por otra parte, afirma DEVIS ECHANDÍA citado por el autor antes mencionado, R.H.L.R. (ob cit, Tomo III, p.122), que:

   … la noción de interés para obrar se refiere al motivo jurídico, particular que induce al demandante a reclamar la intervención del Órgano Jurisdiccional del Estado, a fin de que mediante sentencia resuelva sobre las pretensiones invocadas en la demanda.

   Ahora bien, conforme a lo alegado por el actor en su libelo de demanda, el motivo que lo llevó a instaurar la presente causa de cumplimiento del contrato de opción de compra celebrado entre ambas partes, fue el retardo o demora en el cumplimiento de la demandada en su supuesta obligación de terminar o concluir la construcción del inmueble objeto del pre-contrato, a los fines de que le fuese tramitado y entregado el permiso de habitabilidad que le exigía la entidad bancaria, ante la cual estaba solicitando el crédito por la Ley de Política habitacional para la cancelación del mismo, conforme a lo supuestamente estipulado en el referido contrato de opción de compra.

   En efecto, consta expresamente en el libelo de demanda que el actor señaló:

   …Para tratar de que la empresa KAICO CONSTRUCCIÓN C.A. le cumpla con la opción de compra venta, ha otorgado prórrogas hasta tanto dicha empresa pueda cumplir con el requisito que exigen la Entidad Bancaria para otorgar el crédito, tal como se aprecia en las copias simples de la prórroga de fecha 07-01-02, 13-11-01 y la última de fecha 07-01-02 que se vence en fecha 07-05-02, períodos en que se ha venido prorrogando debido a que el inmueble no lo ha culminado, y como puede apreciarse de las fotografías es imposible que esté culminada muy pronto para el otorgamiento de la Ley de Política Habitacional y por cuanto el inmueble está en las mismas condiciones, y sin esperanzas de que sea culminado a fin de que se dé el uso de habitabilidad de Ley, incurriendo definitivamente en un incumplimiento de su obligación y finalización de la obra contratada hasta el saneamiento para la obtención de la Ley de Política Habitacional y uso de habitabilidad, a la cual tiene derecho en base a lo establecido en el artículo 1.167 del Código Civil, es por lo que invoco el derecho que tiene derivado del contrato de accionar por el incumplimiento de la demandada debido a la demora y retardo en la culminación del inmueble objeto de este contrato para demandar por el cumplimiento del contrato con el resarcimiento de daños y perjuicios.

   De tal manera que, estima esta Sentenciadora que la demandada circunscribe su defensa perentoria de falta de interés, al estar referida a la condición y plazo pendiente, resumidas en definitiva, en la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, planteadas dentro del contexto general de las obligaciones generales previstas para los contratos de venta, cual es, el pago y la entrega material de lo vendido; fuera del mérito del asunto planteado en la presente controversia, pues, lo que plantea el actor en su libelo de demanda es la exigencia del cumplimiento de las supuestas obligaciones del contrato de opción de compra incumplidas por la demandada, y no las del contrato de venta aún no materializado, mucho menos suscrito, por el supuesto incumplimiento de aquél, fundamentándose además, en el supuesto de hecho de las normas previstas en los artículos 1.160 y 1.167 del Código Civil, por lo que mal podría prosperar la alegada carencia de acción establecida para los casos en que exista la Prohibición de la Ley de admitir la acción propuesta.

   En efecto, sobre este particular sostiene RENGEL ROMBERG, Arístides. (Tratado de derecho Procesal Civil Venezolano. Vol. I. 1.992, p.168), que:

   “Cuando la Ley objetivamente prohíba o niegue la tutela jurídica a la situación de hecho planteada, solo habría carencia de acción y solo puede hablarse de “carencia de acción” cuando el propio orden jurídico objetivamente determina los casos excepcionales en que no considera dignos de tutela a ciertos intereses y niega, en consecuencia, expresamente la acción.”

   En consecuencia, dado que conforme a lo antes expuesto, el actor ha planteado explícitamente, en su libelo de demanda, el motivo jurídico de su pretensión, cual es, la falta de culminación del inmueble objeto de esta controversia, fundamentado en las normas de derecho invocadas; la alegada falta de interés en el actor debe ser declarada improcedente por no estar ajustada a derecho y así se decide.

2. - En relación al anuncio de TACHA DE INSTRUMENTO PÚBLICO.

   Alegó la demandada en su escrito de contestación a la demanda que con relación a la Inspección Judicial practicada por el Juzgado Cuarto de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de esta Circunscripción Judicial, en fecha 25 de marzo de 2002, la impugnaba mediante el procedimiento de tacha establecido en el artículo 438 del Código de Procedimiento Civil, con fundamento en la causal sexta del artículo 1.380 del Código Civil Vigente, por considerar que la inspección se practicó en otro lugar y no en el inmueble objeto de esta controversia y solicita se abra el correspondiente procedimiento de tacha.

   Ahora bien, el artículo 440 del Código de Procedimiento Civil, que regula la tacha de instrumento público, establece expresamente, en relación a la tacha incidental, que:

   …Si presentado el instrumento en cualquier estado y grado de la causa, fuere tachado incidentalmente, el tachante, en el quinto día siguiente, presentará escrito formalizando la tacha, con explanación de los motivos y exposición de los hechos circunstanciados que quedan expresados; y el presentante del instrumento contestará en el quinto día siguiente, declarando asimismo expresamente si insiste o no en hacer valer el instrumento y los motivos y hechos circunstanciados con que se proponga combatir la tacha.

   (Subrayado del Tribunal).

   De tal manera que, al no constar en las actas procesales que la parte demandada, tachante del instrumento público a que se ha hecho referencia, haya formalizado la misma, con fundamento en la norma antes transcrita, estima este Órgano Jurisdiccional que, debe ser declarada improcedente la anunciada tacha y como consecuencia de ello, el documento en cuestión, surtirá los efectos que como documento público arroje luego de su análisis y valoración dentro del contexto general del resto de las pruebas y así se decide.

   Analizadas y una vez resueltos los puntos previos planteados, pasa este Órgano Jurisdiccional a resolver sobre el FONDO DE LA CONTROVERSIA de la siguiente manera:

   Trabada como quedó la litis, y fijados los límites de la controversia con la contestación de la demanda, el Tribunal previo el análisis de los hechos controvertidos jurídicamente relevantes, observa, por una parte, que la demandada en el acto de contestación de la demanda, admitió la relación contractual que los une, y contradijo los hechos que tienen que ver con el supuesto incumplimiento de sus obligaciones contractuales de las cuales se le exige su cumplimiento, además de reconvenir a la actora por resolución del contrato en cuestión, por lo que, le corresponde la carga de la prueba de los hechos de su defensa y de su propia acción, lo cual podríamos resumir en la demostración del cumplimiento de sus obligaciones contractuales y las del incumplimiento de las obligaciones contractuales de su contraparte.

   Por otra parte, el actor reconvenido se limitó a contradecir tanto los hechos como el derecho invocado por la demandada reconviniente, señalando básicamente los mismos hechos de su demanda, ejercitando la contradicción pura y simple de los hechos alegados en la reconvención, quedando, en consecuencia, en la demandada reconviniente la carga probatoria de demostrar los hechos negados por el actor reconvenido referidos a la reconvención, esto es, respecto de la acción de resolución del precontrato, la demandada reconviniente asumió íntegramente la carga probatoria de los hechos constitutivos de su acción.

   Asimismo, respecto de la acción principal ejercida por la parte actora, conforme a lo previsto en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1.354 del Código Civil, el actor asumió la carga de demostrar los hechos constitutivos de su acción de cumplimiento de contrato, esto es, la demostración del incumplimiento de la obligación contractual principal por parte de la demandada señalada como falta de culminación o terminación del inmueble objeto del contrato de opción de compra.

   En este orden de ideas, consta en las actas procesales, que ambas partes promovieron pruebas, por lo tanto, este Órgano Jurisdiccional, pasa a analizar las mismas, atendiendo y resolviendo sobre la oposición a la admisión de algunas pruebas promovidas por el actor, formulada por la demandada, en los siguientes términos:

1. Ambas partes invocaron el mérito probatorio que se desprende del documento fundamento de sus respectivas pretensiones, como lo es, el contrato de opción de compra venta autenticado ante la Notaría Pública Tercera de Maracaibo, el día seis (06) de marzo de 2001, bajo el N° 04, tomo 38, el cual siendo un contrato bilateral, surgen obligaciones para ambas partes, determinante de la carga probatoria de cada una de ellas, por ser la ley específica y sustantiva aplicable al caso sub judice, conforme a lo previsto en el artículo 1.159 del Código Civil, el cual al no haber sido impugnado, sino todo lo contrario, admitido por ambas partes, surte plenos efectos jurídicos, determinando o estableciendo las obligaciones contractuales asumidas por las partes y cuya demostración de cumplimiento o no, con el resto de las pruebas, hará prevalecer una de las pretensiones ejercidas en la presente causa.

   Ahora bien, para establecer el verdadero sentido de valoración de este documento, fundamento de las pretensiones ejercidas en la presente causa, debe ser adminiculado con los otros documentos celebrados por ambas partes para modificar, reglar o ampliar las cláusulas contractuales originales del mismo, a saber:

   1. Documento privado de fecha 13-11-2001, celebrado para la prórroga del plazo de la opción, por noventa días contados a partir de la fecha de la prórroga.

   2. Carta compromiso de entrega del inmueble para el 17 de diciembre de 2001, celebrada a través de documento privado con fecha 24-11-2001.

   3. La prórroga del plazo establecido en la Cláusula Cuarta del contrato de opción, por un período de ciento veinte días (120), celebrado por documento privado con fecha 07-01-2002 y en el cual se hace constar que al promitente comprador, le queda pendiente por cancelar la cantidad de QUINCE MILLONES DE BOLÍVARES (BS, 15.000.000).

   4. Convenio celebrado por ante la Notaría Pública Tercera de Maracaibo, en fecha 20-02-2002, bajo el N° 20, tomo 24, el cual establece que la demandada se compromete formalmente a cumplir con la entrega de dicho inmueble en perfectas condiciones de uso de habitabilidad, en un lapso de diez (10) días, contados a partir de la protocolización del documento de compra venta definitiva, por ante el Registro Subalterno competente, y por ende, a cumplir con el resto de las labores de construcción del inmueble que faltan para su conclusión o terminación.

   Estos documentos, al no haber sido impugnados, surten plenos efectos jurídicos en la presente causa, por lo que, en definitiva, esta Sentenciadora los acoge en todo su valor probatorio, adminiculado con el documento señalado en primer lugar, a los fines de determinar el alcance de las obligaciones contractuales, al demostrar las obligaciones principales y vinculantes con la controversia planteada, asumidas por cada una de las partes y que determinan la carga probatoria de las mismas, a saber:

   En primer lugar, la obligación principal asumida por el promitente vendedor, quedó establecida en la cláusula primera, la cual obliga a la demandada a construir el inmueble especificado pormenorizadamente en esta cláusula y que debe ser entregado absolutamente pintado y con acabados normales en toda la casa.

   - El plazo para el cumplimiento de las obligaciones contractuales, establecido en la cláusula cuarta fue modificado con la última prórroga de fecha 07-01-2002, a ciento veinte (120) días a partir de esa fecha, esto es, 07-05-2002 como lo señaló la parte demandada.

   - Según la cláusula séptima y novena, la transmisión de la propiedad del inmueble se verificará únicamente en el momento de la protocolización del documento y previo el pago de los montos estipulados, en la forma convenida.

   - Además, la demandada, en la cláusula novena, se comprometió a realizar la venta definitiva del mismo, una vez cancelada la totalidad del precio de venta establecida en la cláusula tercera, especificándose y ampliándose, aún más, estas cláusulas séptima y novena, y lo previsto en la parte final de la cláusula quinta, referida a la posterior entrega del inmueble, en el convenio celebrado en fecha 20 de febrero de 2002, en el cual se comprometió la demandada formalmente a cumplir con la entrega de dicho inmueble, en perfectas condiciones de habitabilidad, en un lapso de diez (10) días, contados a partir de la protocolización del documento de compra venta definitiva. (Énfasis del Tribunal).

   De tal manera que, este convenio, a criterio de este Tribunal, viene a ser una ampliación de las mencionadas cláusulas quinta, séptima y novena del contrato original a que se refiere y de la carta compromiso de entrega celebrada en fecha 24-11-01, en el sentido de establecer cuando se realizaría la entrega del inmueble que le sería vendido, congruente además con las prórrogas celebradas para la materialización de la venta definitiva, que es el fin último del contrato celebrado, el cual vino a ser modificado en las cláusulas indicadas, más no derogado por el convenio celebrado, como lo alegó la demandada en su contestación.

   En segundo lugar, la obligación principal asumida por el actor, como el promitente comprador, en el aludido contrato, se desprende de la cláusula Quinta referida al pago de la opción de compra en la cantidad de SIETE MILLONES (Bs. 7.000.000) que forma parte del precio de venta del inmueble descrito en la Cláusula Primera, quedando un saldo restante de VEINTIUN MILLONES, QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 21.500.000). Igualmente, se comprometió a hacer abonos parciales que serán imputables al precio de venta, y a cancelar el saldo restante del precio de venta, una vez aprobado el crédito solicitado ante la entidad bancaria respectiva, para luego proceder a la posterior entrega del inmueble.

   Dentro de este orden de ideas, podríamos resumir a continuación de la determinación de la obligación principal del actor como promitente comprador que, su obligación principal de pago se condicionó a la aprobación del crédito, de lo que resulta, que a través del contrato se crearon obligaciones recíprocas no simultáneas, por cuanto, la obligación del actor, quedó sujeta al cumplimiento de la condición establecida.

   Ahora bien, con la regulación especial establecida para el cumplimiento de la obligación principal del actor, respecto del pago total del bien, se le dio el tratamiento de una venta a plazo, por lo que se le impuso, correlativamente, a la demandada, una obligación de concluir el inmueble en cuestión, antes del pago total, pues, es evidente que toda la regulación acerca de la entrega del inmueble fue producto de que las obligaciones recíprocas asumidas no eran simultáneas y por ello, la demandada asumió la obligación de hacer la construcción total y completa del inmueble, bajo las especificaciones previstas en la cláusula Primera y el plano acompañado, el cual, al no haber sido impugnado, surte plenos efectos jurídicos para determinar y delimitar la obligación asumida por la demandada; como una condición sine qua non para que el actor pudiese cumplir con su obligación, ya que según las máximas de experiencias en esta área, para la tramitación de un crédito hipotecario, el inmueble a hipotecar debe estar completamente construido y con la documentación respectiva que avale la garantía especial a constituir, y que es privilegiada, por versar precisamente sobre el mismo bien que garantiza el crédito a otorgar.

   En efecto, las máximas de experiencias son unas o más reglas de carácter científico o técnicas que se presumen conocidas por su generalización y divulgación en determinado medio social, en un momento y lugar determinado, o que se presumen incorporadas al conocimiento universal, por su repetición en el tiempo y por el no acaecimiento de nuevas connotaciones científicas que se hayan cambiado.

   A diferencia de los hechos notorios, estas comportan la necesidad de adquirir su conocimiento por la relación que se tiene con la actividad, y, es por ello que nos resulta forzoso concluir afirmando que la obligación principal asumida por la demandada, en la cláusula primera del aludido contrato fue la de construir el inmueble con todas las especificaciones acordadas, con suficiente antelación para que el actor pudiese obtener la aprobación del crédito hipotecario a la cual se sujetó el cumplimiento de su obligación, conforme a la cláusula quinta del mencionado contrato. Esto significa, en definitiva, que para que se materializara la venta, la demandada asumió la obligación de esperar la aprobación del crédito hipotecario previsto en la referida cláusula quinta, crédito éste que, según la máxima de experiencia anotada, está supeditado su aprobación, a la total y definitiva construcción del inmueble ofrecido en venta, con suficiente antelación a la solicitud del crédito hipotecario a que se obligó tramitar el actor, evidentemente con el apoyo de su contraparte en la relación contractual, conforme a las previsiones de los artículos 1.160 y 1.270 del Código Civil y así se decide.

2. Delimitada la carga probatoria con los elementos de pruebas analizados, para dar cumplimiento a la misma, consta en las actas procesales los otros elementos de prueba traídos al proceso por las partes, a saber:

   1. Copias simples de seis recibos emitidos por la demandada, con fechas: 01-01-01, 03-05-01, 02-10-01, 29-10-01, 01-11-01 y 24-11-01, los cuales al no haber sido impugnados, se consideran fidedignas y surten plenos efectos jurídicos, de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en el sentido de quedar plenamente demostrado el cumplimiento de la obligación del actor de cancelar la inicial establecida en el contrato de opción a compra y de los abonos parciales previsto en la cláusula quinta, al declarar expresamente la demandada, en el último recibo de fecha 24 de noviembre de 2001, que el actor le ha entregado hasta la fecha la cantidad de Trece Millones Quinientos Mil Bolívares (Bs 13.500.000), lo cual significa que del precio de venta fijado en el contrato en Veintiocho Millones Quinientos Mil Bolívares, sólo le queda a deber Quince Millones.

   2. Copia simple del documento computarizado e identificado control de recepción de solicitudes, de fecha 18-02-02 como del Banco Mercantil, en el cual se señala “EL INMUEBLE OTORGADO EN GARANTÍA ESTÁ EN CONSTRUCCIÓN, EL PRÉSTAMO DEBE OTORGARSE CUANDO ESTÉ TERMINADA LA VIVIENDA CON SU PERMISO DE HABITABILIDAD”, el cual, no obstante ser pertinente, al haber sido oportunamente impugnado por la demandada, con fundamento en lo previsto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, por ser un documento emanado de un tercero y cuyo contenido y firma no fueron ratificados con la prueba testimonial o de informes, se le niega valor probatorio y se desestima en la presente causa por no haber sido válidamente evacuada esta prueba y así se decide.

      Sin embargo, debe señalarse y es oportuno traer a colación lo previamente establecido por esta Sentenciadora, en el sentido de que, lo señalado en el texto del documento desestimado, pudiera llegar a constituir una máxima de experiencia, vinculante en la presente causa, si se llegare a demostrar que la parte demandada incumplió con la obligación principal de construir el inmueble objeto del litigio, conforme a lo antes expuesto y así se decide.

   3. Copias simples de dos (02) recibos de pago realizados al actor, como anticipo de prestaciones sociales por la empresa EHCOPEK S.A, de fechas 19 de marzo de 2001 y 25 de octubre de 2001, los cuales fueron tempestivamente impugnados por la parte demandada en su escrito de oposición a la admisión de las pruebas promovidas por la parte actora, con fundamento en el citado artículo 431 ejusdem, por ser documentos emanados de terceros no ratificados por éste; por lo que, este Tribunal los desestima negándole valor probatorio alguno, por no haber sido promovido en la forma legalmente establecida, impidiendo por este motivo, su análisis y valoración en concreto y así se decide.

   4. Nueve (09) Fotografías de un inmueble, en el cual consta la construcción sin los acabados finales ni de pintura ni de limpieza correspondientes, los cuales al no haber sido impugnados válidamente, surte efectos en el sentido de quedar demostrado la no terminación de la construcción del inmueble opcionado a lo que se obligó la demandada, tal como se expuso con antelación, salvo prueba en contrario.

      En efecto, según el criterio doctrinal establecido por RENGEL ROMBERG, Arístides. Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano. 1997, p.247; ésta prueba fotográfica, está destinada a facilitar al juez una representación permanente de los hechos que en él han de hacer constar. Y en ese sentido, expresa que:

      Producida la prueba atípica, la parte contra la cual se hace valer, guarde silencio y no la desconoce, se la tiene legalmente reconocida y produce respecto de las partes y de terceros, la misma fuerza probatoria que el instrumento público en lo que se refiere al hecho material de las declaraciones y hace fe, hasta prueba en contrario, de la verdad de esas declaraciones.

      Por consiguiente, en virtud de que la parte demandada no desconoció la prueba fotográfica, la misma se tiene legalmente por reconocida, conforme a la disposición del artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, apreciándose su conformidad con las cosas representadas en ellas como lo es, la falta de cumplimiento de la obligación principal de la demandada, al no concluir completamente el inmueble a que estaba obligado, salvo demostración en contrario, por otra prueba aún no analizada. Y así se decide.

   5. Las resultas de la inspección judicial practicada en el inmueble objeto de esta controversia por el Juzgado Cuarto de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de esta Circunscripción Judicial, el día 25 de marzo de 2002, sobre el inmueble ubicado en la calle 21, N° 16-06, en la Avenida 16 del Barrio Sierra Maestra, en Jurisdicción de la Parroquia F.O.d.M.S.F.d.E.Z., prueba ésta, que no obstante fue anunciada su tacha, surte plenos efectos en la presente causa, por no estar ajustada a derecho la tramitación de la tacha, conforme a lo resuelto en el punto previo de esta sentencia.

      Ahora bien, cabe señalar, por una parte, que el motivo de la impugnación de esta prueba fue que se practicó sobre la casa N° 16-06 y no la 16-16 que, según lo alegado por la demandada, es el inmueble del litigio, sin embargo, este Tribunal observa que la inspección se realizó sobre el inmueble objeto de esta controversia, al coincidir las fotografías certificadas por el tribunal, con las fotografías acompañadas con la demanda, analizadas y valoradas en el literal anterior, congruente además, en su nomenclatura, con el documento de parcelamiento de fecha 09 de octubre de 2001, registrado en la Oficina Subalterna de Registro del Municipio San F.d.E.Z., bajo el N° 13, Protocolo 1°, Tomo I, acompañado por la demandada junto con su escrito de contestación a la demanda, al observar esta Sentenciadora, que la parcela 16-06B, tiene los mismos linderos del inmueble identificado en el contrato objeto de esta controversia, en consecuencia, el tribunal le concede pleno valor probatorio, por cuanto no existe duda alguna de que la inspección se realizó sobre el inmueble pertinente a esta causa.

      Debe señalarse, por otra parte que, el citado autor RENGEL ROMBERG, Arístides. Tratado de Derecho Procesal Civil venezolano. Tomo IV. p. 440 y ss, ha establecido que la inspección judicial extra litem, es una prueba legal, cuyo mérito está obligado a a.e.l.s.y. no requiere la citación de la parte a la cual pueda oponerse en el futuro, por lo que es jurisprudencia pacífica y reiterada, que la inspección judicial evacuada extra litem no requiere ser ratificada en el futuro juicio para que surta su valor probatorio, por la inmediación que se da cuando el juez aprecia de visu las circunstancias de una situación de hecho. Y cuyo mérito debe valorar el juez conforme a la soberanía de apreciación que le otorga el artículo 1.430 del Código Civil en concordancia con la disposición contenida en los artículos 507 y 509 del Código de Procedimiento Civil.

      De allí pues, que este Tribunal aprecia en todo su valor probatorio la inspección realizada sobre el inmueble objeto del precontrato, en el sentido de que queda demostrado, conforme a lo determinado en la prueba fotográfica, el incumplimiento, por parte de la demandada, de la obligación de concluir o terminar la construcción a que se obligó según lo establecido en la cláusula primera, del tantas veces señalado contrato de opción, y así se decide.

   6. Copia simple del contrato de arrendamiento celebrado supuestamente por la ciudadana N.D.C. y M.D.C.U. DE SANDREA, el día 12 de junio de 2003, ante la Notaría Pública de San Francisco, bajo el N° 7, Tomo 43, la cual fue impugnada por la demandada fundamentándose en lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, por considerarlo impertinente. Sin embargo, esta Sentenciadora observa que el actor reconvenido, en su escrito de contestación a la reconvención, señaló que entre sus gastos producto de la no terminación del inmueble, tuvo que alquilar otro inmueble; hecho nuevo traído al contradictorio en esta etapa del proceso, por lo tanto sí es un hecho pertinente en la presente causa; no obstante, se desestima por inconducente e inútil, por cuanto indistintamente de la veracidad del mismo, al no haber sido tachado, si de lo que se trata es de demostrar los daños y perjuicios, éstos fueron expresamente previstos y regulados a través de las arras establecidas en la cláusula sexta, la cual será analizada posteriormente, por lo tanto, ésta prueba no conduce a dejar demostrado los hechos controvertidos en la presente causa, y así se decide.

   7. Dos (02) constancias de número cívico otorgadas a la demandada, por el Coordinador de Catastro de la Alcaldía del Municipio San Francisco, con fecha 21 de noviembre de 2001, y su planilla de liquidación de pago correspondiente, en la cual sólo se lee, en una el N° 16-16; y en la otra, el N° 16-06, sin ningún otro dato que identifique los inmuebles a los cuales corresponden los mencionados números, por lo que este Tribunal, le niega valor probatorio, por impertinente e inconducente al no aportar ningún dato relevante en la presente causa, que pueda determinar a que inmuebles corresponden esos números, y así se decide.

   8. Original de la constancia denominada Condiciones Habitables N-CPU-CH-2002-001, de fecha 02-05-02, emanada de la Alcaldía del Municipio San Francisco, en la cual se señala:

      En atención a su solicitud, se hace constar que en inspección realizada a los inmuebles, ubicados en el Barrio Sierra Maestra Av. 16 con calle 21N°16-06 y 16-16, jurisdicción de la Parroquia F.O. que el mismo se encuentra en condiciones habitables.

      Precisemos, antes que nada, que por la naturaleza del documento administrativo de que se trata esta prueba, conviene aclarar, por un lado, las repercusiones legales de este tipo de documento, anotados por el autor antes citado, RENGEL ROMBERG, Arístides (ob. Cit. Tomo IV. p. 150 y ss), el cual, al mencionar las características de estos documentos indicadas por la jurisprudencia, señala que:

      a) Están dotados de una presunción de veracidad y legitimidad de lo declarado por el funcionario en el ejercicio de sus funciones; presunción que corresponde desvirtuar al particular involucrado en el acto.

      b) La presunción de veracidad y legitimidad puede ser destruida por cualquier medio de prueba, ya verse el documento sobre manifestaciones de voluntad del órgano administrativo, o bien verse sobre manifestaciones de certeza o declaraciones de ciencia o conocimiento.

      c) La presunción de veracidad y legitimidad, se basa en el principio de ejecutividad y ejecutoriedad que les atribuye el artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por lo que deben considerarse ciertos hasta prueba en contrario

      …

      Por otro lado, consta en las actas procesales que, la parte actora consignó en original, las resultas de la prueba de inspección judicial evacuada extra litem, por el Juzgado Cuarto de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de esta Circunscripción Judicial, en fecha 10-09-02, en la oficina de la Gerencia de Infraestructura y Desarrollo Urbano de la Alcaldía de San Francisco, sobre el expediente de la demandada de fecha 08-02-02, referido a la constancia de habitabilidad y del cual se acompañó copias simples, previa confrontación con los originales del expediente inspeccionado, y que, al no haber sido tachadas de falsa, surte plenos efectos jurídicos, al estar referidas a los hechos controvertidos en esta causa, por lo que, merece especial atención para esta Juzgadora, las fotografías de la construcción del inmueble sin los acabados finales que coinciden con las fotografías antes analizadas, y la resolución administrativa N° GIDU-R-001, de la Gerencia de Infraestructura y Desarrollo Urbano de la Alcaldía del Municipio San F.d.E.Z., en la cual se señala:

      CONSIDERANDO

      Que… se procedió a practicar una inspección previa, en fecha veintidós (22) de febrero de 2002, mediante la cual se pudo detectar la existencia de dos (02) viviendas en construcción ubicadas en la Avenida 16 con calle 21, N° 16-16 del Barrio Sierra Maestra, jurisdicción de la Parroquia F.O., determinándose que no cumplían con las condiciones exigidas en la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, para otorgar la c.d.C.H..

      CONSIDERANDO

      Que en fecha dos (02) de mayo de 2002…y luego de una inspección final realizada a los inmuebles ubicados en la avenida 16 con calle 21, números 16-06 y 16-16 respectivamente del Barrio Sierra Maestra, jurisdicción de la Parroquia F.O., la Coordinación de Planeamiento Urbano expidió c.d.C.H. N° CPU-CH-2002-001, a la empresa KAICO CONSTRUCCIONES, C.A.

      CONSIDERANDO

      Que la empresa KAICO CONSTRUCCIONES, C.A., a la presente fecha no ha dado cabal cumplimiento a las condiciones impuestas por la administración municipal, bajo las cuales se otorgó la c.d.C.H. de los referidos inmuebles, que aún cuando tienen la infraestructura para las acometidas de los servicios básicos de agua, luz y cloacas, carecen de algunos acabados y de los accesorios sanitarios…, constituyendo dicho incumplimiento por parte de la empresa KAICO CONSTRUCCIONES, C.A., una manifiesta violación a las normas establecidas en la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística.

      (…)

      RESUELVE

PRIMERO

Revocar la c.d.C.H. N° CPU-CH-2002-001, expedida por la Gerencia de Infraestructura y Desarrollo Urbano, en fecha 02 de mayo de 2002, a la Sociedad Mercantil KAICO CONSTRUCCIONES, C.A.

Tenemos pues, que al haberse demostrado con la prueba de inspección judicial la revocación del documento administrativo al que nos hemos referido, se desestima, el mismo; por consiguiente, queda desechado del proceso y correlativamente, con la prueba de inspección a la que nos hemos referido, se ha demostrado una vez más el incumplimiento de la obligación principal de la demandada de culminar la construcción del inmueble con suficiente antelación para que el actor pudiese tramitar el crédito hipotecario a la que se obligaron las partes, como se ha determinado al valorar la otra prueba de inspección judicial evacuada extra litem, siendo éste el sentido de valoración que se le otorga a esta prueba, y así se decide.

I. Se presentó como prueba, la invocación del mérito favorable de presunción iuris tantum del incumplimiento culposo de la parte actora de conformidad con los artículos 1.271, 1.354 y 1.274 del Código Civil; ahora bien, este Tribunal observa que las normas en sí mismas, no constituyen elementos de prueba si no que le dan en algunos casos, el sentido de valoración a las pruebas, el cual será determinado efectivamente cuando se decida el sentido final que de ellas se derive, según el Principio de la Unidad de la Prueba.

10. Copia certificada del documento de venta definitiva realizada por la demandada KAICO CONSTRUCCIÓN C.A. del inmueble de su propiedad colindante con el inmueble del precontrato objeto de esta controversia, al opcionante comprador S.J., protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro de San Francisco, el día 11 de junio de 2002, bajo el N° 38, Tomo 7, la cual fue promovida por la demandada, a los fines de demostrar su responsabilidad en el cumplimiento de sus obligaciones y que la parte demandante ha incurrido en abuso de derecho; sin embargo, por cuanto este punto no fue tratado en la contestación de la demanda que es cuando se forma el contradictorio y cuando se define el tema probatorio, la misma resulta impertinente e inconducente, razón por la cual, se desestima en la presente causa y así se decide.

    Por otra parte, conviene aclarar que también la parte actora consignó copia simple de este documento y del contrato de opción de compra-venta al mencionado ciudadano S.J., además de la copia simple del documento de construcción del inmueble colindante al inmueble objeto de la presente causa, documentos éstos que, conforme a lo antes expuesto, fueron producidos, en copias simples, fuera del lapso de promoción de pruebas, específicamente, después de dictado el auto de admisión de las pruebas promovidas, motivo por el cual, se desestiman también; además de ser impertinentes e inconducentes, por no tener las referidas copias, ningún valor probatorio, conforme a lo previsto en el primer párrafo del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, al no constar en las actas procesales, la aceptación expresa de las mencionadas copias por la parte a quien se le oponen, y así se decide.

11. Testimoniales, de las cuales consta en las actas procesales, que fueron evacuadas las de los ciudadanos C.H. y J.U.A., y en atención a los motivos de las declaraciones, observa esta Sentenciadora que, la primera de los nombrados, al contestar la tercera repregunta, referida a la forma en que conoció los hechos relacionados con el juicio, contestó: “porque el señor J.C. me comentó de que compró la casa y como es vecino, todos los problemas me los comenta a mí”, demostrando con ello ser una testigo referencial que conoce de los hechos que declara por habérselo manifestado así el propio actor, y como quiera que esto no prueba que fuera verdad, se desecha por no constituir prueba alguna de los hechos controvertidos. Asimismo, por cuanto en el acta levantada se hace constar que, el segundo de los testigos nombrados, se encuentra inhabilitado por ser pariente en segundo grado de afinidad del actor, se desecha con fundamento en lo dispuesto en el artículo 480 del Código de Procedimiento Civil, por ser un testigo inhábil y así se decide.

    L. Posiciones Juradas, las cuales fueron formuladas sin agotar la citación personal de la demandada como contraparte del promovente de la prueba, y cuyos efectos de plena prueba y reina de las pruebas, no debe otorgársele, cuando se han violados normas de orden público que aseguren las debidas garantías del contradictorio, como lo es, la citación personal del llamado a absolverlas, en este caso, la demandada.

    En efecto, en la presente causa no se puede pasar por alto la subversión normal del desarrollo del trámite de evacuación de la prueba, partiendo de la aplicación errada de los efectos de la autocitación de la demandada, al declararse desierto el primer acto, por inasistencia del actor solicitante y correlativamente confesa en el segundo acto de inasistencia del actor, por desconocer los efectos de la autocitación ocurrida en la presente causa, aplicada con desconocimiento y desaplicación en concreto de la norma aplicable al caso, como lo es el artículo 416 del Código de Procedimiento Civil.

    Dentro de este orden de ideas, el Jurista DUQUE SANCHEZ, J.R., citado por CABRERA ROMERO, J.E.. Revista de Derecho Probatorio N° 2. 1993. p. 241, ha establecido que:

    La citación para la absolución de posiciones juradas es un acto personalísimo. De allí que se requiera que sea personal la citación de quien deba absolverlas, porque su comparecencia tendrá que ser también personal…

    Asimismo, CALVO BACA, Emilio, Código de Procedimiento Civil. Tomo IV. 2001. p. 252, sostiene:

    La confesión es un acto personalísimo derivado éste de que sólo puede versar sobre hechos que se conozcan directamente, de allí que se exige imperativamente que la citación debe hacerse personalmente para el día y hora designados a las partes, al apoderado para que depongan por los hechos realizados en nombre de su mandante hasta ese momento o a los representantes de los incapaces o a los de la persona jurídica si fuere el caso.

    (Subrayado del Tribunal).

    De allí pues, que por haberse desaplicado, en la evacuación de la prueba de posiciones juradas, el artículo 416 ejusdem, norma de orden público que vicia de nulidad lo actuado, esta Sentenciadora desestima la misma negando valor probatorio alguno y así se decide.

    LL. Copia simple de la Planilla N° 2216000093, de Multas y Recargos emitida por la Gerencia de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio San F.d.E.Z., referida al pago realizado por la demandada por Multa, dada la construcción ilegal en la Dirección Barrio Sierra Maestra Av. 16 con Calle 21 N° 16-06, N° 16-16, consignada por la parte actora, después de admitidas las pruebas, y acompañándola al escrito donde alegó las irregularidades cometidas por la demandada. Tales hechos y su demostración, resultan impertinentes alegarlas después de trabada la litis, por lo que, no se le concede ningún valor probatorio, conforme a lo dispuesto en el primer párrafo del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, al no constar en las actas procesales la aceptación expresa de la referida copia por la demandada, y así se decide.

13. Finalmente se acompañó como prueba, las resultas de la Inspección Judicial evacuada extra litem por el Juzgado Cuarto de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de esta Circunscripción Judicial, en fecha 10 de septiembre de 2002, sobre un inmueble constituido por una casa ubicada en la Avenida 16-16, Barrio Sierra Maestra del Municipio San F.d.E.Z., conjuntamente con las copias simples de los documentos relacionados con las negociaciones realizadas por la demandada y el ciudadano S.J., sobre el inmueble colindante con el inmueble objeto del precontrato de la presente causa, antes analizados, a los fines de demostrar que se le vendió más terreno del opcionado, el cual le pertenece al actor y que le fue cedido en transgresión de la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada en la presente causa.

    Observamos que, este nuevo hecho alegado y demostrado en la etapa procesal de evacuación de pruebas, es impertinente en la presente causa, por lo que debe ser debatido en otro juicio, a través del ejercicio de la acción correspondiente de deslinde de propiedades contiguas. La referida prueba de inspección judicial, producida para demostrar un hecho nuevo traído al proceso, contraviniendo lo dispuesto en el artículo 364 del Código de Procedimiento Civil, no es procedente en derecho, en consecuencia, se desestima en la presente causa, y así se decide.

    Tenemos pues, que del análisis en concreto e individualizado de todas y cada una de las pruebas aportadas por las partes en la presente causa, podríamos resumir a continuación, según la carga de la prueba asumida por cada una de las partes que, el actor asumió la carga de demostrar el incumplimiento de la obligación principal de la demandada de construir el inmueble, objeto del precontrato, de acuerdo a lo previsto en la cláusula primera del referido contrato cuyo cumplimiento demandó, conforme a lo expuesto en la determinación de la carga probatoria asumida según el análisis de las cláusulas contractuales; cuya obligación debió realizar con suficiente antelación al vencimiento del lapso de la última prórroga del contrato, esto es, 07 de mayo de 2002, fecha ésta, en base a la cual la demandada opuso erradamente la excepción del término o plazo pendiente, al considerar que tenía hasta esa fecha para cumplir con su obligación.

    Así las cosas, la demandada pretendió demostrar el cumplimiento de su obligación con la consignación de la c.d.c.h., de fecha 02 de mayo de 2002, no obstante la misma no solo fue refutada, sino dejada sin efecto, con la prueba de inspección judicial de fecha 10 de septiembre de 2002, al quedar demostrada con la misma, que fue revocada por el Órgano Administrativo correspondiente, por carecer de algunos acabados y de accesorios sanitarios. Prueba ésta, además, congruente con las pruebas fotográficas e inspección judicial de fecha 25 de marzo de 2002, analizadas y valoradas en ese mismo sentido, al demostrar real y efectivamente el incumplimiento de la obligación principal por parte de la demandada, lo cual, a falta de prueba en contrario, hacen plena prueba de esta circunstancia y así se decide.

    Asimismo, el cumplimiento de la obligación principal del actor, cual es, el pago de la inicial y de los adelantos, según lo estipulado en la Cláusula Quinta, quedó plenamente demostrado con los recibos de pagos emitidos por la demandada, dejándose constancia, en el último de ellos, que del precio total del inmueble, tan sólo queda a deber la cantidad de Quince Millones de Bolívares (Bs. 15.000.000). Quedando de esta manera, demostrado la consecución, en su totalidad, de la carga probatoria asumida y cumplida satisfactoriamente por la parte actora y así se decide.

    Por otra parte, el incumplimiento de la obligación principal del actor, alegada por la demandada reconviniente en su contestación – reconvención, de cancelar el precio total del inmueble, también conocida como la condición que alegó en su defensa previa, no es más que la obligación principal del contrato de venta definitiva, aún no materializada, precisamente, por el incumplimiento alegado y demostrado de su obligación principal, conforme a lo antes expuesto, que no es más que la demostración de la alegada presunción de incumplimiento culposo invocada por la demandada, por no haber demostrado que el retardo en el cumplimiento de su obligación, proviene de una causa extraña no imputable, sino todo lo contrario, ha quedado plenamente demostrado, que no obstante, que el actor cumplió plenamente su obligación referida al precontrato, aquel incumplió su obligación principal, y, en lo que se refiere a la obligación del pago total del inmueble por parte del actor, este debe ser concebido en función de la futura venta, condicionada al cumplimiento de la obligación principal de la demandada, constituyendo esta condición, en todo caso, la causa extraña no imputable al actor que le exime de responsabilidad, establecida con la máxima de experiencia analizada y valorada en la presente causa y así se decide.

    Debe señalarse, finalmente, en relación al pretendido resarcimiento de daños y perjuicios que, conforme a lo antes expuesto, estos fueron expresamente previstos y regulados a través de las arras establecidas en la Cláusula Sexta, la cual establece:

    EL PROMITENTE COMPRADOR conviene que si al vencimiento del plazo establecido éste desistiera en la compra del inmueble antes descrito dará derecho a LA EMPRESA dar por resuelto el siguiente contrato, y en consecuencia, a retener el CINCUENTA POR CIENTO (50%), es decir la cantidad de TRES MILLONES QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 3.500.000,00) que corresponde la cantidad entregada en arras más los daños y perjuicios ocasionados la cual quedará en su beneficio como justa indemnización por el incumplimiento de EL PROMITENTE COMPRADOR con todo lo convenido y si LA EMPRESA desistiera de la venta por causa ajena a su voluntad, estará obligada a restituir las cantidades recibidas como precio de la Opción de Compra, o sea, la cantidad de SIETE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 7.000.0000). La Restitución del precio de la Opción de Compra por el incumplimiento, deberá devolverla LA EMPRESA a EL PROMITENTE COMPRADOR dentro del plazo de noventa (90) días siguientes al vencimiento del plazo establecido para esta Opción. Ambas partes convienen en que las cantidades señaladas constituyen el máximo de la indemnización que puedan reclamarse mutuamente.

    (Subrayado del Tribunal).

    Ahora bien, conviene precisar, en primer lugar, que el autor MADURO LUYANDO, Eloy. Curso de Obligaciones. Derecho Civil III. 1983, p.568 y ss, sobre este particular, señala que:

    Las indemnizaciones de los daños y perjuicios provenientes del incumplimiento culposo de una obligación derivada de un contrato son susceptibles de ser garantizadas mediante la entrega de una cosa hecha por una de las partes a la otra. La prestación de la cosa que sirve de garantía del incumplimiento de la obligación se denomina arras…

    Los principales efectos son los siguientes:

    1° Las arras son garantía de la indemnización de los daños y perjuicios en caso de incumplimiento culposo; por lo tanto, dan derecho a la parte a quien no se le ha cumplido el contrato de retener su importe, si es la que ha recibido las arras, o de exigir el doble de su valor, si es la parte que las ha dado; a menos que prefiera pedir la ejecución del contrato. Así lo dispone el segundo párrafo del artículo 1.263… Escogida una acción no puede recurrirse a la otra.

    2° La parte que reciba las arras está obligada a custodiarlas.

    3° Si el contrato se ejecuta aunque sea con retraso, las arras se imputan en el precio, a menos que las partes dispusieren lo contrario

    . (Subrayado del Tribunal).

    De allí pues, conforme a lo antes expuesto, observa este Órgano Jurisdiccional que, al haberse previsto y regulado el resarcimiento de los daños y perjuicios por medio de las arras, y ejercitado por el actor, la acción de cumplimiento del contrato, mal podría reclamar las arras conjuntamente con el cumplimiento, pues aquéllas se imputan al precio conforme a lo previsto en el precontrato, al no haberse estipulado éste resarcimiento por el simple retardo; pues el acreedor no puede reclamar a un mismo tiempo la cosa principal y la penalidad establecida por el incumplimiento, ni el resarcimiento por la vía ordinaria de demostración de los daños y perjuicios sufridos, por haber sido prevista contractualmente esta presunción legal de culpabilidad que le releva de la prueba, y que le sustrae del régimen ordinario de la responsabilidad civil extracontractual, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.276 del Código Civil.

    Por consiguiente, dada la sustracción del régimen ordinario de la responsabilidad civil extracontractual, prevista y regulada en la mencionada cláusula sexta del precontrato, y, ante la falta de regulación expresa de la responsabilidad contractual por el simple retardo, la pretensión referida al resarcimiento de daños y perjuicios, por el ejercicio de la acción de cumplimiento del contrato, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.263 del Código Civil, en concordancia con los artículos 1.258 y 1.259 ejusdem, debe ser declarada improcedente y así se decide.

    En consecuencia, por cuanto con el análisis y valoración en conjunto de los medios probatorios traídos al proceso, según el principio de la unidad de la prueba, lo que ha quedado plenamente demostrado, con el carácter de plena prueba, fue el incumplimiento de la obligación principal de la parte demandada, en el sentido de terminar de construir, con los acabados finales y de pintura, el inmueble identificado en la cláusula primera del contrato cuyo cumplimiento y resolución se demandó, y, el cumplimiento de la obligación principal del actor de pagar la inicial estipulada y hacer los abonos correspondientes como obligación principal de esta parte en el referido contrato; resulta conforme a derecho, según lo dispuesto en el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, declarar la procedencia de la pretensión de cumplimiento de contrato de opción de compra-venta ejercitada por el actor y correlativamente improcedente su pretensión referida al resarcimiento de los daños y perjuicios, y la de la parte demandada ejercitada conjuntamente con la resolución del referido contrato y así se decide.

    III. Por los fundamentos expuestos:

    Este Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

CON LUGAR la demanda que por CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO de Opción de Compra Venta autenticado ante la Notaría Pública Tercera de Maracaibo, bajo el N° 04, Tomo 38, el seis (06) de marzo de 2001, incoara el ciudadano J.C.S.M. contra la Sociedad Mercantil COMPAÑÍA ANÓNIMA KAICO CONSTRUCCIÓN.

En consecuencia, se condena a la parte demandada a dar cumplimiento a su obligación de culminar o terminar la construcción del inmueble, conforme a lo previsto en la Cláusula Primera del aludido contrato de opción de compra venta, en el lapso de noventa (90) días continuos contados a partir de que esta sentencia quede definitivamente firme, con toda la documentación correspondiente y necesaria para la tramitación del crédito hipotecario por la Ley de Política Habitacional, además de la C.d.U. de habitabilidad expedida legítimamente por la autoridad administrativa correspondiente. Documentos éstos que deberán ser consignados en actas para ser entregados al actor, previa notificación, para que proceda con la tramitación y obtención del crédito hipotecario correspondiente en el lapso de noventa (90) días continuos, contados a partir de su notificación, y a los fines de que ambas partes procedan a la realización del contrato de venta definitivo, previa la cancelación del remanente del precio de venta en el mencionado lapso, por parte del ciudadano J.C.S.M..

Asimismo, se les hace saber que, la falta de cumplimiento de la obligación principal por parte de la demandada, producirá los efectos del contrato no cumplido, conforme a lo previsto en el artículo 531 del Código de Procedimiento Civil, debiéndose hacer, en este caso, una experticia complementaria del fallo, a los fines de determinar el monto de la obligación incumplida, para hacer la compensación correspondiente de acuerdo a lo previsto en el artículo 1.266 del Código Civil, en concordancia con lo establecido en le artículo 1.332 ejusdem.

De igual forma, si por alguna razón o circunstancia, ajena a la voluntad de las partes y habiendo cumplido la demandada con lo ordenado en este dispositivo, dentro del mencionado lapso de los noventa días continuos, el actor no procediera a cumplir su obligación respecto de la venta definitiva de la tramitación del crédito o el pago del remanente del precio, esto es, QUINCE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 15.000.000), dentro del lapso establecido, se entenderá como un desistimiento en la realización del contrato de venta, dándole derecho a la demandada de dar por resuelto el vínculo contractual que les une y de retener el cincuenta por ciento (50%) de la cantidad entregada en arras, es decir, la cantidad de TRES MILLONES QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 3.500.000), liberándose de su obligación de vender, con la consignación en las actas, a favor del actor, de la cantidad entregada por éste como adelanto del precio, esto es, la cantidad de DIEZ MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 10.000.000).

SEGUNDO

SIN LUGAR la pretensión de resarcimiento de daños y perjuicios intentada conjuntamente con la de cumplimiento de contrato, por el actor contra la demandada, mencionados en el particular anterior.

TERCERO

SIN LUGAR la reconvención que por resolución de contrato y del convenio celebrado en fecha 20 de febrero del 2002, ante la Notaría Pública Tercera de Maracaibo, anotado bajo el N° 20, tomo 24, ejercido conjuntamente con la de resarcimiento de daños y perjuicios, incoara la demandada reconviniente KAICO CONSTRUCCIONES contra el actor reconvenido J.C.S.M..

CUARTO

No hay condenatoria en costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, por haber no vencimiento total de ninguna de las partes.

PUBLÍQUESE. REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE.

Déjese copia certificada por Secretaría de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, sellada y firmada en la sala de Despacho del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo, a los veinte (20) días del mes de Junio del año Dos Mil Cinco (2005). Años: 195º de la Independencia y 146º de la Federación.

La Juez

(fdo) La Secretaria

Dra. Eileen Lorena Urdaneta Núñez (fdo)

Abog. Militza Hernández Cubillán

En la misma fecha, siendo las ________ se dictó y publicó el fallo que antecede previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, quedando anotado bajo el No._______ del Libro de Sentencias. La Secretaria.- (Fdo)

Quien suscribe, la Secretaria de este Juzgado, hace constar que la anterior resolución es copia fiel y exacta de su original. LO CERTIFICO. Maracaibo, dieciséis (20) de Junio de 2005.-

La Secretaria,

Abog. M.H.C.