Decisión nº 020-2014 de Juzgado Superior Contencioso Tributario de Lara, de 23 de Octubre de 2014

Fecha de Resolución23 de Octubre de 2014
EmisorJuzgado Superior Contencioso Tributario
PonenteMaria Leonor Pineda Garcia
ProcedimientoRecurso Contencioso Tributario

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL

Barquisimeto, veintitrés (23) de octubre de dos mil catorce (2014)

204º y 155º

SENTENCIA DEFINITIVA N° 020/2014

ASUNTO: KP02-U-2013-000088

PARTE RECURRENTE: Sociedad mercantil CAYCA ALIMENTOS (CALSA) SOCIEDAD ANÓNIMA, inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa en fecha 06-11-2003, anotado bajo el número: 48, Tomo 09-A, R.I.F: J-31073962- 5 , con domicilio fiscal en Autopista Gral J.A.P., Km 2, Local S/N, Sector Los Malavares, Guanare, estado Portuguesa y con domicilio procesal en calle Páez con carrera 6, Escritorio Jurídico García, Montes & Asociados, Guanare, estado Portuguesa.

APODERADOS DE LA RECURRENTE: Abogados VIODERMA GARCIA y J.M.M., venezolanos, titulares de las Cédulas de Identidad Nros 9.259.821 y 17.572.142, INPREABOGADO Nros. 159829 y 167633, todo respectivamente, según poder autenticado por ante la Notaría Pública de Guanare, Municipio Guanare del estado Portuguesa inserto bajo el No. 06, Tomo 206 de sus libros de autenticaciones.

PARTE RECURRIDA: Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Centro Occidental del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

ACTO RECURRIDO: Resolución Culminatoria del Sumario No. SNAT/INTI/GRTI/RCO/DSA/ 2013 – EXP N° 00876/113/081 de fecha 23 de julio de 2013 notificada el 01 de agosto de 2013.

I

ANTECEDENTES

Se inicia la presente causa mediante el recurso contencioso tributario, interpuesto por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.), el 09 de octubre de 2013 y distribuido a este Tribunal Superior el 16 de octubre de 2013, incoado por los Abogados VIODERMA GARCIA y J.M.M., ya identificados, en su condición de apoderados judiciales de la sociedad mercantil CAYCA ALIMENTOS (CALSA) SOCIEDAD ANÓNIMA, ya identificada, en contra de Resolución Culminatoria del Sumario No. SNAT/ INTI/ GRTI/RCO/DSA/ 2013 – EXP N° 00876/113/081 de fecha 23 de julio de 2013 notificada el 01 de agosto de 2013 emitida por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Centro Occidental del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

El 17 de octubre de 2013 se le dio entrada al recurso contencioso tributario y se ordenó las notificaciones de ley, asimismo se solicito a la parte recurrida, el expediente administrativo.

El 18 de octubre de 2013 la parte recurrente pide se libren las notificaciones de ley y pidió se designara correo especial, lo cual se acordó por auto del 22 de octubre de 2013.

El 28 de octubre de 2013 la parte recurrente pide se deje sin efecto la designación del correo especial y se le entreguen las notificaciones al alguacil del tribunal para que las practique, lo cual se acordó por auto del 29 de octubre de 2013.

El 17 de diciembre de 2013 es consignada la notificación efectuada a la Procuraduría General de la República.

El 19 de diciembre de 1013 se ordena agregar la copia del expediente administrativo remitido por la parte recurrida.

En fechas 07, 17 y 21 de enero de 2014 fueron consignadas las notificaciones efectuadas a la Contraloría General de la República, a la parte recurrida y a la Fiscalía General de la República respectivamente.

El 30 de enero de 2014 se admitió dentro del lapso legalmente previsto, el recurso contencioso tributario luego de estar consignadas las notificaciones de ley.

El 12 de febrero de 2014 la apoderada actora diligencia solicitando suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido con base en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario.

El 18 de marzo de 2014 el Juez Temporal, Abog. E.C. se aboca al conocimiento de la presente causa, ordenando notificar a las partes y a la Procuraduría General de la República, otorgando el plazo de 3 días de despacho luego de constar en autos las notificaciones ordenadas, todo con base en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.

El 06 de marzo de 2014 la parte recurrente consignó escrito de promoción de pruebas.

El 19 de marzo de 2014 mediante auto el tribunal ordena notificar a las partes y a la Procuraduría General de la República, a los efectos de dar cumplimiento al auto de fecha 18 de marzo de 2014.

El 20 de marzo de 2014 los apoderados actores en nombre de su poderdante, se dan por notificados del abocamiento del Juez Temporal.

El 10 de abril de 2014 fueron consignadas las notificaciones efectuadas a la Procuraduría General de la República y a la parte recurrida, relativas al del abocamiento del Juez Temporal.

El 28 de abril de 2014 se dictó sentencia interlocutoria relacionada con el escrito de promoción de las pruebas promovidas.

El 29 de abril de 2014 la apoderada actora ratifica mediante diligencia la solicitud de suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido con base en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario.

El 22 de mayo de 2014 se ordenó agregar las resultas de la comisión de notificación del abocamiento del Juez Temporal, a la parte recurrente.

El 27 de mayo de 2014 mediante auto se estableció que venció el lapso de evacuación de pruebas y que a partir del día de despacho siguiente comenzaría el lapso para presentar informes.

El 18 de junio de 2014 el representante fiscal presenta escrito contentivo de informes.

El 19 de junio de 2014 los apoderados actores presentan escrito contentivo de sus informes.

El 04 de julio de 2014 los apoderados actores presentan escrito contentivo de sus observaciones a los informes de la parte recurrida.

El 23 de octubre del año 2014, la Juez Titular reasume el conocimiento de la presente causa.

II

ALEGATOS DE LAS PARTES

PARTE RECURRENTE: En su escrito recursivo y de informes a fin de sustentar el recurso interpuesto, la recurrente efectúa los siguientes alegatos:

Indica que el 11 de octubre de 2012 s le notificó el acta de reparo en la cual “…se impusieron automáticamente tanto los intereses como la Multa, sin ni siquiera darle oportunidad al contribuyente de aceptar o rechazar dicha Acta, siendo además, impuestas, por un Funcionario que no está facultado para ello, es decir fue dictado por una autoridad manifiestamente Incompetente para Imponer sanciones, lo que la hace absolutamente NULA, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 240, numerales 1 y 4 del Código Orgánico Tributario, y para colmo de males, se le sanciona con pagar el quinientos por ciento (500%) de los Tributos omitidos,… adicional a ello, no especifica en forma detallada y pormenorizada de donde vienen tanto la Multa como los Intereses, toda vez que el cálculo de éstos últimos se trata de Justificar con una Fórmula matemática que no expresa a ciencia cierta cómo se obtuvieron, siendo con ello deficiente en cuanto a su formulación, en flagrante violación a los Principios de Exhaustividad de la Resolución y de Autonomía en el sentido de que no se vale a sí misma, en consecuencia el administrado se encuentra en un Estado de Indefensión e inseguridad jurídica, así mismo, en dicha ACTA DE REPARO se le participa a mi representada …” del plazo “… establecido en el artículo 185 del Código Orgánico Tributario…Razón por la cual, en ESCRITO DE ALLANAMIENTO que se anexa …presentado … en fecha 19 de Noviembre de 2012, … manifiesta a … la Administración Tributaria …de “ estar de acuerdo con … la presente Acta de Reparo …en cuanto a las retenciones enteradas fuera del plazo legal, pero que se procedió a pagar el monto requerido en fechas anteriores …” a la notificación del “… Acta de Reparo, por un total de …(Bs. 553.439,97); razón por la cual nos apegamos a lo establecido en el Código Orgánico Tributario en sus artículos 186 y 111 ejusdem.”

Señalan que “…el impuesto retenido fue enterado y cancelado con anterioridad en su totalidad …” a la fecha del Acta de Reparo, y admitida por la propia Administración Tributaria en el … Acta de Reparo …” y que “…la Administración Tributaría, …obviando lo dispuesto en el Artículo 185 y 186 del Código Orgánico Tributario, ya que mi representada Aceptó el Reparo, siendo lo apegado a derecho de conformidad con lo establecido en el …artículo 186, que la Administración Tributaría mediante resolución procediera a dejar constancia de dicha aceptación y liquidara los Intereses Moratoríos, y la multa establecida en el parágrafo segundo del artículo 111 ejusdem, así como las multas a que hubiere lugar …” pero que lo acontecido fue “… totalmente contrarío al Procedimiento establecido en el Código Orgánico Tributario, ya que tal …el ACTA DE REPARO fue notificada en fecha 26 de Octubre de 2012, consignando …ESCRITO DE ALLANAMIENTO en fecha 19 de Noviembre de 2012 (dentro del lapso … establecido), emitiendo luego la Administración Tributaría los 2 AUTOS DE PROMOCIÓN Y EVACUACIÓN DE PRUEBAS -a solo dos (2) días de haber vencido el lapso para la consignación del escrito de Allanamiento-, es por lo qué cabe preguntarse ¿Cuándo inicia y cuando culmina el lapso para los Descargos?¿ Dónde quedó lo establecido en el articulo 186 ejusdem? Así como también cabe destacar, que si lo que pretendía la Administración Tributaría era la INSTRUCCIÓN DEL SUMARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 188 ejusdem, …lo acorde era tal como lo establece el mencionado artículo, dejar transcurrir los 25 días hábiles para que el contribuyente realizara su escrito de Descargos y no violentar el proceso y a solo dos (2) días de consignado el Escrito de Allanamiento, aperturar el lapso Probatorio, tal como puede verificarse en los mencionados Autos…, ahora bien nos preguntamos ¿Dónde se establece el Procedimiento seguido por la Administración Tributaría …pues hasta la presente fecha el contribuyente no conoce ese procedimiento, ya que no se encuentra establecido en el Código Orgánico Tributario, ni en ninguna ley vinculante a tal efecto.”

Que el acto impugnado “…en vez de advertir esta subversión procedimental, lo que hizo fue Confirmar la objeción formulada en el Acta de Reparo, cuando ha debido reponer la causa al estado de que se diera el trámite de ley después de la presentación del escrito de Allanamiento, pues no …” se puede “… subvertir los trámites procesales establecidos por el legislador, pues éstos son de estricto orden público e indisponibles.”, por lo que afirma que “…ello … evidencia que se violento todo Procedimiento establecido en el Código Orgánico Tributario, … lo cual vicia de NULIDAD ABSOLUTA todos los actos sub siguientes, puesto que con ello se violenta el Derecho a la Defensa y al Debido Proceso…”.

Con todo ese Procedimiento … terminó creando un NUEVO PROCEDIMIENTO, que se desconoce, esta situación vino a complicar aún más el asunto en cuestión, toda vez que EL SENIAT no tiene PODER TRIBUTARIO sino FACULTADES TRIBUTARIAS que no implican la posibilidad de crear nuevos procedimientos, menoscabando con ello el Debido Proceso y el derecho a la Defensa de mí representada, es preciso expresar QUE EL PRINCIPIO APLICABLE NOS SEÑALA QUE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA TRIBUTARIA SÓLO PUEDE HACER LO QUE EXPRESAMENTE LE FACULTA LA LEY, recordemos que LA CREACIÓN DE UN PROCEDIMIENTO es sólo posible a través del acto normativo por excelencia que es una LEY FORMAL, consecuencia del Principio de la Legalidad Tributaria …

y “…lo que efectivamente desarrolla EL SENIAT son competencias Tributarias y NO PODER TRIBUTARIO, por tanto EL SENIAT no puede crear Procedimientos a su discreción.”

Expresa que “…Luego de todo esto y en flagrante violación a la normativa, con prescindencia TOTAL Y ABSOLUTA del Procedimiento legalmente establecido en el CÓDIGO ORGÁNICO TRIBUTARIO, emite …” el acto recurrido “…donde impone tanto los INTERESES MORATORIOS como la SANCIÓN (Multa) …” y en el cual “… no determina la Tasa mediante la cual fueron calculados los Intereses así como tampoco cual fue el porcentaje impuesto para calcular la Sanción (Multa), lo que viene a constituirse en otra causal de NULIDAD ABSOLUTA, como es la FALTA DE MOTIVACIÓN de la RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA. No obstante a ello, los Montos de la RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA y los fijados en las PLANILLAS PARA PAGAR emitidas por el SENIAT para tal fin, que anexamos en original marcadas "H1”, “H2", “H3”, "H4”, "H5”, “H6”, “H7”, “H8”, “H9”, "H10'\ “H11”, “H12”, "H13’\ “H14”, donde se puede evidenciar que los Montos de la Sanción (Multa) son Totalmente diferentes e Incrementados en las mencionadas Planillas, sin explicar las razones por las cuales se realizan dichos cambios e incrementos, dejando en total Indefensión al contribuyente y haciendo dicha Resolución Inejecutable.”

Reitera que se canceló antes de la notificación del acta de reparo, “…los tributos omitidos” “… por lo que mal podía … de conformidad con lo establecido en el artículo 185 del CÓDIGO ORGÁNICO TRIBUTARIO, Rectificar o Pagar el Tributo Omitido, por cuanto, para esa fecha ya había enterado en su totalidad dicho Tributo, tal como es reconocido por la misma Administración Tributaria…” tanto en el acta de reparo como en el acto recurrido.

Indica que “…al alterar el Procedimiento a seguir establecido en el Código Orgánico Tributario y señalado por la misma Administración Tributaria (SENIAT), en el ACTA DE REPARO, automáticamente altera el tope máximo para la Sanción (Multa), ya que adicional a todo lo expuesto con anterioridad, los montos establecidos a pagar como Intereses y Sanción (Multa) son diferentes tanto en el Acta de Reparo como en la Resolución Administrativa así como en las Planillas de Pago, tal y como se desprende del Acto Administrativo que impone el Reparo y terminó creando un NUEVO PROCEDIMIENTO INEXISTENTE, que se desconoce, puesto que no es el que había señalado que se debía seguir, con lo que afectó la BASE DE MEDICIÓN DEL TRIBUTO, incurriendo en franca violación del numeral 1 y 4 del artículo 3 del Código Orgánico Tributario y del articulo 316 de la CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, que establece y consagra EL PRINCIPIO DE LA LEGALIDAD TRIBUTARIA que establece que los Impuestos, Tasas y Contribuciones y los incentivos Fiscales sólo pueden ser establecidos u otorgados mediante Leyes.”

Que se en el acto recurrido es nulo“…, por FALTA DE MOTIVACIÓN, de conformidad a lo establecido en el artículo 9 …” de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos “… por cuanto, no especificó en forma detallada y pormenorizada de donde vienen tanto la Multa como los Intereses. Igualmente Rechazamos e Impugnamos la Sanción (Multa), pues la misma no puede generarse por incumplimiento franco de la Obligación dado que tal y como lo señala la propia Administración, el Administrado … canceló el Tributo Omitido en fechas anteriores al inicio del procedimiento, antes de la imposición del ACTA DE REPARO, en la cual se impuso automáticamente la Sanción (Multa), sin ni siquiera darle oportunidad al contribuyente de Aceptar o rechazar dicha Acta, por lo que Mal puede generarse la sanción, tal y como si el administrado NO HUBIERE CUMPLIDO con la Obligación Tributaria.”

Adicional la mencionada Multa es a todas luces ilegal, ya que desde el principio -Acta de Reparo- se le sanciona con pagar el quinientos por ciento (500%) de los Tributos omitidos, por un total de …(Bs. 2.501.279,36),… y que luego en la RESOLUCIÓN CULMINATORIA DE SUMARIO ADMINISTRATIVO, en el capitulo denominado DE LA DETERMINACIÓN, impone la SANCIÓN de …(Bs. 2.270.915,07), -siendo estos dos montos totalmente Incongruentes-, sin ni siquiera informar al contribuyente cual fue el porcentaje aplicado a la misma, no suficiente con esto, en las PLANILLAS DE PAGO EMITIDAS POR EL SENIAT, se establecen los montos que mí representada debe cancelar, siendo éstos totalmente diferentes a los establecidos en la RESOLUCIÓN CULMINATORIA DE SUMARIO ADMINISTRATIVO, es decir ambas son TOTALMENTE INCONGRUENTES, siendo calculada la Sanción en la mencionada RESOLUCIÓN CULMINATORIA DE SUMARIO ADMINISTRATIVO en el valor de la Unidad Tributaria vigente para el momento del pago efectivamente realizado, mientras que en las planillas se calcula la Sanción en base al valor de la Unidad Tributaria vigente -actual- para el momento de la Imposición de la misma, elevando considerablemente con ello el monto a cancelar, … estando con ello viciada de NULIDAD ABSOLUTA, ya que viola el PRINCIPIO DE EXHAUSTIVIDAD, por ser su decisión INCONGRUENTE, POR FALTA DE MOTIVACIÓN Y POR TRANSGREDIR EL DERECHO A LA DEFENSA Y AL DEBIDO PROCESO, establecidos en los artículos 25, 26, 49 y 257 de la CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, adicional esta sanción es violatoria de los principios de la Capacidad Contributiva, No Confiscatoriedad y Razonabilidad, al fijar las multas de manera desproporcionada que se presume es el máximo de la sanción pecuniaria aplicable, por cuanto se desconoce el porcentaje aplicado, -ya que en el Acta de Reparo Fiscal establece el 500%, pero en la RESOLUCIÓN CULMINATORIA DE SUMARIO ADMINISTRATIVO, no establece ningún porcentaje, siendo los montos totalmente discordantes, es decir, diferentes tanto en ambas Actas, como en las Planillas de Pago emitidas por la Administración Tributaria-, dejando al contribuyente en estado total de Indefensión, ya que no puede verificar los cálculos realizados, asi como tampoco se le informa por qué debe cancelar un Monto diferente y mucho más elevado al que se le impone en la Sanción de la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo, violando con ello todas las Garantías Constitucionales del contribuyente, así como, la capacidad económica de mí representada, de conformidad con lo establecido en los artículos 7, 137, 141, 316 y 317 de la CONSTITUCIÓN DÉ LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DÉ VENEZUELA, transgresión que incide directa y proporcionalmente en la esfera subjetiva regulada por los artículos 112 y 115 ejusdem.

Indica que el acto recurrido establece que se “…resuelve CONFIRMAR totalmente la objeción formulada en el Acta de Reparo N°…” por lo que señala que ello significa que “…se está avalando un hecho Ilegal, ya que el Funcionario que impuso tanto los Intereses Moratorios como la Sanción… no está facultado para ello” y que “…¿Por qué las cantidades tanto de los intereses de Mora como las cantidades de la Sanción son diferentes tanto en el ACTA DE REPARO, cómo en la RESOLUCIÓN CULMINATORIA y en las PLANILLAS DE PAGO emitidas por el SENIAT?, ya que entienden quienes aquí suscriben que si es confirmada en su totalidad deben ser idénticos los montos, lo que hace aun peor todo lo acontecido, ya que en ningún aparte de ambos (Acta de Reparo y Resolución Culminatoria), se informa como se calcularon tanto los Intereses como la Sanción, lo que deja en total Indefensión al contribuyente. Es por todo ello que “…alega la NULIDAD ABSOLUTA…” del acto recurrido.

“IMPUGNACION DE LOS INTERESES Y DE LA SANCIÓN…Señala que la Administración reconoció que “….ENTERÓ -PAGÓ LA TOTALIDAD DEL TRIBUTO OMITIDO en diferentes fechas anteriores al inicio de! Procedimiento, siendo la última fecha 09 de Agosto del 2012- que luego fue admitido y descrito en el tantas veces señalado REPARO FISCAL; es pues necesario concluir, que la Administración Tributaria no señala cual es la fórmula utilizada y la tasa vigente para el momento de imponer los intereses, aun así, mí representada reconoce haber enterado con retardo el Tributo y por consecuencia, que se adeudan los intereses, y que se está en absoluta disponibilidad de honrar dichos intereses, pero no es menos cierto que la Administración Tributaria, al momento de imponer los mencionados Intereses debe informar a! contribuyente la Tasa vigente a la cual se calculan los mismos, para que el contribuyente pueda conocer a ciencia cierta cuanto es el monto que le corresponde cancelar, sin embargo, la Administración Tributaria en ningún caso - ACTA DE REPARO, NI EN LA RESOLUCIÓN CULMINATORIA DE SUMARIO ADMINISTRATIVO- informa al contribuyente la tasa por la cual calculó dichos Intereses; por lo que impugnamos la cuenta de Intereses impuesta, en virtud de que no respetó para su cálculo las circunstancias antes dichas,…” respecto al pago total efectuado.

Que lo acontecido genera el vicio de “… DE INMOTIVACIÓN, al no informar la tasa activa, base fundamental, para el cálculo de los Intereses respectivos, lo que conlleva a la Inconsistencia …” del acto recurrido “…y por expresa violación al procedimiento legalmente establecido a seguir y señalado al contribuyente en el Acta de Reparo, consecuencia de ello es el hecho cierto de que no fundamentó su ACTO ADMINISTRATIVO con los cálculos matemáticos y las fórmulas de rigor dejando al contribuyente en franco estado de Indefensión, así como tampoco establece cual fue el porcentaje para el cálculo de la Sanción impuesta a CAYCA ALIMENTOS (CALSA) S.A., ya que de una breve revisión a los montos de la Sanción, en algunos casos se puede inferir que la Tasa aplicada es el Quinientos Por Ciento (500%), pero en otros no coincide con esa tasa; así mismo los montos de la Sanción (Multa) tanto en la RESOLUCIÓN CULMINATORIA DE SUMARIO ADMINISTRATIVO, como en las PLANILLAS DE PAGO, son totalmente diferentes, tal como se evidencia de los anexos al presente Recurso, dejando en total Indefensión al contribuyente.”

Expresa que “…se desconoce totalmente el procedimiento aplicado …” en el acto recurrido “…porque pone en estado de indefensión al contribuyente al no saber cuál es el Monto real que debe cancelar, así como tampoco cual fue el procedimiento utilizado, así mismo, desconoce el porcentaje y la tasa activa aplicada para imponer los Intereses y la Sanción correspondiente …”, que el acto recurrido “…no cumple con los PRINCIPIOS DE EXHAUSTIVIDAD DE LA RESOLUCIÓN Y DE AUTONOMÍA en el sentido de que no se vale así misma, de igual forma, no especifica de manera detallada y pormenorizada de dónde vienen tanto la Sanción como los Intereses, toda vez que en el cálculo de éstos últimos se trata de Justificar con Fórmulas matemáticas que no expresan a ciencia cierta cómo se obtuvieron, solo se colocan unas siglas que al final no son las utilizadas en la fórmula descrita y para colmo de males, no aparecen especificadas en el texto de la RESOLUCIÓN; … no puede verificar los cálculos en la Resolución que se le ha impuesto, ahora bien, cabe preguntarse ¿cómo se obtuvieron los intereses? ¿Cuánto es el Porcentaje aplicado para el cálculo de la Sanción? ¿A qué se debe el cambio e incremento de los montos de la Sanción en las Planillas de Pago? y por si no fuere suficiente, no aparece especificada en el texto de la Resolución la fórmula matemática correspondiente.”

En el caso de marras, el contribuyente no puede verificar los cálculos en la Resolución que se le ha impuesto, simplemente señala de manera superficial un supuesto interés que NO EXPLICA NI APLICA SEGÚN EL MANDATO DEL ARTICULO 66 DEL CÓDIGO ORGANICO TRIBUTARIO …

Que adicionalmente “… la Multa es … ilegal, ya que desde el principio -Acta de Reparo- se le sanciona con pagar el quinientos por ciento (500%) de los Tributos omitidos, tal como puede verificarse en la mencionada Acta de Reparo, y que luego en la RESOLUCIÓN CULMINATORIA DE SUMARIO ADMINISTRATIVO, en el capítulo denominado DE LA DETERMINACIÓN, impone la SANCIÓN, sin ni siquiera informar al contribuyente cual fue el porcentaje aplicado a la misma, estando con ello viciada de NULIDAD ABSOLUTA, al incidir directamente en la Violación Flagrante a la Constitución Nacional por FALTA DE MOTIVACIÓN y por TRANSGREDIR EL DERECHO A LA DEFENSA y al DEBIDO PROCESO, así como el PRINCIPIO DE EXHAUSTIVIDAD, y de CAPACIDAD ECONÓMICA de mí representada, establecidos en los artículos 7, 25, 26,49, 137, 141, 257, 316 y 317 de la CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, transgresión que incide directa y proporcionalmente en la esfera subjetiva regulada por los artículos 112 y 115 ejusdem, siendo esta sanción violatoria de los principios de la CAPACIDAD CONTRIBUTIVA, NO CONFISCATORIEDAD Y RAZONABILIDAD, al fijar las multas de manera desproporcionada al máximo de la sanción pecuniaria aplicable e incrementada en las Planillas de Pago emitidas a tal efecto….” y a su criterio existe confiscatoriedad tributaria alegada con base en la sentencia número 00114 del 16 de febrero de 2012 emitida por la Sala Político Administrativa.

Que la Administración Tributaria transgredió el “… Principio ‘DE QUE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA SOLO PUEDE HACER LO QUE EXPRESAMENTE LE ES FACULTADO POR LA LEY …,” por lo que “… no está autorizada por ninguna Ley de la República a cambiar el procedimiento a motu propio, con menoscabo del derecho a la defensa y al debido proceso de los contribuyentes, como en el presente caso, así como tampoco puede incrementar la Multa, tal como lo hizo al imponer una Sanción (Multa) en la RESOLUCIÓN CULMINATORIA DE SUMARIO ADMINISTRATIVO y luego en las PLANILLAS DE PAGO establece un monto a pagar incrementado y totalmente diferente al pautado en su Decisión, de igual forma, en su propia ACTA DE REPARO había participado el procedimiento a seguir, al cual se apegó el contribuyente desde el inicio, tal como ellos lo establecieron en la mencionada Acta, con mención expresa de los artículos del Código Orgánico Tributario procedentes en el mencionado procedimiento, en el cual se fija específicamente”

Indica que es “… causa de NULIDAD ABSOLUTA tanto la Prescindencia total y absoluta del Procedimiento, como también su falta de Motivación y la Incongruencia en sus decisiones, pues se trata de un ACTO ADMINISTRATIVO INFUNDADO” y pide la nulidad absoluta del acto recurrido por “…FALTA DE MOTIVACIÓN y por TRANSGREDIR EL DERECHO A LA DEFENSA y al DEBIDO PROCESO, así como el PRINCIPIO DE EXHAUSTIVIDAD, y de CAPACIDAD ECONÓMICA de mí representada, establecidos en los artículos 7, 25, 26,49, 137, 141, 257, 316 y 317 de la CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, transgresión que incide directa y proporcionalmente en la esfera subjetiva regulada por los artículos 112 y 115 ejusdem, siendo esta sanción violatoria de los principios de la CAPACIDAD CONTRIBUTIVA, NO CONFISCATORIEDAD Y RAZONABILIDAD, al fijar las multas de manera desproporcionada al máximo de la sanción pecuniaria aplicable e incrementada en las Planillas de Pago emitidas a tal efecto” y asimismo alega la “…la Nulidad Constitucional establecida y consagrada en el artículo 25, 26 de (a Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y del numeral 1 del artículo 49 ejusdem, que reza expresamente lo siguiente: ".., así como del artículo 257 de la misma Constitución Nacional, ya que no le permite al contribuyente saber por qué son discordantes los montos de la Sanción tanto en la Resolución Culminatoria y las Planillas Para Pagar emitidas por la Administración Tributaria, dejándolo en estado Pleno de Indefensión.”

Indica que “… desde el principio de la Imposición de la multa, el Funcionario que impuso dicha Multa en el Acta de Reparo, no está facultado para ello, es decir, fue dictado por una autoridad manifiestamente incompetente para imponer sanciones… correspondiéndole tal competencia al Gerente Regional … y que es confesado en la “RESOLUCIÓN CULMINATORIA DE SUMARIO…”

En su escrito de informes expone prácticamente lo señalado en el escrito recursivo. Asimismo afirma que el ente tributario “…obvió y cambió en su totalidad el procedimiento establecido en los artículos 185 y 186 del Código Orgánico Tributario y que fue señalado a seguir por la misma Administración en el Acta de Reparo, sin informar cuál era el procedimiento que estaban aplicando…” y en tal sentido señala que el ente tributario a “…solo dos (2) días del vencimiento del lapso para presentar el Escrito de Allanamiento …” emitió “…dos (2) Autos: AUTO ( Lapso de Promoción y Evacuación de Pruebas ) y AUTO DE INICIO (Lapso para la Evacuación de Pruebas) ambos en fecha 21 de Noviembre de 2012…” Que la Administración “ … en ningún caso apertura el lapso para presentar Escrito de Descargos y menos aún para Promover Pruebas, tal como lo dispone el artículo 188 del Código Orgánico Tributario”

Presentó escrito de observaciones a los informes de la Administración Tributaria recurrida y solicitó lo siguiente:

Que se declarara la extemporaneidad de esos informes por haberlos presentado anticipadamente. Asimismo expresa que “… la Administración… al aplicar la sanción debió tomar en consideración las Circunstancias Atenuantes contenidas en el artículo 96 numerales 2 y 6 del Código Orgánico Tributario de 2001”

Que el ente tributario “No tenía razones legales para sancionar a nuestra representada que se presume es el máximo de la Sanción… (500%) ya que …CANCELÖ los Tributos omitidos, dos (2) meses antes del inicio del procedimiento, es decir, antes del levantamiento del ACTA DE REPARO…” Que en el informe fiscal emitido por el fiscal actuante, “ …deja constancia que … la Contribuyente … presentó una actitud cordal… se dio por notificado al reparo y PAGÓ DENTRO DEL LAPSO ESTABLECIDO, con lo cual se demuestra que la Administración. .. No tenía razones legales para la Instrucción del Sumario en contra de nuestra representada, …conducta ésta que debe ser tomada en cuenta para la aplicación de Circunstancias Atenuantes previstas en los numerales 2 y 6 del artículo 96 del Código Orgánico Tributario…”

PARTE RECURRIDA: El Representante Fiscal efectúa los siguientes alegatos.

En cuanto al alegato de que la sanción impuesta es injusta e ilegal, ya que la misma es violatoria de los principios de Exhaustividad. de la Capacidad Contributiva, No Confiscatoriedad y Razonabilidad, al fijar las multas de manera desproporcionada al máximo de las sanciones pecuniarias, …

expresa que la “… Administración Tributaria Regional no está confiscando los bienes de la contribuyente, no está determinando ningún tipo de tributo, sino que simplemente en uso de su facultad coercitiva, ius puniendi está imponiendo las sanciones legalmente establecidas por el marco jurídico aplicable, por cuanto al efectuarse el Procedimiento, la actuación fiscal constató que esta incurrió en c! ilícito material establecido en el artículo 113 ejusdem. por no enterar las cantidades retenidas dentro del plazo establecido en los artículos 15 y 16 de la P.A. N° SNAT/2005/0056 de fecha 27 de enero de 2005 … y por ende, no ha lesionado con su actuación la garantía de no confiscatoriedad. ni mucho menos ha lesionado derecho alguno de la administrada…”

Con respecto a los alegatos referentes al procedimiento seguido, en las que el representante de la recurrente señala que no se le dio oportunidad de Aceptar o rechazar el Acta de Reparo …que no se atendió su voluntad de allanarse, expresada en su ESCRITO DE ALLANAMIENTO de fecha 19 de noviembre de 2012; y de que se violentó todo el procedimiento establecido en el Código Orgánico Tributario, creando un Nuevo procedimiento inexistente

, indicó que … “ el procedimiento de fiscalización no sólo revisa el cumplimiento de los deberes formales sino una serie de rubros y aspectos contenidos en las distintas leyes tributarias que darían origen a los reparos. En este orden de ideas es importante resaltar que dentro del procedimiento de fiscalización existe la factibilidad de encontrar incumplimiento de deberes formales, es por esto que en aquellos casos en los cuales se detecten, en un procedimiento de determinación y fiscalización, tanto reparos como incumplimientos de deberes formales se deberá continuar el procedimiento establecido en la Sección Sexta, del Capítulo 111, del Título IV del Código Orgánico Tributario, es decir de fiscalización y determinación, por cuanto se debe atender al principio de unidad procesal….”

Indica que “…si la P.A. fue emitida a un contribuyente para realizar una fiscalización de fondo, encontrándose dentro de la investigación incumplimientos de deberes formales, dicho procedimiento iniciado debe continuar y no se puede sustituir por otro procedimiento distinto (verificación), aún cuando no surjan reparos; por lo tanto se debe abrir el sumario y concluir el mismo con la emisión de la Resolución correspondiente.”

Así, la División de Fiscalización conforme al artículo 98. numeral 14 de la Resolución N° 32 de fecha 24 de marzo de 1951 le corresponde, instruir y sustanciar los expedientes, e imponer las sanciones a que haya lugar conforme a la normativa legal vigente. Igualmente a la División de Sumario Administrativo, de acuerdo con lo previsto en el artículo 99 numeral 7 de dicha Resolución. Ie corresponde imponer las sanciones a que haya lugar por las infracciones tributarias

“ y que “...sí el procedimiento que genera el Acto Administrativo impugnado se inició como un procedimiento de fiscalización, aun cuando se evidencien incumplimiento de deberes formales, este debe emitirse Acta de Reparo y terminar con este mismo por medio de Resolución de Sumario Administrativo.”

Por otra parte, en cuanto a este mismo alegato referente ai procedimiento seguido para emitir el Acto Administrativo impugnado, específicamente en cuanto al allanamiento alegado, observamos que el allanamiento se encuentra establecido en el artículo 186 del Código Orgánico Tributario vigente, …

Que “En definitiva el procedimiento utilizado en el presente caso fue el de fiscalización, que en este se evidenció que se enteraron con retardo cantidades retenidas, lo que configura el ilícito material contemplado en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario y que aun cuando el supuesto escrito de allanamiento hubiese presentado dentro del plazo, (circunstancia que no ocurrió) esta sanción contempla su propio método especial para la graduación de la sanción en función al tiempo de retardo en enterar las cantidades retenidas o percibidas, por lo que el método de graduación de la sanción correspondiente al ilícito material de contravención, establecido en el artículo 111 del Código Orgánico Tributario vigente, no es aplicable al ilícito material de enterar con retardo cantidades retenidas, establecido en el artículo113 ejusdem, en consecuencia el supuesto allanamiento, no era procedente y el procedimiento de fiscalización continuo con el procedimiento sumario administrativo y terminó con una Resolución Sumario Administrativo….” Por lo que concluye que “… el procedimiento estuvo ajustado a derecho, que en este no se violó ningún derecho o principio constitucional …”

En cuanto al alegado referido al valor de la Unidad Tributaria aplicable al cálculo de las sanciones, esta representación de la República, tiene a bien traer a colación la sentencia correspondiente a THE WALT DISNEY COMPANY (VENEZUELA) S.A., que constituye el criterio de jurisprudencia pacifica sobre este respecto: …

Que a raíz de “...la promulgación del Código Orgánico Tributario de 2001 se previo un conjunto de normas las cuales vinieron a llenar los vacíos en torno al valor de la unidad tributaría para la aplicación de las sanciones tributarias, que son del tenor siguiente: (...)

Que se puede “...concluir que el valor de la Unidad Tributaria que se debe utilizar para el calculo de las sanciones es la vigente para el momenlo del pago y en vista de que para el calculo de las sanciones la Administración Tributaria utilizó el valor de la Unidad tributaria vigente para el momento del pago, no existe error o falso supuesto sobre este aspecto, las sanciones fueron correctamente calculadas...”

En cuanto al alegato de que La Administración Tributaria omitió informar la tasa activa, base fundamental para el cálculo de los intereses moratorios, lo que a criterio de la recurrente causa un grave vicio de inmotivación, esta representación … expresa que la motivación del acto no implica que “…deba ser extensa. “puede ser sucinta, siempre que sea informativa e ilustrativa, y en ocasiones cuando la norma en la cual se apoya el acto sea suficientemente comprensiva y cuando sus supuestos de hecho se correspondan entera y exclusivamente con el caso sub-júdice, la simple cita de la disposición aplicada puede equivaler a motivación “ (…)

“Ello así, podemos afirmar, que no siempre la inmotivación conlleva a la indefensión, y consecuentemente a la violación del derecho de defensa, pues tal efecto, sólo tiene lugar o se produce efectivamente, cuando el administrado no ha podido ejercer el recurso correspondiente como resultado del desconocimiento de las razones de hecho y de derecho en que se fundamentó la Administración para emitir el acto. Cabe señalar que. conforme la jurisprudencia emanada de los Tribunales de la jurisdicción especial, se ha establecido que la motivación del acto administrativo puede resultar acreditada en cualquiera de los dos momentos que integran la forma del acto, a saber: en el proceso de formación o en el de expresión de la voluntad administrativa, no siendo necesaria una relación detallada, analítica o circunstanciada, bastando que sea sucinta v siempre que sea ilustrativa. “

Cabe destacar que la motivación de los actos administrativos, no implica la expresión de todas y cada una de las incidencias y alegatos que se producen en el procedimiento constitutivo del acto, sino que basta la expresión sucinta de los hechos y del derecho aplicable, tal y como lo prevé el numeral 5 del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Conforme a tales criterios, podemos concluir, que en el presente caso el acto administrativo está motivado y su fundamento es preciso y específico al indicar expresamente los montos, la fecha inicial y final del cálculo, la normativa legal que las tipifica. la base legal y en consecuencia la determinación de cada una de ellas aplicando el Código Orgánico Tributario, tal como consta de la misma Resolución impugnada. En cuanto a la Tasa de Interés aplicable, cabe destacar que esta es calculada mes a mes por el Banco Central de Venezuela y que de esta misma manera es publicada en Gaceta Oficial, por lo que podemos incluso alegar que son públicas y notorias…

III

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

PUNTOS PREVIOS:

  1. - Vista la solicitud de la parte recurrente en su escrito de observaciones a los informes de su contraparte, respecto a que se declare la extemporaneidad de la presentación de los informes por la parte recurrida, es necesario determinar si realmente fueron presentados extemporáneamente luego de concluir el respectivo lapso, lo que acarreraría su no valoración en el presente asunto. En tal sentido, en el presente asunto se fijó por auto del 27 de mayo de 2014 la oportunidad para que las partes presentaran sus informes y el décimoquinto (15) día de despacho siguiente al referido auto, fue el 19/06/23014, constatándose que un día de despacho previo, el 18/06/2014 la parte recurrida presentó sus informes y la parte recurrente, lo hizo el 19/06/14, es decir, que sus informes fueron presentados oportunamente y los de la parte recurrida lo fueron extemporáneamente pero por anticipado, por lo que ha sido criterio reiterado de quien decide considerando el criterio de la Sala Político Administrativo, que esa presentación extemporánea por anticipada es un exceso de diligencia, con la circunstancia de que a través de los informes puede el tribunal adoptar una decisión más ajustada a derecho toda vez que el recurso versa sobre la nulidad del acto administrativo impugnado, por lo tanto los informes presentados por la representación fiscal serán valorados en la presente sentencia. Así se decide.

  2. - Consta asimismo que la parte recurrente en su escrito de observaciones a los informes de su contraparte, alegó que al constar en el informe fiscal que “… presentó una actitud cordial… se dio por notificado al reparo y PAGÓ DENTRO DEL LAPSO ESTABLECIDO, con lo cual se demuestra que la Administración … No tenía razones legales para la Instrucción del Sumario en contra de nuestra representada, …conducta ésta que debe ser tomada en cuenta para la aplicación de Circunstancias Atenuantes previstas en los numerales 2 y 6 del artículo 96 del Código Orgánico Tributario”.

En tal sentido, a los efectos de dar respuesta adecuada a la recurrente, este tribunal considera mencionar el criterio de la Sala Político Administrativa contenido en la sentencia Nro. 01195 de fecha 06/08/2014 en la cual dejó sentado lo siguiente: “(…)”, esta Alzada observa que el mencionado alegato no fue planteado en la oportunidad procesal correspondiente, a saber, en el escrito del recurso contencioso tributario en fecha 26 de julio de 2006. Sin embargo, al ser la referida solicitud un argumento de derecho, el cual está ligado al problema judicial debatido se impone a esta Sala la obligación de pronunciarse sobre tal alegato, de acuerdo a lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, so pena de incurrir en la violación del principio de exhaustividad. (Vid. sentencia Nro. 0121 de fecha 1° de julio de 2014, caso: CARACAS FROZEN, C.A. Suka Bar Café). (Negrillas de este tribunal)

Al aplicar al presente asunto el referido criterio se observa que el alegato respecto a las circunstancias atenuantes Nros 2 y 6 del artículo 96 del Código Orgánico Tributario ha debido formar parte del escrito recursivo porque no es un argumento de derecho y aun cuando en el expediente cursa copia del informe fiscal, la Administración Tributaria ha debido tener derecho a cuestionar tal alegato produciendo la prueba en contrario para el caso de existir la misma. Es más, el numeral 6 del artículo 96 eiusdem se refiere a “Las demás circunstancias atenuantes que resulten de los procedimientos administrativos o judiciales, aunque no estén previstas expresamente en la ley” y para que pueda ser alegada, debe indicarse a que circunstancia atenuante se refiere y ello no ocurrió, no pudiendo este tribunal suplirle defensas a la parte recurrente, por lo tanto, dichas atenuantes no se consideran expuestas oportunamente y en consecuencia, se declara la improcedencia del referido alegato. Así se decide.

Efectuados los anteriores puntos previos, este Tribunal procede analizar los alegatos efectuados en contra y a favor del acto administrativo impugnado y la documentación constante en autos, en consecuencia para decidir se hacen las siguientes consideraciones:

Alegó la parte recurrente la incompetencia del funcionario “…que impuso dicha Multa en el Acta de Reparo, no está facultado para ello, es decir, fue dictado por una autoridad manifiestamente incompetente para imponer sanciones… correspondiéndole tal competencia al Gerente Regional …”, y agrega que en el acto recurrido se “…resuelve CONFIRMAR totalmente la objeción formulada en el Acta de Reparo N°…” por lo que señala que ello significa que “…se está avalando un hecho ilegal, ya que el Funcionario que impuso tanto los Intereses Moratorios como la Sanción… no está facultado para ello” , por lo pide la nulidad del acto impugnado con base en los numerales 1 y 4 del artículo 240 del Código Orgánico Tributario.

Respecto a tal alegato la representación fiscal nada alegó en el escrito de informes, pero de ser procedente dicha incompetencia, afectaría de nulidad absoluta el procedimiento de fiscalización efectuado. En tal sentido, al a.e.A.d.R. No. SNAT/INTI/GRTI/RCO/SEDE/ DF/2012/IVA/ 876/197 de fecha 11/10/2012 notificada en fecha 26/10/2012 en la misma se indicó expresamente lo siguiente: “… En vista de la infracción cometida … esta Administración Tributaria, resuelve a tenor de lo dispuesto en el artículo 93 del Código Orgánico Tributario … considera procedente aplicar la sanción pecuniaria estipulada en el artículo 113 ejusdem… así como el cálculo de los intereses moratorios establecidos en el artículo 66 ejusdem…” (folio 63).

Ahora bien, en el acto recurrido, - Resolución Culminatoria del Sumario- tenemos que indica lo siguiente: “… en el caso que nos ocupa la actuación fiscal cumplió con todos estos pasos, fue autorizado … para ejercer las funciones de fiscalización mediante P.A. N°… notificada en fecha 18/06/2012; levantó Acta de Requerimiento N° … le solicitó entre otros documentos los pagos de las retenciones… que fueron practicadas y a la fecha de inicio de la investigación no habían sido enteradas …y constan en el Acta de Recepción N° …. Adicionalmente …dejó constancia en Acta de Reparo … como hallazgos encontrados como es la extemporaneidad de los pagos… y determinar las multas …y los Intereses Moratorios causados por el enteramiento con retardo realizado hasta la fecha de notificación del Acta de Reparo, en forma enunciativa, puesto que es en esta Instancia Administrativa que se debe determinar” (folio 50) y al folio 59 la División de Sumario Administrativo resolvió confirmar “…totalmente la objeción formulada en el Acta de Reparo …”

De lo citado se desprende que sin decirlo expresamente, la División de Sumario Administrativo efectuó una convalidación del Acta de Reparo y esa convalidación genera que el error cometido por la fiscal actuante, M.A.G.R., identificada en la referida Acta, quedara subsanado, ya que conforme al literal e) del artículo 183 del Código Orgánico Tributario, en el Acta de Reparo debe es discriminarse los montos por concepto de tributos pero a los efectos de verificar el cumplimiento del artículo 185 eiusdem, por lo tanto no tienen competencia los fiscales debidamente autorizados en un procedimiento de fiscalización para que determinen sanciones e intereses moratorios en el acta de reparo, por cuanto de continuar el procedimiento se instruirá un sumario administrativo y es en la resolución que se emite conforme al numeral 8° del artículo 191 del Código Orgánico Tributario, donde debe discriminarse los montos exigibles por tributos, intereses y sanciones correspondientes, tal como ocurrió en el presente asunto; y en caso de no instruirse el sumario por ocurrir el allanamiento del contribuyente, es en la resolución que se emite con base en el artículo 186 eiusdem, en la cual se establecerá la multa y se liquidarán los intereses moratorios. Por lo tanto, efectuada la convalidación al subsanar la División de Sumario Administrativo el error cometido por la fiscal actuante en el Acta de Reparo, no existe la incompetencia alegada y así se decide.

Otro de los alegatos de la parte recurrente está referido a que el acto impugnado es absolutamente nulo por haberse violado el procedimiento de fiscalización que le fue notificado el 18 de junio de 2012 mediante p.a. No. SNAT/INTI/GRTI/ RCO/ SEDE/ DF/2012/IVA/ 876 de fecha 07/06/2012 y señala que es causa de nulidad absoluta tanto la prescindencia total y absoluta del procedimiento como la falta de motivación del acto e indica que se transgredió el derecho a la defensa y al debido proceso. Que la Administración obvió los artículos 185 y 186 del Código Orgánico Tributario porque al haberse aceptado el reparo, lo procedente era emitir una resolución que dejara “… constancia de dicha aceptación y liquidara los Intereses Moratorios y la multa establecida en el artículo 111 ejusdem, así como las multas a que hubiere lugar…” pero que lo acontecido fue “… totalmente contrario al procedimiento establecido en el Código Orgánico Tributario …” porque luego de que consignó el escrito de allanamiento ( dentro del lapso establecido)…” la Administración emitió autos de promoción y evacuación de pruebas “…a solo dos (2) días de haber vencido el lapso para la consignación del escrito de allanamiento…”, por lo que se pregunta “…Cuándo inicia y cuando culmina el lapso para los Descargos?¿ Dónde quedó lo establecido en el articulo 186 ejusdem? Así como también cabe destacar, que si lo que pretendía la Administración Tributaría era la INSTRUCCIÓN DEL SUMARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 188 ejusdem, …lo acorde era tal como lo establece el mencionado artículo, dejar transcurrir los 25 días hábiles para que el contribuyente realizara su escrito de Descargos y no violentar el proceso y a solo dos (2) días de consignado el Escrito de Allanamiento, aperturar el lapso Probatorio, tal como puede verificarse en los mencionados Autos…, ahora bien nos preguntamos ¿Dónde se establece el Procedimiento seguido por la Administración Tributaría …pues hasta la presente fecha el contribuyente no conoce ese procedimiento, ya que no se encuentra establecido en el Código Orgánico Tributario, ni en ninguna ley vinculante a tal efecto.”

Que el acto impugnado “…en vez de advertir esta subversión procedimental, lo que hizo fue Confirmar la objeción formulada en el Acta de Reparo, cuando ha debido reponer la causa al estado de que se diera el trámite de ley después de la presentación del escrito de Allanamiento, pues no …” se puede “… subvertir los trámites procesales establecidos por el legislador, pues éstos son de estricto orden público e indisponibles.”, por lo que afirma que “…ello … evidencia que se violento todo Procedimiento establecido en el Código Orgánico Tributario, … lo cual vicia de NULIDAD ABSOLUTA todos los actos sub siguientes, puesto que con ello se violenta el Derecho a la Defensa y al Debido Proceso…” y que “… terminó creando un NUEVO PROCEDIMIENTO …”

En este orden, frente a tal alegato el representante fiscal señala que: “...si el procedimiento que genera el Acto Administrativo impugnado se inició como un procedimiento de fiscalización, aun cuando se evidencien incumplimiento de deberes formales, este debe emitirse Acta de Reparo y terminar con este mismo por medio de Resolución de Sumario Administrativo” y expresa que en el presente asunto “... el procedimiento utilizado ...fue el de fiscalización, que en este se evidenció que se enteraron con retardo cantidades retenidas, lo que configura el ilícito material contemplado en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario y que aun cuando el supuesto escrito de allanamiento hubiese presentado dentro del plazo, (circunstancia que no ocurrió) esta sanción contempla su propio método especial para la graduación de la sanción en función al tiempo de retardo en enterar las cantidades retenidas o percibidas, por lo que el método de graduación de la sanción correspondiente al ilícito material de contravención, establecido en el artículo 111 del Código Orgánico Tributario vigente, no es aplicable al ilícito material de enterar con retardo cantidades retenidas, establecido en el artículo 113 ejusdem, en consecuencia el supuesto allanamiento, no era procedente y el procedimiento de fiscalización continuo con el procedimiento sumario administrativo y terminó con una Resolución Sumario Administrativo….”, por lo que concluye que “… el procedimiento estuvo ajustado a derecho, que en este no se violó ningún derecho o principio constitucional …”

En tal sentido, esta juzgadora para pronunciarse sobre lo alegado por las partes, debe indicar lo siguiente: Luego de analizar la copia del expediente administrativo, constata que el Acta de Reparo No. SNAT/INTI/GRTI/RCO/SEDE/ DF/2012/IVA/ 876/197 de fecha 11/10/2012 fue notificada el 26/10/2012 a la ciudadana C.M. en su condición de Director Gerente, por lo que de conformidad con el artículo 163 del Código Orgánico Tributario el día hábil siguiente comenzó el lapso de 15 días hábiles que establece el artículo 185 del Código Orgánico Tributario a los efectos del allanamiento y dicho lapso culminó el 16/11/2012 y el escrito mediante el cual la hoy recurrente acepta el reparo es de fecha 19/11/2012 aun cuando en el acto impugnado se indica que la contribuyente en su escrito No. 3425 de fecha 20/12/2012 había señalado que el escrito de allanamiento de fecha 19/11/2012 había sido presentado dentro del lapso legal; toda vez que el día 02/11/2012 había sido declarado “...no laborable por la Alcaldía del Municipio Guanare del Estado Portuguesa” (folio 48), y de haberse probado tal circunstancia, el referido escrito de allanamiento hubiese sido presentado dentro del lapso legal, toda vez que los 15 días de hábiles habrían culminado el 19/11/2012, pero no constando en autos prueba alguna respecto a que el 02 de noviembre de 2011 fue declarado no laborable por la mencionada Alcaldía, estando obligada la contribuyente a probarlo de conformidad con el Parágrafo Único del artículo 10 del Código Orgánico Tributario; lo cual genera que el referido escrito de fecha 19/11/2012 haya sido presentado extemporáneamente, lo que significa que desde el punto de vista formal no ocurrió el allanamiento y ante la ausencia de allanamiento luego de vencido el lapso legalmente previsto para ello, automáticamente se abre un lapso de 25 días hábiles para presentar los descargos y el referido escrito fue considerado como escrito de descargos, tal como se constata en el auto emitido por la División de Sumario Administrativo de fecha 21/11/2012 cursante al folio 233 (foliatura original del expediente administrativo), aun cuando en el acto impugnado se indica que la recurrente presentó varios escritos Nros 0179, 3425 y 3540 de fechas 19/11/2012, 20/12/2012 y 10/01/13 y que la contribuyente “...mediante los mismos pudo argumentar sus inconformidades vinculadas con el proceso de fiscalización, además de que esta Instancia Administrativa le abrió el lapso de Promoción y Evacuación de Pruebas ... donde se le indicó la fecha del escrito que fue recibido en esta instancia el 20/11/2012... consignado... en el Sector Guanare en fecha 19/11/2012”

En tal sentido, a lo folios 241 al 243 del expediente administrativo (de su foliatura original) se encuentra escrito No. 3425 de fechas 20/11/2012 mediante el cual la parte hoy recurrente señala que “... Estando dentro del lapso previsto para la FORMULACIÓN DE LOS DESCARGOS, lo hago en los siguientes términos y en el texto del mismo no se constata que se haya promovido prueba alguna, asimismo en el escrito No. 3540 de fecha 10/01/2013 (folios 248 y 249 del expediente administrativo) la contribuyente expone que según el auto que le fue notificado el 05/12/2012 relativo al lapso de promoción y evacuación de pruebas de fecha 21/11/2012, se desprende que ella “...consignó Escrito de Descargos en fecha 20/11/2012, siendo esta afirmación FALSA de toda falsedad, puesto que el escrito no fue de Descargos sino de Allanamiento y Aceptación del Acta de Reparo...” y que dicho escrito es de fecha 19/11/2012.

De lo expuesto anteriormente y vistos los señalados escritos, se constata que en el escrito de fecha 20/11/2012 expresamente la contribuyente señala que formula sus descargos y en el de fecha 19/11/2012 había efectuado su aceptación al Acta de Reparo sin embargo este fue presentado vencido el lapso de los 15 días hábiles posteriores a la notificación del Acta de Reparo, por lo cual infiere este tribunal que la parte recurrida consideró dicho escrito, como los descargos aun cuando el día siguiente, el 20/11/2012 la contribuyente presentó su escrito de descargos, tal como así expresamente lo indicó y en el cual no promovió prueba alguna, admitiendo asimismo la contribuyente que el 05/12/2012 le fue notificado un auto relativo a la promoción y evacuación de pruebas,en consecuencia no tiene asidero legal lo expuesto por la recurrente en sus informes respecto a que la Administración Tributaria Nacional “ … en ningún caso apertura el lapso para presentar Escrito de Descargos y menos aún para Promover Pruebas, tal como lo dispone el artículo 188 del Código Orgánico Tributario” por cuanto la referida norma establece el lapso para formular los descargos y éste se abre automáticamente una vez culminado el lapso para efectuar el allanamiento y la interpretación que se le ha dado a la indicada norma respecto a los descargos y las pruebas, es que en el mismo escrito donde se formulan los descargos, deben promoverse todos los medios probatorios y el hecho de que la Administración le haya notificado un auto para promover y evacuar pruebas, no le viola el derecho a la defensa a la contribuyente y por el contrario, ha debido promover las pruebas que a su criterio sustentaban sus alegatos.

Asimismo alega la contribuyente que la Adminstración Tributaria violó el procedimiento “… porque luego de que consignó el escrito de allanamiento (dentro del lapso establecido)…” la Administración emitió autos de promoción y evacuación de pruebas “…a solo dos (2) días de haber vencido el lapso para la consignación del escrito de allanamiento…”, por lo que se pregunta “…Cuándo inicia y cuando culmina el lapso para los Descargos?¿ Dónde quedó lo establecido en el articulo 186 ejusdem? Así como también cabe destacar, que si lo que pretendía la Administración Tributaría era la INSTRUCCIÓN DEL SUMARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 188 ejusdem, …lo acorde era tal como lo establece el mencionado artículo, dejar transcurrir los 25 días hábiles para que el contribuyente realizara su escrito de Descargos y no violentar el proceso y a solo dos (2) días de consignado el Escrito de Allanamiento, aperturar el lapso Probatorio, tal como puede verificarse en los mencionados Autos…, ahora bien nos preguntamos ¿Dónde se establece el Procedimiento seguido por la Administración Tributaría …pues hasta la presente fecha el contribuyente no conoce ese procedimiento, ya que no se encuentra establecido en el Código Orgánico Tributario, ni en ninguna ley vinculante a tal efecto.” Y que ha debido es reponerse la causa al estado de que “...se diera el trámite de ley después de la presentación del escrito de Allanamiento, pues no …” se puede “… subvertir los trámites procesales establecidos por el legislador, pues éstos son de estricto orden público e indisponibles.”, por lo que afirma que “…ello … evidencia que se violento todo Procedimiento establecido en el Código Orgánico Tributario, … lo cual vicia de NULIDAD ABSOLUTA todos los actos sub siguientes, puesto que con ello se violenta el Derecho a la Defensa y al Debido Proceso…” y que “… terminó creando un NUEVO PROCEDIMIENTO...”

En tal sentido conforme a lo peticionado por la recurrente, esta juzgadora procede a darle respuesta a dichas solicitudes de conformidad con lo establecido en la norma que rigen la materia y conforme a los criterios jurisprudenciales relacionado con la misma, en este orden se le informa a la recurrente que el procedimiento implementado por la Administración Tributaria Nacional fue el procedimiento de fiscalización, regulado en el artículo 177 del Código Orgánico Tributario en el cual se prevé lo siguiente:

Cuando la Administración Tributaria fiscalice el cumplimiento de las obligaciones tributarias , o la procedencia de las devoluciones u recuperaciones otorgadas conforme a lo previsto en la sección octava de este capítulo, o en las leyes y demás normas de carácter tributario , así como cuando proceda a la determinación a que se refiere los artículos 131, 132 y 133 de este Código , y, en su caso, aplique las sanciones correspondientes, se sujetara al procedimiento previsto en esta sección

.

Es de indicar que este procedimiento es aplicado por el ente tributario en usos de las facultades establecidas en el artículo 127 del mencionado Código, asimismo es de señalar que con la aplicación del procedimiento de fiscalización el contribuyente tienen más oportunidades para ejercer el derecho a la defensa por cuanto una vez que venza el lapso establecido en el artículo 185 del Código Orgánico Tributario, se apertura la instrucción del sumario en el cual el administrados tienen un lapso de veinticinco (25) días hábiles para formular los descargos y presentar los medios probatorios pertinentes que le permitan desvirtuar el reparo formulado por la Administración, en tal sentido a criterio de quien decide no existe violación del procedimiento legalmente establecido, ya que la recurrente tuvo la oportunidad de ejercer todas las defensas a su favor. En este orden, es de reiterar que ciertamente los fiscales no están autorizados para imponer sanciones ni liquidar intereses en el acta de reparo, cuyos conceptos deben ser determinados en la Resolución Culminatoria del Sumario de conformidad con lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Tributario, no obstante a ello, se evidencia que la Administración Tributaria procedió a subsanar en el acto administrativo impugnado el error cometido por la fiscal actuante en el procedimiento de fiscalización, por lo cual el hecho de que la fiscal se haya excedido en el ejercicio de sus atribuciones no genera la nulidad absoluta del procedimiento; por cuanto ésta ocurre cuando hay prescindencia total y absoluta del mismo, tal como lo establece el numeral 4° del artículo 240 del Código Orgánico Tributario, observándose que tal prescindencia no ocurrió en la presente causa.

Por otra parte, es de señalarle a la recurrente que la sanción establecida para los agentes de retención que efectúan la retención, pero que no enteran las cantidades retenidas las cuales siendo propiedad del T.N. están en poder del agente de retención; y que habiendo incumpliendo con el deber de enterarlas oportunamente, acarrea la sanción prevista expresamente en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario, por lo que la sanción aplicada se encuentra ajustada a derecho. Mientras que la sanción establecida en el artículo 111 y en su parágrafo segundo ejusdem , es la sanción que se aplica cuando se trata de la omisión en el pago de impuestos propios del contribuyente y viene a ser la consecuencia lógica de allanarse o no en un procedimiento de fiscalización.

Por consiguiente, cuando se aplica el procedimiento de fiscalización a un agente de retención para determinar el cumplimiento o no de sus deberes, el legislador ha indicado expresamente cuales son las sanciones aplicables al referido agente, previstas en los artículos 112 y 113 del Código Orgánico Tributario, en tal sentido se observa que la contribuyente sociedad mercantil CAYCA ALIMENTOS (CALSA) SOCIEDAD ANÓNIMA, a quien se sanciona en su condición de agente de retención antes de que le fuera notificada el Acta de Reparo enteró las cantidades retenidas, pero posteriormente a ser notificada del procedimiento de fiscalización, lo que determina que su escrito de allanamiento fue presentado en forma extemporánea, por cuanto aceptó - en el escrito de fecha 19/11/12- el contenido del Acta de Reparo y en cuyo escrito consta las fechas en las cuales enteró las cantidades retenidas, cuya consecuencia es la apertura del sumario administrativo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Tributario.

Asimismo es de indicarle a la contribuyente que aun cuando en vez de emitirle la Resolución Culminatoria del Sumario, la Administración Tributaria le hubiera emitido la Resolución prevista en el artículo 186 del Código Orgánico Tributario, no puede pretender que se le aplicara la sanción del 10% del tributo omitido por cuanto existe una sanción específica para el incumplimiento del agente de retención que retiene y no entera oportunamente y está prevista- como ya se indicó anteriormente- en el artículo 113 eiusdem. Así se establece.

Es de señalar que la parte recurrente, considera que el habérsele aplicado multas hasta de un 500% del tributo omitido con base en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario se ha subvertido el procedimiento; toda vez que de acuerdo con sus alegatos, la multa ha debido ser del 10% del tributo omitido conforme lo establece el Parágrafo Segundo del artículo 111 eiusdem, toda vez que aceptó el reparo y pagó el tributo omitido antes de serle notificada el Acta de Reparo y aun cuando esto último es cierto, no lo es respecto a que haya pagado “... en fechas anteriores al inicio del procedimiento, es decir al levantamiento del ACTA DE REPARO” (folio 12 ) por cuanto dichos pagó se realizaron en fechas 26/06/2012, 27/06/2012 y 09/08/2012, y el procedimiento de fiscalización comenzó cuando se le notificó de la providencia de fiscalización en fecha 18/06/2012, por lo cual el enteramiento de las retenciones ocurrió dentro del procedimiento de fiscalización que se le notificó y al haber enterado antes de la notificación del acta de reparo, lo que ocurrió fue que culminó el lapso durante el cual debe pagar intereses de mora por no haber enterado oportunamente lo retenido. Así se declara.

En este sentido, considera quien decide hacer una precisión respecto a la sanción aplicable a un contribuyente cuando se le hace un reparo por el retraso u omisión en el pago de sus tributos (artículos 110 y 111 del Código Orgánico Tributario, lo cual es diferente cuando el reparo es consecuencia de no enterar el tributo retenido, cuyo dinero corresponde al fisco nacional y cuya multa debe ser impuesta conforme lo establece el artículo 113 del Código Orgánico Tributario, cuyo supuesto es el dilucidado en la presente causa. Es de indicar que el hecho de actuar como agente de retención a los efectos de dar cumplimiento a normas tributarias, éste no sólo debe retener sino enterar el tributo retenido, lo cual no es igual a no declarar y pagar el tributo propio, porque ha podido no retener y en ese caso conforme lo establece el parágrafo segundo del artículo 112 eiusdem, la sanción se reduce a la mitad si el agente acepta el reparo y se allana, es decir, paga el tributo no retenido o no percibido, significando ello que no llegó a tener en su poder un dinero que es del T.N., pero en el presente caso lo que hubo fue un incumplimiento en la obligación del agente de retención en enterar oportunamente el tributo ya retenido y por lo cual no puede ser sancionado con una multa menor con respecto a quien no retiene. Así se establece.

Por lo tanto y con base en el precedente análisis, se concluye que no es procedente el alegato de prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido y que al haberle aplicado a la parte recurrente la multa prevista en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario, la Administración tributaria Nacional se ajustó a lo previsto por el legislador para el ilícito material que comete un agente de retención al retener y no enterar oportunamente. Así se declara.

Ahora bien, una cuestión es que la norma aplicada para sancionar al recurrente sea la ajustada a derecho y otra muy diferente es el monto de la sanción que se genera al aplicar el contenido del artículo 113 del Código Orgánico Tributario que conjuntamente con los artículos 81 y 94 eiusdem, forma parte del bloque de la legalidad en materia tributaria y en tal sentido aun cuando a los jueces le está prohibido suplirle defensas a las partes, debe el juez en función de garantizar la aplicación de las normas constitucionales y legales y las que rigen la jurisdicción contencioso-tributaria, al percatarse de ilegalidades en el acto recurrido judicialmente, debe hacer los ajustes necesarios, en consecuencia esta juzgadora haciendo uso del poder inquisitivo del juez contencioso tal como lo estableció la Sala Constitucional en sentencia No. 961 de fecha 09 de mayo del año 2006 y siendo que el contencioso tributario forma parte de esa jurisdicción y observándose que en dicha sentencia la Sala expresa que “…el legislador otorga amplios poderes de disposición al órgano decidor…” lo que se traduce en “… facultades oficiosas de los jueces en materia … contencioso administrativa…” lo cual comprende “…en virtud del principio iura novit curia, incluso el cambio de calificación jurídica de las pretensiones esgrimidas …” por cuanto se parte de una “…concepción amplia del contencioso-administrativo como jurisdicción protectora no sólo del interés público que tutela la Administración sino también de los derechos e intereses de los particulares, que es compatible con el sentido, propósito y razón del artículo 259 de la Constitución vigente, tal y como esta Sala lo indicó en su decisión n° 82/2001, del 1 de febrero, caso: A.B.A., permite comprender que necesariamente el Juez contencioso-administrativo deberá realizar pronunciamientos de condena a hacer o no hacer en contra de la Administración, a ordenar la indemnización por los daños y perjuicios ocasionados, y otras veces, inclusive, a sustituirse en el órgano o ente autor del acto anulado, a fin de proveer en sede judicial aquello a que tenía derecho el particular y que le fue negado o limitado en contrariedad con el Derecho….”, por lo cual “…se colige que, el juez contencioso administrativo,…se encuentra constitucionalmente habilitado para trascender el mero control de legalidad sobre la actuación administrativa…”.

En tal sentido esta juzgadora considerando los criterios jurisprudenciales antes establecido, debe indicar que se observan incoherencias entre la Resolución Culminatoria del Sumario No. SNAT/INTI/GRTI/RCO/DSA/ 2013 – EXP N° 00876/113/081 de fecha 23 de julio de 2013 y lo establecido en el Acta de Reparo No. SNAT/INTI/GRTI/RCO/SEDE/ DF/2012/IVA/ 876/197 de fecha 11/10/2012; la cual constituye el acto fundamental para dictar la resolución Culminatoria del sumario y en la cual se confirmo totalmente la referida acta de reparo, siendo ello así se procede a indicar lo siguiente: Se evidencia que en el acto recurrido la Administración Tributaria Nacional con relación a la multa impuesta por el período 01/11/2011 al 15/11/2011 indicó como “Días de Mora”, 136 días (Folio 56) y al (folio 47 indico como días de mora 224) y como multa en bolívares indico al (folio 58 la cantidad de Bs 356.014,47) y finalmente en el acto recurrido indico como total de multas en unidades tributarias la cantidad de 30.405,87 (folio 58); mientras que en el Acta de Reparo se establecen 224 días de mora para el mismo período, por lo cual en la referida Acta el total de unidades tributarias por las multas impuestas es de 33.436,97 (folio 63) y en el acto recurrido es de 30.405,87, en tal sentido siendo que la diferencia es de 3.031,10 unidades tributarias, esta juzgadora mediante la presente sentencia corrige lo relativo a la sanción para el período 2011-11 cuyo impuesto retenido fue de Bs. 157.065,21 y en consecuencia, en donde dice días de mora en vez de leerse: “136” , debe entenderse que es “ 224 “; donde indica “MULTA Bs.” Por 356.014,47 acto recurrido (folio 58) debe entenderse que dice 586.378,24“ acta de reparo (folio 63) y donde indica “ MULTA U.T.” donde dice: 4.684,40 (folio 58 del acto recurrido) debe decir: 7.715,50 acta de reparo; por lo cual también se modifica el total de las multas aplicadas y en donde indica “MULTA Bs.” 2.270.915,07(folio 58 del acto recurrido) debe entenderse que dice 2.501.279,36 (folio 63 del acta de reparo) y donde indica “ MULTA U.T.” por 30.405.,87 (acto recurrido folio 58) debe entenderse que dice: 33.436,97, (acta de reparo folio 63) por lo que se anula la planilla de liquidación y pago No. 031001233000176 correspondiente al período 01/11/11 al 15/11/11 a los efectos de que se emita la multa impuesta por 7.715,50 unidades tributarias y su conversión en bolívares deberá efectuarse al momento de su pago. Así se declara.

Por otra parte en base al poder inquisitivo y considerando que lo relativo a la materia sancionatoria es de orden público, se constata que el legislador ordena en el artículo 81 del Código Orgánico Tributario que al concurrir “…dos o más ilícitos sancionados con pena pecuniaria, se aplicará la sanción más grave, aumentada con la mitad de las otras sanciones …” siempre que “… se impongan en un mismo procedimiento “, y dicha disposición debe aplicarse toda vez que no le es dable al ente tributario escoger qué norma aplicar o no en materia sancionatoria y en tal sentido la Sala Político Administrativa en sentencia No. 00222 publicada el 21 de marzo del año 2012 señaló con relación a la falta de aplicación de la concurrencia lo siguiente: “…esta Alzada observa que la Administración Tributaria al momento de dictar el acto administrativo recurrido incurrió en una imprecisión al establecer las sanciones aplicables a cada período fiscal verificado por el incumplimiento referido a las retenciones de impuesto al valor agregado enteradas fuera de plazo, con fundamento en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario de 2001, toda vez que, aunque esa norma establece una técnica sancionatoria acumulativa para esta categoría de infracciones, es menester aplicar, sobre los resultados obtenidos, las reglas de concurrencia previstas en el citado artículo 81 eiusdem, que prescribe la fijación de la sanción correspondiente al ilícito más grave, aumentada con los restantes correctivos en su valor medio. (Ver sentencias de esta M.I., Nros. 00938 y 01369, de fechas 13 de julio y 20 de octubre de 2011, casos: Repuestos O, C.A. e Industria del Vidrio Lara, C.A.).

En este orden, se observa que en el procedimiento se impusieron todas las multas conforme lo ordena el artículo 113 eiusdem, sin embargo el ante tributario incurrió en una imprecisión al no aplicar la figura de la concurrencia, la cual forma parte del bloque de la legalidad sancionatoria en materia tributaria y siendo la sanción más grave la correspondiente al período 01/08/2011 al 15/08/2011 impuesta en 10.571,50 unidades tributarias debe la administración tributaria aplicar ésta sanción con la mitad de las otras multas, motivo por el cual a los fines de restablecer la situación jurídica infringida al recurrente, se ordena a la Administración Tributaria Nacional recurrida recalcular las multas impuestas a la recurrente en los términos señalados en el presente fallo, de conformidad con lo establecido en los artículos 113 y 81 del Código Orgánico Tributario, por tal motivo se anulan las planillas de liquidación y pago Nros.031001233000163 al 031001233000171, 031001233000174 al 031001233000177 y deberá conforme a las consideraciones ya realizadas en el presente fallo, emitir nuevas planillas de liquidación y pago a los efectos de aplicar la concurrencia de sanciones y por otra parte, se confirma la planilla de liquidación y pago No. 031001233000173 por ser la multa más grave y estar ajustada a derecho su emisión. Sanciones que deberá cancelar la recurrente con base en la unidad tributaria vigente para la fecha del pago, todo de conformidad con el artículo 94 del Código Orgánico Tributario, toda vez que el 05 de agosto de 2014 fue publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, la sentencia No. 00815 publicada en fecha 04/06/2014 que contiene el cambio de criterio de la Sala Político Administrativa con relación al artículo 94 del Código Orgánico Tributario y en cual se indica “… establece que en el supuesto que el contribuyente pague de manera extemporánea y en forma voluntaria el tributo omitido, las sanciones de multa expresadas en términos porcentuales, se convertirán al equivalente de unidades tributarias (U.T.) que correspondan al momento de la comisión del ilícito, y se cancelarán utilizando el valor de la misma que estuviere vigente para la oportunidad del pago de la multa, de acuerdo con lo previsto en el Parágrafo Segundo del artículo 94 del Código Orgánico Tributario de 2001”. Así se declara.

Otro de los alegatos efectuados para sustentar la nulidad absoluta del acto recurrido está relacionado con los intereses moratorios y la sanción aplicada y en tal sentido señala que se ha violado el “…PRINCIPIO DE EXHAUSTIVIDAD, por ser su decisión INCONGRUENTE, POR FALTA DE MOTIVACIÓN Y POR TRANSGREDIR EL DERECHO A LA DEFENSA Y AL DEBIDO PROCESO…adicional esta sanción es violatoria de los principios de la Capacidad Contributiva, No Confiscatoriedad y Razonabilidad, al fijar las multas de manera desproporcionada que se presume es el máximo de la sanción pecuniaria aplicable, por cuanto se desconoce el porcentaje aplicado…”.

Con relación a los intereses “…no determina la Tasa mediante la cual fueron calculados… así como tampoco cual fue el porcentaje impuesto para calcular la Sanción…No obstante, los Montos de la RESOLUCIÓN … y los fijados en las PLANILLAS PARA PAGAR … son Totalmente Diferentes e Incrementados en las mencionadas Planillas, sin explicar las razones por las cuales se realizan dichos cambios e incrementos …” Asimismo indica que “… los montos establecidos a pagar como Intereses y Sanción… son diferentes tanto en el Acta de Reparo como en la Resolución… como en las Planillas de Pago…” y que el acto impugnado es “… deficiente…”

Que “… reconoce haber enterado con retardo el Tributo y por consecuencia, que se adeudan los intereses, y que se está en absoluta disponibilidad de honrar dichos intereses, pero que se “…debe informar … !a Tasa vigente a la cual se calculan…”

Con relación a las multas que “… desde el principio -Acta de Reparo- se le sanciona con pagar el … (500%) de los Tributos omitidos, por un total de …(Bs. 2.501.279,36),… y que luego en la RESOLUCIÓN CULMINATORIA DE SUMARIO ADMINISTRATIVO, …impone la SANCIÓN de …(Bs. 2.270.915,07), -siendo estos dos montos totalmente Incongruentes-, sin ni siquiera informar al contribuyente cual fue el porcentaje aplicado a la misma, no suficiente con esto, en las PLANILLAS DE PAGO EMITIDAS POR EL SENIAT, se establecen los montos que … debe cancelar, siendo éstos totalmente diferentes a los establecidos en la RESOLUCIÓN CULMINATORIA DE SUMARIO ADMINISTRATIVO, es decir ambas son TOTALMENTE INCONGRUENTES, siendo calculada la Sanción en la mencionada RESOLUCIÓN CULMINATORIA DE SUMARIO ADMINISTRATIVO en el valor de la Unidad Tributaria vigente para el momento del pago efectivamente realizado, mientras que en las planillas se calcula la Sanción en base al valor de la Unidad Tributaria vigente -actual- para el momento de la Imposición de la misma, elevando considerablemente con ello el monto a cancelar, … estando con ello viciada de NULIDAD ABSOLUTA, ya que viola el PRINCIPIO DE EXHAUSTIVIDAD, por ser su decisión INCONGRUENTE, POR FALTA DE MOTIVACIÓN Y POR TRANSGREDIR EL DERECHO A LA DEFENSA Y AL DEBIDO PROCESO…adicional esta sanción es violatoria de los principios de la Capacidad Contributiva, No Confiscatoriedad y Razonabilidad, al fijar las multas de manera desproporcionada que se presume es el máximo de la sanción pecuniaria aplicable, por cuanto se desconoce el porcentaje aplicado, -ya que en el Acta de Reparo Fiscal establece el 500%, pero en la RESOLUCIÓN CULMINATORIA DE SUMARIO ADMINISTRATIVO, no establece ningún porcentaje, siendo los montos totalmente discordantes, es decir, diferentes tanto en ambas Actas, como en las Planillas de Pago emitidas por la Administración Tributaria-, dejando al contribuyente en estado total de Indefensión, ya que no puede verificar los cálculos realizados, así como tampoco se le informa por qué debe cancelar un Monto diferente y mucho más elevado al que se le impone en la Sanción de la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo…”y a su criterio existe confiscatoriedad tributaria alegada con base en la sentencia número 00114 del 16 de febrero de 2012 emitida por la Sala Político Administrativa.

Expresa que se encuentra en indefensión “… al no saber cuál es el Monto real que debe cancelar, desconoce el porcentaje y la tasa activa aplicada para imponer los Intereses y la Sanción correspondiente …”, que el acto recurrido “…no cumple con los PRINCIPIOS DE EXHAUSTIVIDAD DE LA RESOLUCIÓN Y DE AUTONOMÍA en el sentido de que no se vale así misma, de igual forma, no especifica de manera detallada y pormenorizada de dónde vienen tanto la Sanción como los Intereses, toda vez que en el cálculo de éstos últimos se trata de Justificar con Fórmulas matemáticas que no expresan a ciencia cierta cómo se obtuvieron, solo se colocan unas siglas que al final no son las utilizadas en la fórmula descrita y para colmo de males, no aparecen especificadas en el texto de la RESOLUCIÓN; … no puede verificar los cálculos en la Resolución que se le ha impuesto, ahora bien, cabe preguntarse ¿cómo se obtuvieron los intereses? ¿Cuánto es el Porcentaje aplicado para el cálculo de la Sanción? Respecto a lo cual indica que “…en algunos casos se puede inferir que la Tasa aplicada es el Quinientos Por Ciento (500%), pero en otros no coincide con esa tasa…”, que a ¿… se debe el cambio e incremento de los montos de la Sanción en las Planillas de Pago? y por si no fuere suficiente, no aparece especificada en el texto de la Resolución la fórmula matemática correspondiente.”

En tal sentido, infiere quien decide que la alegada falta de exhaustividad del acto, proviene de la falta de motivación que ha sido alegada, que genera a criterio de la recurrente, la violación al derecho a la defensa y al debido proceso, por lo que en consecuencia, se considera pertinente citar el criterio de la Sala Político Administrativa en la sentencia No. 01672 publicada en fecha 18/11/2009, en la cual señaló lo siguiente:

La motivación viene a instituirse como uno de los principios rectores de la actividad administrativa, lo que permite adecuar su función dentro de los límites que la ley le impone. Tal exigencia consiste, y así lo ha sostenido innumerable jurisprudencia de este Alto Tribunal, en que los actos que la Administración emita deberán señalar, en cada caso, el fundamento expreso de la determinación de los hechos que dan lugar a su decisión, de manera que el Administrado pueda conocer en forma clara y precisa las razones fácticas y jurídicas que originaron la resolución, permitiéndole oponer las razones que crea pertinentes a fin de ejercer su derecho a la defensa.

A su vez, se ha reiterado que no hay incumplimiento del requisito de la motivación, cuando el acto no contenga dentro del texto que la concreta una exposición analítica que exprese los datos o razonamientos en que se funda de manera discriminada, pues un acto administrativo puede considerarse motivado cuando ha sido dictado con base en hechos, datos o cifras concretas y cuando éstos consten efectivamente y de manera explícita en el expediente, considerado en forma íntegra y formado en función del acto de que se trate y de sus antecedentes, siempre que el administrado haya tenido acceso a ellos. (Vid. Sentencias de esta Sala N° 9 y 6.064 del 9 de enero de 2003 y 2 de noviembre de 2005).

De tal manera, que la inmotivación de los actos administrativos sólo da lugar a su nulidad cuando no permite a los interesados conocer los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron los motivos en que se apoyó el órgano administrativo para dictar la decisión, pero no cuando a pesar de la sucinta motivación, ciertamente permite conocer la fuente legal, las razones y los hechos apreciados por el funcionario.

En otras palabras, el objetivo de la motivación es, en primer lugar, permitir a los órganos competentes el control de la legalidad del acto emitido y, en segundo lugar, hacer posible a los administrados el ejercicio del derecho a la defensa.

Dado que la norma que sirvió de base legal al acto impugnado, no contiene un supuesto unívoco y que no consta en autos el supuesto de hecho que conllevó a la Administración a emitir la decisión cuestionada, violentándose así el derecho a la defensa del recurrente, al desconocer las razones que dieron lugar a la emisión del proveimiento recurrido, debe esta Sala declarar procedente la denuncia de inmotivación del acto administrativo. Así se declara.

Al considerar el criterio de la Sala Político Administrativa sobre la motivación y aplicarlo al contenido del acto recurrido, nos encontramos que mediante dicho acto se puso fin al procedimiento de fiscalización realizado a la recurrente y quien había pagado previamente a la notificación del Acta de Reparo el monto de las retenciones efectuadas y no enteradas oportunamente y en el contenido del acto impugnado en lo que concierne a las sanciones aplicadas, se constata que fueron impuestas con base en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario, indicando en cuadro demostrativo, el período correspondiente (quincena), el documento (declaración informativa en el archivo txt), monto enterado por cada quincena, la fecha en que ha debido enterar y la fecha de enteramiento, generándose así los días de mora que se relacionan para cada período; la multa en términos procentuales y su equivalente en unidades tributarias, constatándose asimismo que en el Acta de Reparo se estableció la unidad tributaria aplicable para efectuar la conversión de cada multa a unidades tributarias vigentes para la fecha de la comisión del ilícito y en el acto impugnado se indicó que con relación a las multas “… se utilizará el valor de la Unidad Tributaria que estuviere vigente para el momento del pago, de conformidad con lo previsto en los Parágrafos Primero y Segundo del artículo 94…”del Código Orgánico Tributario, es decir, constando que se aplicó unicamente el artículo 113 del Código Orgánico Tributario y esta norma tiene un supuesto de hecho y una consecuencia jurídica claramente comprensibles relativo a que “quien no entere las cantidades retenidas o percibidas en las oficinas receptoras de fondos nacionales, dentro del plazo establecido…” será sancionado con multas equivalentes al 50% del tributo retenido y no enterado por cada mes de retraso hasta un máximo de un 500% de ese tributo, y se puede constatar que en el acto impugnado se estableció los días de mora y todos aquellos períodos que superen los 300 días, fueron sancionados con el 500% del tributo omitido enterar por cada período y para aquellos menores a 300 días, se les aplicó el 50% por cada mes más un porcentaje para aquellos períodos menores a un mes. Es de resaltar que la norma indica que la sanción no puede superar el 500% del monto del tributo retenido y se aplicó tal como lo indica el mencionado artículo 113 porque los períodos correspondientes al 2010-11 al 2011-08 sólo se consideró hasta 300 días de mora, el resto no fue incluido por cuanto la norma sancionatoria no lo permite.

Se infiere de lo expuesto por la recurrente, que a su criterio la sanción tiene un monto muy elevado y ello viola su capacidad contributiva, pero no puede obviarse que el agente de retención tiene en su poder un dinero que es del Estado Venezolano y que ha debido enterar en su oportunidad legal y el contenido del artículo 113 del Código Orgánico Tributario es muy claro y no podría alegarse que no se conocía su contenido, por lo cual el haber retenido y no enterado los montos retenidos, genera la sanción aplicada, la cual se encuentra ajustada a derecho. Así se declara.

Este tribunal considera pertinente aclararle a la recurrente, visto que alega que por falta de motivación son incongruentes las sanciones aplicadas, que conforme lo establece el artículo 113 eisudem, se debe obtener el monto de la sanción en bolívares, el cual no puede exceder del 500% de las cantidades retenidas, posteriormente al aplicar el artículo 94 del Código Orgánico Tributario debe convertirse esa multa porcentual en unidades tributarias para el momento de la comisión del ilícito, las cuales deberán cancelarse con base en el valor de la unidad tributaria vigente para el momento del pago, por lo cual pareciera que existe una incongurencia pero ello no es cierto, por cuanto al ordenar liquidar las multas y convertirlas de unidades tributarias a bolívares a los efectos de su pago, se les aplicó el valor de la unidad tributaria vigente para esa oportunidad, por lo cual visto que las multas fueron impuestas en unidades tributarias y el valor de la unidad tributaria se modifica cada año, el monto de cada multa a pagar será cada vez mayor. Por lo entes expuesto no se evidencia ninguna incongruencia. Así se decide.

Ahora bien con relación a la incongruencia alegada respecto al monto total de las multas que según el Acta de Reparo era de Bs. 2.501.279,36 y que luego en el acto recurrido se indica es la cantidad de Bs. 2.270.915,07, ya precedentemente se corrigió dicha situación, toda vez que en el acto recurrido por error material se indico en la multa aplicada al período 2011-11 que los días de mora eran 136 días cuando en realidad- tal como lo señala el Acta de Reparo- son 224 días, en tal sentido ya anteriormente se ajustó dicha sanción mediante la presente sentencia, en consecuencia se considera improcedente el alegato de incongruencia. Así se declara.

Respecto a los intereses admite la contribuyente que los mismos son procedentes, y su alegato va referido a que desconoce la tasa activa que le fue aplicada, por lo cual considera la existencia del vicio de inmotivación del acto y consecuencialmente le viola su derecho a la defensa y al debido proceso. En tal sentido, este tribunal nada tiene que analizar sobre la procedencia de los intereses moratorios; toda vez que la propia recurrente admite que es procedente su pago y sólo se referirá a su cálculo y se constata que en el acto recurrido se ordenó que éstos fueran liquidados de conformidad con el artículo 66 del Código Orgánico Tributario, verificándose en el contenido de dicho acto, un resumen relativo a los intereses moratorios, asimismo se observa que desde el folio 263 al 289 (foliatura original del expediente administrativo) cursan las liquidaciones demostrativas de los cálculos de los intereses moratorios de cada cantidad pagada extemporáneamente, así como la tasa aplicable por cada periodo fiscal en consecuencia, aplicando el anterior criterio de la Sala Político Administrativa respecto a la motivación, un acto administrativo se encuentra motivado … cuando ha sido dictado con base en hechos, datos o cifras concretas y cuando éstos consten efectivamente y de manera explícita en el expediente administrativo, tal como ocurre en el presente caso.

De todo lo expuesto este tribunal considera que no se configuró el vicio de inmotivación y por ende no ocurrió la violación al derecho a la defensa y al debido proceso, así como tampoco la incongruencia alegada. Así se decide.

IV

DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso tributario interpuesto por los Abogados VIODERMA GARCIA y J.M.M., titulares de las Cédulas de Identidad Nros. 9.259.821 y 17.572.142, INPREABOGADO Nros. 159829 y 167633, en su condición de apoderados judiciales de la sociedad mercantil CAYCA ALIMENTOS (CALSA) SOCIEDAD ANÓNIMA, inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa en fecha 06-11-2003, anotado bajo el número: 48, Tomo 09-A, R.I.F: J-31073S62- 5, en contra de la Resolución Culminatoria del Sumario No. SNAT/INTI/GRTI/RCO/DSA/ 2013 – EXP N° 00876/113/081 de fecha 23 de julio de 2013 notificada el 01 de agosto de 2013 emitida por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Centro Occidental del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y en consecuencia: Primero: Se ANULA parcialmente la Resolución Culminatoria del Sumario No. SNAT/INTI/GRTI/RCO/DSA/ 2013 – EXP N° 00876/113/081 de fecha 23 de julio de 2013 notificada el 01 de agosto de 2013 en lo que respecta a la multa impuesta para el período 2011-11 por 4.684,40 unidades tributarias, por lo que se anula la planilla de liquidación y pago No. 031001233000176 correspondiente al período 01/11/11 al 15/11/11 y se ordena emitir para el referido período una nueva planilla de liquidación y pago por 7.715,50 unidades tributarias; Segundo: Se anulan las planillas de liquidación y pago Nros.031001233000163 al 031001233000171, 031001233000174 al 031001233000177 y se ordena a la Administración Tributaria Nacional emitir nuevas planillas de liquidación y pago, considerando lo previsto en el artículo 81 del Código Orgánico Tributario de 2001, referente a la concurrencia de sanciones; Tercero: Se confirma la planilla de liquidación y pago No. 031001233000173 con base en la motivación de esta sentencia.

Dada la naturaleza del fallo, no hay condenatoria en costas.

Publíquese, regístrese y se ordena notificar a las partes, a la Procuraduría General de la República, a la Contraloría General de la República y a la Fiscalía General de la República Bolivariana de Venezuela.

Déjese copia certificada de la presente decisión en el archivo de este Tribunal Superior, según lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto a los veintitrés (23) días del mes de octubre de dos mil catorce (2014). Años 204º de la Independencia y 155º de la Federación.

La Jueza,

Abg. M.L.P.G..

El Secretario

Abg. Francisco Martínez.

En horas de despacho del día de hoy, a los veintitrés (23) días del mes de octubre de dos mil catorce (2014), siendo las once y cincuenta y siete minutos de la mañana (11:57 a.m.), se publicó la presente decisión.

El Secretario

Abg. Francisco Martínez

ASUNTO: Nº KP02-U-2013-000088

MLPG/fm.

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