Decisión nº 1582 de Juzgado Superior Septimo de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 23 de Julio de 2013

Mediante P.A. N° CNC/IN/2009-048 de fecha 19 de junio de 2009, se autorizó a funcionarios de la Inspectoría Nacional de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, para practicar una fiscalización a la Licenciataria M.C.A. C.A., sobre el cumplimiento de las obligaciones tributarias contenidas en la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles.

Con ocasión a la fiscalización practicada, la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, dictó en fecha 19 de octubre de 2009, Acta de Reparo N° CNC/IN/2009-034, con ocasión a las Contribuciones Especiales y Regalías, previstas en la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, determinándose las siguientes obligaciones tributarias:

-Por concepto de Contribución Especial prevista en la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, la cantidad de QUINIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS VEINTICUATRO BOLÍVARES CON SESENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 534.224,68).

-Por concepto de Intereses Moratorios por el pago extemporáneo de las contribuciones especiales, por la cantidad de TRESCIENTOS TREINTA Y DOS MIL QUINIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES CON TREINTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 332.550,39).

-Por concepto de Regalías, la cantidad de UN MILLÓN CIENTO TREINTA Y UN MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON QUINCE CÉNTIMOS (Bs. 1.131.249,15)

-Por concepto de Intereses Moratorios por el pago extemporáneo de regalías, la cantidad de TRESCIENTOS SETENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON SETENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 377.499,74).

En este sentido, se emplazó a la Licenciataria M.C.A., C.A., para que procediese a pagar las cantidades determinadas, dentro del plazo de quince (15) días hábiles contados a partir del día siguiente a la notificación del Acta de Reparo, de conformidad con lo previsto en el artículo 185 del Código Orgánico Tributario, indicándosele que vencido el lapso, sin que procediese al pago, se daría inicio a la instrucción del sumario.

En fecha 30 de diciembre de 2010, la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, dictó la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo N° CNC-D-RCS-2010, notificada en fecha 07 de enero de 2011, mediante la cual se confirma el contenido del Acta de Reparo N° CNC/IN/2009-034, y se ordena a la licenciataria M.C.A. C.A., proceder al pago, por lo que se acuerda expedir planillas de liquidación, por los siguientes montos:

1.- La cantidad de UN MILLÓN NOVECIENTOS CUATRO MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y OCHO BOLÍVARES CON VEINTE Y SIETE (SIC) CÉNTIMOS (Bs. 1.904.948,27) desglosados de la siguiente manera:

a. Por concepto de Contribuciones Especiales la cantidad de QUINIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS VEINTICUATRO BOLÍVARES CON SESENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 534.224,68).

b. Por concepto de intereses moratorios la cantidad de TRESCIENTOS TREINTA Y DOS MIL QUINIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES CON TREINTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 332.550,39) y

c. Por concepto de multa, la cantidad de UN MILLÓN TREINTA Y OCHO MIL CIENTO SETENTA Y TRES BOLÍVARES CON DIEZ CÉNTIMOS (Bs. 1.038.173,10).

2. La cantidad de TRES MILLONES DOSCIENTOS VEINTE Y OCHO (SIC) MIL QUINIENTOS CUARENTA Y SIETE BOLÍVARES CON CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs. 3.228.547,50) desglosados de la siguiente manera:

a) Por concepto de Regalías la cantidad de OCHOCIENTOS UN MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON QUINCE CÉNTIMOS (Bs. 801.249,15).

b) Por concepto de intereses moratorios la cantidad de TRESCIENTOS SETENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON SETENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 377.499,74)

c) Por concepto de multa la cantidad de DOS MILLONES CUARENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS NOVENTA Y OCHO BOLÍVARES CON SESENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 2.049.798,61).

III

ALEGATOS DE LA ACCIONANTE

1. Nulidad del Acta de Reparo y la Resolución Culminatoria de Sumario, por establecer una contribución especial contraria al principio de legalidad.

   Arguye que, “la determinación tributaria contenida en el Acta de Reparo N° CNC/IN/ 2009-034 y ratificada en la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo N° CNC-RCS-2010-032, es violatoria del dispositivo contenido en el artículo 317 de la Constitución Nacional que prohíbe el cobro de impuesto, tasa o contribución que no esté establecida en la ley.”

   Aduce que “la actuación de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, durante los períodos fiscalizados es absolutamente nula al pretender el cobro de una contribución especial, basada en una P.A., que es ilegal e inconstitucional, al no respetar los postulados del Principio de Legalidad Tributaria (…).”

   Sostiene que “la actuación fiscal calculó las contribuciones especiales aplicando la alícuota prevista en el (sic) Providencia N° 07 del 0,90 x 1.000 del promedio mensual simple de los valores totales de los activos reexpresados desde el mes de diciembre 2005 hasta abril de 2009, ambos inclusive, por lo que se generaron diferencias por contribuciones especiales por el orden de QUINIENTOS VEINTE MIL SEISCIENTOS NOVENTA BOLÍVARES CON NOVENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 520.690,97) e intereses moratorios por la cantidad de TRESCIENTOS SIETE MIL SEISCIENTOS OCHO CON SESENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. F.307.608,68).”

   Asimismo, afirma que “para los períodos de abril 2003 a noviembre 2005 se liquidaron diferencias debido a la aplicación de una base imponible superior a la que prevé la Ley para Control de Casinos y Bingos y su Reglamento, pues se pretende aplicar la alícuota del 0,03 x 1.000 sobre el valor reexpresado del total de los activos.”

   En este sentido, considera que “el proceso de determinación tributaria es violatorio de la disposición contenida en el artículo 3 numeral 1 del Código Orgánico Tributario (COT) que establece que sólo a las leyes tributarias corresponde regular la creación, modificación o supresión del tributo y además, la definición de todos los elementos del tributo, es decir, la definición del hecho imponible, la fijación de la alícuota del tributo, la base de calculo y la indicación de los sujetos pasivos del mismo.”

   En efecto, arguye que la citada Comisión Nacional, “publicó en Gaceta Oficial N° 38.323 del 28 de noviembre de 2005, la P.A. N° 7 que rige los mecanismos y procedimientos para la recaudación, control y fiscalización de las Contribuciones Especiales previstas en el artículo 11 de la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles (…).”

   Sostiene que por su parte, “la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, en su artículo 11 prevé una contribución especial que pagaran las empresas licenciatarias destinada al presupuesto de gasto de la Comisión, que oscilará entre un mínimo de 0,20 y un máximo de 0,30 x 1.000, cuya base será el valor de sus activos.”

   De igual modo, alega que “el artículo 36 del Reglamento de la Ley (…) prevé que la base imponible de esta contribución será el promedio mensual simple de los valores de la totalidad de los activos de la empresa licenciataria en el país, al país, al inicio y al final del respectivo mes y el artículo 37 del mismo Reglamento, faculta a la Comisión (…) para fijar la alícuota mensual del tributo.”

   En este sentido, manifiesta que “el funcionario actuante bajo el pretexto de aplicación de la normativa vigente ha liquidado unas diferencias por contribuciones especiales aplicando una alícuota que viola el máximo tributable previsto en la Ley y el Reglamento y una base imponible superior a la prevista en estos cuerpos normativos, y estas diferencias han sido ratificadas en al (sic) Resolución Culminatoria por la Comisión Nacional de Casinos.”

   Observa que “la facultad atribuida a la Comisión Nacional de Casinos por vía reglamentaria según la cual puede fijar la alícuota de la Contribución Especial, lógicamente debe respetar los límites impuestos por la Ley, (…) así como su actuación debe respetar la base imponible legalmente aplicable a los ejercicios de abril 2003 a noviembre de 2005, donde se aplicó el valor de los activos reexpresados, en lugar de lo expresamente previsto en el (…) Providencia N° 3 que establece que la base será el promedio mensual simple de los valores de la totalidad de los activos de la empresa licenciataria.”

   En este sentido, afirma que “el acto de determinación contenida en el Acta de Reparo confirmado por la Resolución objeto de este Recurso Contencioso Tributario, es absolutamente nulo de conformidad con lo previsto en el artículo 240 numeral 1 en concordancia con el 19 numeral 1 de la LOPA, por tomar en cuenta una base imponible distinta a la prevista en la norma aplicable por cuestiones de vigencia (Providencia N° 03) para los períodos de abril 2003 a noviembre de 2005 y tener como fundamento la Providencia N° 03) para los períodos de abril 2003 a noviembre de 2005, para los períodos de diciembre 2005 a abril 2009, todo lo cual vulnera el principio de Legalidad consagrado en el artículo 317 de la Constitución Nacional y el artículo 3 del Código Orgánico Tributario, al pretender aplicar una alícuota de 0,90 x 1000 del promedio mensual simple del valor de los activos reexpresados y una base imponible que supera la prevista en la normativa aplicable por razones temporales.”

   Alega que “cuando la Comisión Nacional de Casinos a través de la Providencia N° 07 (…) varia –de forma ilegal- no sólo la alícuota, sino que también modifica la base imponible en manifiesta contradicción con lo dispuesto en la ley y su reglamento, (…) no sólo viola el principio de legalidad, sino también el principio de jerarquía de los actos normativos imperantes en el Ordenamiento Jurídico Venezolano y consagrado en el artículo 13 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.”

   Asimismo, denuncia “la escueta motivación plasmada en la Resolución Culminatoria sobre las denuncias explanadas (…) en el escrito de descargos y que versan sobre a violación del principio constitucional de legalidad tributaria y de jerarquía de los actos normativos.”

   En este orden, arguye que “la Comisión Nacional de Casinos no se pronuncia sobre el fondo de la ilegalidad e inconstitucionalidad denunciada (…), sino que simplemente fundamenta su rechazo en el hecho de que la P.A. –cuya ilegalidad se denuncia- es un acto administrativo de efectos particulares, tal como sería el caso del Acta de Reparo y de la Resolución Culminatoria de Sumario.

   Afirma que “es desacertada la conclusión a la que con mucha facilidad llega la Comisión Nacional de Casinos, que a sabiendas de que la P.A. en la que fundamentó su decisión desconocía los límites impuestos por la Ley que regula la materia, decidió aplicar las disposiciones normativas contenidas en la Providencia bajo la excusa de vinculación competencial a esta normativa y no a la Ley, la cual además es de superior jerarquía.”

   Considera que la citada Comisión “por la vía de una interpretación analógica del control de la constitucionalidad y legalidad de los actos, pudo haber desaplicado una norma contenida en un acto administrativo emanado de su propio órgano por ser violatoria de una disposición legal –y también constitucional- garantizando así de manera efectiva la inquebrantabilidad del principio de legalidad tributaria y de jerarquía de los actos normativos que impera en nuestro ordenamiento jurídico.”

   Afirma que su representada, “pagó unas contribuciones especiales, con la alícuota del 0,9% pero que constituyen a todo evento, un pago indebido, dado que esta P.v. el principio de legalidad tributaria” que constituyen créditos fiscales en contra de la República.”

2. Nulidad del Acta de Reparo y de la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo, por haberse excedido en los límites establecidos en la P.a. N° CNC/IN/2009/048.

   Aduce que, “los ejercicios comprendidos desde Abril 2003 hasta Marzo 2005 ambos meses inclusive, a pesar de no encontrarse autorizados para fiscalizar según se evidencia de la P.A. CNC/IN/2009/048, fueron efectivamente revisados, reparados y confirmados esos reparos en la Resolución”, por lo que considera que debe ser declarada la nulidad absoluta de la citada Resolución, de conformidad con lo previsto en el artículo 240, numeral 4 del Código Orgánico Tributario, por violación al procedimiento legalmente establecido.

   En este sentido, sostiene que “no puede pretender ahora en el momento en que dictó la Resolución Culminatoria de Sumario, subsanar el defecto de la competencia. De esta manera la Comisión Nacional de Casinos intenta a través de la Resolución Culminatoria convalidar un vicio que acarrea la nulidad absoluta de todo el procedimiento administrativo de determinación tributaria (…).”

   Por otra parte, afirma que “la P.A. que autoriza el inicio del procedimiento, se sustenta entre otras normativas en la Providencia N° 13, emitida por la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, de fecha 28 de abril de 2009, y no precisamente en la Providencia N° 7, la cual establece la alícuota del 0,9%, por tanto, existe otro vicio de extralimitación de funciones en la actuación de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, al sustentar en una norma diferente el inicio de los procedimientos, para exigir una alícuota del 0,9% ilegal e inconstitucional.”

   Considera que “existe extralimitación de funciones durante todos los períodos fiscalizados al sustentar el inicio del procedimiento administrativo, en la Providencia N° 13, la cual estipula una alícuota del 0,3% y la Comisión exige las contribuciones especiales según la alícuota del 0,9% establecida en la Providencia N° 7, por lo que solicitamos sea declarada la nulidad absoluta, de conformidad con el artículo 240 numeral 1 del Código Orgánico Tributario.”

3. Violación de los Principios de capacidad contributiva y no confiscatoriedad, por la aplicación de las regalías establecidas en el artículo 41 de la Ley Para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, lo que constituye un supuesto de doble imposición fiscal interna.

   Alega “la inconstitucionalidad de la exacción de las regalías, al tratarse de un verdadero tributo y configurarse claramente un supuesto de doble tributación interna”, ello en virtud que su representada “se encuentra obligada a pagar el impuesto creado a la Ley de Impuesto a las Actividades de Juegos de Envite o Azar (…) cuestión que es inconstitucional a tenor de lo dispuesto en los artículos 316 y 317 de la Constitución Nacional.”

   En este sentido, solicita “para los ejercicios fiscales mayo 2007 a abril 2009, se declare la doble tributación interna y la violación a las disposiciones constitucionales, al transgredir los principios de capacidad económica y principio de no confiscatoriedad, consagrados en los artículos 316 y 317 respectivamente y, por ende, la nulidad absoluta de la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo, según el artículo 240 numeral 1 del Código Orgánico Tributario.”

   Al respecto, aduce que “la actividad de bingos y casinos viene siendo regida normativamente desde 1997, año en que se dicta la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Maquinas Traganíqueles (…) que vino a establecer el régimen tributario de las actividades económicas realizadas por este sector.”

   Posteriormente, -señala- “en abril de 2007 se dictó la LIAJEA, que viene a establecer el nuevo régimen tributario para las actividades de juegos de envite o azar.”

   Aduce que “con la entrada en vigencia de esta Ley, se derogó el artículo 38 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, dejándose a salvo el resto del artículo normativo de la Ley para el Control de los Casinos, y específicamente el artículo 41 que establece el pago mensual de una ‘Regalia’ de cuarenta Unidades Tributarias (40 U.T) por concepto de explotación de cada mesa de juego de Casino, y diez Unidades Tributarias (10 U.T) por cada máquina traganíquel.”

   Sostiene que “a pesar de la entrada en vigencia de la LIAJEA, se mantuvo incólume el dispositivo previsto en el artículo 41 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, también se vino a establecer como hecho imponible en la LIAJEA la explotación de máquinas traganíqueles, encontrándose gravadas entre el límite mínimo 40 U.T y 200 U.T, según lo dispuesto en el numeral 5 del precitado artículo 10, por lo que evidentemente se genera para nuestra representada una doble imposición fiscal interna, producto de la aplicación de dos (2) normas jurídicas que imponen la misma obligación tributaria.”

   Observa que “en el caso de la Ley especial para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, las disposiciones de dicho instrumento normativo están orientadas al tema del funcionamiento, al régimen de autorizaciones y a las sanciones en que pudieran incurrir estos establecimientos y, por ende, los sujetos pasivos de la ley son los titulares de las licencias (‘empresas licenciarías’) en los términos de los artículos 14 y 15 de la Ley especial.”

   En este sentido, observa que “conforme al artículo 1 de la Ley de Impuesto a las Actividades de Juegos de Envite y Azar, ya citado, las actividades de explotación de estos mismos establecimientos estarán gravados con el impuesto nacional.”

   Observa que “los sujetos pasivos de este instrumento normativo, son los ‘contribuyentes’ sobre los que recae este hecho imponible, existiendo una absoluta identidad entre los sujetos pasivos de ambas leyes. Sobre la primera, en condición de ‘licenciatarias’ y en el caso de la segunda ley, en condición de ‘contribuyentes’”.

   En cuanto a la identidad del sujeto activo de la tributación, afirma que “en la configuración de los elementos de la obligación tributaria y al analizar el sujeto activo de la misma, observamos que es el Poder Público Nacional el ente público acreedor del tributo sólo que el caso de la ley especial, las regalías se cancelan al ente administrativo encargado de la recaudación de las mismas que es la Comisión Nacional de Bingos y Casinos, en los términos del artículo 42 de esta ley y en el caso de la Ley tributaria, el órgano administrativo encargado de la recaudación es el Servicio Autónomo Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT)”, por lo que observa que “como sujetos activos, el Poder Público Nacional es el mismo para ambos tributos.”

   Asimismo, en cuanto a la identidad en los ejercicios fiscales, afirma que “ambos tributos se causan por períodos de un mes, (…) existiendo absoluta confluencia del pago de ambos tributos en sucesivos ejercicios fiscales a partir de la puesta en vigencia en la Ley de Impuesto a las Actividades de Juego, Envite y Azar, en abril 2007 (…).”

   Concluye sobre este aspecto que en un mismo sujeto pasivo se dan “un idéntico sujeto activo (el Poder Nacional) por un mismo hecho imponible (la explotación de una actividad) se le gravan los iguales ejercicios fiscales mensuales y consecutivos desde mayo de 2007 a la presente fecha.”

4. Vicio de Silencio de Pruebas, por cuanto la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, no valoró las pruebas promovidas durante el procedimiento administrativo.

   Sobre este particular alega que la citada Comisión no valoró de forma suficiente “las pruebas promovidas oportunamente, sino que simplemente, se limitó a señalar y desechar de forma escueta las referidas pruebas.”

   En este sentido manifiesta que la Comisión “procedió a desconocer las pruebas alegadas (…) específicamente, pruebas documentales sobre los números de planillas pagadas y sus montos, además de los balances generales de estados de ganancias y perdidas, cuadro de cálculos, descartándose cada una de las pruebas sin la suficientes motivación debida y sin entrar en una análisis detallado de las (…) mismos.”

5. Vicio de falso supuesto por cuanto la Resolución Culminatoria de Sumario, tomó un número de máquinas traganíqueles erróneo.

   Al respecto, observa que “al tomar en consideración un número de máquinas traganíqueles, superior al número de máquinas que realmente se encontraban en el establecimiento (…) para los periodos de abril 2005 a abril 2009, se incurre en el vicio de falso supuesto de hecho y se toma en consideración una base imponible errónea, vulnerándose el principio de legalidad tributaria (…).”

   Advierte que “la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingos y Máquinas Traganíqueles, debió realizar la determinación sobre base cierta y sobre el número real de máquinas traganíqueles que para cada uno de los ejercicios reparados poseía (…), para luego proceder al cálculo de las regalías y correspondiente determinación de la eventual obligación tributaria de M.C.A. C.A., para lo cual se debió valorar la realidad fiscal (…).”

6. Violación de los principios de capacidad económica, justicia tributaria, derecho a la tutela judicial efectiva y el principio del non bis in idem, en virtud de exigir intereses moratorios de manera errónea, desvirtuando la naturaleza y finalidad que cumplen los mismos.

   Afirma que la Comisión, “procedió a calcular los intereses moratorios (…) desde el momento del vencimiento de la obligación tributaria, es decir, por cada uno de los ejercicios fiscales en donde (sic) debían pagarse las regalías, lo cual (…) constituye una forma errónea de calculo de los mismos y vulnera (…) principios y postulados constitucionales, entre los cuales se encuentran el principio de capacidad económica y el principio de justicia tributaria.”

   Igualmente, considera que “esta forma de calculo -errónea y apartada de la naturaleza misma de los intereses moratorios- viola flagrantemente el derecho a la tutela judicial efectiva.”

   En este mismo sentido, arguye que “el incremento de una como dos veces (1,2) la tasa activa bancaria promedio, es decir, un veinte por ciento (20%), le otorga a los intereses moratorios, carácter sancionador y no resarcitorio o indemnizatorio, violándole el principio non bis in idem, al castigar con duplicidad de sanciones los mismos hechos.”

   Sostiene que en la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo, la Comisión “procedió al calculo de intereses moratorios sobre los montos resultantes de cada ejercicio fiscal, tomando como fecha inicial, es decir, como fecha a partir de la cual nuestra representada incurrió en mora cada uno de los meses de vencimiento de los ejercicios fiscales de las regalías, desconociendo los requisitos establecidos a nivel legal, constitucional, doctrinal y de parte de la jurisprudencia patria, para la procedencia de los intereses moratorios.”

   Por tanto, considera que la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo, “adolece de vicios de nulidad absoluta, de conformidad con el artículo 240, numeral 1 del Código Orgánico Tributario y artículo 19, numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, al violar disposiciones constitucionales, consagrados en los artículos 7, 26 y 316 de la Constitución Nacional, al vulnerarse los principios de capacidad contributiva, justicia tributaria y el derecho a la tutela judicial efectiva.”

7. Aplicación retroactiva de la unidad tributaria que atenta contra el principio de legalidad, tipicidad, irretroactividad de las normas tributarias, capacidad contributiva y no conifscatoriedad, por aplicación del artículo 94, parágrafo primero del Código Orgánico Tributario.

   Sostiene que la Comisión, “realizó una actualización de las mismas, llevándolas de la unidad tributaria vigente al momento en que supuestamente fue cometido el ilícito (años 2003 al 2009), a la unidad tributaria vigente al momento de emitir la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo de fecha 01 de diciembre de 2010, es decir, de SESENTA Y CINCO BOLÍVARES (Bs. 65,00), lo cual constituye una aplicación retroactiva del valor de la unidad tributaria contraria a derecho.”

   Por tanto, considera que “en el supuesto de imponer una sanción la Comisión Nacional de Bingos y Casinos, ha debido imponerse, con base al valor de la Unidad Tributaria Vigente para el momento en que la Resolución fue dictada, pues lo que la Comisión, pretende al hacer esta actualización es la aplicación retroactiva de las leyes tributarias, todo lo cual es contrario a los principios fundamentales del Derecho Tributario, Derecho Administrativo Sancionador y Derecho Penal, preceptuados en la Constitución Nacional, y aplicables en materia penal tributaria de acuerdo a lo establecido en el artículo 79 del Código Orgánico Tributario.”

8. Violación del principio de capacidad contributiva, previsto en el artículo 316 de la Constitución y el Principio de no confiscación previsto en el artículo 317 de la Carta Magna, y nulidad de la Resolución Culminatoria de Sumario, de conformidad con lo previsto en el artículo 240 numeral 1 del Código Orgánico Tributario.

   Al respecto, alega que “el hecho aislado de la explotación de máquinas de juego o máquinas traganíqueles no puede considerarse como un hecho suficiente revelador de la capacidad económica del sujeto –mas si, un indicio de dicha capacidad- pero carece entonces de elemento de globalidad por cuanto no se han analizado factores adicionales que revelan la capacidad de pago del contribuyente para determinar su verdadera capacidad de contribuir con los gastos públicos a los que tiene la obligación de sufragar.”

   En este orden, considera que “los montos por concepto de regalía, intereses moratorios y multas que pretende exigir la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, son exagerados y desproporcionados, en comparación con la verdadera capacidad económica de M.C.A. C.A., (…)”.

   En cuanto a la violación del principio de no confiscación, denuncian que la pretensión de la referida Comisión, “de exigir regalías, intereses moratorios y multas, atenta directamente contra el principio constitucional de no confiscación, al violar el derecho de propiedad consagrado de manera constitucional, haciendo el acto nulo de nulidad absoluta según lo dispuesto en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 240, numeral 1 del Código Orgánico Tributario vigente (…).”

9. Vicio de falso supuesto y violación del principio de legalidad tributaria, por cálculo errado de las multas que realiza la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles es errado, al no tomar en consideración el limite inferior, dada la conducta del contribuyente.

   Sobre este particular sostiene que “encontrándose la sanción establecida en el artículo in commento entre dos límites, la Comisión, en virtud de lo indicado en el artículo 79 eiusdem, con relación a la aplicación supletoria de los principios y normas del derecho penal, que permiten graduar la multa de conformidad con el artículo 37 del Código Penal, aplicó el ciento doce como (sic) cinco por ciento (112,5%) sobre los montos de regalía presuntamente omitida para los períodos de 2005, 2006, 2007 y 2009”, sin tomar en consideración la conducta de su representada.

   En este sentido, destaca que “se allanó parcialmente al Acta de Reparo tal como se desprende del escrito consignado en fecha 02 de diciembre de 2009, pagó una porción y solicitó fraccionamiento de pago para el resto de la deuda, pero la Comisión Nacional de Casinos, Bingos y Máquinas Traganíqueles, no tomó en cuenta la realidad (…).”

   Sostiene que su “mandante canceló todas y cada una de las cuotas del fraccionamiento, cumpliendo cabalmente con el allanamiento parcial presentado, sin embargo la Comisión Nacional de Casinos pretende de manera ilegal tomar estos pagos como simple abono a la deuda sin valorar la naturaleza de los mismos (…), siendo que se trata de un allanamiento realizado por la licenciataria, por haber sido notificada el acta de reparo, con lo cual sin duda la multa aplicable al caso de autos es la del 10% conforme lo dispone el artículo 186 (…) se aplicará la multa de un diez por ciento (10%) del tributo omitido.”

   En este orden, considera que “a todo evento, solicitamos la aplicación del límite inferior de las multas establecidas (…) dada la conducta de M.C.A., C.A., al allanarse parcialmente (…) ejecutado el pago y solicitar el correspondiente fraccionamiento de pago.”

   Igualmente, reitera que en virtud que “presentó allanamiento parcial sobre el acta de reparo, pagó la primera porción y solicitó fraccionamiento de pago por las restantes, y para el supuesto de las contribuciones especiales, presentó las declaraciones y pagó incluso en exceso, (…)” por lo cual solicita “que en caso de declarar sin lugar el anterior argumento, se aplique la atenuante y sea llevada la multa al límite inferior del veinticinco por ciento (25%) y no del ciento doce punto cinco por ciento (112,5 %) como erróneamente pretende la Administración (…).”

   IV

   ALEGATOS DE LA REPRESENTACION DE LA COMISIÓN NACIONAL DE CASINOS, SALAS DE BINGO Y MAQUINAS TRAGANÍQUELES.

   El representante de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, sostiene en su escrito de informes con respecto a los vicios alegados por la representación de la recurrente lo siguiente:

1. En cuanto al argumento esgrimido por la representación judicial de la recurrente, referido a la violación del principio de capacidad contributiva y no confiscatoriedad del tributo, alega que “la capacidad contributiva comporta dos relevantes aspectos, el primero dado por la aptitud que tienen todas las personas de concurrir con el gasto público del Estado y el segundo, a la capacidad económica de los contribuyentes como medida concreta de distribución de las cargas tributarias.”

   En este sentido, considera que “la licenciataria M.C.A. C.A., detenta las dos condiciones expuestas anteriormente y exigidas en el fallo transcrito anteriormente, en virtud que posee los elementos tanto cualitativos como cuantitativos del poder adquisitivo, en razón de que la actividad económica a la que se dedica comporta signos externos de riqueza y como consecuencia de ello, le resulta aplicable la disposición contenida en el artículo 41 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles.”

2. Respecto al alegato de que los funcionarios actuaron fuera de los límites establecidos en la P.A. N° CNC/IN/2009/048, arguye que este vicio de falso supuesto “no sucedió, toda vez que a lo largo del procedimiento de fiscalización, la Administración Tributaria constató que la recurrente (…) incurrió en el incumplimiento de uno de los supuestos previsto en el artículo 56 del Código Orgánico Tributario (…).”

   Afirma que “la Comisión levantó el Acta de Inspección N° CNC-IN-AIL-2009-0040 de fecha 7 de agosto de 2009, mediante la cual se deja constancia de la existencia en el interior del establecimiento CASINO TAMANACO, de cincuenta y dos (52) puestos de juegos, y veintiséis (26) mesas de juego, en la cual se dejó plasmado que se le solicitó a la recurrente (…) los ‘Períodos autorizados’ hecho este que sirvió de justificación para proceder a fiscalizar los períodos 2003 y 2009 objetados por la accionante, en virtud de que se había tipificado un incumplimiento formal establecido en el artículo 56 numeral 5 del Código Orgánico Tributario (…).”

3. Sobre el tercer aspecto denunciado, respecto a la naturaleza jurídica de las regalías y la doble imposición fiscal que transgrede los principios de capacidad contributiva y no confiscatoriedad, destaca las sentencias Nros 727 de fecha 15 de mayo de 2007, dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, así como la Sentencia N° 1076 de fecha 8 de julio de 2008, dictada por la Sala Constitucional del citado M.T.d.J..

   En este sentido, señala que “de los fallos expuestos, se evidencia que los contribuyentes, no se encuentran excluidos del pago de la Regalía dispuesta en el artículo 41 de la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, en virtud de la existencia de impuestos que gravan la actividad de Casinos, Salas de Bingo y Maquinas Traganíqueles, ya que la Regalía es un derecho establecido en ley cuyo único acreedor es la República por órgano de ésta Comisión (…) y menos aún resulta una doble tributación, en virtud de que la regalía es un pago periódico por la tenencia y explotación de la máquina traganíquel (…).”

4. En cuanto al vicio de silencio de pruebas alegado por la recurrente, aduciendo falta de valoración de las pruebas promovidas en el procedimiento administrativo, considera que no hubo tal violación por cuanto la “P.A. N° CNC/IN/2009/048 de fecha 19 de junio de 2009, fue notificada a la recurrente el 23 de junio de 2009 (…).”

   Alega que “el procedimiento se llevó a cabo respetando los derechos de la Licenciataria, se emitió una Providencia como lo exige la Ley, la cual fue debidamente notificada a la recurrente, garantizándole de esta manera su derecho a la defensa.”

5. Respecto al vicio de falso supuesto invocado por la recurrente, por haber tomado la Administración Tributaria, un número de máquinas traganíqueles erróneo, señala que “de los documentos administrativos de la licenciataria, precisó la Administración que la determinación por concepto de regalías, que se llevó a cabo a través del acta de reparo, detenta pleno valor probatorio, lo cual conllevó a que se realizara con meridiana certeza matemática el número exacto de máquinas explotadas.”

   Aunado a lo expuesto, arguye que “la Administración detenta los medios idóneos para hacer efectiva la determinación del número de Máquinas Traganíqueles que es explotada, tales como las planillas de Liquidación que mes a mes autoliquida la Licenciataria por concepto de archivos, es por ello que se desestima el alegato referente a la falta del procedimiento idóneo tendente a la determinación sobre el número de Máquinas Traganíqueles.

   Aduce que “del estudio y análisis de los documentos administrativos que cursan en los archivos de la Comisión (…) se determinó con absoluta certeza que la cantidad de Máquinas Traganíqueles señaladas en el acta de reparo, se realizó sobre base cierta en estimación tanto de las incorporaciones y desincorporaciones proporcionados por la propia Licenciataria, así como las inspecciones en las que se constató a lo largo del tiempo el número de Máquinas Traganíqueles explotadas (…).”

   Igualmente, sostiene que “en el presente caso, los hechos por los cuales la Comisión Nacional de Casinos (…), sancionó a la empresa recurrente, son ciertos y se encuentran acreditados en las actas del expediente administrativo, el cual cursa en los autos, asimismo, los actos administrativos gozan de pleno valor probatorio en virtud del principio iuris tantum, de legitimidad y legalidad de que goza todo acto administrativo, en razón de lo expuesto se solicita sea desechado el presente alegato.”

6. En cuanto a los intereses moratorios, hace referencia a criterios jurisprudenciales de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, expuestos en sentencia N° 1376 del 30 de septiembre de 2009, señalando que “a raíz de la promulgación del Código Orgánico Tributario de 2001, los intereses moratorios surgen de pleno derecho, en virtud de la falta de pago de la obligación tributaria y los mismos se calcularán hasta la extinción total de la deuda, tal y como lo prevé el artículo 66 eiusdem.”

7. Respecto al alegato de la aplicación retroactiva del artículo 94, parágrafo primero del Código Orgánico Tributario, señala que “el legislador, previó de manera taxativa cual es el valor de la Unidad Tributaria, aplicable en las infracciones expresadas en multas, señalando que será la Unidad Tributaria vigente en la República para el momento de su imposición.”

   Asimismo, afirma que “la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en reiterada y pacifica jurisprudencia, ha señalado que debe tomarse en cuenta para la fijación del valor de la Unidad Tributaria, la fecha de emisión del acto administrativo sancionatorio, pues es el momento cuando la Administración, previo procedimiento administrativo, determina la comisión de la infracción que origina la imposición de la sanción o multa respectiva.”

8. Violación del principio de capacidad contributiva y no confiscación, l.e. y derecho a la propiedad. Respecto al alegato de la recurrente, sobre este particular, por considerar que el monto cobrado por concepto de regalías es exagerado e impagable, arguye que “la alícuota de cuarenta unidades tributarias (40 U.T) por concepto de explotación de cada mesa de juego y diez unidades (10 U.T) por la explotación de cada máquina traganíqueles, no constituye un elemento exorbitante que desborde los límites de la razonabilidad, ni (…) puede considerarse como exagerado o grosero su elemento cuantitativo.”

9. Finalmente, en cuanto al alegato referido a que el cálculo de las multas es errado, al no tomar en consideración el límite inferior, dada la conducta de la recurrente, sostiene que “ visto que de las actas que conforman el expediente se desprende la comisión del ilícito material o infracción contenida en la norma (…) ya que la recurrente causó disminución ilegítima de los ingresos provenientes de las Regalías establecida en el artículo 41 de la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles por lo que se configuró el supuesto de hecho previsto en dicha norma y en consecuencia procedió la Administración Tributaria a sancionar por los períodos investigados a la sociedad mercantil M.C.A. C.A.”

   V

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   Una vez efectuada la lectura del acto administrativo impugnado, de los alegatos expuestos por el representante legal de la accionante, así como los argumentos invocados por la representante de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, este Órgano Jurisdiccional deduce que la controversia sometida a su consideración se centra en dilucidar los siguientes aspectos:

   i) Si la Resolución impugnada es violatoria del Principio de Legalidad Tributaria previsto en el artículo 317 de la Carta Magna, y numeral 1 del artículo 3 del Código Orgánico Tributario, por estar fundamentada en la Providencia N° 7 de fecha 02 de noviembre de 2005, publicada en Gaceta Oficial N° 38.323 del 28 de noviembre de 2005; la cual establece una alícuota y base imponible por concepto de contribuciones parafiscales, superior al límite previsto en la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, y por tanto debe ser desaplicada la citada Providencia N° 7.

   ii) Si la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, en el acto recurrido, violó el procedimiento legalmente establecido, e incurrió en vicio de incompetencia por cuanto los funcionarios excedieron los límites establecidos en la P.A. N° CNC/IN/2009-048 de fecha 19 de junio de 2009, mediante la cual se les autorizó para que procedieran a practicar fiscalización a la contribuyente M.C.A. C.A., y determinaran las obligaciones tributarias, correspondientes al período comprendido desde el mes de abril del año 2005 hasta el mes de abril del año 2009.

   iii) Si la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, en la Resolución recurrida, violó los principios de capacidad económica, justicia tributaria, derecho a la tutela judicial efectiva y el principio del non bis in idem, en virtud de exigir intereses moratorios de manera errónea, desvirtuando la naturaleza y finalidad que cumplen los mismos.

   iv) Si el acto administrativo recurrido viola el Principio de Irretroactividad de las sanciones, por cuanto la Administración estableció multas calculadas al valor de la Unidad Tributaria vigente para el momento de dictarse la Resolución, en atención a lo dispuesto en el artículo 94 del Código Orgánico Tributario.

   v) Si el acto administrativo recurrido viola el Principio Constitucional de Capacidad Contributiva, No Confiscación, L.E. y el Derecho de Propiedad de la contribuyente.

   vi) Si el acto administrativo recurrido, viola los Principios de capacidad contributiva y no confiscatoriedad, por la aplicación del artículo 41 de la Ley Para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, lo cual constituye un supuesto de doble imposición fiscal interna.

   vii) Si la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, incurrió en vicio de falso supuesto y violación del principio de legalidad tributaria, por cálculo errado de las multas al no tomar en consideración el límite inferior, dada la conducta del contribuyente.

   viii) Si la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, incurrió en el vicio de Silencio de Pruebas, por cuanto no valoró las pruebas promovidas durante el procedimiento administrativo.

   ix) Si la Resolución Culminatoria de Sumario, adolece del vicio de falso supuesto por cuanto en la determinación tributaria, se tomó un número de máquinas traganíqueles erróneo.

   Delimitada como ha sido la litis, este Tribunal entra a decidir en los términos siguientes:

1. Violación del Principio de Legalidad Tributaria.

   El primer alegato esgrimido por la recurrente, se fundamenta en la violación del artículo 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como al numeral 1 del artículo 3 del Código Orgánico Tributario de 2001, por cuanto la determinación efectuada por la Administración, en el Acta de Reparo N° CNC/IN/2009-034 y ratificada en la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo N° CNC-RCS-2010-032, se fundamentó en la Providencia N° 7 dictada en fecha 02 de noviembre de 2005 y publicada en Gaceta Oficial N° 38.323 del 28 de noviembre de 2005; la cual establece una alícuota superior al límite previsto en la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, por lo que solicita se desaplique por control difuso de la constitucionalidad, y se declare la nulidad de la Resolución Culminatoria de Sumario.

   Así, a los fines de dilucidar la problemática planteada, se transcribe el artículo 317 de la Carta Magna:

   Artículo 317. No podrá cobrarse impuestos, tasas, ni contribuciones que no estén establecidos en la ley, ni concederse exenciones y rebajas, ni otras formas de incentivos fiscales, sino en los casos previstos por las leyes. Ningún tributo puede tener efecto confiscatorio.

   Por su parte, el artículo 3 del Código Orgánico Tributario de 2001, dispone:

   Artículo 3: Sólo a las leyes corresponde regular con sujeción a las normas generales de este Código las siguientes materias:

   1. Crear, modificar o suprimir tributos; definir el hecho imponible; fijar la alícuota del tributo, la base de su cálculo e indicar los sujetos pasivos del mismo.

   En efecto, en las normas transcritas se consagra el Principio de Legalidad en materia tributaria, p.d.E.d.D., en virtud del cual, sólo mediante ley pueden crearse, modificarse o suprimirse tributos de cualquier tipo, así como fijarse la base imponible y su correspondiente alícuota impositiva. Por tanto, la Administración sólo puede obrar, si está facultada por la Ley, y en consecuencia, no puede exigir tributos que no estén establecidos en la ella y el administrado no está obligado a pagarlos, si no estuvieren allí previstos.

   Al respecto, la Sala Político-Administrativa de nuestro M.T.d.J., en sentencia N° 56 de fecha 18 de enero de 2006, caso: Colegio Venezolano de Agentes de la Propiedad Intelectual (COVAPI), señaló lo siguiente:

   De la disposición citada se desprende, que el Texto Constitucional prevé como requisito indispensable para el cobro de cualquier tributo, que éste se encuentre establecido en una norma de rango legal, siendo uno de los fundamentos de esta exigencia la seguridad jurídica de los potenciales sujetos pasivos de la obligación tributaria.

   Tal principio reviste una especial importancia en cuanto a los límites del Estado para ejercer su potestad tributaria, específicamente respecto a la exigibilidad del tributo, ya que esa exigencia dependerá de su consagración legal.

   (…).

   En este orden, se observa que en el artículo 11 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, se estableció “a cargo de las licenciatarias, una contribución especial destinada al presupuesto de gastos de la Comisión, el (sic) cual oscilará entre un mínimo de 0.20 y un máximo de 0.30 x 1.000, cuya base será el valor de sus activos.” (Destacado del Tribunal)

   Por su parte, en desarrollo de esta norma, el Ejecutivo Nacional, en fecha 8 de julio de 1998, dictó el Reglamento de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles publicado en Gaceta Oficial Nº 36.523 del 24 de agosto de 1998, en el cual se dispuso:

   Artículo 36: La base imponible de la contribución será el promedio mensual simple de los valores de la totalidad de los activos de la empresa licenciataria ubicados en el país, al inicio y al final del respectivo mes.

   (Énfasis del Tribunal)

   Artículo 37: La alícuota mensual del tributo aplicable a la base imponible será fijada por la Comisión Nacional de Casinos, Salas de bingo y Máquinas Traganíqueles.

   En este orden, el Directorio de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, en fecha 02 de noviembre de 2005, dicta la Providencia N° 7, mediante la cual se reforma parcialmente la Providencia N° 3 sobre las normas y procedimientos para la recaudación, control y fiscalización de las contribuciones especiales establecidas en la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, publicada en la Gaceta Oficial N° 37.026, de fecha 31 de agosto de 2000.

   En efecto, en la Providencia N° 7 ut supra, se estableció:

   Artículo 14: La base imponible de las contribuciones especiales será el promedio mensual simple de los valores de la totalidad de los activos reexpresados de la empresa licenciataria ubicados en el país, al inicio y al final del respectivo mes.

   (Destacado del Tribunal)

   Artículo 15: La alícuota mensual de las contribuciones especiales aplicable a la base imponible se fija en 0,90 x 1000 del promedio mensual simple de los valores de la totalidad de los activos reexpresados de la empresa licenciataria. (…).

   Las empresas Licenciatarias deberán pagar a la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, la alícuota establecida en este artículo, a partir de la publicación de la presente Providencia en la Gaceta Oficial (…).” (Destacado del Tribunal)

   De las normas ut supra indicadas, que regulan el control de la actividad de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, se observa que el legislador estableció una contribución especial para las Licenciatarias de esta actividad, la cual debe oscilar “entre un mínimo de 0.20 y un máximo de 0.30 x 1.000” cuya base imponible “será el valor de sus activos”, correspondiendo a la citada Comisión, fijar la alícuota impositiva la cual debía oscilar entre los límites previstos en la Ley.

   No obstante, de la norma prevista en la Providencia N° 7 parcialmente transcrita, se observa que la Comisión in commento estableció la alícuota en 0.90, traspasando ineludiblemente los términos previstos en la Ley. Igualmente, se estableció una base imponible distinta a la prevista en la Ley y el Reglamento, al señalar que “será el promedio mensual simple de los valores de la totalidad de los activos reexpresados de la empresa licenciataria ubicados en el país, al inicio y al final del respectivo mes.”

   En consecuencia, conforme al criterio jurisprudencial expuesto, así como del análisis de la normativa señalada, se concluye que ciertamente –tal como lo afirman los apoderados de la accionante– la citada Providencia N° 7, es violatoria del principio de legalidad tributaria prevista en el artículo 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud que la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, excedió los límites previstos en la Ley tanto para la fijación de la alícuota impositiva, como la base de cálculo. Así se decide.

   En consecuencia, y declarado lo anterior, debe este Tribunal pronunciarse sobre la solicitud de desaplicación por control difuso de la constitucionalidad, de la Providencia N° 7, ut supra analizada.

   En este sentido, merece la pena destacar el criterio reiterado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, expresado en Sentencia de fecha 15 de febrero de 2013, caso: CORIMON PINTURAS, C.A, en cuanto a la competencia de los Jueces, para ejercer el control difuso de la constitucionalidad.

   (…) debe esta Sala reiterar que, tal y como se estableció en sentencia Nº 3.067 del 14 de octubre de 2005, caso: “Ernesto Coromoto Altahona”, el artículo 334 de la Constitución atribuye a todos los jueces de la República la obligación de asegurar la integridad del Texto Fundamental, siempre dentro del ámbito de su competencia y conforme a lo previsto en el mismo. Dicho mandato se traduce en el deber de ejercer, aún de oficio, el control difuso de la constitucionalidad de las leyes o normas jurídicas, a fin de garantizar la supremacía constitucional y resolver, por esta vía, las disconformidades que puedan generarse en cualquier proceso, entre normas legales o sublegales y una o varias disposiciones del Texto Constitucional, debiéndose aplicar preferentemente, ante tal supuesto, las últimas.”

   En efecto, el Artículo 334 de la Constitución, dispone:

   Artículo 334. Todos los jueces o juezas de la República, en el ámbito de sus competencias y conforme a lo previsto en esta Constitución y en la ley, están en la obligación de asegurar la integridad de esta Constitución.

   En caso de incompatibilidad entre esta Constitución y una ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales, correspondiendo a los tribunales en cualquier causa, aún de oficio, decidir lo conducente.

   Corresponde exclusivamente a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia como jurisdicción constitucional, declarar la nulidad de las leyes y demás actos de los órganos que ejercen el Poder Público dictados en ejecución directa e inmediata de la Constitución o que tengan rango de ley, cuando colidan con aquella.

   Por su parte, el Código de Procedimiento Civil, establece:

   Artículo 20.- Cuando la ley vigente, cuya aplicación se pida, colidiere con alguna disposición constitucional, los jueces aplicarán ésta con preferencia

   En efecto, de acuerdo con las normas transcritas y el criterio jurisprudencial expuesto, el control difuso de la constitucionalidad corresponde a todos los jueces del país, quienes tienen la facultad autónoma para desaplicar las leyes inconstitucionales en los casos concretos sometidos a su conocimiento, con el fin de preservar la supremacía y estricta observancia de las disposiciones constitucionales.

   En consecuencia, habiendo quedado demostrado la inconstitucionalidad de la Providencia N° 7 dictada por la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, en fecha 02 de noviembre de 2005 y publicada en Gaceta Oficial N° 38.323 del 28 de noviembre de 2005; quien juzga, en ejercicio de la competencia atribuida en el artículo 334 de la Carta Magna y artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, desaplica por control difuso de la constitucionalidad la citada Providencia.

   Ahora bien, observa esta juzgadora, que el Acta de Reparo N° CNC/IN/2009-034, señala como fundamento legal para la determinación de la contribución especial, sólo la Providencia N° 7, in commento, aun cuando la misma no estaba vigente para todos los períodos fiscalizados.

   En efecto, en la citada Acta se señala:

   (…) reunidos los funcionarios (…) adscritos a la Inspectoría de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles; debidamente autorizados mediante P.a. N° CNC/IN/2009/048 de fecha 19 de junio de 2009; notificada el día 23 de junio de 2009; de conformidad con los artículos 121 numeral 2; 127 numerales 1 al 11, 13 y 15; 145, 177 al 188 del Código Orgánico Tributario vigente; en concordancia con lo establecido en los artículos 9, 11, 12 y 41 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 36.254 de fecha 23 de julio de 1997, artículos 27, 28 y 29 del Reglamento de la Ley para el Control de de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 36.523 de fecha 24 de agosto de 1998, artículo 2 de la P.A. N° 07 de fecha 02 de noviembre de 2005, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.323 del 28 de noviembre de 2005 (…).”

   Por su parte, en la Resolución Culminatoria de Sumario impugnada, no se indica expresamente cual fue el fundamento legal para la determinación del monto por contribución especial, no obstante en la motivación para decidir se señala al respecto:

   Otro punto sometido a consideración de esta Administración, en la que alega la Licenciataria que el acta de reparo es nula ya que fue concebida manifiestamente contraria al Principio de Legalidad consagrado en el artículo 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así también, en contra del artículo 3 numeral 1 del Código Orgánico Tributario, ya que a través de la P.A. N° 7 de fecha 2 de noviembre de 2005, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.323 del 28 de noviembre de 2005 se elevó la alícuota de las Contribuciones Especiales de 0,30 x 1000 a 0,90 x 1000 el promedio de los valores activos reexpresados de la empresa, siendo que el artículo 11 de la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles permite que el máximo tributable sea de 0,30 x 1000.

   En este sentido, debemos establecer que la naturaleza jurídica de la referida Providencia es un acto de efectos generales, que no puede ser modificado sino por un acto igual o superior jerarquía y en forma alguna por un acto de efectos particulares, según lo dispone el artículo 13 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…).

   En consecuencia, en virtud del referido principio de la inderogabilidad de los actos administrativos de efectos generales, por actos de inferior jerarquía, que es una manifestación del principio de paralelismo de las formas, no puede esta Administración derogar de forma individual un acto administrativo de efectos generales, que tenía vigencia para el momento de los hechos a que se contrae el presente procedimiento y el cual tiene aplicación al no haber sido declarado su nulidad por ningún órgano jurisdiccional, ni haber sido revocado por la Administración para la presente fecha. (…).

   Así, visto que en el Acta de Reparo, la Resolución Culminatoria de Sumario administrativo, y sus respectivos anexos, no se indica que la determinación del monto de la contribución especial para los ejercicios 2003, 2004 y 2005, se haya realizado conforme a la Providencia N° 3, vigente para esos períodos, hace suponer a esta juzgadora que la comentada Providencia N° 7, fue el fundamento legal utilizado para la determinación del monto por contribuciones especiales para todos los periodos fiscalizados, es decir, desde el 1° de abril de 2003 hasta el 30 de abril de 2009, lo cual además constituye una violación al principio de retroactividad de las normas previsto en los artículos 24 y 317 de nuestra Carta Magna.

   En consecuencia, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 259 de nuestra Carta Magna, se anula parcialmente la Resolución Culminatoria de Sumario N° CNC-D-RCS-2010-032, en cuanto a la determinación efectuada por concepto de la contribución especial prevista en el numeral 11 de la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, para el período comprendido, desde el 01 de abril de 2003 hasta el 30 de abril de 2009, así como intereses moratorios y sanciones, para los periodos indicados; y se ordena una nueva determinación conforme al límite máximo previsto en el citado artículo. Así se declara.

2. Violación del procedimiento legalmente establecido e incompetencia, por cuanto los funcionarios adscritos a la Inspectoría Nacional de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, excedieron los límites establecidos en la P.A. N° CNC/IN/2009-048 de fecha 19 de junio de 2009.

   La representación judicial de la recurrente, alega la violación del procedimiento legalmente establecido y el vicio de incompetencia, por considerar que la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, violó los límites establecidos en la P.A. N° CNC/IN/2009-048 de fecha 19 de junio de 2009, mediante la cual autorizó a funcionarios adscritos a la Inspectoría Nacional del citado Organismo, para que procedieran a practicar fiscalización al establecimiento M.C.A. C.A., y determinaran las obligaciones tributarias, correspondientes al período comprendido entre el mes de abril del año 2005 hasta el mes de abril del año 2009, y no desde el mes de abril de 2003.

   A los fines de dilucidar el presente alegato; se transcribe el contenido de la P.A. N° CNC/IN/2009-048 de fecha 19 de junio de 2009, que cursa a los folios 1671 y 1672 del expediente judicial, en la cual se señala lo siguiente:

   Quien suscribe, P.M., titular de la cédula de identidad N° V-11.311.535, actuando en mi carácter de Presidente Encargado de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles (…) en uso de las atribuciones conferidas en el artículo 4° numeral 4) del Reglamento de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles (…), artículo 5 numeral 14 del Reglamento Interno (…), y conforme a las facultades previstas en los artículos 121, 127, 128,129, 130, 131, 145 y 178 del Código Orgánico Tributario vigente, (…), autoriza a los ciudadanos: (...) adscritos a la Inspectoría Nacional de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, para que procedan a practicar fiscalización al establecimiento BINGO LAGUNAMAR, perteneciente a la sociedad mercantil M.C.A. C.A., LICENCIATARIA N° CNC-C-99-011, RIF. N° J-30611533-1, cuyo domicilio se encuentra en: Complejo Turistico M.L., Municipio Maneiro, Estado Nueva Esparta (presuntamente funcionando en Hotel Tamanaco, Municipio Baruta del Estado Miranda), y determinen las obligaciones tributarias antes señaladas, correspondientes al período comprendido entre el mes de abril del año 2005 hasta el mes de abril del año 2009.

   En caso de incumplimiento de los deberes formales previstos en el artículo 145 del Código Orgánico Tributario o de incurrir en los ilícitos materiales previstos establecidos en el artículo 109, numeral 1 ejusdem, el período a fiscalizar comprenderá 6 años, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 56 del Código ibídem, dejándose constancia en el Acta de Reparo.

   (Destacado del Tribunal)

   Así, de la simple lectura del contenido de la Providencia ut supra, se evidencia la debida autorización que realiza el Presidente del Organismo recurrido, a los funcionarios ahí señalados, para que practiquen fiscalización al establecimiento BINGO LAGUNAMAR, perteneciente a la sociedad mercantil M.C.A., C.A; y determinen las obligaciones tributarias previstas en la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, en el período comprendido desde el mes de abril del año 2005 hasta el mes de abril del año 2009.

   Igualmente, en la Providencia in commento, se amplía la competencia de los funcionarios actuantes, indicándose que en caso de incumplimiento de los deberes formales o de ocurrencia de ilícitos materiales, previstos en el Código Orgánico Tributario, “el período a fiscalizar comprenderá 6 años, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 56 del Código ibídem, dejándose constancia en el Acta de Reparo.”

   En este orden, es necesario transcribir y analizar el contenido de los artículos 55 y 56 del Código Orgánico Tributario de 2001, los cuales establecen lo siguiente:

   Artículo 55: Prescriben a los cuatro años (4) los siguientes derechos y acciones:

   1. El derecho para verificar, fiscalizar y determinar la obligación tributaria con sus accesorios.

   2. La acción para imponer sanciones tributarias, distintas a las penas restrictivas de libertad.

   3. El derecho a la recuperación de impuestos y la devolución de pagos indebidos,

   Artículo 56: En los casos previstos en los numerales 1 y 2 del artículo anterior, el término establecido se extenderá a seis (6) años, cuando ocurran cualesquiera de las circunstancias siguientes.

   El sujeto pasivo no cumpla con la obligación de declarar el hecho imponible o de presentar las declaraciones tributarias a que estén obligados (…).

   Ahora bien, en el presente caso, del análisis de las actas que conforman el expediente administrativo, -folios 1540 al 1546- el cual cursa al expediente judicial, se observa cuadro demostrativo de las determinaciones efectuadas por concepto de CONTRIBUCIONES ESPECIALES, -Anexo A-1-, el cual contiene una columna que indica “monto autoliquidado” y un renglón por cada mes que señala “autoliquidación”, evidenciándose que en la fila o renglón correspondiente a los meses comprendidos desde junio a diciembre de 2003, así como desde enero a diciembre 2004, se expresan montos por autoliquidación efectuada por la contribuyente. En efecto, para estos ejercicios fiscales, la citada Comisión sólo determinó montos por la diferencia surgida entre la autoliquidación efectuada por la contribuyente y la liquidación determinada por la Administración, así como los correspondientes intereses moratorios.

   Igualmente, en cuanto a las REGALIAS, cursa a los folios 1571 al 1576, cuadro denominado “Revisión de Regalías”, Anexo B-1, el cual contiene una columna que indica “Monto Autoliquidado y Liquidado”; señalándose montos que indican que para los meses comprendidos de abril a diciembre 2003 y enero a diciembre 2004, la contribuyente se autoliquidó por lo que sólo se determinaron diferencias por regalías e intereses moratorios.

   Asimismo, cursa a los folios 1593 y 1594 del presente expediente judicial, documentación y actos del expediente administrativo consignado por la Administración Tributaria, en el cual se evidencia “Informe del Cálculo de la Deuda de ‘Casino Lagunamar’, por concepto de contribuciones especiales y regalías”, indicándose textualmente lo siguiente:

   (…) 2. La Licenciataria no realizó la autoliquidación de los meses de abril y mayo 2003.

   3. En los meses de Mayo a Septiembre de 2003, el cálculo de la contribución especial, generó créditos a favor de la licenciataria, los mismos fueron compensados en el mes de abril del 2003.

   4. En los meses de Septiembre a Noviembre de 2005, el cálculo de la contribución especial, generó créditos a favor de la licenciataria, los mismos fueron compensados en el mes de abril del 2003.

   5. Desde el mes de abril de 2003 hasta mayo 2006, la licenciataria autoliquidó con la alícuota de 0,0003.

   6. En los meses de septiembre y octubre 2003, la licenciataria autoliquidó de forma lineal por un monto de Bs. 6.600.00.

   7. Desde el mes de junio 2004 hasta julio 2005, la licenciataria autoliquidó de forma lineal por un monto de Bs. 4.110.000. (Destacado del Tribunal)

   (…).

   Por su parte, en cuanto a las regalías, en el citado informe, se señala:

   1. En diciembre 2003 y febrero 2004, al momento de realizar el cálculo se generaron créditos a favor de la Licenciataria, los mismos fueron imputados sobre el monto de liquidación de enero 2005.

   (…)

   4. En los meses de abril de 2003 y octubre de 2005, al momento de realizar los cálculos de liquidación se realizó el prorrateo establecido en la Providencia N° 2, en el artículo 26 en su último aparte.

   (…).

   Así, de los anexos correspondientes a la revisión de contribuciones y regalías, y del “Informe del Cálculo de la Deuda, parcialmente trascrito se puede evidenciar –a pesar de lo impreciso y contradictorio del contenido del informe- que efectivamente la contribuyente se autoliquidó por concepto de contribuciones especiales para los meses de junio a diciembre de 2003, y durante todo el ejercicio fiscal 2004. Y en cuanto a las regalías, se autoliquidó, igualmente para los meses de abril a diciembre de 2003, y de enero a diciembre de 2004, interrumpiéndose con ello la prescripción.

   Por tanto, al haber cumplido la contribuyente, con la obligación de declarar el hecho imponible respecto a las contribuciones especiales, desde el mes junio a diciembre de 2003 y desde enero a diciembre de 2004, y en el caso de las regalías desde abril a diciembre 2003 y enero a diciembre 2004, es evidente que la prescripción para esos ejercicios fiscales, debía computarse por cuatro (4) años, tal como lo dispone el artículo 55 del Código Orgánico Tributario.

   En este orden, es necesario transcribir el contenido del artículo 60 eiusdem, que establece la forma de computar el término de la prescripción.

   Artículo 60: El cómputo del término de prescripción se contará:

   1. En el caso previsto en el numeral 1 del artículo 55 de este Código, desde el 1° de enero del año calendario siguiente a aquel en que se produjo el hecho imponible.

   Para los tributos, cuya liquidación es periódica, se entenderá que el hecho imponible se produce al finalizar el período respectivo.

   En atención, al artículo ut supra, el lapso de prescripción de la obligación tributaria por concepto de las contribuciones especiales y regalías para los períodos mencionados del año 2003, debía computarse a partir del 1° de enero de 2004 hasta el 1° de enero de 2008, visto las autoliquidaciones efectuadas por la contribuyente. Del mismo modo, en el caso de las obligaciones tributarias para el ejercicio fiscal 2004, el término para la prescripción comienza a contarse a partir del 1° de enero de 2005, concluyendo el 1° de enero de 2009.

   Por lo expuesto, es evidente que para el día 19 de junio de 2009, fecha de la notificación de la Providencia que autorizaba la fiscalización, el derecho de la Administración para verificar, fiscalizar y determinar la obligación tributaria y sus accesorios, por concepto de la contribución especial, así como imponer las sanciones a que hubiera lugar, para los ejercicios correspondientes a los meses comprendidos desde junio a diciembre de 2003 y enero a diciembre de 2004, así como por concepto de regalías, desde abril a diciembre 2003 y enero a diciembre 2004, estaban prescritos, en virtud que no se evidencian actuaciones efectuadas por la Administración Tributaria, capaces de interrumpir el comentado lapso de prescripción.

   En consecuencia, es evidente que se configuró el vicio de omisión al procedimiento legalmente establecido e incompetencia, en virtud que la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, determinó obligaciones tributarias por concepto de contribuciones especiales, para los períodos comprendidos desde el mes de junio a diciembre 2003 y desde enero a diciembre 2004, y por concepto de regalías desde abril a diciembre 2003 y enero a diciembre 2004, las cuales evidentemente estaban prescritas. Así se declara.

   En este orden, es menester acotar que el juez contencioso tributario, en virtud de la potestad inquisitiva que ostenta, puede llevar a cabo la determinación de obligaciones tributarias así como de sus correspondientes sanciones, tal como lo asentado la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, -entre otras-, en Sentencia Nº 02638 de fecha 22 de noviembre de 2006, con ponencia del Magistrado Hadel Mostafá Paolini, caso: EDITORIAL DIARIO LOS ANDES, C.A).

   No obstante lo expuesto, en el presente caso no hay elementos suficientes que permitan efectuar una correcta determinación de las obligaciones tributarias por concepto de contribuciones parafiscales y regalías, para los ejercicios fiscales correspondientes a los años 2005 al 2009, y los intereses moratorios, razón por la cual resulta forzoso, ordenar a la Administración realizar una nueva determinación del monto a pagar por concepto de contribución especial y regalías, así como los correspondientes intereses moratorios y sanciones, para los ejercicios no prescritos. Así se establece.

   Ahora bien, a pesar de la declaratoria anterior, considera pertinente esta Juzgadora, conocer de los alegatos referidos a: violación de los principios de capacidad económica, justicia tributaria, derecho a la tutela judicial efectiva y el principio del non bis in idem, por exigir la Administración Tributaria intereses moratorios y; violación del Principio de Irretroactividad de las sanciones, por multas calculadas al valor de la Unidad Tributaria vigente para el momento en que se dictó la Resolución en atención a lo dispuesto en el artículo 94 del Código Orgánico Tributario. Ello, en virtud que se está ordenando a la Administración Tributaria, determinar el monto de la obligación tributaria por concepto de contribuciones especiales y regalías, así como intereses y sanciones.

3. Violación de los principios de capacidad económica, justicia tributaria, derecho a la tutela judicial efectiva y el principio del non bis in idem, en virtud de exigir intereses moratorios de manera errónea, desvirtuando la naturaleza y finalidad que cumplen los mismos.

   En este orden, y a los fines de establecer la procedencia de los intereses moratorios calculados, es menester destacar el criterio sostenido por la Sala Político Administrativa, entre otras en sentencia Nº 767 de fecha 04 de julio del año 2012, en aplicación a su vez del criterio establecido por la Sala Constitucional en sentencia Nº 191 de fecha 9 de marzo de 2009, caso: Pfizer de Venezuela, C.A., señalando lo siguiente:

   (…)

   Con base en la interpretación vinculante antes transcrita, esta Sala Político-Administrativa aprecia que en el caso bajo estudio los intereses moratorios producto de las regalías adeudadasdeterminados por la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, fueron calculados desde el 6 de mayo de 2005 hasta el 30 de noviembre de 2010 (folio 35), de acuerdo a lo establecido en el artículo 66 del Código Orgánico Tributario de 2001, -aplicable por disposición del artículo 50 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles de 1997- el cual señala lo siguiente:

   Artículo 66.- La falta de pago de la obligación tributaria dentro del plazo establecido hace surgir, de pleno derecho y sin necesidad de requerimiento previo de la Administración Tributaria, la obligación de pagar intereses moratorios desde el vencimiento del plazo establecido para la autoliquidación y pago del tributo hasta la extinción total de la deuda, equivalentes a un uno punto dos veces la tasa activa bancaria aplicable, respectivamente, por cada uno de los períodos en que dichas tasas estuvieron vigentes.

   (…)

   .

   De la norma antes transcrita se advierte que basta el incumplimiento en el pago de la obligación principal dentro del plazo legalmente establecido, para considerar causados los intereses moratorios de pleno derecho, sin requerimiento previo de la Administración Tributaria.

   Por lo tanto, el vencimiento del plazo como elemento y oportunidad de la exigibilidad de la deuda tributaria, concreta la causación de los intereses moratorios, independientemente de los recursos administrativos o judiciales interpuestos, pues éstos inciden sobre los efectos (ejecutividad y ejecutoriedad) del acto de determinación de la obligación tributaria y no sobre la situación jurídica acaecida.(…)”.

   En efecto, en el presente caso, tal como lo ha sostenido la Sala Político-Administrativa, una vez que la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Maquinas Traganíqueles, verificó el retardo en el cumplimiento de la obligación tributaria por concepto de Contribuciones Especiales y regalías, los intereses moratorios comienzan a computarse desde el vencimiento del plazo para la autoliquidación y pago del tributo hasta la extinción total de la deuda. Así se declara.

   En atención a lo expuesto, se declara improcedente el alegato de la recurrente, referido a la violación de los principios de capacidad económica, justicia tributaria, derecho a la tutela judicial efectiva y el principio del non bis in idem, por la determinación de los intereses moratorios. Así se declara.

4. - Violación del Principio de Irretroactividad de las sanciones, por cuanto la Administración estableció multas calculadas al valor de la Unidad Tributaria vigente para el momento en que se dictó la Resolución, en atención a lo dispuesto en el artículo 94 del Código Orgánico Tributario.

   Respecto a este particular, referido a la violación del Principio de Irretroactividad de las sanciones, por cuanto la Administración estableció multas calculadas al valor de la Unidad Tributaria vigente para el momento en que se dictó la Resolución; es necesario transcribir el criterio fijado recientemente por la Sala Constitucional de nuestro M.T., en sentencia Nº 867 de fecha 8 de julio de 2013, caso: Corpomedios G.V. Inversiones, C.A., (GLOBOVISIÓN), en el cual se estableció lo siguiente:

   (…)

   La sociedad mercantil solicitante de la revisión sostiene que esa Sala Político Administrativa venía sosteniendo un criterio contrario en el cual consideraba que el pago de las sanciones de multa se efectuaba sobre la base estimatoria del valor de la unidad tributaria al momento de dictarse la sanción y no para el momento de cancelarse la multa. Asimismo, indicó que fue al momento de dictarse la decisión impugnada núm. 1108/2009 que dicha Sala cambió el criterio, aplicándolo de manera retroactiva a la causa decidida, contraviniendo de esta manera el mencionado principio el cual fundamenta su solicitud revisión.

   (…)

   En lo que respecta al criterio que venía manteniendo la Sala Político Administrativa con respecto a valor de la unidad tributaria para el pago de las multas, se observa que su estimación se determinaba en relación con el monto estipulado para el momento en que la Administración tributaria procedía a dictar la sanción (vid. s.SPA 1505/2001; 1202/2002, entre otras). Inclusive, esta Sala observa de los anexos al expediente, la consignación en copia simple de la decisión núm. 882/2007, de fecha 5 de junio (expediente AA40-X-2004-0021), tomada de la página web de este Tribunal, en la cual, en una causa similar y con las mismas partes (recurso contencioso tributario de nulidad contra acto administrativo de imposición de multa dictada por la Comisión Nacional de Telecomunicaciones contra Corpomedios G.V. Inversiones, C.A.), analizó el valor de la unidad tributaria que debía estimarse para el pago de las multas, considerando aquella que estuviese vigente al momento de dictarse el acto administrativo:

   (…)

   En este contexto, examinados como han sido los argumentos de las apoderadas actoras, es menester señalar que la solicitud planteada en el caso bajo examen está referida propiamente a una rectificación de la sentencia N° 0381 del 7 de marzo de 2007, la cual, efectivamente, no estableció el monto conforme al cual debe calcularse la unidad tributaria a los efectos de consignar la garantía exigida por este Alto Tribunal, en virtud de la medida de suspensión de efectos otorgada.

   Al respecto, resulta pertinente hacer referencia a la decisión N° 0314 del 22 de febrero de 2007, en la cual la Sala indicó:

   ‘…Finalmente es necesario precisar cuál es el valor de la unidad tributaria a los efectos del establecimiento del monto de la sanción impuesta, para lo cual cabe destacar que la Sala (vid. sentencias números 01505 del 18 de julio de 2001, 01202 de 3 de octubre de 2002 y 01770 del 12 de julio de 2006, entre otras) señaló que la fecha del acto de imposición de la multa es la que debe tomarse en cuenta a los efectos del valor de la unidad tributaria aplicable para su pago, porque es en ese momento cuando la Administración establece -previo procedimiento- la comisión de la infracción y la consecuente sanción…’.

   De esta manera, de acuerdo con la jurisprudencia parcialmente transcrita, la fecha del acto que impuso la sanción de multa es la que debe ser tomada en consideración a los efectos del valor de la unidad tributaria aplicable para el pago de la multa ‘…porque es en ese momento cuando la Administración establece -previo procedimiento- la comisión de la infracción y la consecuente sanción…’.

   En el caso concreto, si bien lo ordenado por la sentencia N° 0381 del 7 de marzo de 2007 no fue el pago de la multa sino la consignación de una garantía expresada en unidades tributarias por el monto equivalente a aquél señalado por el acto administrativo que impuso dicha multa (treinta mil unidades tributarias 30.000 U.T.), a saber, la P.A. N° PADS-385 de fecha 5 de diciembre de 2003, debe entonces calcularse el valor de las unidades tributarias conforme al monto vigente para la fecha en que fue dictado el acto que impuso la sanción. (Énfasis añadido)

   (…)

   Por lo anterior, debe declararse procedente la solicitud presentada por las apoderadas judiciales de la empresa Corpomedios G.V. Inversiones, C.A. (GLOBOVISIÓN), y en consecuencia, se indica que el monto de treinta mil unidades tributarias de la garantía exigida por esta Sala en la sentencia N° 0381 del 7 de marzo de 2007, a los efectos de la medida de suspensión de efectos otorgada, deberá computarse con base en la cantidad de Diecinueve Mil Cuatrocientos Bolívares (19.400) por cada unidad tributaria. Así se declara.

   Adicionalmente, esta Sala por notoriedad judicial (vid. s.S.C. núm. 150/2000; caso: J.G.D.M.) observa que en ese otro juicio del cual se toma referencia para advertir el cambio de criterio (s.SPA núm. 778 del 8 de julio de 2008, publicada al día siguiente; expediente AA40-X-2004-0021), se reiteró que el valor estimativo de la unidad tributaria era aquella que estuviese vigente para el momento de impartirse la sanción:

   (…)

   Visto el orden de las decisiones proferidas en esa misma causa que han aplicado el criterio imperante establecido por esa Sala Político Administrativa, se observa que, en efecto, hubo un cambio intempestivo de razonamiento que sería válido hacia el futuro; mas no así para esa misma causa que le resulta preexistente y sobre la cual se había delimitado otro valor estimativo de la unidad tributaria con los criterios existente en su momento.

   Estas decisiones contrastan con la sentencia que dictó la Sala Político Administrativa objeto de revisión que acordó la aclaratoria formulada por la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), con respecto a la sentencia definitiva que declaró sin lugar el recurso contencioso tributario, cuando estimó que el valor de la unidad tributaria es aquella que esté vigente al momento de realizarse el pago:

   Por lo anterior, procede la solicitud de los apoderados judiciales de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) y, en consecuencia, la Sala indica que el monto de treinta mil unidades tributarias (30.000 U.T.) por la multa impuesta a la sociedad mercantil Corpomedios G.V. Inversiones, C.A. (GLOBOVISIÓN), mediante la P.A. N° PADS-385 del 5 de diciembre de 2003, deberá calcularse con base a la cantidad de Cincuenta y Cinco Bolívares (Bs. 55,00) por cada unidad tributaria, por lo que el monto de dicha sanción totaliza la cantidad de Un Millón Seiscientos Cincuenta Mil Bolívares (Bs. 1.650.000,00), sin perjuicio del recálculo que deba hacer la Administración, conforme al Parágrafo Primero del artículo 94 del Código Orgánico Tributario, para el caso de entrar en vigencia un nuevo valor de la unidad tributaria, sin haberse realizado el pago. Así se declara.

   Visto el orden señalado, esta Sala advierte que se incurrió en el quebrantamiento del principio de confianza legítima y expectativa plausible al no poderse modificar, con efecto retroactivo, el valor de la unidad tributaria. Por ende, tratándose de materia sancionatoria, tiene mayor prevalencia los principios relacionados con la seguridad jurídica, por lo que no puede retrotraerse criterios aplicados a causas que se encuentran sometidas a una interpretación jurisprudencial anterior.

   Siendo así, esta Sala determina que la decisión núm. 01108 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia el 29 de julio de 2009 es contraria a los criterios vinculantes establecidos por esta Sala Constitucional con respecto al principio de confianza legítima y expectativa plausible (s.S.C. 956/2001; 3703/2003; 401/2004, indicadas anteriormente); razón por la cual, declara ha lugar la presente solicitud de revisión constitucional y, en consecuencia, anula el mencionado fallo. Se ordena a la Secretaría de esta Sala remita a la Sala Político Administrativa copia certificada de la presente decisión, a los fines de dictarse nueva decisión, considerando la jurisprudencia establecida en el presente fallo. Así se decide.

   Así de conformidad con el criterio expuesto, el valor de la Unidad Tributaria aplicable para el cálculo de las multas impuestas en razón de las infracciones cometidas por los contribuyentes bajo la vigencia del Código Orgánico Tributario de 2001, debe ser el que se encuentre vigente para la fecha en la cual se emite el acto administrativo. Por tanto, en el presente caso, se debió tomar como base de cálculo para la determinación de las multas, el valor de la Unidad Tributaria para la fecha en que se emitió la Resolución impugnada, es decir la vigente para el mes de diciembre de 2010, tal como en efecto se consideró en la Resolución impugnada.

   En consecuencia, se declara improcedente el alegato de la recurrente con respecto a la la violación del Principio de Irretroactividad de las sanciones, por haberse calculado las multas, al valor de la Unidad Tributaria vigente para el momento en que se dictó la Resolución, y por tanto improcedente la solicitud de desaplicación por control difuso de la constitucionalidad del artículo 94 del Código Orgánico Tributario de 2001. Así se declara.

   Finalmente, tomando en cuenta que fue anulada totalmente la Resolución Culminatoria de Sumario, y se ordenó una nueva determinación, quien juzga considera inoficioso conocer de los demás alegatos expuestos por la recurrente. Así se declara.

   VI

   DECISIÓN

   Por las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la abogada D.A.N.P., anteriormente identificado, actuando en su carácter de apoderado judicial de la contribuyente M.C.A. C.A.

   En consecuencia:

1. Se declara PROCEDENTE, el alegato esgrimido por la recurrente en cuanto a la violación de los principios de legalidad, previsto en el artículo 317 de la Carta Magna, y numeral 1 del artículo 3 del Código Orgánico Tributario, en virtud que la Resolución Culminatoria de Sumario N° CNC-D-RCS-2010-032, se fundamentó en la Providencia N° 7 de fecha 02 de noviembre de 2005, publicada en Gaceta Oficial N° 38.323 del 28 de noviembre de 2005; la cual establece una alícuota superior y base imponible por concepto de contribuciones parafiscales, distinta al límite previsto en la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas 0Traganíqueles.

2. Se desaplica por control difuso de la constitucionalidad la P.A. N° 7 de fecha 02 de noviembre de 2005, publicada en Gaceta Oficial N° 38.323 del 28 de noviembre de 2005.

3. Se declara PROCEDENTE, el alegato de violación del Procedimiento legalmente establecido y vicio de incompetencia en virtud que la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, determinó obligaciones tributarias por concepto de contribuciones, para los ejercicios comprendidos desde junio a diciembre de 2003 y desde enero a diciembre de 2004, así como regalías para los ejercicios comprendidos desde abril 2003 a diciembre 2003 y enero a diciembre 2004, los cuales evidentemente estaban prescritos.

4. SE ANULA el acto administrativo contenido en la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo N° CNC-D-RCS-2010-032 de fecha 30 de diciembre de 2010, notificada en fecha 07 de enero de 2011, y las cantidades determinadas por concepto de contribuciones especiales, regalías, intereses moratorios y sanciones.

5. Se declara IMPROCEDENTE, el alegato de violación a los principios de capacidad económica, justicia tributaria, derecho a la tutela judicial efectiva y el principio del non bis in idem, por exigencia de intereses moratorios.

6. se declara IMPROCEDENTE, el alegato de violación del Principio de Irretroactividad de las sanciones, por haberse calculado las multas, al valor de la Unidad Tributaria vigente para el momento en que se dictó la Resolución, y por tanto improcedente la solicitud de desaplicación por control difuso de la constitucionalidad del artículo 94 del Código Orgánico Tributario de 2001.

7. Se ordena a la Administración de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, efectuar una nueva determinación en los términos expresados en la motiva de la presente sentencia.

8. Se declara inoficioso conocer de los demás aspectos debatidos, en virtud de haberse declarado la nulidad de la Resolución Culminatoria de Sumario recurrida, y haberse ordenado una nueva determinación. Así se declara.

   Publíquese, regístrese y notifíquese la presente sentencia a la Procuraduría General de la República, de conformidad con lo previsto en el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. De igual forma, con fundamento en lo establecido en el parágrafo primero del artículo 277 del Código Orgánico Tributario, notifíquese al Fiscal General de la República y a la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, así como y la recurrente M.C.A. C.A..

   Se advierte a las partes que, de conformidad con el único aparte del artículo 278 del Código Orgánico Tributario y el criterio sostenido por nuestro M.T.d.J. (Sentencia N° 991 de la Sala Político-Administrativa de fecha 2 de julio de 2003, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, caso: Tracto Caribe, C.A., Exp. N° 2002-835), esta sentencia admite apelación, por cuanto el quantum de la causa excede de quinientas (500) unidades tributarias.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los veintitrés (23) días del mes de julio de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

   La Jueza,

   L.M.C.B.

   El Secretario,

   J.L.G.R.

   En horas de despacho de hoy veintitrés (23) del mes de julio de dos mil trece (2013), siendo las once y cincuenta y cinco minutos de la mañana (11:55 am), se publicó la anterior sentencia.

   El Secretario,

   J.L.G.R.

   Asunto Principal: AP41-U-2011-000054