Sentencia nº RC.000132 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Civil de 11 de Mayo de 2010

Se declara CON LUGAR la denuncia de FRAUDE PROCESAL formulada por el abogado L.A.M.M. apoderado judicial del codemandado M.N.A. en contra de las litigantes C.R.M.D.C. demandante y su hija, la codemandada C.B.C.M., en perjuicio del codemandado-denunciante.

En virtud del anterior pronunciamiento, se declara INEXISTENTE el juicio que por simulación y nulidad de venta fuera interpuesto por la demandante C.R.M.D.C., en contra de su hija, C.B.C.M. y del ciudadano M.N.A., por cuanto se utilizó el proceso para impedir la eficaz administración de justicia.

Se condena en costas a la demandante C.R.M.D.C. y a la codemandada C.B.C.M....”.

De manera evidente cierta e incontrovertible resulta que en ninguna parte del dispositivo se menciona si la apelación ejercida por el codemandado M.N.A., es declarada con o sin lugar, en consecuencia, de conformidad con el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil denunció la infracción del ordinal 5° del artículo 243 ejusdem, es decir, “Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia”, concordado con el artículo 244 del mismo Código, o sea, por incongruencia negativa la cual delación (sic) pido sea declarada con lugar”. (Cursivas y mayúsculas de la recurrente).

La formalizante delatada la infracción del ordinal 5° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, con base en que el sentenciador no menciona, en ninguna parte del dispositivo, si la apelación ejercida por el codemandado M.N.A. fue declarada con o sin lugar, con lo cual a su modo de ver dejó de dictar una decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas.

La Sala, para decidir observa:

El vicio de incongruencia del fallo establecido en el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, dispone que toda sentencia debe contener decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas. Esta norma es acorde con el artículo 12 ejusdem, pues obliga al juez a atenerse a lo alegado y probado en autos.

La jurisprudencia y la doctrina de la Sala han definido la congruencia de la sentencia como la conformidad que debe existir entre ésta y la pretensión o pretensiones que constituyan el objeto del proceso, más la oposición u oposiciones en cuanto delimitan este objeto. De allí, que la congruencia supone que el fallo no contenga más de lo pedido por las partes (ultrapetita), menos de lo pedido por las partes (citrapetita), ni algo distinto de lo pedido por las partes (extrapetita). (Ver, entre otras, sentencia del 15 de julio de 2004, caso: M.R.C.C. contra F.J.G.G.).

En este orden de ideas, la Sala ha establecido que el vicio de incongruencia adopta dos modalidades y tres aspectos, entre los que se encuentra la incongruencia negativa, que ocurre cuando el juez omite el debido pronunciamiento sobre alguno de los términos del problema judicial. (Vid, entre otras sentencia del 19 de febrero de 2009, caso: X.C.S.A. contra G. delC.Z.R.).

Con base en lo anterior, el juez está obligado a pronunciarse estrictamente respecto de los elementos traídos al proceso por las partes, de acuerdo a lo alegado y probado en autos, de lo contrario la sentencia debe ser declarada nula por disposición del artículo 244 del Código de Procedimiento Civil.

En el caso concreto, acusa la formalizante que el juez incurrió en el vicio de incongruencia negativa al dejar de pronunciarse sobre el destino de la apelación. Sobre este aspecto, el juez estableció en el dispositivo del fallo lo que a continuación se transcribe:

...PRIMERO: Se declara CON LUGAR la denuncia de FRAUDE PROCESAL formulada por el abogado L.A.M.M. apoderado judicial del codemandado M.N.A. en contra de las litigantes C.R.M.D.C. demandante y su hija, la codemandada C.B.C.M., en perjuicio del codemandado-denunciante.

SEGUNDO: En virtud del anterior pronunciamiento, se declara INEXISTENTE el juicio que por simulación y nulidad de venta fuera interpuesto por la demandante C.R.M.D.C., en contra de su hija, C.B.C.M. y del ciudadano M.N.A., por cuanto se utilizó el proceso para impedir la eficaz administración de justicia.

TERCERO: Se condena en costas a la demandante C.R.M.D.C. y a la codemandada C.B.C.M....

. (Negritas de la sentencia recurrida).

Como se observa de la transcripción parcial del fallo, la recurrida declaró con lugar el fraude procesal propuesto por el codemandado M.N.A. contra C.R.M. deC. parte demandante y su hija la codemandada C.B.C.M., y por vía de consecuencia, declaró inexistente el juicio que por simulación y nulidad de venta fue interpuesto por la demandante C.R.M. deC. en contra de su hija C.B.C.M. y del ciudadano M.N.A., con fundamento en que se utilizó el proceso para impedir la eficaz administración de justicia.

En el caso concreto, si bien el juez superior estaba obligado a declarar el destino de la apelación interpuesta de conformidad con lo establecido en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, dicho error no es susceptible de ser declarado por esta Sala, por cuanto ello acarrearía una reposición inútil y la nulidad de una sentencia que se basta por sí sola, no obstante carecer de tal pronunciamiento, que a la hora de la verdad, no es apropiado de modificar los términos en que quedó sustentado el fallo, por cuanto la decisión del tribunal de primer grado quedó sin efecto por la declaratoria de fraude procesal que originó a su vez un pronunciamiento sobre la inexistencia del juicio principal, razón suficiente para asegurar que el pretendido error no es capaz de alterar la suerte de la controversia. Aunado a lo anterior, es importante aclarar que del contenido de la decisión se infiere la suerte de la apelación, lo cual abunda en el criterio de que dicho error resulta a todas luces inútil a los efectos de la eficaz administración de justicia.

Adicionalmente a lo señalado, la Sala considera que el pronunciamiento sobre el fraude procesal (vía incidental) es, en todo caso, una cuestión jurídica previa que surgió en la tramitación del juicio, la cual ha debido ser combatida por la formalizante en el recurso de casación.

Sobre este aspecto, la Sala en decisión de fecha 24 de septiembre de 2003, Caso: Construcciones y Mantenimiento S y P C.A. contra Rasacaven S.A., estableció el siguiente criterio:

“...el formalizante omitió impugnar, a través de su denuncia de actividad, la cuestión jurídica previa establecida por la recurrida... Sobre la carga del formalizante de atacar la cuestión jurídica previa establecida, la Sala de Casación Civil ha señalado lo siguiente: “...Como previamente fue establecido, en el caso bajo estudio, el Juez de la recurrida se basó en una cuestión jurídica previa para declarar sin lugar la demanda:... que de conformidad con la doctrina de esta Sala ha debido ser atacado en forma previa por el formalizante ya sea bajo el amparo de denuncias por defectos de forma o por defectos de fondo...”.

De acuerdo con la doctrina de la Sala, es claro, pues, que la recurrente tiene la carga de combatir el pronunciamiento previo del juez en las denuncias que plantee en casación, para que así la Sala pueda considerar lo decidido por éste en el recurso de casación.

Con base en lo expresado precedentemente, esta Sala desestima la denuncia de infracción del ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.

IV

La Sala, por razones de método, acumula en este capítulo la cuarta y quinta denuncia por defecto de actividad del escrito de formalización, por contener planteamientos idénticos, en los cuales de conformidad con el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, la recurrente denuncia la infracción del ordinal 5° del artículo 243 del mismo Código, sustentado en lo siguiente:

...Ciudadana Magistrada, de lo copiado se infiere sin lugar a duda alguna, que el tema judicial quedó circunscrito a la demanda y a la contestación cuya reseña he hecho antes, pero sucede que interpuesta la apelación en el acto de informes en el tribunal ad quem, alegó el codemandado la incidencia de fraude procesal habiendo presentado escrito de pruebas el 24 de septiembre de 2003, y entre las que se encuentran los documentos públicos cuya reseña la recurrida hace a los folios 782 y 783, que se refieren:

a) El protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro del Municipio Libertador del Estado Mérida el 18 de junio de 1998, bajo el número 17, Protocolo Primero, Tomo 38, Segundo Trimestre, que copiado textualmente dice:

...Omissis...

El promovente de la prueba en cuanto a su pertinencia indicó: “Con este documento que la codemandada C.B.C.M., ya había realizado otras operaciones a nombre de su madre la demandante C.R.M.D.C., en ejercicio del poder producido a los autos por ella, que ésta no impugnó en forma alguna...”.

2. El protocolizado en la misma oficina el 11 de agosto de 1998, bajo el número 39, Protocolo Primero, Tomo 23, Tercer Trimestre del referido año:

   ...Omissis...

   Relacionados con lo expuesto por la recurrida al vuelto del folio 801 y el folio 802 la recurrida dijo:

   ...Omissis...

   De lo copiado resulta que la recurrida adolece del vicio de incongruencia positiva, es decir, “cuando el juez extiende su decisión más allá de los límites del problema judicial que le fue sometido; pues consideró: “sin embargo no consta en autos que la actora haya intentado la presente acción de simulación contra las ventas efectuadas entre: J.R.P., su cónyuge G.M.S.D.P. y la codemandada C.B.C.M., pues fue en virtud de esas negociaciones que incorporados los bienes al patrimonio de la vendedora”, y de allí alteró el problema judicial. Es prohibición de que el juez considere y resuelva otras cuestiones o alegatos no sometidos por las partes en la demanda y en la contestación, quebrantado la recurrida el impretermitible deber de decisión sólo sobre lo alegado” y por ello la denuncia del vicio de incongruencia positiva, establecida en el ordinal 5° del artículo 243 y 12 del Código de Procedimiento Civil...”.

   Delata la formalizante el vicio de incongruencia positiva, al alterar el problema judicial sometido a su consideración en la demanda y la contestación, quebrantado la obligación de decidir sólo sobre lo alegado por las partes.

   La Sala, para decidir observa:

   Como fue establecido precedentemente, el vicio de incongruencia dispone que toda sentencia debe contener decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas. Esta norma es acorde con el artículo 12 eiusdem, pues obliga al juez a atenerse a lo alegado y probado en autos. Entre sus modalidades se encuentra la incongruencia positiva, que ocurre cuando el juez extiende su pronunciamiento más allá de los términos del problema judicial.

   Pretende la formalizante a través de la presente denuncia cuestionar la decisión del juez que resolvió la incidencia de fraude procesal planteada en segunda instancia del juicio.

   Sin embargo, la doctrina de la Sala Constitucional puntualiza que el fraude procesal puede tener lugar dentro de un proceso o mediante la creación de varios juicios, en apariencia independientes, que se van desarrollando para formar con todos ellos una unidad fraudulenta, dirigida a que en una o varias causas la víctima quede indefensa o disminuida en su derecho, aunque los procesos aparezcan desligados entre sí, con diversas partes y objetos, que hasta podrían impedir su acumulación, y agrega que se trata de varias personas concertadas entre sí que demandan consecutiva o coetáneamente a otra, y que fingen oposición de intereses, o intereses distintos, pero que en realidad conforman una unidad de acción; fingimiento que igualmente puede ocurrir dentro de una causa, si el actor demanda junto a la víctima, a quienes se hallan en colusión con él.

   Adicionalmente, indica que está caracterizado por las maquinaciones y artificios realizados en el curso del proceso, o por medio de éste, destinados, mediante el engaño o la sorpresa en la buena fe de uno de los sujetos procesales, a impedir la eficaz administración de justicia, en beneficio propio o de un tercero y en perjuicio de parte o de tercero. Estas maquinaciones y artificios pueden ser realizados unilateralmente por un litigante, lo que constituye el dolo procesal stricto sensu, o por el concierto de dos o más sujetos procesales, caso en que surge la colusión; y pueden perseguir la utilización del proceso como instrumento ajeno a sus fines de dirimir controversias o de crear determinadas situaciones jurídicas (como ocurre en el proceso no contencioso), y mediante la apariencia procedimental lograr un efecto determinado; o perjudicar concretamente a una de las partes dentro del proceso, impidiendo se administre justicia correctamente.

   Asimismo, señala que el fraude puede consistir en el forjamiento de una inexistente litis entre partes, con el fin de crear un proceso dirigido a obtener fallos o medidas cautelares en detrimento de una de las partes, o de terceros ajenos al mismo, lo que constituye la simulación procesal; o puede nacer de la colusión de una persona, que actuando como demandante, se combine con otra u otras a quienes demanda como litisconsortes de la víctima del fraude, también demandada, y que procurarán al concurrir con ella en la causa, crear al verdadero codemandado situaciones de incertidumbre en relación con la fecha real de citación de todos los demandados; o asistir con él en el nombramiento de expertos, con el fin de privarlo de tal derecho; o sobreactuar en el juicio, en los actos probatorios, etc, hasta convertirlos en un caos. También -sin que con ello se agoten todas las posibilidades- puede nacer de la intervención de terceros (tercerías), que de acuerdo con una de las partes, buscan entorpecer a la otra en su posición procesal.

   Con base en lo explicado, la Sala considera que los hechos y las afirmaciones realizadas en la incidencia de fraude procesal dentro de un proceso, deben ser consideradas parte del debate judicial, es decir, parte de lo alegado y probado en autos, por tanto, el juez está obligado a resolver de conformidad con lo establecido en el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil.

   En el caso concreto, el juez superior dictó sentencia sobre el fraude procesal, al dejar sentado lo que a continuación se transcribe:

   ...En el caso sub-examine, el fraude procesal aparentemente surge de la connivencia entre la demandante C.R.M.D.C. y su hija, la codemandada C.B.C.M., así como el apoderado de la demandante, abogado F.P.Z., como se señalara anteriormente. Así, la conducta contradictoria de la codemandada en el juicio, unas veces pasiva u omisiva, al no contestar la demanda, no promover pruebas, ni recurrir del fallo de primera instancia; y otras veces excesivamente diligente, al facilitar su citación para la contestación y su notificación cada vez que la causa se paralizaba, amén del vínculo familiar existente entre ella y la demandante, aunada al hecho de que el apoderado de la actora en la presente causa fungió como asistente de la codemandada en el juicio de resolución de contrato interpuesto en su contra por el codemandado M.N., específicamente en el acto de la práctica de la medida de secuestro, oportunidad en la cual no formuló ningún alegato contra la opción de compra que cuestiona en el presente juicio...

   .

   Como se evidencia, el juez conforme a lo alegado por la solicitante en la incidencia de fraude procesal, concluyó como parámetros para distinguir su procedencia que el fraude surgió de la connivencia entre la demandante C.R.M.D.C. y su hija la codemandada C.B.C.M., del apoderado de la demandante abogado F.P.Z., lo cual evidenció de la conducta contradictoria de la codemandada en el juicio, unas veces pasiva u omisiva, al no contestar la demanda, no promover pruebas, ni recurrir del fallo de primera instancia; y otras veces excesivamente diligente, al facilitar su citación para la contestación y su notificación cada vez que la causa se paralizaba, amén del vínculo familiar existente entre ella y la demandante, aunada al hecho de que el apoderado de la actora en la presente causa fungió como asistente de la codemandada en el juicio de resolución de contrato interpuesto en su contra por el codemandado M.N..

   Con base en lo anterior, el juez en modo alguno incurrió en el vicio de incongruencia positiva, por cuanto era parte del debate resolver la incidencia de fraude procesal interpuesta a los autos. Así se establece.

   DENUNCIAS POR INFRACCIÓN DE LEY

   I

   De conformidad con el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, la recurrente denuncia la infracción de los artículos 12, 243 ordinal 4° y 509 del mismo Código, por falta de aplicación, en el cual delatada incurrió en el vicio de silencio de prueba, sustentado en lo siguiente:

   ...Ciudadana Magistrada, la recurrida no valoró las pruebas conforme a las cuales impugné el fraude procesal, concretamente “...resulta malicioso y más aún cuando el demandado M.N.A., por documento Notariado por ante la Notaria Pública Segunda de la ciudad de Mérida, en fecha once (11) de Junio de dos mil dos, bajo el Nº 30, Tomo 37, para dar por terminado el juicio Nº 12.217-99, dio en pago en los numerales Segundo y Tercero, los bienes inmuebles cuya demanda nos ocupa, y para su verificación presentó copia fotostática...” e igualmente la impugnación a la copia fotostática del libelo de la demanda y su auto de admisión del expediente N° 18.049, pues para la fecha en que interpuso la incidencia de fraude procesal los bienes inmuebles demandados en simulación habían salido de su esfera jurídica patrimonial, careciendo de interés jurídico exigido por el artículo 16 del Código de Procedimiento Civil. La recurrida al declarar con lugar la incidencia de fraude procesal apoyándose en la copia fotostática certificada del libelo de la demanda y del auto de admisión que oportunamente impugné, y que el juzgador hizo caso omiso a la misma, fue determinante en la declaratoria con lugar del fraude procesal, ya que, de haber apreciado las pruebas motivo de análisis ineludiblemente tenía que declarar sin lugar el fraude procesal por ausencia de interés en el proponente. Llamando su atención ciudadana magistrada en cuanto a que en la demanda de nulidad que conformaba el expediente 18.049, había perención, todo lo cual consta en las copias fotostáticas certificadas que cuando anuncié el recurso de casación acompañé en el expediente...

   Al no apreciar las pruebas que promoví para contradecir el fraude procesal y declarado como fue con lugar; silenciando las ventas de los inmuebles cuya simulación he demandado y el codemandado demandó (sic) en resolución de contrato, la recurrida dejó de aplicar el artículo 12, 243 ordinal 4° y 509 del Código de Procedimiento Civil, por no haberse atenido a lo alegado y probado en autos...

   .

   La formalizante plantea la infracción de los artículos 12, 243 ordinal 4° y 509 del Código de Procedimiento Civil, por falta de aplicación y por haber incurrido la recurrida en el vicio de silencio de prueba, con base en que el juez de alzada no valoró las pruebas conforme a las cuales impugné el fraude procesal, lo cual le hubiera llevado a declarar sin lugar el fraude procesal por ausencia de interés del proponente.

   La Sala, para decidir observa:

   Como ha quedado asentado precedentemente, el recurso de casación persigue la nulidad del fallo de alzada. En virtud de tales efectos, se pone de manifiesto la importancia de este medio de impugnación.

   En este sentido, vale señalar que la formalización representa un acto fundamental para el recurrente, por cuanto es allí donde expone los motivos por los cuales pretende obtener la nulidad del fallo recurrido. Por su complejidad e importancia, el artículo 324 del Código de Procedimiento Civil, exige una determinada preparación al abogado formalizante, y el artículo 317 eiusdem, impone una serie de requisitos, con el objeto de que la formalización contenga las especificaciones y razonamientos lógicos necesarios para la comprensión de las denuncias.

   En virtud de lo anterior, esta Sala de Casación Civil, mediante sentencia de fecha 12 de diciembre de 2006, caso: A.R.P. contra Constructora Acil C.A., sostuvo que el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, establece los errores de juzgamiento que puede cometer el juez al dictar su decisión, por errónea interpretación, falsa aplicación, falta de aplicación o violación de una máxima de experiencia. Considera que estos quebrantamientos de ley consisten entre otros, en el error de derecho al juzgar los hechos, que comprende a su vez la infracción de las normas que regulan el establecimiento de las pruebas. En cualquiera de estos casos, el formalizante debe razonar de forma clara y precisa en qué consiste la infracción, esto es, señalar cómo, cuándo y en qué sentido se produjo.

   Ahora bien, precisado lo anterior la Sala observa que la formalizante denuncia el vicio de silencio de pruebas de conformidad con los artículos 12, 243 ordinal 4° y 509 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto a su entender la recurrida no valoró las pruebas conforme al fraude procesal, lo que le hubiera llevado a declarar sin lugar el mismo por ausencia de interés del proponente, con lo cual pone de manifiesto que su justificación explica expresamente el vicio de silencio de prueba.

   No obstante lo anterior, el recurrente señala que el sentenciador no valoró una serie de pruebas aportadas al juicio que impugnaban la solicitud de fraude procesal, sin señalar concretamente cuál o cuáles son esas pruebas; se limitó a señalar la valoración que le dio el juez a algunas pruebas transcribiéndolas íntegramente, lo que resulta incongruente con lo planteado acerca de la omisión de pronunciamiento (silencio de prueba).

   De lo anterior resulta indudable que, la recurrente confunde el silencio de las pruebas aportadas por las partes, con la forma cómo el sentenciador de alzada valoró las pruebas mencionadas, debiendo en este último caso delatar el error en el establecimiento y valoración de las pruebas. Asimismo, incluye erradamente en el capítulo denominado recurso por errores de juzgamiento, la denuncia del vicio de inmotivación previsto en el artículo 243 ordinal 4°, en concordancia con el 244 del Código de Procedimiento Civil, que como bien lo ha explicado la Sala corresponde a las denuncias por quebrantamiento de forma al amparo del ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil.

   Asimismo, la Sala constata que el formalizante no indicó argumentación alguna que sirviera de soporte a la denuncia de silencio de prueba, es decir no señaló cómo, cuándo y en qué sentido se produjo el vicio por delatado, elementos sin los cuales la Sala no tiene manera de decidir la denuncia.

   Por esas razones, la Sala desecha la denuncia de infracción de los artículos 12, 509, 243 ordinal 4° del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

   II

   De conformidad con el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, la recurrente denuncia el primer caso de suposición falsa, sustentado en lo siguiente:

   “...Al vuelto del folio 804 la recurrida dijo: “Tal como se señalara anteriormente, la codemandada C.B.C.M., con anterioridad a la venta cuya nulidad se pretende a través de la presente acción, actuando en nombre y representación de su conferente y madre, la ciudadana C.R.M.D.C., vendió bajo la modalidad de venta con pacto de rescate los inmuebles propiedad de aquélla, al ciudadano J.R.P. y a su cónyuge, G.M.S.D.P., y, posteriormente, por haber recibido éstos la cantidad pactada, procedieron a traspasar a la mencionada ciudadana, C.B.C.M., la plena propiedad, posesión y dominio de los referidos inmuebles, objeto del presente procedimiento, negocio jurídico en virtud del cual, dichos inmuebles fueron incorporados a su patrimonio, y atribuyéndose el carácter de copropietaria, procedió, actuando en su propio nombre y en nombre y representación de la hoy demandante, a darlos en venta pura y simple al codemandado, M.N....”.

   Al contrastar lo expuesto por la recurrida con los documentos públicos:

1. El protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito Libertador del estado Mérida, de fecha de 18 de junio de 1998, anotado bajo el N2 17, del Protocolo 1 , Tomo 38, Segundo Trimestre, que copiado textualmente dice:

   Yo, C.B.C.M., venezolana, mayor de edad, soltera, titular de la cédula de identidad No 3.574.773, domiciliada en la ciudad de Mérida estado Mérida y jurídicamente hábil procediendo en nombre y representación de la ciudadana C.R.M.D.C., venezolana, mayor de edad, viuda, titular de la cédula de identidad No 2.215.441, domiciliada en la ciudad de Mérida estado Mérida y jurídicamente hábil representación que se evidencia de documento poder debidamente registrado en la Oficina Subalterna del Registro Público del Distrito Liberador del estado Mérida, con la fecha de protocolización de este documento, declaro: Que por la cantidad de QUINCE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 15.000.000,oo) que recibidos en este acto, les doy en venta con Pacto de Retracto o Pacto de Rescate a los ciudadanos J.R.P.A. y a G.M.S.D.P., casados titulares de las cédulas de identidad No 1.012.877 y 1.399.455, respectivamente, venezolanos, domiciliados en la Ciudad de Mérida y jurídicamente hábiles, dos inmuebles. Expresamente, me reservo, por el término de ciento veinte (120) días continuos, contados a partir de la fecha de protocolización de ese documento, para rescatar la propiedad de los inmuebles objeto de esta venta, previo el pago del precio ya indicado y de los demás gastos y costos, conforme lo indica el artículo 1.544 del Código Civil...

   .

2. El protocolizado en la misma Oficina el 11 de agosto de 1998, registrado bajo el N2 39, Protocolo 12, Tomo 23, Tercer Trimestre del referido año: ‘Yo, J.R.P.A., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No 1.012.877, domiciliado en la ciudad de Mérida estado Mérida y jurídicamente hábil procediendo en mi nombre y en mi condición de apoderado de mi esposa G.M.S.D.P., venezolana, mayor de edad, casada, titular de la Cédula de Identidad No 1.399.455, según consta en poder que me confirió por ante la Oficina Subalterna del Registro Público del Distrito Libertador del estado Mérida, con fecha 21 de Julio de 1995, bajo el No 39, Protocolo Tercero, Tomo 1, Tercer Trimestre, del citado año por medio del presente documento declaro: Por cuanto he recibido de la ciudadana C.B.C.M., venezolana, soltera, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No 3.574.773, domiciliada en la Ciudad de Mérida estado Mérida y hábil, la cantidad de QUINCE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 15.000.000,00), en dinero efectivo y en moneda de curso legal en el país, correspondiente a la venta con Pacto de Refracto o Pacto de Rescate y estando en el tiempo establecido para rescatar los inmuebles, como lo establece el artículo 1.554 del Código Civil, en mi propio nombre y en nombre de mi representada procedo por el presente documento a traspasarle a la mencionada ciudadana C.B.C.M. plena propiedad, posesión y dominio de los inmuebles que me había vendido con Pacto de Retracto o Pacto de Retracto, conforme a documento registrado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito Libertador del estado Mérida, con fecha 18 de junio de 1998, bajo el N2 17, Protocolo 1°, Tomo 38 Segundo Trimestre del corriente año. Y yo, C.B.C.M., antes identificada, declaro: Que estoy de acuerdo con los términos del presente documento solicitamos al ciudadano registrador, ESTAMPE LAS CORRESPONDIENTES NOTAS DE RESCATE EN LOS PROTOCOLOS RESPECTIVOS”, señalando el promovente”. También se evidencia de ese documento y es pertinente para aprobar que la codemandada C.B.C.M., al readquirir la propiedad de J.R.P.A. y de G.M.S.D.P., lo hacen a nombre propio y no para el patrimonio de la demandante C.R.M.D.C..

   Se infiere sin lugar a duda alguna:

   Que, C.B.C.M., rescató los bienes inmuebles en su condición de apoderada para su poderdante C.R.M.D.C., pues, se evidencia del documento de rescate: “...Traspasarle la propiedad, posesión y dominio de los inmuebles que me había vendido con pacto de Retracto o Pacto de Retracto, conforme a documento registrado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito Libertador del Estado Mérida, con fecha 18 de junio de 1998, bajo el No 17, Protocolo l, Tomo 38, Segundo Trimestre del corriente año. Y yo, C.B.C.M., antes identificada, declaro:

   Que estoy de acuerdo con los términos del presente documento. Solicitamos al ciudadano registrador, estampe las correspondientes notas de rescate en los protocolos respectivos”.

   Por lo tanto la recurrida incurrió en la suposición falsa prevista en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil en la parte que dice: “que atribuyó a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene”, por lo cual violó el artículo 12 ejusdem, ...Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, los cuales denuncio como infringidos por la recurrida, solicitándole a la honorable Magistrada que se imponga de las actas reseñadas para que verifique el vicio denunciado y constatado el mismo sea declarada con lugar la denuncia...”.

   La formalizante con base en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil delata el primer caso de suposición falsa, soportado en que el juez de la recurrida atribuyó a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene.

   La Sala, para decidir observa:

   Según expresa la formalizante, el hecho que fue falsamente establecido por el juez de alzada se encuentra en este párrafo: “...la codemandada C.B.C.M., con anterioridad a la venta cuya nulidad se pretende a través de la presente acción, actuando en nombre y representación de su conferente y madre, la ciudadana C.R.M.D.C., vendió bajo la modalidad de venta con pacto de rescate los inmuebles propiedad de aquélla, al ciudadano J.R.P. y a su cónyuge, G.M.S.D.P., y, posteriormente, por haber recibido éstos la cantidad pactada, procedieron a traspasar a la mencionada ciudadana, C.B.C.M., la plena propiedad, posesión y dominio de los referidos inmuebles, objeto del presente procedimiento, negocio jurídico en virtud del cual, dichos inmuebles fueron incorporados a su patrimonio, y atribuyéndose el carácter de copropietaria, procedió, actuando en su propio nombre y en nombre y representación de la hoy demandante, a darlos en venta pura y simple al codemandado, M.N....”, sin señalar las normas que el juez debió aplicar ni explicar cómo la mención de si dicho error es determinante de lo dispositivo de la sentencia.

   No obstante a lo anterior, la Sala observa que el juez superior estableció en la sentencia de alzada sobre el inmueble objeto de controversia, lo siguiente:

   “...la codemandada C.B.C.M., con anterioridad a la venta cuya nulidad se pretende a través de la presente acción, actuando en nombre y representación de su conferente y madre, la ciudadana C.R.M.D.C., vendió bajo la modalidad de venta con pacto de rescate los inmuebles propiedad de aquélla, al ciudadano J.R.P. y a su cónyuge, G.M.S.D.P., y, posteriormente, por haber recibido éstos la cantidad pactada, procedieron a traspasar a la mencionada ciudadana, C.B.C.M., la plena propiedad, posesión y dominio de los referidos inmuebles, objeto del presente procedimiento, negocio jurídico en virtud del cual, dichos inmuebles fueron incorporados a su patrimonio, y atribuyéndose el carácter de copropietaria, procedió, actuando en su propio nombre y en nombre y representación de la hoy demandante, a darlos en venta pura y simple al codemandado, M.N.; sin embargo, no consta de autos que la actora haya intentado la presente acción de simulación contra las ventas efectuadas entre J.R.P., su cónyuge, G.M.S.D.P. y la codemandada C.B.C.M., pues fue en virtud de esas negociaciones que, incorporados los inmuebles al patrimonio de la vendedora, y, con la finalidad de ejercer el rescate, ésta realizó la venta al codemandado M.N., venta única contra la cual la actora accionó la demanda que nos ocupa, de lo cual se evidencia que la demandante no demostró ningún interés en impugnar todas las ventas efectuadas por su mandataria, que era -como también se señaló anteriormente-, el razonamiento lógico, pues amén del abuso del poder que le fuera conferido por la madre a la hija –accionante y co-accionada respectivamente-, ésta violentó flagrantemente el dispositivo legal contenido en el ordinal 3° del artículo 1.482 del Código Civil, sin embargo de la lectura del escrito libelar se puede observar que al citar esta norma, la parte actora señala que las prohibiciones allí contempladas, tienden a proteger los intereses de los posibles vendedores que “por la situación especial en que se encuentran, pueden ser víctimas de abusos por parte de aquellos posibles compradores” (sic), y, ni aún así impugnan de manera alguna la venta anterior a la que originó la presente demanda, es decir que no considera la parte actora, que se cometió abuso con el poder otorgado, en la realización tanto de unas ventas como con las otras, hechos estos que llevan al convencimiento del sentenciador, que la verdadera intención de la demandante no fue anular todas las negociaciones que, a su juicio, de manera abusiva efectuó en su nombre su apoderada, incurriendo en evidente violación de dispositivos legales de orden público, obteniendo una ganancia personal, sino que, el ejercicio de la acción va dirigido contra el demandado, con lo cual pretende dejar sin efecto la última de las ventas, sin que ello de manera alguna afecte su esfera jurídico-patrimonial, como si causa detrimento al patrimonio del codemandado. Así se declara...”.

   Como se evidencia, el juez superior consideró como prioridad, analizar los hechos que ocurrieron con anterioridad a la venta cuya nulidad se pretende y en este sentido observó que actuando en nombre y representación de su conferente y madre, la ciudadana C.R.M. deC., vendió bajo la modalidad de venta con pacto de rescate los inmuebles propiedad de aquélla, al ciudadano J.R.P. y a su cónyuge, G.M.S. deP., y, posteriormente, por haber recibido éstos la cantidad pactada, procedieron a traspasar a la mencionada ciudadana C.B.C.M., la plena propiedad, posesión y dominio de los referidos inmuebles, negocio jurídico en virtud del cual dichos inmuebles fueron incorporados a su patrimonio, y atribuyéndose el carácter de copropietaria, procedió, actuando en su propio nombre y en nombre y representación de la hoy demandante, a darlos en venta pura y simple al codemandado M.N..

   Evidencia la Sala que el documento público de fecha 18 de junio de 1998 (folio 266 de la segunda pieza), protocolizado en la Oficina Subalterna de registro del Distrito Libertador del estado Mérida, anotado bajo el N° 17, Tomo 38 del Protocolo Primero, expresa textualmente, lo siguiente:

   ...Yo, C.B.C.M., venezolana, mayor de edad, soltera, titular de la cédula de identidad N° 3.574.773, domiciliada en la ciudad de Mérida estado Mérida y jurídicamente hábil procediendo en nombre y representación de la ciudadana C.R.M.D.C., venezolana, mayor edad, viuda, titular de la cédula de identidad N° 2.215.441 domiciliada en la ciudad de Mérida estado Mérida y jurídicamente hábil, representación que se evidencia de poder debidamente registrado en la Oficina Subalterna de registro Público del Distrito Libertador del estado Mérida, con fecha de protocolización de este documento, declaro: Que por la cantidad de QUINCE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 15.000.000,00) que declaro recibidos en este acto, les doy en venta con pacto de retracto o pacto de rescate a los ciudadanos J.R.P.A. y A G.M.S.D.P., casados, titulares de las cédulas de identidad N° 1.012.877 y 1.399.455, respectivamente... dos inmuebles EL PRIMERO: constituido por una casa para habitación con su terreno, ubicada en la jurisdicción del Municipio J.R.S.D.L. del estado Mérida, en el sitio denominado Pedregosa Alta... EL SEGUNDO: constituido por un lote de terreno adyacente a la vivienda antes señalada, ubicada en jurisdicción del Municipio J.R.S.D.L. del estado Mérida, en el sitio denominado Pedregosa Alta... y Yo, J.R.P.A. antes identificado, en mi propio nombre y en mi condición de apoderado de mi esposa G.M.S.D.P., según consta en poder que me confirió por ante la Oficina Subalterna del Registro Público del Distrito Libertador, estado Mérida con fecha veintiuno de junio de 1995, bajo el N° 39, Protocolo Tercero, Tomo 1, tercer trimestre del citado año, DECLARO: Acepto la venta que se nos hace por este documento, por ser cierto y real su contenido y expresamente manifiesto concederle al vendedor el plazo indicado para el rescate de la propiedad...

   .

   El documento público de fecha 11 de agosto de 1998 (folio 272 de la segunda pieza), protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Libertador del estado Mérida, anotado bajo el N° 39, Tomo 23 del Protocolo Primero, expresa textualmente, lo siguiente:

   “...Yo, J.R.P.A., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 1.012.877, domiciliado en la ciudad de Mérida, estado Mérida y jurídicamente hábil procediendo en mi nombre y en mi condición de apoderado de mi esposa G.M.S.D.P., venezolana, mayor de edad, casada, titular de la cédula N° 1.399.455, según consta en poder que me confirió por ante la Oficina Subalterna del Registro Público del Distrito Libertador del estado Mérida, con fecha 21 de julio de 1995, bajo el N° 39, Protocolo Tercero, Tomo 1, Tercer Trimestre, del citado año, por medio del presente documento declaro: Por cuanto he recibido de la ciudadana C.B.C.M., venezolana, soltera, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 3.574.773, domiciliada en la ciudad de Mérida estado Mérida y hábil, la cantidad de QUINCE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 15.000.000,00), en dinero efectivo y en moneda de curso legal en el país, correspondiente a la venta con pacto de retracto o pacto de rescate y estando en el tiempo establecido para rescatar los inmuebles, como lo establece el artículo 1.554 del Código Civil, en mi propio nombre y en nombre de mi representada procedo por el presente documento a traspasarle a la mencionada ciudadana C.B.C.M. la plena propiedad, posesión y dominio de los inmuebles que me había vendido con pacto de retracto o pacto de retracto, conforme a documento registrado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito Libertador del estado Mérida, con fecha 18 de junio de 1998, bajo el N° 17, Protocolo Primero, Tomo 38, segundo trimestre del corriente año. Y yo, C.B.C.M., antes identificada, declaro: “Que estoy de acuerdo con los términos del presente documento. Solicitamos al ciudadano registrador, estampe las correspondientes notas de rescate en los protocolos respectivos…”.

   De ambos instrumentos se desprende que C.C. en representación de C.M. mediante instrumento poder, dio en venta con pacto de retracto, a J.P. y G.S. deP. dos inmuebles, reservándose 120 días para rescatar la propiedad de esos inmuebles, previo pago del precio y demás gastos y costos. Asimismo, que J.P. en su propia representación y como apoderado de su esposa G.S. deP., según poder conferido por éste, recibió de C.C. quince millones de bolívares (hoy Bsf. 15.000,00) correspondiente a la venta con pacto de retracto, procediendo a traspasarle a C.C. la propiedad de esos inmuebles quedando esta de acuerdo, con lo cual esta Sala comprueba que el juez en modo alguno ha establecido un hecho falso, al atribuirle a este instrumento o acta del expediente una mención que no contiene.

   En efecto, el juez superior dejó expresa constancia que C.B.C.M., actuando en nombre y representación de su conferente y madre, la ciudadana C.R.M. deC., vendió bajo la modalidad de venta con pacto de rescate los inmuebles propiedad de aquélla, al ciudadano J.R.P. y a su cónyuge, G.M.S. deP., y, posteriormente, por haber recibido éstos la cantidad pactada, procedieron a traspasar a la mencionada ciudadana C.B.C.M., la plena propiedad, posesión y dominio de los referidos inmuebles, negocio jurídico en virtud del cual, dichos inmuebles fueron incorporados a su patrimonio, y atribuyéndose el carácter de copropietaria, procedió, actuando en su propio nombre y en nombre y representación de la hoy demandante, a darlos en venta pura y simple al codemandado M.N..

   Por tanto, el juez superior no erró en la percepción de la prueba al atribuirle a la misma las menciones que contiene. En consecuencia, la Sala desestima la presente denuncia. Así se establece.

   III

   De conformidad con el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, la recurrente denuncia el primer caso de suposición falsa, sustentado en lo siguiente:

   “...A tenor de lo establecido en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil: “o que la parte dispositiva del fallo sea consecuencia de una suposición falsa por parte del juez, que atribuyó a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dio por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente mismo”; adminiculado con el artículo 12 ejusdern.

   Al folio 800 y su vuelto la recurrida dijo:

   “En el caso sub-examine, el fraude procesal aparentemente surge de la connivencia entre la demandante C.R.M.D.C. y su hija, la codemandada C.B.C.M., así como el apoderado de la demandante, abogado F.P.Z., como se señalara anteriormente. Así la conducta contradictoria de la codemandada en el juicio, unas veces pasiva u omisiva, al no contestar la demanda, no promover pruebas, ni recurrir del fallo de primera instancia; y otras veces excesivamente diligente, al facilitar su citación para la contestación y su notificación cada vez que la causa se paralizaba, amén del vínculo familiar existente entre ella y la demandante, aunada al hecho de que el apoderado de la actora en la presente causa fungió como asistente de la codemandada en el juicio de resolución de contrato interpuesto en su contra por el codemandado M.N., específicamente en el acto de la práctica de la medida de secuestro, oportunidad en la cual no formula ningún alegato contra la opción de compra que cuestiona en el presente juicio.

   En efecto, se evidencia de los autos, que el día 24 de enero de 2000, el abogado F.P.Z., asistió y patrocinó a la codemandada, ciudadana C.B.C.M., en la práctica de la medida de secuestro en el referido juicio de resolución de contrato y, el día 9 de marzo de 2000, a menos de dos meses, la hoy demandante, C.R.M.D.C., le otorgó poder al prenombrado abogado F.P.Z., (folios 21 y 22 de la primera pieza), de lo cual es fácil deducir que la demandante C.R.M.D.C. solicitó el patrocinio del abogado F.P.Z., probablemente por sugerencia de su hija C.B.C.M., circunstancia que constituye el nexo vinculante entre ambas partes en juicio, demostrativo de la connivencia para obtener ventaja en perjuicio de los derechos e intereses del codemandado. Así se declara).

   Al decir la recurrida “le otorgó poder al prenombrado abogado F.P.Z., (folios 21 y 22 de la primera pieza), de lo cual es fácil deducir que la demandante C.R.M.D.C. solicitó el patrocinio del abogado F.P.Z., probablemente por sugerencia de su hija C.B.C.M....”, la recurrida dio por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos quebrantando los artículo 320 y 12 del Código de Procedimiento Civil, pues no existen en autos pruebas que constituyan soporte de lo elucubrando por la recurrida y de allí la denuncia en cuestión. Pido que sea con declarado con lugar...”.

   La formalizante acusa que el juez superior incurrió en el segundo caso de suposición falsa, al haber dado por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos quebrantando los artículo 320 y 12 del Código de Procedimiento Civil, pues no existen en autos pruebas que constituyan soporte de lo creado por la recurrida y de allí la denuncia en cuestión, sin más soporte que el de transcribir extractos de la sentencia recurrida, de los cuales a su modo de ver se patentiza el error en el establecimiento y apreciación de los hechos.

   La Sala, para decidir observa:

   La denuncia de suposición falsa debe tener por soporte los artículos 313 ordinal 2° y 320 del Código de Procedimiento Civil, y debe comprender, entre otras, la indicación del hecho positivo y concreto que el juzgador haya dado por cierto valiéndose de una suposición falsa; la exposición de las razones que demuestren que la infracción cometida fue determinante de lo dispositivo de la sentencia y la expresión de las normas que el juez debió aplicar y no aplicó para resolver la controversia.

   En este orden, el segundo caso de suposición falsa se configura, cuando el juez da por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos. En esta hipótesis de suposición falsa, lo inexistente no es ya una determinada mención, sino la prueba en su totalidad, no porque ésta no sea eficaz, sino porque no existe, no ha sido presentada o evacuada.

   Fue establecido en el capítulo anterior, que el juez se valió de las pruebas producidas en el juicio para determinar la existencia del fraude procesal, entre ellas, analizó y valoró los documentos de compra venta y traspasos entre madre e hija y el documento mediante el cual le fue vendido a M.N. el inmueble objeto de la causa, así como consideró la conducta contradictoria de la codemandada en el juicio, unas veces pasiva u omisiva, al no contestar la demanda, no promover pruebas, ni recurrir del fallo de primera instancia, y otras veces excesivamente diligente, al facilitar su citación para la contestación y su notificación cada vez que la causa se paralizaba, amén del vínculo familiar existente entre ella y la demandante, aunado al hecho de que el apoderado de la actora en la presente causa fungió como asistente de la codemandada en el juicio de resolución de contrato interpuesto en su contra por el codemandado M.N..

   En consecuencia, es más que evidente que el juez superior dio por demostrado un hecho con pruebas que cursan a los autos, lo que hace que esta Sala desestime la presente denuncia. Así se establece.

   D E C I S I Ó N

   En mérito de las precedentes consideraciones, el Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de casación anunciado y formalizado por la parte demandante, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de “Menores” de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, en fecha 27 de mayo de 2008.

   Por haber resultado infructuoso el recurso formalizado, se condena a la recurrente al pago de las costas procesales.

   Publíquese y regístrese. Remítase este expediente al Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la misma Circunscripción Judicial.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Civil, en Caracas, a los once (11) días del mes de mayo de dos mil diez. Años: 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

   Presidenta de la Sala,

   ________________________

   YRIS PEÑA ESPINOZA

   Vicepresidenta-ponente,

   _____________________________

   ISBELIA PÉREZ VELÁSQUEZ

   Magistrado,

   _____________________________

   A.R.J.

   Magistrado

   __________________________

   C.O. VÉLEZ

   Magistrado,

   ___________________________________

   L.A.O.H.

   Secretario-Temporal,

   ________________________________

   C.W. FUENTES

   Exp. Nro. AA20-C-2008-000627 NOTA: Publicada en su fecha a las

   Secretario-Temporal,

   El Magistrado A.R.J., consigna el presente “voto salvado” al contenido de la presente decisión, con base en las siguientes consideraciones:

   Quien suscribe, no comparte la solución dada al trámite para el análisis de la denuncia de silencio de prueba.

   En efecto, la ocurrencia de un vicio por silencio de prueba ha debido ser analizada por esta Sala en el ámbito de un recurso por defecto de actividad, ello de conformidad con la constitución vigente y el Código adjetivo civil que exigen una justicia completa y exhaustiva; no se lograría dicho fin si se omite algún elemento clarificador del proceso.

   Esa es la interpretación que se le debe dar al artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, al señalar que los jueces deben de señalar todas las pruebas producidas en el expediente y emitir su opinión, así sea en forma breve o concreta, ello de conformidad con el ordinal 1º del artículo 313 eiusdem, en razón de lo cual la delación de semejante vicio, considerado históricamente por esta Sala de orden público, no puede tener aparejado el cumplimiento de una carga por parte del recurrente, en directa contradicción en el artículo 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   Por ello, el silencio de prueba debe mantenerse como un vicio denunciable en el ámbito de un recurso por defecto de actividad, en un todo de conformidad con el ordinal 1ª del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil.

   Queda así expresado el voto salvado del magistrado que suscribe.

   Presidenta de la Sala,

   ________________________

   YRIS PEÑA ESPINOZA

   Vicepresidenta,

   _____________________________

   ISBELIA PÉREZ VELÁSQUEZ

   Magistrado,

   _____________________________

   A.R.J.

   Magistrado

   __________________________

   C.O. VÉLEZ

   Magistrado,

   ___________________________________

   L.A.O.H.

   Secretario-Temporal,

   ________________________________

   C.W. FUENTES

   Exp. Nro. AA20-C-2008-000627 Secretario-Temporal,

   El Magistrado L.A.O.H. disiente de la mayoría de los integrantes de esta Sala de Casación Civil que aprobaron el fallo que antecede, de conformidad con lo establecido en los artículos 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y 63 del Reglamento Interno del Tribunal Supremo de Justicia, en consecuencia salva su voto en la presente decisión, con base en las siguientes consideraciones:

   En garantía del legitimo derecho que poseen las partes a la defensa y libre acceso a los órganos de administración de justicia para ejercer el derecho a la tutela judicial efectiva de los mismos y el de petición, consagrado en los artículos 49, numeral 1, 26 y 51, todos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esta Sala en sentencia Nº 22 del 24 de febrero de 2000, expediente N° 99-625, caso: Fundación para el Desarrollo del estado Guárico (FUNDAGUÁRICO) contra J.M.P.S., determinó que conforme a la disposición legal prevista en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, y al principio constitucional establecido en el artículo 257 de la precitada Constitución, referido a que "El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia..."., tiene la prerrogativa para extender su examen hasta el fondo del litigio, sin formalismos, cuando se detecte la infracción de una norma de orden público o constitucional.

   Más recientemente, la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1353 del 13 de agosto de 2008, expediente N° 07-1354, caso: Corporación Acros, C.A. sentó criterio vinculante según el cual, la casación de oficio, más que una facultad discrecional, constituye un verdadero imperativo constitucional, porque “asegurar la integridad de las normas y principios constitucionales es una obligación de todos los jueces y juezas de la República, en el ámbito de sus competencias (ex artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela)”; criterio éste que fue acogido y aplicado por vez primera por esta Sala de Casación Civil, en sentencia Nº 462 del 13 de agosto de 2009, con ponencia de quien suscribe, expediente Nº 09-069, caso: B.P.Q. contra Inversiones Plaza América, C.A., posteriormente ratificado, entre otras, en sentencia Nº 576 del 23 de octubre de 2009, expediente Nº 09-267, caso: Ninoska A.O. contra J.E.G.T. y otros.

   Asimismo ha sostenido dicha Sala que la casación de oficio no es inconstitucional ni violatoria del principio de la non reformatio in peius. En efecto, mediante sentencia Nº 116 de fecha 29 de enero de 2002, expediente Nº 00-1561, con motivo del recurso de nulidad por razones de inconstitucionalidad interpuesto contra el aparte cuarto del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, en el que los abogados que pretendían la nulidad de esa norma argumentaban que la casación de oficio era inconstitucional porque violaba el derecho a la defensa y la prohibición de la reformatio in peius, la Sala Constitucional estableció:

   Agregaron los recurrentes que, además de que el juez está imposibilitado de conocer recursos que no sean planteados por los que estén legitimados para interponerlos, también está obligado a regirse, sea en apelación o en casación, por el principio de la reformatio in peius, según el cual, se le impide al juzgador ‘salirse de los estrictos límites que el recurrente impuso al respectivo recurso’ y, por tanto, ‘modificar de oficio, en perjuicio de las partes, el fallo del juez que dictó la decisión recurrida, de modo que perjudique o desmejore el resultado parcial que a su favor ya había obtenido la parte recurrente con la sentencia impugnada’. Señalaron que esta limitación existe porque ‘en definitiva, el que ataca una decisión jurisdiccional sólo aspira a mejorar, pero nunca a desmejorar, su situación en el juicio’, no siendo ‘justo que el órgano judicial ad quem, valiéndose de la impugnación del propio recurrente y con ocasión de ella, alterase, en perjuicio del recurrente, las partes de la sentencia que él no impugnó

   . Hacerlo así implicaría, en su criterio, que el juez ‘motu propio, alegara excepciones o defensas que jamás fueron esgrimidas por los litigantes’.

   Luego de realizar estas consideraciones, los recurrentes denunciaron en concreto que la norma impugnada ‘infringe el espíritu y propósito de la norma general contenida en el artículo 11’ del Código de Procedimiento Civil, según el cual el juez, en materia civil, ‘no puede iniciar el proceso sino previa demanda de parte’. Además, afirmaron que se viola el artículo 12 eiusdem, que establece que el juez ‘debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados’.

   Para los recurrentes también ‘se incumple el mandato del artículo 243 del mismo Código, que dispone que toda sentencia debe contener una decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas’, además de infringirse el ‘principio de la reformatio in peius, inmanente a todo tipo de recurso, e inmerso en el derecho constitucional de defensa, que (…) significa que el juez de alzada, al conocer de un recurso, no puede modificar el fallo apelado en perjuicio del recurrente, ni excederse de los límites que los litigantes, soberanamente, hayan establecido al ejercer su legítimo derecho de impugnación’.

   (Omissis) En efecto, la casación de oficio no viola el derecho a la defensa pues no se trata de un caso de tutela de intereses particulares, sino de respeto del orden público y de las normas constitucionales. No puede olvidarse que la casación es un recurso extraordinario. No es una instancia más dentro de un proceso, en la que se revisa nuevamente toda la controversia, tanto en los hechos como en el derecho, sino que procura, con ocasión de una petición de parte, eliminar los fallos en los que se haya incurrido en ciertas violaciones de especial gravedad. La casación tiene una finalidad anulatoria (la del fallo viciado), pero siempre con miras a la consecución de una interpretación uniforme de la legislación y, con ello, la obtención de una jurisprudencia coherente. De esta manera, el caso concreto sirve para dar pie a una finalidad de interés superior, que excede los estrechos límites de lo planteado. Pudo el legislador establecer un régimen distinto para la casación de oficio, permitiendo, como lo plantean los demandantes, la intervención de las partes para exponer su criterio acerca de las violaciones de normas de orden público de rango constitucional que hubiere detectado la Sala de Casación. Pudo también elegir la vía adoptada por otros ordenamientos y, por tanto, contemplar un verdadero recurso en el que un órgano estatal pusiese en conocimiento de la Sala de Casación de ciertos fallos que, que es su criterio, deberían ser casados. No sería, por supuesto, una casación de oficio, puesto que se actuaría a instancia, no de parte, pero sí de un legitimado para demandar. Sin embargo, el legislador optó por un procedimiento mixto, en el que se mantiene la demanda de parte, a la par que se faculta a la Sala de Casación para decidir de oficio sobre ciertas violaciones, sin que a las partes se le conceda oportunidad para alegar lo que estimasen conveniente. Ello, en criterio de esta Sala Constitucional, no puede ser considerado como una violación al derecho de la defensa porque en realidad no se trata de un mecanismo instaurado en protección de derechos e intereses particulares, sino para tutelar ciertas normas cuyo respeto el ordenamiento considera esencial. El respeto de ciertas normas (como las que intenta proteger el artículo impugnado) es incluso un imperativo constitucional, en virtud de que Venezuela es un Estado de Derecho circunstancia que la actual Constitución enfatiza aún mas al calificar al Estado no solo como de Derecho sino como social y de justicia; lo cual supone el sometimiento del Estado al imperio de la ley y la preeminencia de la Constitución, como norma suprema en el que debe imperar además la justicia material sobre la justicia formal. Es por ello que, en el sistema venezolano, lo que se ha contemplado es un régimen mixto, en parte privado y en parte público, para que, con ocasión de un recurso particular, la Sala de Casación pueda ejercer ciertos poderes que exceden del marco del recurso. De esta manera, el legislador creyó satisfacer ambos intereses y evitó tener que autorizar a las Salas de Casación del M.T. para buscar motu propio, fallos que pudiesen ameritar ser casados y tener que establecer normas para conceder legitimación a algún órgano estatal (el Ministerio Público, por ejemplo), para que fuese éste quien presentase la solicitud de casación. Lo importante es que el régimen adoptado es una alternativa válida del legislador y no vulnera el derecho de defensa de las partes, las cuales no han sido, a tal efecto, sino el medio de poner en conocimiento de la Sala de Casación de un fallo contentivo de violaciones a normas constitucionales y de orden público.

   En virtud de lo expuesto, esta Sala Constitucional considera que la casación de oficio, prevista en la norma impugnada, no viola la disposición que garantiza el derecho a la defensa, contemplada en el artículo 68 de la Constitución de 1961, equivalente al numeral 1 del artículo 49 del texto constitucional vigente. Así se declara. (Resaltado añadido)

   Lo sostenido en dicho fallo fue ratificado con posterioridad por esa misma Sala en sentencia Nº 74 del 30 de enero de 2007, expediente Nº 00-0705, con motivo del recurso de nulidad por inconstitucionalidad interpuesto contra el aparte cuarto del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil en la que de manera enfática y categórica se estableció:

   A mayor abundamiento, la Sala Constitucional precisa que el ejercicio de esta potestad de la casación de oficio no podría ser lesiva al derecho a la defensa, al principio dispositivo o a la prohibición de la reformatio in peius, como la parte actora afirmó, ya que si la anulación de aquellos actos decisorios de última instancia que infrinjan normas jurídicas de orden público se hace para el restablecimiento del goce y ejercicio de los derechos constitucionales de una de las partes, se garantiza una justicia imparcial, idónea, transparente y responsable, en los términos de los artículos 2 y 26 de la Constitución.

   Como se observa, se trata en este supuesto de un conflicto que se presenta entre valores que están reconocidos constitucionalmente, a saber, en concreto: la cosa juzgada versus la protección de las partes en el goce y ejercicio de los derechos constitucionales; y la relegación del ordenamiento jurídico de aquellas normas jurídicas (individualizadas) que sean inconstitucionales, para la preservación de la integridad del texto constitucional.

   En efecto, un veredicto de última instancia que lesione el goce y ejercicio de un derecho fundamental puede ser casada por infracciones de orden público, para lo cual la Sala de Casación corregiría o los defectos de actividad de los tribunales de instancia, o la falsa, errónea o indebida aplicación del derecho positivo, o bien la falta del tribunal de última instancia en el ejercicio del control difuso de la constitucionalidad de las leyes que sean contrarias al texto constitucional.

   En este orden de ideas, la Sala Constitucional desestima la denuncia de inconstitucionalidad del aparte cuarto del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil. Por el contrario, se reitera que la casación de oficio constituye una manera eficaz para el aseguramiento de ‘la integridad de la Constitución’. Así se declara

   . (Resaltado añadido)

   En relación con el carácter no absoluto de la reformatio in peius resulta ilustrativa también la cita de la sentencia de la Sala Constitucional Nº 528 del 13 de marzo de 2003, expediente 02-2304, caso: Cervecería y Restaurant Copacabana C.A., en la que se estableció:

   Como se puede apreciar, la prohibición de reformar en perjuicio, es catalogada como un principio de derecho procesal, dirigido a crear un ambiente de seguridad jurídica en cabeza de la parte apelante, quien al saber que la contraparte no se ha adherido a la apelación, puede contar con que, el peor supuesto al cual se sometería en la alzada, sería que le confirmaran el fallo apelado, en todas y cada una de sus partes, no obteniendo ningún perjuicio adicional por el hecho de haber intentado el recurso, salvo, la condenatoria en costas de la respectiva instancia.

   El demandante ganancioso o apelado, ve garantizada la igualdad procesal, gracias al instituto de la adhesión a la apelación, ya que tal y como lo señala el profesor L.L. en la obra citada, ‘Se otorga así al apelado una facultad procesal amplia que debe necesariamente hacer valer en la alzada para que el juez pueda tomarla en consideración encontrándose éste inhibido de mejorar su suerte de oficio, si el apelado no la ejerce. Es precisamente en ésta necesidad en que se haya el apelado de solicitar la reforma de la sentencia en su favor...’.

   Sin embargo, acota el autor [L.L.], que cuando se trata de normas de orden público, la conducta de los litigantes no vincula al juez, en consecuencia, el principio no sería de aplicación absoluta

   . (Resaltado añadido).

   De modo pues que conforme a los criterios vinculantes de la Sala Constitucional antes mencionados y parcialmente transcritos, no cabe la menor duda de que cuando esta Sala detecta la violación de normas constitucionales o de orden público está obligada a casar de oficio la sentencia que contenga tales quebrantamientos, sin que pueda aducirse que ello sea lesivo a la prohibición de reformatio in peius, ni mucho menos violatorio de la tutela judicial efectiva del no recurrente, ya que la casación de oficio es una institución que se erige para la protección de normas de orden público y constitucionales, y la prohibición de reformatio in peius no es aplicable en aquellas materias en las que está involucrado el orden público.

   Así, se lo hice saber a quien hoy es Magistrada ponente en el presente caso, a raíz de las observaciones que le hizo al proyecto presentado por mi antes de que le fuese reasignada la ponencia originalmente asignada a quien aquí salva su voto, en el que propuse la casación de oficio de la sentencia impugnada porque si bien el vicio de indeterminación subjetiva fue esgrimido en casación por la recurrente, la ausencia de legitimación de dicha parte para denunciarlo, por no ser a quién tal vicio perjudica, se equipara, a mi juicio, a su falta de delación, propuesta a la que se opuso férreamente aduciendo, entre otras razones, la supuesta trasgresión del principio procesal de la non reformatio in peius.

   En el presente caso, la sentencia recurrida fue dictada con motivo de una incidencia de fraude procesal. El fraude procesal es un asunto que atañe al orden público, al igual que los requisitos intrínsecos de la sentencia establecidos en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, de manera que, independientemente del interés que pueda tener o no la recurrente, e incluso, el no recurrente que se conformó con la decisión, lo cierto es que la mención de todas las partes es absolutamente necesaria, no sólo para la ejecución del fallo, sino para determinar los límites subjetivos de la cosa juzgada que emana de la sentencia, por tanto, no puede relevarse al Juez de tal mención, por lo que, a mi juicio, en aplicación de los criterios vinculantes de la Sala Constitucional antes mencionados y los que ha sostenido esta misma Sala respecto del vicio de indeterminación subjetiva, era imperativo la casación de oficio en el presente caso.

   En efecto, de la revisión de las actas procesales que conforman el expediente, se comprueba que en el escrito de informes que riela a los folios 360 al 368 de la segunda pieza del mismo, se denunció un fraude procesal colusivo que le fue imputado a tres (3) sujetos procesales: i) a la demandante ciudadana C.R.M. deC., ii) al abogado F.P.Z. y iii) a la codemandada C.B.C.M., lo que fue expresamente reconocido en la narrativa y motiva de la decisión recurrida, sin embargo, en su dispositivo inexplicablemente se omitió incluir como sujeto pasivo de la pretensión incidental de fraude -allí declarado- al abogado F.P.Z., a quien tampoco se le condenó en costas.

   Tal omisión vicia de nulidad el fallo, por falta de determinación de la totalidad de los sujetos procesales de la pretensión incidental que fue deducida y que desembocó en la declaratoria de inexistencia del juicio, por cuanto, si bien es cierto, que el referido profesional del derecho no es parte en el juicio principal de simulación y nulidad de venta, si lo es en la incidencia de fraude procesal colusivo que dio lugar a la sentencia recurrida, en tanto que el fraude también le fue imputado a él, de manera que, su no inclusión en el dispositivo de la decisión, en el que tampoco se le condenó en costas, hace surgir la duda razonable respecto de si fue condenado o absuelto con respecto a la imputación que se le hizo, tanto es así, que el propio impugnante solicitó su inclusión en el dispositivo por vía de aclaratoria, la cual le fue negada, como antes se indicó.

   Es criterio de esta Sala, que si bien, la sentencia debe tenerse como un todo, y un requisito omitido en el dispositivo del fallo, puede estar contenido en otra parte del mismo; en cuanto a la mención de las partes, estas deben ser mencionadas como tales, y NO BASTA PARA EL CUMPLIMIENTO DEL REQUISITO, SU MENCIÓN INCIDENTAL, sin la expresión de que son partes en el proceso. (Vid. Sentencia número 320 de fecha 27 de julio de 1994, expediente: 93-695, caso J.A.M.M.C. contra sucesión Mendiri).

   La mención de todas las partes es absolutamente necesaria, no sólo para la ejecución del fallo, sino para determinar los límites subjetivos de la cosa juzgada que emana de la sentencia, por tanto, no queda relevado el Juez de tal mención por el hecho de que se trate de una providencia no susceptible de ejecución.

   Respecto a la indeterminación subjetiva de la sentencia, esta Sala ha sostenido, además, entre otras, en sentencia de fecha 7 de agosto de 1996 (Caso: Banco Principal C.A. contra H.S.A.); que consiste en:

   …omitir el sentenciador el nombre de la persona condenada o absuelta. El vicio de indeterminación tiene estrecha relación con el principio de la autosuficiencia de la sentencia, que según la doctrina reiterada de la Sala. Toda sentencia debe bastarse a sí misma y debe llevar en sí misma la prueba de su legalidad, sin que, a tal efecto, pueda depender de otros elementos extraños que la complementen o perfeccionen…

   .

   Asimismo, en relación con lo establecido en el ordinal 2º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, que contiene la exigencia del requisito que debe cumplir toda sentencia, en cuanto al necesario señalamiento de las partes. Requisito éste que obedece a la necesidad de señalar exactamente, aquella (s) persona (s) natural (es) o jurídica (s), sobre quien (es) el fallo dictado causará sus efectos legales, es criterio de esta Sala, que aquí se reitera, que “…no debe nacer duda alguna sobre las partes que se someterán al efecto de la cosa juzgada, determinada en virtud del pronunciamiento del cual se trate”. (Vid. Sentencia número 662 de fecha 9 de agosto de 2006, expediente: 06-191, caso C.A. El Cafetal, contra Sucesión Arraíz).

   Conforme a las precedentes consideraciones, y a los criterios que respecto a la indeterminación subjetiva se han señalado supra, debe observarse que en el presente caso, es evidente que la recurrida omitió señalar como parte de la incidencia por fraude procesal colusivo que fue deducida al abogado F.P.Z., a quien, a pesar de que también le fue imputado el fraude, y fue mencionado tanto en la narrativa y motiva de la decisión, tal mención fue meramente incidental pues no se le mencionó como parte de la incidencia en el dispositivo de la recurrida, en el que tampoco se le condenó en costas, de allí que surja la duda si la declaratoria del fraude obra o no contra él, lo que resulta indispensable para poder determinar los límites subjetivos de la cosa juzgada, en tanto que de la lectura concordada de los artículos 17 y 170 del Código de Procedimiento Civil se deduce que la declaratoria de fraude procesal pudiera aparejar responsabilidad, no sólo para las partes y los terceros, sino también para los abogados, apoderados y asistentes partícipes del mismo, por lo que, a diferencia de lo sostenido por la mayoría, en mi criterio, la sentencia recurrida adolece del vicio de indeterminación subjetiva, por faltar la determinación de todas las partes involucradas en la incidencia de fraude procesal, en clara infracción de lo dispuesto en el ordinal 2º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, lo que debió haber determinado su declaratoria de nulidad de acuerdo con lo establecido en el artículo 244 eiusdem.

   Al respecto, cabe señalar que es jurisprudencia reiterada de esta Sala de Casación Civil, tanto de la extinta Corte Suprema de Justicia como del actual Tribunal Supremo de Justicia, la cual ha hecho suya la Sala Constitucional, entre otras, en sentencias números 1222/06.07.01, caso: Distribuciones Importaciones Cosbell C.A.; 324/09.03.04, caso: Inversiones La Suprema C.A.; 891/13.05.04, caso: Inmobiliaria Diamante S.A., 2629/18.11.04, caso: L.E.H.G. y 409/13.03.7, caso: Mercantil Servicios Financieros, C.A.) que los requisitos intrínsecos de la sentencia, que indica el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, son de estricto orden público, de allí que, independientemente del interés que hayan podido demostrar o no las partes en que el referido vicio de indeterminación subjetiva fuese corregido, lo cierto es que el mismo no puede subsistir, puesto que, se reitera, la mención de todas las partes es un asunto que atañe al orden público, pues es absolutamente necesaria, no sólo para la ejecución del fallo, sino para determinar los límites subjetivos de la cosa juzgada que emana de la sentencia.

   Con base en las razones que anteceden, que reflejan lo que a mi entender era la correcta solución al caso planteado y por no compartir la argumentación acogida por la mayoría de los integrantes de la Sala, en defensa de la correcta aplicación de las leyes, salvo mi voto en la presente sentencia porque considero que en el caso de marras, la Sala debió conforme a los señalamientos que plasme en el presente voto salvado, casar de oficio la sentencia recurrida por indeterminación subjetiva.

   Queda así expresado el voto salvado del Magistrado que suscribe.

   En Caracas, fecha ut-supra.

   Presidenta de la Sala,

   ________________________

   YRIS PEÑA ESPINOZA

   Vicepresidenta,

   _____________________________

   ISBELIA PÉREZ VELÁSQUEZ

   Magistrado,

   _____________________________

   A.R.J.

   Magistrado,

   __________________________

   C.O. VÉLEZ

   Magistrado,

   ___________________________________

   L.A.O.H.

   Secretario-Temporal,

   ________________________________

   C.W. FUENTES

   Exp. Nro. AA20-C-2008-000627

   Secretario-Temporal,