Decisión de Juzgado Septimo Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 2 de Marzo de 2007

En cumplir con las obligaciones contraídas en el pagaré firmado el día 28 de octubre de 1999, y en tal sentido en pagar la suma de UN MIL CINCUENTA Y UN MILLONES CIENTO NOVENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y CINCO BOLÍVARES CON OCHENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 1.051.194.445,82) que representan en forma global los conceptos de capital dado en préstamo, intereses vencidos causados después del vencimiento del plazo otorgado para pagar la deuda contraída, e intereses causados por mora en que ha incurrido al no cancelar sus acreencias, por haber incumplido con los compromisos contractuales contraídos según el pagaré firmado, específicamente en sus cláusulas I, II, y III, así como de conformidad con lo previsto 1.167 del Código Civil.

En pagar los intereses convencionales así como los de mora que se sigan generando hasta la definitiva conclusión del presente juicio, previamente establecidos por experticia complementaria al fallo.

En pagar las costas y costos del proceso, que incluyen los honorarios profesionales causados con motivo de la presente controversia los cuales estimaron en SETENTA Y CINCO MILLONES QUINIENTOS CUARENTA Y UN MIL OCHOCIENTOS SETENTA BOLÍVARES (Bs. 75.541.870,oo).

Por último solicitaron la intimación de la empresa PROYECTA 57 INGENIEROS, C.A en la persona de su Presidente M.F.G.F. e IBELISE M.M.D.G., para que de conformidad con lo establecido en el artículo 640 del Código de Procedimiento Civil, para que paguen dentro de los 10 días siguientes, apercibidos de ejecución la suma de UN MIL CIENTO VEINTISÉIS MILLONES SETECIENTOS TREINTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS QUINCE BOLÍVARES CON OCHENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs.1.126.736.315,82), demandados, que comprende el capital, los intereses convencionales generados antes del vencimiento, los intereses convencionales generados con posterioridad al vencimiento del plazo, los intereses moratorios y las costas y costos procesales, estos últimos calculados prudencialmente en SETENTA Y CINCO MILLONES QUINIENTOS CUARENTA Y UN MIL OCHOCIENTOS SETENTA BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 75.541.870,oo), y que finalmente solicitaron que la demanda sea admitida y tramitada en los artículos 630 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, y en el artículo 25 de la Ley de Regulación Financiera y, en definitiva, declarada con lugar.

Admitida la demanda el 05 de marzo de 2003, por el procedimiento ordinario (Vía Ejecutiva), se ordenó la citación de la demandada sociedad mercantil PROYECTA 57 INGENIEROS C.A, en la persona de su Presidente ciudadano M.F.G.F., en su propio nombre y la ciudadana EBELISE M.M.D.G., en su carácter de principales pagadores y fiadores.

En fecha 08 de septiembre de 2003, comparece el abogado M.V., actuando en su carácter de apoderado judicial de la demandada y consigna documentos poderes que acredita la representación de PROYECTA 57 INGENIEROS, C.A y de los ciudadanos M.F.G.F. e IBELISE MICHELON RIVAS.

En fecha 18 de septiembre de 2003, los abogados M.R. CIRROTTOLA R. y R.N.O., actuando con el carácter de apoderados judiciales de CAVENDES BANCO DE INVERSIÓN, C.A, presentaron escrito de reforma de la demanda.

En fecha 08 de octubre de 2003, fue admitida la reforma de la demanda ordenándose la citación a la sociedad mercantil PROYECTA 57 INGENIEROS C.A, y de los ciudadanos M.F.G.F. e IBELISE M.M.D.G..

En fecha 05 de noviembre de 2003, los abogados A.B., I.M.G. y J.P.B., actuando en su carácter de apoderados judiciales de la parte demandada sociedad mercantil PROYECTA 57 INGENIEROS, C.A, y los ciudadanos M.F.G.F. e IBELISE MICHELON RIVAS, presentaron escrito de contestación de la demanda en los siguientes términos:

Del libelo de la demanda, así como se su reforma, puede deducirse que la parte actora concretado su pretensión en solicitar judicialmente que nuestros representados, convengan o a ello sean condenados por este Tribunal, en una acción de cumplimiento de contrato de préstamo bancario instrumentado en un pagaré y en tal sentido le paguen a CAVENDES BANCO DE INVERSIÓN, C.A., la cantidad de UN MIL CINCUENTA MILLONES CIENTO NOVENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y CINCO BOLÍVARES CON OCHENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 1.051.194.445,82), que representa en capital supuestamente debido por nuestros representados, así como unos intereses vencidos convencionales y moratorios, generados por el incumplimiento de los compromisos contractuales asumidos, específicamente en las cláusulas I, II y III, del documento y conforme a lo previsto en el artículo 1.167 del Código Civil, así como también solicitan se paguen los intereses convencionales así como los de mora que se sigan causando hasta la sentencia definitiva y por último que paguen los costos y as procesales causados con motivo del presente juicio, los cuales estimaron en la cantidad de SETENTA Y CINCO MILLONES QUINIENTOS CUARENTA Y UN MIL OCHOCIENTOS SETENTA BOLÍVARES (75.541.870,ºº), los cuales requirieron se incluyan en la intimación.

Básicamente su reforma se limitó a cambiar el procedimiento por el se tramitaría su demanda, solicitando al Tribunal que le diera curso a la demanda intentada conforme lo prevé el artículo 320 de la Ley General Bancos y otras Instituciones Financieras. Solicitaron igualmente que se decretara medida de embargo ejecutivo sobre bienes propiedad de nuestros patrocinados, de acuerdo a lo previsto en el artículo 630 del Código de Procedimiento Civil y extrañamente conforme al artículo 230 de la Ley General de Bancos antes citada.

El artículo 482 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, contenido en la Sección V De los Procedimientos y del Régimen Procesal, consagra la posibilidad de que las instituciones financieras que sean objeto de medidas de intervención en razón de la emergencia financiera, puedan accionar las acciones de cobro a través de a vía ejecutiva, aún cuando los instrumentos en los cuales consten dichas acreencias no sean verdaderos título ejecutivos.

La Vía Ejecutiva ha sido prevista como un procedimiento que permite acceder inmediatamente al decreto de embargo ejecutivo por parte del Tribunal una vez se ha admitido la demanda, es decir se adelanta la fase de ejecución antes de haberse obtenido la sentencia definitivamente firme que declare con lugar la pretensión de cobro. Ello ha sido así establecido, en razón de que el actor consigna como documento fundamental de su demanda un instrumento público o auténtico en el cual consta clara y ciertamente la obligación de pagar una suma líquida y exigible de dinero vale u otro instrumento privado reconocido.

No obstante, la legislación bancaria vigente, permite que las instituciones sometidas a algún régimen de intervención, en razón de la emergencia financiera, puedan acceder a este procedimientos, aún cuando el titulo fundamento de su demanda no sea uno a los que alude el artículo 530 del Código de Procedimiento Civil, ello en razón de la de una situación de excepción o régimen extraordinario de emergencia económica por la cual atravesó nuestro país desde hace casi una década.

En este sentido, en fecha 5 de Junio de 2003, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Antonio García García, decidió Recurso de Nulidad por razones de inconstitucionalidad interpuesto contra la Ley de Emergencia Financiera, publicada en la gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 4.931 Extraordinario del 6 de Julio de 1995, modificada en varias oportunidades y las cuales perdieron vigencia por la promulgación del Decreto Legislativo N° del 3 de Noviembre de 2001, de la Ley General de Bancos y otras dones Financieras, razón por la cual se consideró necesario revisar la constitucionalidad de este último decreto, tomando en cuenta que la Ley de bancos conserva íntegramente el contenido de la de Emergencia Financiera, que motivó la nulidad que es objeto de análisis en ese fallo.

Respecto al punto que nos ocupa, la sala estableció textualmente lo siguiente:

De las previsiones indicadas, cabe señalar, que si bien las mismas obedecen a la aplicación de un régimen temporal y de excepción, en razón de una posible crisis financiera, es de esperarse que su aplicación aunque sea extraordinaria, obedezca a los principios elementales de garantías fundamentales, en especial, aquellas mencionadas con anterioridad que constituyen el ejercicio de derechos irrestringibles por parte del Estado, siendo el debido proceso una de ellas, en atención a lo preceptuado en el artículo 7 numeral 12 de la Ley Orgánica sobre Estados de Excepción, y atendiendo a su vez lo pautado en los artículos 4.2 y 27.2 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos y de la Convención Americana de los Derechos Humanos, respectivamente. Siendo ello así, la referida normativa procesal aunque sea de aplicación excepcional, debe respetar los elementos que constituyen el debido proceso, por o que aun en casos de excepción que ameriten por razones de urgencia la simplificación de determinados procedimientos, no deben desdeñarse las defensas de las partes, toda vez que ello constituye un derecho fundamental

En tal sentido, esta Sala considera que, al otorgarse la facultad a los entes intervenidos para satisfacer acciones de cobro mediante el proceso de a vía ejecutiva, inclusive pudiendo solicitar para ello la ejecución como si se tratase de bienes hipotecados, tal como lo dispone el artículo 635 del Código le Procedimiento Civil, sin que para ello medie un documento que tenga valor de título ejecutivo, constituye violación del derecho al debido proceso, toda vez que se estaría permitiendo al ente acreedor actuar mediante esta vía sin que para ello requiera del instrumento público o auténtico que exige el artículo 630 del Código de Procedimiento Civil, dado que el cuestionado artículo 482 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras no lo previó.

Esto conlleva a racionalizar que si bien en los casos de excepción pueden haber simplificaciones en los procedimientos que obedezcan a una crisis caracterizada por un alto grado de necesidad y de urgencia en satisfacer un interés colectivo, ello no es óbice para que se eliminen las garantías de defensa de un particular, por lo que establecer la ejecución por vía ejecutiva de un crédito que no esté suficientemente sustentado por un instrumento público o autenticado -aunque en la mayoría de los casos, o prácticamente en todos, las obligaciones bancarias tengan estas características-, como lo señala el artículo 630 del Código de Procedimiento Civil, atenta contra la garantía de defensa.

De modo que, en este caso, la norma en estudio no debe ser más favorable para el acreedor que las disposiciones generales establecidas en el Código de Procedimiento Civil, razón por la cual esta Sala anula el contenido del artículo 482 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en cuanto a la parte final del artículo que establece "Los instrumentos donde consten las acreencias serán suficientes a los fines de fundamentar la vía ejecutiva", toda vez que podría aplicarse una ejecución expedita de un crédito con instrumentos que realmente no tendrían el valor suficiente para solicitar la ejecución de los bienes del deudor, lo que le generaría un gravamen irreparable a su patrimonio con base en una obligación que no está debidamente sustentada. Así se declara.

Como corolario de lo anterior, esta Sala debe a su vez ejercer su labor interpretativa de la normativa impugnada, en los términos establecidos en la sentencia del 20 de noviembre de 2002 (Caso Federación Nacional de (¡maderos de Venezuela contra la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario), y del 29 de abril de 2003 (Caso Ley Orgánica del Ministerio Público), toda vez que el resto de su contexto no contraviene de forma evidente la Constitución. Así, en ejercicio del principio hermenéutico/ favor constitucione, se determina a los fines de que no exista duda alguna respecto al contenido y alcance de la norma cuestionada, que al inicio del texto prevé que "Las acciones de cobro que mienten las instituciones financieras que sean objeto de medidas de intervención, rehabilitación, liquidación, estatización, otorgamiento de auxilio financiero, o respecto de las cuales se hayan establecido mecanismos de transferencia de depósitos en razón de la emergencia financiera contra sus deudores, las empresas relacionadas con el grupo financiero o las personas interpuestas, se tramitarán conforme al procedimiento de la vía ejecutiva previsto en el Código de Procedimiento Civil, salvo que se trate de ejecución de hipotecas o prendas", debe entenderse únicamente por aquellas acreencias que versen sobre instrumentos públicos o autenticados, tal como lo delimita el artículo 630 del Código de Procedimiento Civil, las cuales de cumplir con ese requisito, serán llevadas a cabo de conformidad con las peculiaridades procesales que establece el artículo 482 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, vale decir, la forma de practicarse el avalúo por un sólo perito designado por el tribunal de la causa y el anuncio del remate con la publicación de un único cartel, así como las posturas a ofrecerse que de no estén al nivel del valor del bien, se le dará en adjudicación al demandante.

Queda así delimitado el contenido respecto al primer aspecto regulado por el artículo 482 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras. Así se declara.

El fallo parcialmente citado, precisa clara y meridianamente, que no es posible tramitar acciones de cobro través de la vía ejecutiva, cuando el actor no posea como prueba de su derecho accionado un documento que participe de las características que enuncia el artículo 630 del Código Adjetivo Civil, ni siquiera para las instituciones financieras sometidas a algún régimen de intervención por parte de la Superintendencia de Bancos., puesto que con ello se viola el derecho al debido proceso colocando a la parte demandada en desigualdad, ya que la situación que motivó a tutelar un bien jurídico de interés colectivo, como lo fue la emergencia financiera ha cesado.

En el caso concreto, es evidente que la situación de autos es particularmente igual al supuesto de hecho a que hace referencia la sentencia citada, ya que la parte actora solicitó, que su demanda se tramitara por la vía ejecutiva, en virtud de ser una institución financiera sometido a un régimen de intervención y traer como documento fundamental de su pretensión un documento privado al que denominó pagaré", y no un instrumento que tenga la cualidad de ser título ejecutivo, por lo que en principio, atención a lo dispuesto en el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, podría solicitarse que se aplicara sin más formalidades, puesto que siendo un fallo emanado de la sala Constitucional, tiene carácter vinculante para todos los tribunales fe la república. Sin embargo, se estableció en la parte final de sus dispositivo que la misma tendría efectos ex nunc es decir hacia el futuro a partir de la publicación en la Gaceta Oficial, por tratarse una declaratoria de inconstitucionalidad, publicación esta que aún no se ha efectuado.

Ahora bien, no es menos cierto que conforme a lo previsto en el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, cualquier juez tiene poder para juzgar de oficio o a petición de parte, al decidir cualquier proceso, la constitucionalidad de una Ley e inaplicarla, en le caso concreto, con efecto Ínter partes.

En esta misma línea de pensamiento, la Constitución, prevé una serie de preceptos, tendientes a garantizar su integridad, su supremacía, la legalidad de los actos dictados en el ejercicio del poder público y la responsabilidad que acarrea su violación y los principios rectores de acceso a una tutela judicial efectiva y un debido proceso, todos ellos contenidos en los artículos 7, 26, 49, 137, 139, 334 y 335 de la Carta Magna, y de cuya interpretación concordada, se manifiesta la verdadera intención del legislador cuando de se trata de administrar justicia en uso de la función pública.

De acuerdo a todo ello, consideramos que este Tribunal tiene la obligación de aplicar el control difuso constitucional, pues aún cuando la sentencia a que se ha hecho referencia por medio de la cual se declara la inconstitucionalidad parcial de la norma contenida en el artículo 482 de la Ley general de Bancos y otras Instituciones Financieras, en lo que respecta específicamente a su parte In fine, no ha sido aparentemente publicada en la Gaceta Oficial, ello no es obstáculo para que este juzgador, aprecie su contenido y análisis, en razón de que la interpretación la realiza la Sala Constitucional y que esta representación expresamente así lo solicita a través del presente escrito. Queda plasmada una obligación de pronunciamiento con respecto a este punto, de parte de este honorable órgano jurisdiccional, en relación a la desaplicación de la parte in fine de la norma del 482 ejusdem, como excepción de fondo de previo pronunciamiento, y en consecuencia establecer si desaplica o no el precepto referido.

Debe igualmente tomarse en cuenta que, la aplicación de la vía ejecutiva a nuestro representado, podría conllevar a un embargo ejecutivo de todos sus bienes y causarle así un gravamen irreparable puesto que el monto por el cual ha sido decretado es por la exorbitante suma de DOS MIL TRECIENTOS NUEVE MILLONES OCHOCIENTOS NUEVE MIL CUATROCINETOS CUERENTA Y SIETE BOLIVARES CON CURENTA Y TRES CENTIMOS (Bs. 2.309.809.447,43) con la inexorable consecuencia del cierre definitivo de sus operaciones comerciales, ya que todo su activo, no alcanzaría para cubrir el monto a embargar, todo ello sin tomar en cuenta que nuestra representada se dedica a la planificación y ejecución de obras de ingeniería civil y arquitectura, por lo que en la mayoría de los casos la medida ejecutiva devendría en el incumplimiento definitivo de todas sus obligaciones y la consecuente quiebra.

En atención a todas las consideraciones expuestas en este capítulo, es que venimos a solicitar, como efecto solicitamos que este Tribunal, en atribución a la potestad que le confiere el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, así como con fundamento en la argumentación de la sentencia citada y dando al caso concreto una interpretación constitucional, desaplique la parte in fine de norma contenida en el artículo 482 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, invocada por el demandante y que le permite accionar por la Vía Ejecutiva, puesto que colida de manera franca, flagrantemente y grosera los preceptos constitucionales del debido proceso, así como en atención a lo preceptuado en el artículo 7 numeral 12 de la Ley Orgánica sobre Estados de Excepción, y atendiendo a su vez lo pautado en los artículos 4.2 y 27.2 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos y de la Convención Americana de los Derechos Humanos, respectivamente, y en consecuencia deje sin efecto la medida de embargo ejecutiva decretada por auto de fecha 5 de marzo de 2003 y ordene que la causa continúe por los trámites del procedimiento ordinario.

FALTA DE CUALIDAD PASIVA: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, opongo como defensa de fondo para ser decidida como previo en la sentencia definitiva, que nuestra representada carece de cualidad pasiva para sostener el juicio, en base a las siguientes razones:

Nuestra representada PROYECTA 57 INGENIEROS, C.A., como se explicará detalladamente en el capítulo que sigue, nunca recibió las cantidades de dinero a que se refiere el préstamo o mutuo bancario accionado por el actor, por lo que tratándose dicha relación jurídica sustantiva de un contrato real (aquel que se perfecciona con la entrega de las cosas) nunca se verificó y por ende nuestros mandantes no pueden ser, como en efecto no lo son, sujeto pasivo de la obligación de reintegrar bienes entregados en préstamo o mutuo puesto que dicha obligación no existe. En este caso, no existe identidad lógica entre la persona demandada, quien es nuestra representada y la persona contra la cual la ley le concede a otro el derecho o poder jurídico de accionar. Es decir en la supuesta relación jurídica sustantiva demandada -préstamo o mutuo bancario- deben existir dos sujetos, uno es el mutuante, quien entrega las cantidades de dinero, y otro el mutuario, quien en teoría es quien recibe las cosas prestadas. Ahora bien, la relación nace, por ser un contrato de la naturaleza real, cuando el mutuario efectivamente recibe las cosas. En el caso que nos ocupa, a nuestra representada jamás le fueron entregada las cantidades de dinero que hoy la accionante pretende cobrar en este juicio, A lo que nunca se perfeccionó el contrato, o dicho en otras palabras, no existe la obligación de devolver unas cantidades de dinero que nunca recibió, por lo que no pudiendo haber sujeto pasivo de un contrato que no existe, tampoco puede haber cualidad pasiva para demandar a nuestro representada y así solicito expresamente a este Tribunal que lo declare, ramo punto previo en la sentencia que resuelva el fondo del asunto controvertido.

Para el caso de que el Tribunal considere que la excepción de fondo le previo pronunciamiento y la falta de cualidad pasiva no deben prosperar en derecho, sin que ello implique de manera expresa o tácita que nuestra presentada se allane a ello, pasamos de seguidas a plantear los argumentos en los cuales fundamentamos el rechazo a la demanda interpuesta por la parte actora, empezando por analizar el contenido de la confusa pretensión accionada, en los términos siguientes:

La parte actora en el Capítulo I de su libelo, afirma que nuestros presentados en fecha 28 de Octubre de 1999, suscribieron un préstamo bancario documentado en un pagaré, por medio del cual PROYECTA 57, C.A, declaró que recibió la cantidad de QUINIENTOS MILLONES DE B0LIVARES (Bs.500.000.000,oo) obligándose a devolverla en el plazo de dos (2) años, a CAVENDES BANCO DE INVERSIÓN, C.A, constituyéndose los señores M.G.F. E IBELISE M.M.D.G., en fiadores de la obligación contraída por la citada compañía..

En el Capítulo Segundo "EL DERECHO " fundamentan su demanda en los artículos 1.159, 1.160, 1813 y 1814 del Código Civil, referentes a normas aplicables a la ejecución de contratos civiles así como de la acción contra el fiador.

En el Capítulo Tercero " DEL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO POR FALTA DE PAGO DE LAS ACREENCIAS " expresó el accionante textualmente lo siguiente:

De tal manera que, de conformidad con lo dispuesto en las cláusulas I, II y III del pagaré suscrito y el artículo 1.167 del Código Civil, demandamos en nombre de nuestra representada EL CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES CONTENIDOS EN DICHO PAGARÉ ..." " Por otra parte, de conformidad con lo previsto en el artículo 1.814 del Código Civil, extendemos la presente demanda a los ciudadanos M.F.G.F. e IBELISE M.M.D.G., anteriormente identificados, en su condición de fiadores solidarios y principales pagadores de PROYECTA 57, C.A " (negrillas

nuestras)

De acuerdo a las normas invocadas por el actor en los fundamentos de su demanda, así como de lo qué se desprende del petitorio de la misma, puede fácilmente colegirse que la acción que intenta el demandante es el cumplimiento del contrato de préstamo bancario que se instrumentó pagaré, es decir la acción causal ( la derivada del préstamo), y acción cambiaría que le concede el artículo 456 del Código de Comercio, correspondiente a la acción directa de la Letra de Cambio, pero aplicable por vía analógica al pagaré.

En este sentido, El Dr. A.M.H., en su obra " CURSO DE DERECHO MERCANTIL, Tomo III, Capitulo XLVIII, afirma:

Las acciones que nacen del pagaré son las mismas que derivan de la letra de cambio: la acción directa y la acción de regreso, con la salvedad de que la acción directa a la cual se refiere el artículo 436 del Código de Comercio debe entenderse, en el caso del pagaré como una acción contra el emitente y contra su avalista."

Si el actor, hubiese querido demandar a través de la acción típica mercantil que le concede la legislación especial comercial, hubiera invocado culos 486, 487, 488, 451 y 456 del Código de Comercio y no como lo hizo cuando en los fundamentos de derecho de su libelo invocó los artículos 1.159, 1.160, 1813 y 1814 del Código Civil, referentes a normas aplicables a la ejecución de contratos civiles, así como de la acción contra el fiador. En efecto el artículo 1.167 del Código Civil, contiene la norma que hace posible demandar la ejecución de un contrato o su resolución, en aquellos casos de contratos bilaterales, cuando una de las partes no con su prestación. Se trata de una acción prevista para solicitar judicialmente el cumplimiento o la resolución de una convención y los daños y perjuicios si los hubiere, aún cuando la contratación sea típicamente mercantil, por expresa remisión del artículo 8 del Código de Comercio.

Lógicamente, puede deducirse que en el juicio que nos ocupa, se ha do una acción mercantil, puesto que la relación sustantiva subyacente (el mutuo o préstamo de dinero) se originó entre dos comerciante, actuando en la actividad comercial , es decir el banco, que es comerciante por ley, que lo hace prestando dinero y, la compañía, solicitándolo para invertir en la construcción, cual es su objeto social, conforme lo requiere la norma contenida en el artículo 527 del Código Mercantil Venezolano.

Luego, debe quedar claro que la pretensión deducida se acciona por la vía ordinaria del cumplimiento del contrato de préstamo o mutuo bancario (acción causal) y no a través de la acción bancaria directa que le permite la Ley Mercantil para accionar el pagaré.

Comprobado, como ha sido que lo demandado por el actor es el cumplimiento del contrato de préstamo o mutuo bancario y no la acción directa consagrada en los artículo 487 y 456 del Código de Comercio, otos de seguidas a explicar, la naturaleza del préstamo o mutuo bancario.

En primer lugar veamos lo que el Código Civil nos dice al respecto Artículo 1.735° El mutuo es un contrato por el cual una de las partes entrega a otra cierta cantidad de cosas, con cargo de restituir otras tantas de la misma especie y calidad. Artículo 1737° La obligación que resulta del préstamo de una cantidad de dinero, es siempre la de restituir la cantidad numérica expresada en el contrato.

Por su lado, y adaptándolo al mutuo comercial, específicamente el bancario, buena parte de la doctrina extranjera afirma que el contrato de mutuo bancario o préstamo directo, como operaciones activas que realizan comúnmente las instituciones financieras, tiene como finalidad suministrar capital a aquellos individuos o empresas que confrontan una necesidad justificada de crédito, pero que carecen de liquidez para realizar su objeto social, o bien por así requerirlo sus necesidades operativas respecto al plazo, ya que el interés se paga a su vencimiento, a diferencia de la figura del descuento bancario. Este contrato adopta la figura del mutuo y se documenta generalmente mediante la suscripción de un pagaré mercantil por parte del cliente. Con excepción de los casos en que el cliente es un sujeto idóneo de crédito, el banco exige firmas colaterales de garantía. En esos casos, el autor, citando a Garríguez, los llama prestamos con garantía personal, en razón a que el contrato se suscribe también por un fiador que asume con carácter solidario las obligaciones contraídas por el prestatario, con renuncia expresa al beneficio de excusión división1, supuesto de hecho perfectamente encuadrable a la situación, jurídica sustantiva de nuestros representados.

Por su parte el Dr. M.G.L., en su obra galardonada con el premio Aníbal Dominici2, caracteriza al préstamo bancario mercantil como un contrato real y al respecto afirma lo siguiente:

Es tradicional en la doctrina civilista afirmar que el préstamo es contrato real, ya que se perfecciona no mediante el consentimiento de las partes, sino solamente mediante la entrega de las cosas prestadas. Además etimológicamente, prestar viene de: prestare, proveer o suministrar. Este es el criterio acogido por nuestra Ley, así el artículo 1724 del Código Civil define el préstamo de uso o comodato, como: " Un contrato por el cual una de las partes entrega a la otra gratuitamente una cosa, para que se sirva de ella, por tiempo o para uso determinado, con cargo de restituir la misma cosa "; y, el artículo 1735 ejusdem, acerca del préstamo de consumo o mutuo a cuyo género pertenece el préstamo de dinero, expone: " El mutuo es un contrato por el cual una de las partes entrega a otra cierta cantidad de cosas, con cargo de restituir otras tantas de la misma especie y calidad"

En la misma obra el referido autor citando a Garríguez, afirma lo siguiente: " ... el concepto de contrato real tiene fundamento lógico perfectamente claro, pues la colocación en posesión de la cosa no se requiere en los contratos reales como exigencia formal, como sospechan equivocadamente los que ven en estos contratos una reminiscencia del sistema formalista romano, sino como supuesto imprescindible del contrato mismo. La tradición tiene una significación material y no formal, y viene impuesta por la naturaleza del vínculo jurídico que se crea, pues no es concebible que nazca la obligación de devolver una cosa mientras ésta no haya sido entregada" (negrillas nuestras)

En este mismo sentido el tratadista colombiano E.A.-Correa D, en su obra Contratos Bancarios3 afirmó:

De acuerdo, al concepto de mutuo que da la ley, se permite concluir que el mutuo es un contrato real, es decir, uno por el cual se generan obligaciones desde la entrega del dinero al mutuario. El vocablo entregar se refiere estrictamente al traspaso de hecho de una cosa al mutuario, pero en el caso de mutuo encierra el concepto de dar, verbo empleado para el traspaso de la propiedad... ".(sic) "...Si el mutuo es exclusivamente real, sólo se obliga el mutuario quien debe restituir el capital, con o sin intereses"

De manera pues, que de acuerdo a la doctrina referida, así como en la disposición contenida en el artículo 1735 del Código Civil Venezolano, referente al mutuo, podemos fácilmente concluir que el préstamo o mutuo bancario, es sin lugar a dudas un contrato real, puesto que nace cuando efectivamente el prestamista entrega en propiedad al prestatario, las cantidades de dinero, y , solo allí es cuando se generan obligaciones para este último, las cuales son devolver las cantidades y los intereses si los hubieren pactado

Habiendo quedado perfectamente dilucidada la naturaleza de la relación jurídica sustantiva cuyo cumplimiento se demanda, y establecido como fue, que si no se verifica la entrega en propiedad de las cantidades de dinero el contrato se reputa inexistente o nunca realizado, puesto que este constituye requisito imprescindible para la formación del mismo de acuerdo a su naturaleza, queda por aclarar que nuestros representados no deudores de cantidad de dinero alguna al demandante, puesto que como se comprobará, ellos jamás recibieron dichas cantidades de dinero.

El silogismo lógico se completa, demostrando que PROYECTA 57 INGENIEROS, C.A, nunca recibió las cantidades de dinero a que se refiere el pagaré que instrumentó el préstamo o mutuo, y por ende el contrato de préstamo no se perfeccionó, puesto que al ser un contrato real, requiere para su formación que se entreguen al prestatario efectivamente las cosas prestadas.

Por ello, negamos de manera categórica y expresa, que nuestra representada sea deudora de CAVENDES BANCO DE INVERSIÓN, C.A., ni por concepto de capital ni por concepto de intereses, puesto que como se verá en el siguiente capítulo, nunca recibió las cantidades de dinero a que alude el supuesto crédito, por lo que el préstamo es simplemente inexistente.

La afirmación que se realizó de manera contundente, respecto al rechazo de la demanda de cumplimiento de contrato de préstamo de dinero, con fundamento en el hecho de que la empresa PROYECTA 57 INGENIEROS, C.A., nunca recibió las cantidades de dinero demandadas, podrá comprobarse, tal y como se argumentó en el escrito presentado en la oportunidad de darnos por citados en nombre de nuestros representados, de acuerdo a los siguientes hechos:

En fecha 28 de octubre de 1999, ciertamente nuestra representada celebró un contrato de préstamo con la Institución Financiera Cavendes, C.A., en virtud del cual dicha Institución se obligó a darle en préstamo la cantidad de QUINIENTOS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.500.000.000,ºº). Dicho préstamo fue solicitado a la institución Financiera a través de la figura de Línea de Crédito, aproximadamente en el tercer trimestre del año 1399, a los fines de realizar inversiones en el área de la construcción, habiendo nuestra representada, siguiendo la costumbre bancaria mencionada, otorgado un documento privado que serviría para sustentar dicho contrato de préstamo, a la espera de la entrega de la cantidad prestada, cuya cantidad en ningún momento le fue entregada a nuestra mandante, ni a través del depósito de la misma en su cuenta corriente ni mediante la entrega de dicha cantidad a través de un cheque.

No obstante, luego de reiterados intentos y solicitudes realizadas al Banco de Inversión Cavendes, C.A., fue en fecha 18 de julio de 2000, cuando se recibió por medio de comunicación un estado de cuenta de emitido por CAVENDES, correspondientes a los créditos Nros. 3241-7-A y 3276-3-A, en el cual se evidenciaba que existía un crédito en contra de nuestra representada y a su favor, hasta por la cantidad de QUINIENTOS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.500.000.000,ºº), ( la comunicación se anexó marcada con la letra "B

).

Tal circunstancia sorprendió enormemente a la asesora legal de la compañía, Dra L.P.d.V., quien de inmediato, solicitó a la Junta Interventora de CAVENDES, C.A., mediante comunicación del 12 de junio de 2000, que se informara sobre la situación crediticia, puesto que si bien es cierto que existe una segunda línea de crédito aprobada en fecha 23 de Noviembre de 1999, hasta por un monto de OCHENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.80.000.000,ºº), de la cual se entregaron efectivamente la cantidad de VEINTE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.20.000.000,ºº), no es menos que jamás fueron entregados el monto correspondiente a la solicitud de la primera línea de crédito, es decir la cantidad de QUINIENTOS MILLONES DE BOLIVARES. En dicha oportunidad nos fue entregado una copia de un cheque con el Nº 08641780 de fecha 28 de octubre de 1999 por el monto de QUINIENTOS MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 500.000.000,ºº) con cargo la cuenta corriente Nº 0108-0013-0100114233 de Cavendes Banco de Inversión, C.A, que mantenía dicha institución bancaria en el Banco Provincial, Agencia los palos Grandes, librado a favor de nuestra representada PROYECTA 57, C.A, con la mención “ No Endosable” escrita sobre el efecto mercantil.

En ese momento se solicitó que a los fines de regularizar la relación crediticia, se aperturaza la correspondiente averiguación. La comunicación se anexó marcada con la letra “C” y la copia del cheque marcado” “.

En fecha 13 de junio de 2000, luego de innumerables conversaciones con la gerencia del Banco Provincial, se remitió de parte de nuestra representada una comunicación a la Sede del Banco Provincial ubicada en el Centro Comercial Ciudad Tamanaco, departamento de atención al cliente, en la cual se le solicitó informara sobre el destino de los fondos a que se refiere el mencionado cheque, anexándole copia del mismo a la carta.

Posteriormente, en fecha 7 de Agosto de 2000, se remitió nuevamente comunicación a la Agencia de Cavendes de los Palos Grandes, se anexó marcado " F" ), por parte de la referida Asesora legal de PROYECTA 57, en la cual se les hace saber que el cheque en copia simple facilitando por ellos mismos a nuestra representada por un monto de Bs. 500.000.000,0o, emitido en contra de una cuenta que mantenía o mantiene CAVENDES en el Banco Provincial, fue cobrado por taquilla la Agencia Principal, conforme a la información que recibiéramos del referido Banco Provincial por comunicación del 13 de Junio de 2000 ( la Documentación se anexó marcada "E” ).

Luego el banco Provincial en fecha 09 de Enero de 2001, se dirige a nuestra representada, informándola de que los fondos provenientes del cheque N° 08641788 por un monto de Bs.500.000.000,oo emitido a favor de PROYECTA 57 por CAVENDES , fueron abonados en fecha 28 de octubre de 1999 en la cuenta N° 582-00039-B que mantiene INVERSIONES CAVENDES, C.A., en el referido Banco Provincial. (se asignó comunicación marcada "G "), hecho éste totalmente irregular e ilegal, pues en principio el beneficiario del cheque era nuestra representada no CAVENDES, quien como se dijo hasta la fecha no ha recibido las cantidades de dinero.

En fecha 06 de Diciembre de 2001, nuevamente nuestra presentada, a través de su asesora legal, solicita que se aclare la ilación crediticia que mantiene con CAVENDES puesto que se le causó un gran perjuicio, al haber ingresado en la lista negra de sistema S.I.C.R.I, por causa de una deuda que se le atribuye por Bs.500.000.000,ºº, deuda ésta que es inexistente puesto que nunca se ha liquidado el crédito solicitado, al no haberse entregado efectivamente las cantidades de dinero, (la presente comunicación se anexó marcada "H").

De la relación resumida efectuada de todos los hechos acontecidos sueste caso, se puede concluir hasta este momento lo siguiente:

1) Que PROYECTA 57 solicitó a CAVENDES una línea de crédito,

por la cantidad de QUINIENTOS MILLONES DE BOLÍVARES

(Bs.500.000.OO0,ºº) a los fines de realizar inversiones en capital de trabajo, la cual fue aprobada, en comité de crédito, pero en calidad de préstamo o mutuo, puesto que cumplía con todos los requisitos y el mismo fue posteriormente firmado en fecha 28 de Octubre de 1999.

2) Que CAVENDES emitió cheque N° 08641788, no endosable, a favor de PROYECTA 57 INGENIEROS, C.A., a los fines de la liquidación del crédito aprobado, el cual fue abonado en fecha 28 de Octubre de 1999 en la cuenta N° 582-00039-B que mantiene INVERSIONES CAVENDES, C.A., en el Banco Provincial.

3) Que PROYECTA 57 aparece como deudora de CAVENDES, por el préstamo que jamás recibió, puesto que, como se indicó en el punto anterior, el cheque que se libró para hacer efectiva la entrega del dinero, nunca llegó a manos de nuestra representada y por ende no ingresó en su patrimonio.

4) Que PROYECTA 57 ha sufrido daños materiales y morales cuantiosísimos, puesto que apareció registrado en el Sistema Integrado de Riesgo (S.I.C.R.I), y por ello su reputación como empresa responsable y seria, ha sido notablemente desprestigiada, por efecto de ser considerada indebidamente deudora morosa, de acuerdo a los estados de cuenta emanados de CAVENDES, por unas cantidades de dinero que nunca le fueron entregadas. No obstante lo anterior, de la argumentación que prosigue quedará en evidencia la verdad subyacente, y podrá esta Juzgadora apreciar que la acción incoada en contra de la empresa que representamos en este juicio, carece de fundamento en derecho y su temeridad es evidente.

Las anteriores circunstancias hablan por si mismas y pueden comprobarse plenamente de los recaudos que acompañan este escrito, que lo perseguido a través de esta demanda es un indebido cobro de unas cantidades de dinero que nuestra representada no debe, puesto que nunca las recibió real y efectivamente.

A los fines de corroborar y hacer plena prueba de lo afirmado se de

acuerdo a la documental consignada en la oportunidad de darnos por

citados y que se ratifica en este acto todo su valor probatorio, conforme lo

preceptúa el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y el 1359 del

Código Civil, una copia certificada de la Acusación formal presentada por

la Fiscalía SEPTUAGÉSIMA TERCERA (73°) DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, a través de los fiscales designados, R.R.U. y J.B.R.L., por ante el TRIBUNAL CUADRAGÉSIMO SEXTO DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS , en el juicio seguido en contra de los directivos de CAVENDES BANCO DE INVERSIÓN, C..A, conforme lo establece el artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de ilícitos bancarios.

En la referida copia certificada se puede corroborar plenamente que CAVENDES realizaba operaciones crediticias con particulares, entre ellos nuestra representada PROYECTA 57 INGENIEROS C.A., y que los recursos provenientes de dichas operaciones no se entregaban a los beneficiarios de los créditos, sino que de alguna manera, se abonaban en una cuenta de una compañía distinta, situación diferente a la que se aprobada en el Comité de Créditos.

Así, se puede de esta manera verificar que en relación al crédito que fue otorgado a PROYECTA 57, por el monto de QUINIENTOS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.500.000.000,ºº), tal y como concluye la Fiscalía en su escrito de acusación, el mismo, si bien fue liquidado por CAVENDES BANCO DE INVERSIÓN, C.A. y librado el cheque por la cantidad del préstamo, dicho cheque nunca fue recibido por PROYECTA 57 y por ende las cantidades de dinero prestadas. A los fines de ilustrar aún más a este Tribunal nos permitimos transcribir parcialmente el texto del dictamen acusatorio, en los siguientes términos:

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