Decisión nº 043-2012 de Juzgado Superior Contencioso Tributario de Lara, de 19 de Diciembre de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL

Barquisimeto, diecinueve (19) de diciembre del año dos mil doce (2012)

202º y 153º

SENTENCIA DEFINITIVA N° 043/2012

ASUNTO: KP02-U-2008-000018

RECURRENTES: Abogados J.L.P. y A.M.S., titulares de las cédulas de identidad Nros. V-4.170.657 y V-12.626.671, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 16.270 y 91.915 respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil CEMEX VENEZUELA, S.A.C.A., antes denominada Corporación Venezolana de Cementos S.A.C.A. (Vencemos S.A.C.A.), inscrita en el Registro de Información Fiscal bajo el N° J-0038839-3, domiciliada en el Kilómetro 4 de la Vía de Duaca, Sector la Cañada, Municipio Crespo del estado L., inscrita inicialmente por ante el Registro de Comercio que llevaba el Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil del Distrito Federal, en fecha 23 de septiembre de 1943, bajo el N° 3.249, modificados y refundidos sus Estatutos Sociales mediante documento inscrito en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado M. en fecha 17 de mayo de 2000, bajo el N° 41, Tomo 114-A Sgdo., habiendo absorbido por fusión a la sociedad mercantil C.A. VENCEMOS, según se evidencia en Asamblea Extraordinaria de Accionistas de CEMEX VENEZUELA S.A.C.A., celebrada en fecha 30 de septiembre de 2005, inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 30 de septiembre de 2005, bajo el N° 57, Tomo 193-A Sgdo., carácter que se evidencia de los poderes otorgados por ante la Notaría Publica Quinta del Municipio Baruta del estado M. en fecha 08 de marzo de 2006, bajo el N° 45, Tomo 22 de los libros llevados por dicha Notaría, por lo que respecta al primero de los apoderados y por ante la Notaría Publica Quinta del Municipio Baruta del estado M. en fecha 18 de septiembre de 2007, bajo el N° 62, Tomo 145, de los libros de Autentificaciones llevados por la Notaría antes identificada, con relación al segundo de los apoderados judiciales.

ACTO RECURRIDO: Resolución N° 116F-2007, de fecha 21 de diciembre de 2007, notificada el 27 de diciembre de 2007, emanadas del Servicio Municipal de Administración Tributaria (SEMAT), adscrito a la Alcaldía del Municipio Iribarren del estado L..

ADMINISTRACION TRIBUTARIA RECURRIDA: Alcaldía del Municipio Autónomo Iribarren del estado L..

TRIBUTO: Impuesto Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar.

I

Se inicia la presente causa mediante recurso contencioso tributario, interpuesto en fecha 28 de febrero de 2008 y distribuido a este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental, el día 29 de febrero de 2008, por los A.J.L.P. y A.M.S., titulares de las cédulas de identidad Nros. V-4.170.657 y V-12.626.671, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 16.270 y 91.915 respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil CEMEX VENEZUELA antes identificada.

El 29 de febrero de 2008, este Tribunal dio entrada al recurso contencioso tributario y ordenó las notificaciones de ley. El 11 de abril de 2008, se consignó la Boleta de notificación dirigida al Alcaldía del Municipio Iribarren del estado L., debidamente firmada y sellada.

El 25 de septiembre de 2008, el apoderado judicial de la recurrente solicita al Tribunal ordene la notificación a la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela a los fines de su intervención en la presente causa, acordada el 29 de septiembre de 2008 y en esta misma fecha se ordenó las notificaciones correspondientes a la Contraloría y a la Fiscalía General de la República Bolivariana de Venezuela, así como al Síndico Procurador Municipal del Municipio Iribarren del estado L..

El 15 de octubre de 2008, el apoderado judicial de la recurrente mediante diligencia corrige el error material cometido en la numeración del Decreto Nº 6.330, así mismo solicita nuevamente la notificación de Ley.

El 10 de diciembre de 2008, el Alguacil Accidental consignó la Boleta de notificación dirigida al Síndico Procurador Municipal del Municipio Iribarren del estado L., debidamente firmada y sellada y El 23 de enero de 2009 se consignó la Boleta de la Procuraduría General de la República Venezolana de Venezuela.

El 09 de marzo de 2009, se ordena la notificación a la Consultoría Jurídica de Cemex Venezuela S.A.C.A., en virtud del Oficio Nº 92/2009, emanado de la Rectoría del estado L., por medio del cual se solicita información sobre los juicios en los que la mencionada empresa sea parte, comisionándose para tales efectos al Juzgado de Municipio del Área Metropolitana de Caracas.

El 09 de marzo de 2009, el Alguacil de este Tribunal consignó la Boleta de notificación dirigida a la Contraloría General de la República Bolivariana de Venezuela, debidamente firmada y sellada.

El 18 de marzo de 2009, se consignó la Boleta de notificación dirigida a la Fiscalía General de la República Bolivariana de Venezuela, debidamente firmada y sellada.

El 19 de marzo de 2009, el Abogado J.L.P., renuncia a la representación judicial de la recurrente, solicitando mediante diligencia la notificación de tal circunstancia a la empresa situada en la Vía Duaca antigua planta C.A. Vencemos, o en su sede principal ubicada en la Urb. Las Mercedes, Calle Londres, Edificio Cementos de Venezuela, notificación que fue ordenada mediante auto de fecha 23 de marzo de 2009.

El 25 de marzo de 2009, este Tribunal dictó la sentencia interlocutoria Nº 037/2009, admitiendo el presente recurso y en esta misma fecha se ordenó notificar esta admisión a la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela. En esta misma fecha la Abogada M.R. presentó diligencia por medio de la cual renunció a la representación de la empresa recurrente.

El 29 de julio de 2009, el Alguacil de este Tribunal consignó la Boleta de notificación dirigida a la firma mercantil recurrente sobre la renuncia del Abogado J.L.P..

El 22 de marzo de 2010, el Alguacil Accidental de este Tribunal consignó la Boleta de notificación dirigida a la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela.

El 21 de junio de 2010, la Dra. X.A.G.T., se aboca al conocimiento de la presente causa en su condición de Jueza Temporal.

El 28 de junio de 2010, se dejó constancia de la apertura del lapso probatorio establecido en los artículos 268 y 269 del Código Orgánico Tributario.

El 20 de julio de 2010, se dejó constancia que en fecha 16 de julio de 2010, venció el lapso de promoción de pruebas, dejando la salvedad que ninguna de las partes ejerció su derecho, dejándose transcurrir los lapsos previstos en los artículos 270 y 271 del Código Orgánico Tributario.

El 15 de octubre de 2010, el apoderado judicial del Fisco Municipal mediante diligencia solicita información sobre el término para la presentación de los informes en la presente causa.

El 19 de octubre de 2010, la Jueza Titular de este Tribunal reasume el conocimiento de la presente causa, en esta misma fecha se deja constancia que el lapso para la presentación de los informes de las partes comenzará a contarse a partir del día 30 de septiembre de 2010.

El 21 de octubre de 2010, la apoderada en juicio del Municipio Iribarren del estado L., presentó su escrito de Informes en la presente causa.

El 15 de diciembre de 2010, se ordena agregar al presente asunto el expediente administrativo formado en sede administrativa relacionado con la firma mercantil recurrente.

II

ALEGATOS DE LAS PARTES

La recurrente:

Que “…EL ACTA fue notificada, como ya hemos señalado, en fecha 16 de febrero de 2007, de manera tal que las obligaciones reclamadas a nuestra representada por EL MUNICIPIO en EL ACTA y en LA RESOLUCIÓN correspondientes a los ejercicios comprendidos entre los meses de enero, febrero y marzo de 2001 y el mes de marzo de 2003 se encuentran evidentemente prescritas…”

Que “…si EL MUNICIPIO pretendía de nuestra representada el pago de las cantidades reclamadas en EL ACTA correspondientes al período comprendido entre abril de 2003 y mayo de 2005, ambos inclusive, debió haber reclamado esta supuesta obligación tributaria dentro de los (4) años siguientes a que se verificó el hecho imponible. En consecuencia la obligación pretendida por EL MUNICIPIO en EL ACTA y en LA RESOLUCIÓN correspondiente a los mencionados ejercicios se encuentra evidentemente prescrita…”

Que “…CEMEX entregó a EL MUNICIPIO de forma oportuna la documentación necesaria a los fines de conocer el hecho imponible y así lograr una determinación adecuada sobre base cierta y no sobre base presuntiva como alega tuvo que hacer…”

Que “…Esta determinación sobre base cierta hubiera conducido a EL MUNICIPIO a concluir que CEMEX había cumplido correctamente con sus obligaciones tributarias, de acuerdo a lo contenido en su Ordenanza, tal y como se evidencia de Planillas de “Determinación, Declaración y Pago de Impuesto Sobre Actividades Económicas (OIAE, Artículo 42)” (Anexo “E-1” a “E-47”)…”

Que “…CEMEX supuestamente “de manera reiterada ha incumplido durante los años de fiscalización el Ordenamiento Jurídico Municipal”. Este argumento hecho por EL MUNICIPIO no constituye una excepción a la procedencia de la prescripción alegada y probada por CEMEX. Como hemos expuesto y probaremos a lo largo del presente recurso, CEMEX ha cumplido cabalmente con las obligaciones tributarias que mantiene con EL MUNICIPIO. Si EL MUNICIPIO dejó prescribir supuestas obligaciones tributarias que alega, (sic) CEMEX mantenía con EL MUNICIPIO, no puede escudarse en un supuesto incumplimiento de estas obligaciones por parte de nuestra representada. Un supuesto incumplimiento en el pago de tributos por parte de nuestra representada en los ejercicios comprendidos entre los meses de enero, febrero y marzo de 2001 y el mes de marzo de 2003, no sería argumento suficiente para sostener al improcedencia de la prescripción…” (Subrayado de la recurrente)

Que “…EL MUNICIPIO llevó a cabo un proceso de revisión fiscal durante el cual le hizo a CEMEX una serie de requerimientos que fueron en su mayoría cubiertos. Documentación esta que debió haberle permitido a EL MUNICIPIO llevar adelante una fiscalización y posterior determinación sobre base cierta, y no sobre base presuntiva como definitivamente lo hizo. La determinación sobre base cierta lo hubiera llevado a verificar el cumplimiento por parte de nuestra representada de las obligaciones fiscales con las que estuvo obligada con EL MUNICIPIO en esos ejercicios fiscales, tal y como se demuestra en las planillas de “Determinación, Declaración y Pago de (sic) Impuesto Sobre Actividades Económicas (OIAE, Artículo 42 )” (Anexo “E-1” a “E-47”), de acuerdo a lo contenido en su Ordenanza…”

Que “…Pareciera ser que EL MUNICIPIO se vale de esta sutil falta cometida por nuestra representada al omitir por error involuntario la presentación de cierta información requerida (documentación esta por demás irrelevante a los fines de llegar a una determinación cierta), para así tratar de justificar la determinación sobre base presuntiva que llevó adelante y que convenientemente lo llevó a la conclusión de la existencia de una obligación pendiente por la cantidad de (…)…”

Que “…A. Ausencia total de motivación (…) del contenido de Los Actos Administrativos Recurridos se desprende que los auditores fiscales actuantes se limitaron a argumentar que la información requerida a CEMEX no fue consignada en su totalidad por esta última a los efectos del proceso de revisión fiscal que llevaban adelante, y que supuestamente gracias a esta falta de información fue (sic) que (sic) tuvieron que acudir a la determinación sobre base presuntiva que los llevó a concluir que existía la omisión del pago de la cantidad de Ciento Setenta y Seis Millones Ochocientos Cincuenta y Cinco Mil Doscientos Setenta y Seis Bolívares (Bs. 176.855.276,00) [hoy Ciento Setenta y Seis Mil Ochocientos Cincuenta y Cinco Bolívares Fuertes con Veintiocho Céntimos (BsF. 176.855,28)], a la cual aplicándole los intereses moratorios y multas contenidas en LA RESOLUCIÓN por las cantidades de Ciento Treinta y Seis Millones Trescientos Sesenta y Tres Mil Quinientos Noventa y Ocho Bolívares (Bs. 136.363.598,00) [hoy Ciento Treinta y Seis Mil Trescientos Sesenta y Tres Bolívares Fuertes Con Sesenta céntimos (BsF. 136.363,60)] y Doscientos Veintiún Millones Cuatrocientos Cuarenta y Seis Mil Ciento Setenta y Dos Bolívares (221.446.172,00) [hoy Doscientos Veintiún Mil Cuatrocientos Cuarenta y Seis Bolívares Fuertes con Diecisiete Céntimos (BsF. 221.446,17)], respectivamente, totaliza la cantidad de Quinientos Treinta y Cuatro Millones Seiscientos Sesenta y Cinco Mil Cuarenta y Seis Bolívares (Bs. 534.665.046,00) [hoy Quinientos Treinta y Cuatro Mil Seiscientos Sesenta y Cinco Bolívares Fuertes con Cinco Céntimos (BsF. 534.665,05)]…” (Negritas de la recurrente)

Que los fiscales actuantes no valoraron las documentales presentadas, por CEMEX y que los actos administrativos emitidos carecen de toda motivación, lo cual a criterio de la recurrente pone a CEMEX en una situación de completa indefensión, no permitiéndole la estructuración cabal de los alegatos y pruebas que sustentan la adecuación a derecho en cuanto al cumplimiento de sus obligaciones tributarios (sic) para con EL MUNICIPIO

.

Que “…En el caso específico, así como en el resto de los actos de naturaleza tributaria, el vicio de inmotivación se hace evidente debido a que afecta el objeto principal de Los Actos Administrativos Recurridos, cual fue, la verificación de los ingresos brutos percibidos entre enero-febrero-marzo de 2001 y mayo de 2005 (los primeros prescritos, como fue desarrollado), y la realización de una determinación sobre base presuntiva de la actividad realizada por nuestra representada, debiendo haber sido esta sobre base cierta. Esto resultaría una variación del elemento cuantitativo de la obligación tributaria, inherente a la existencia misma de dicha obligación…”

Que “…por ejemplo los Balances Generales de Ganancias y Pérdidas que le presentó CEMEX a EL MUNICIPIO, de acuerdo a lo mencionado en EL ACTA, contienen la misma información que los libros legales mencionados por los fiscales actuantes como no presentados por CEMEX; es más, es aún más valiosa a los efectos de la fiscalización objeto de EL ACTA, por cuanto los mencionados B. están sometidos a una exhaustiva auditoría…”

Que “…la información contenida en la “Relación de ingresos brutos obtenidos por la venta de Planta Lara de producto (sic) manufacturado (sic) en la misma, independientemente a donde se efectuó dicha venta para los períodos comprendidos entre enero 1999 a junio 2005” que no fue entregada por CEMEX a EL MUNICIPIO, igualmente puede encontrarse o estar contenida en los Ingresos Brutos por producto (sic) entregados a la Administración Tributaria Municipal…”

Que “…los mencionados Libros Legales –no presentados por CEMEX- contienen la información consolidada de la operación de CEMEX a nivel nacional, con más de cuarenta (40) unidades de negocio repartidas en todo el País (sic), información esta de ningún valor para la investigación desarrollada por EL MUNICIPIO, por cuanto no le permitiría aislar o detallar de la inmensa unidad de negocios que representa CEMEX en Venezuela, la actividad realizada en la planta objeto de investigación; mientras que el Balance de Comprobación por Zona Geográfica (solicitado por EL MUNICIPIO y presentado por CEMEX) refleja la actividad llevada a cabo por CEMEX en EL MUNICIPIO, lo cual es de un valor y una precisión incalculable a los efectos de la determinación sobre base cierta, que nos imaginábamos, pretendían conseguir los fiscales actuantes…”

Que “…el “movimiento de inventario de producto terminado de Planta Barquisimeto en forma digital desde enero 1999 a junio 2005” el cual alega EL MUNICIPIO no fue presentado, efectivamente no se presentó en electrónico más sí en físico. No se presentó en electrónico ya que esta información está contenida en un sistema informático de administración de inventario propio de CEMEX…..”

Que “…Cada una de esta información presentada por CEMEX a EL MUNICIPIO evaluada o analizada de forma aislada, puede no ser suficiente para lograr una efectiva determinación sobre base cierta. Con esto queremos decir que esta documentación debía ser cruzada, debía evaluarse en conjunto, como un todo, para llegar a una conclusión objetiva, y no tomar cierta información de forma aislada o “cruzada selectivamente” de forma tal que pudiera ser manipulada para llegar a una conclusión desmedidamente favorable para EL MUNICIPIO en detrimento del contribuyente, en este caso CEMEX…”

Que “…Los Actos Administrativos Recurridos deben declararse nulos de conformidad con lo establecido en el artículo 20 de la LOPA, en concordancia con los artículos 9 y 18 ejusdem…”

Que “…B. De la violación a los principios de certeza y seguridad jurídica, interpretación económica de la ley tributaria y del abuso de la forma jurídica (…) En el presente caso EL MUNICIPIO pretende justificar su actuación en la supuesta omisión de CEMEX de no presentar una pequeña parte de la documentación requerida, documentación esta demás que no resulta útil o necesaria para la determinación que se pretendía, siendo la que se presentó suficiente para determinar sobre base cierta el monto que debió declarar –y

que declaró- nuestra representada, así como el impuesto que debía pagar, como en efecto pagó…” (Negritas de la recurrente)

Que “…EL MUNICIPIO violentó entre otros, los principios constitucionales de seguridad jurídica, certeza, igualdad e interpretación económica de la ley tributaria, como hemos señalado en este escrito, creando ficticiamente obligaciones tributarias supuestamente omitidas por CEMEX, al simplemente argumentar la imposibilidad de una determinación sobre base cierta y creando con imaginación desmedida una fantástica fórmula de determinación sobre base presuntiva…” (Negritas y subrayado de la recurrente)

Que “…en el presente caso debemos señalar que al pretender la fiscalización de EL MUNICIPIO el pago por parte de nuestra representada de la cantidad de (…) a través de una sospechosa determinación sobre base presuntiva al no haber querido valorar los elementos probatorios consignados en su oportunidad por parte de CEMEX, HA INCURRIDO LA ADMINISTRACIÓN EN UN ABUSO DE LA FORMA JURÍDICA PARA TERGIVERSAR EL HECHO GENERADOR, UTILIZANDO SUBTERFUGIOS PARA CCREAR (sic) UN “VERDADERO” HECHO IMPONIBLE, EN DETRIMENTO DE MI REPRESENTADA Y QUE ESTE PROCEDER DEFORMA EL EFECTO NORMAL DE LA LEY TRIBUTARIA EN PROVECHO ILEGÍTIMO DEL FISCO LO CUAL ADEMAS ES VIOLATORIO DEL PRINCIPIO DE JUSTICIA TRIBUTARIA, APLICANDO LA LEY EN CONTRA DE SU PROPIO Y VERDADERO PROPÓSITO…” (Destacado de la recurrente)

Que “…La violación de estos principios se hace más evidente cuando tenemos que mi representada cumplió cabalmente con las obligaciones tributarias por las actividades descritas en la Ordenanza de EL MUNICIPIO, tal y como se demuestra en las planillas de “Determinación y Pago de Impuesto Sobre Actividades Económicas (OIAE, Artículo 42)” (Anexo “E1” a “E-47”).

Que “…D. De la violación al principio de (sic) debido proceso y derecho a la defensa (sic) Violación al procedimiento de Determinación de la Obligación Tributaria ……Que “…Vemos como el interés de EL MUNICIPIO de concluir la existencia de esta omisión de pago lo llevó, como dijimos, a no valorar las documentales que fueron consignadas por CEMEX en el proceso de fiscalización (Anexo “F”), así como justificar o motivar las razones por las cuales, a su criterio, estas documentales eran insuficientes para conducirlo a la determinación sobre base cierta. Aún más, los fiscales actuantes no motivaron las razones que, nos imaginamos, los llevan a concluir que precisamente las documentales no consignadas eran las que constituían el elemento medular de la fiscalización que llevaron a cabo, haciendo señalamientos genéricos y poco precisos…”

Que “…Esto pone a CEMEX en una situación de completa indefensión, por cuanto no existe ni siquiera la posibilidad de presumir la procedencia y justificación de la conclusión a la que llega EL MUNICIPIO, cuando de forma muy conveniente no valora los documentos suministrados por CEMEX de acuerdo a los requerimientos previamente hechos por EL MUNICIPIO…”

Que “…la existencia de un acto sin ningún tipo de motivación impide, a todas luces, que CEMEX se encuentre en conocimiento de las circunstancias particulares que sustentaron dicho acto. Además, imposibilita el acceso a la información requerida por nuestra representada para la estructuración cabal de los alegatos y pruebas que sustentan la adecuación a derecho en cuanto al cumplimiento de sus obligaciones tributarios (sic) para con EL MUNICIPIO. Aunado a lo anterior, la fórmula utilizada por los fiscales actuantes para lograr la determinación presuntiva, carece de toda fundamentación, empleando de esta manera una fórmula carente de toda lógica…”

Que “…Como quiera que al haber tenido que ejercer el Recurso Contencioso Tributario contra la actuación de la Administración Tributaria al emitir EL ACTA y LA RESOLUCIÓN, ha ocasionado y ocasionará expensas en el presente juicio, no reembolsables, con lo cual nuestra representada se verá perjudicada sin tener posibilidad de una justa indemnización, siendo que esto violentaría el derecho a la defensa de CEMEX, solicito a este Tribunal, que en el caso de ser declarado con lugar lo solicitado en el presente Recurso Contencioso Tributario, se aplique el primer aparte del artículo 327 del Código Orgánico Tributario, condenando en consecuencia en costas a EL MUNICIPIO…”

EL MUNICIPIO:

Que “…conforme lo señaló la Administración Tributaria en la Resolución recurrida de conformidad a lo establecido en el artículo 56 numerales “1” y “3” del Código Orgánica (sic) Tributario (COT) cuando la administración Tributaria (sic) no haya podido conocer el hecho imponible, en los casos de verificación, fiscalización y determinación de oficio EL LAPSO DE PRESCRIPCIÓN SE EXTIENDE A SEIS (6) AÑOS, situación esta presentada conforme se desprende de las actas del expediente administrativo en el presente caso…”

Que “…las causas de interrupción de la prescripción de las obligaciones Tributarias (sic) están plasmadas en el artículo 61 COT y una vez actualizada una de estas etapas el lapso de prescripción se renueva y debe comenzar a computarse nuevamente, en tal sentido y conforme los numeras (sic) “1” y “4” del mismo artículo operó en el caso bajo examen conforme lo establece la norma tributaria señalada, en primer lugar porque el contribuyente CEMEX VENEZUELA S.A.C.A., de manera reiterada incumplió durante los años de fiscalización con el ordenamiento jurídico lo cual encuadra en el supuesto de hecho del numeral “4” del artículo 61 por una parte y por otra el procedimiento de fiscalización fue notificado al contribuyente en fecha 02 de junio de 2005 lo cual conforme lo establece el numeral “1” del artículo 61 del COT también constituye un medio interruptivo de la prescripción motivos por los cuales al haberse extendido el lapso de prescripción a seis (6) años conforme a la conducta del contribuyente y al haber sido interrumpida la prescripción por la acción del contribuyente al incurrir en ilícitos del mismo tipo y de la Administración Tributaria al notificar de la fiscalización NO OPERÓ LA PRESCRIPCIÓN EN EL PRESENTE CASO DE LOS EJERCICIOS COMPRENDIDOS ENTRE LOS MESES DE ENERO, FEBRERO Y MARZO DE 2001 Y EL MES DE MARZO DE 2003, como alega el recurrente por lo que este tribunal debe declarar SIN LUGAR la defensa de prescripción…”

Que “…la parte recurrente en su escrito recursivo señala que si (sic) consignó todos los documentos peticionados en las actas de requerimiento por parte de la Administración Tributaria a la que represento, afirmando que así lo probará en el desarrollo del recurso, por lo cual a fines de demostrar el incumplimiento por parte del administrado ya no es carga probatoria de la Administración conforme establece los Principios de la Potestad Sancionatoria, sino que se (sic) basado en alegatos del recurrente, es este, que (sic) deberá demostrar lo contrario a los hechos explanados en el Acto objeto de este recurso por lo menos en lo pertinente a (sic) el incumplimiento de sus deberes formales…”

Que “…los funcionarios de la Administración Tributaria Municipal YANGRET LEÓN y HERMAN CADEVILLA, son expertos en el área de Contabilidad razón por la cual ejercer dichas funciones dentro de mi representada, motivo por el cual si señalaron que en su opinión de expertos eran necesarios todos los documentos no entregados a fines de proceder a efectuar la determinación en función de la base cierta así debe ser, pues su criterio como expertos para ser contravenido debe hacerse a través de otro u otros expertos en la misma área razón por la cual al contravenirlo sólo con argumentos y no con otra prueba que arroje que lo alegado por el contribuyente es cierto debe tenerse como veras (sic) el criterio de la administración basado en los principios de Presunción de Legalidad y Validez de los Actos Administrativos establecido en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…”

Que “…si bien la buena fe se presume y la mala fe se demuestra conforme a los Principios Generales de nuestro Derecho no podemos echar mano en nuestra argumentación de la conveniencia o no para el contribuyente de presentar la información omitida pues estaríamos actuando al margen de la Ley, lo que si podemos señalar es que el legislador previendo esta eventualidad estableció en el artículo 131 COT la posibilidad de que la determinación del Tributo (sic) se efectuara sobre base presuntiva cuando la documentación presentada por el contribuyente no fuera (sic) suficiente a fines de determinar sobre base cierta…”

Que “…basado en el principio que “NADIE PUEDE ALEGAR SU PROPIA TORPEZA” debemos señalar que la omisión por error involuntario de hacer entrega de la documentación requerida no justifica tal acción y por ende es esta conducta la que impide la posibilidad de efectuar la determinación sobre base cierta y no la voluntad punitiva de la Administración como intenta hacer ver a este juzgador el recurrente, la que impidió la determinación del Tributo (sic) sobre la base cierta, motivo por el que debe ser desechado por este Tribunal este ALEGATO (sic)…”

Que “…al no promover prueba alguna el recurrente en contravención a lo señalado por la ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA en la forma de determinación del tributo conforme a la base presuntiva por la falta de información en que incurrió el recurrente debe tenerse como cierta (sic) y veraz el criterio explanado por la administración, pues los representantes de la recurrida no poseen el conocimiento técnico para emitir un juicio veraz y científico al respecto, pues, estos son profesionales del derecho y no en el área de la ADMINISTRACIÓN O CONTADURÍA…”

Que “…la administración Tributaria (sic) hubiera podido efectuar la determinación sobre la base cierta con la concatenación de los distintos documentos contables aportados, más sin embargo a criterio de los expertos de la administración estos no fueron suficientes, esto es motivación, pues permitió al contribuyente argumentar al contrario al decir que con la información suministrada si se podía efectuar la determinación sobre base cierta…”

Que “…no entendemos por qué se habla de inmotivación, cuando la realidad es que el acto fue totalmente motivado y si bien el contribuyente considera que sí se podía determinar la base cierta con los documentos suministrados debió probarlo a través de expertos, pero no lo hizo motivo por el cual debe ser desechado, pues incluso después de haberlo probado el vicio que hubiera podido existir en el acto era el de falso supuesto pero jamás el de inmotivación…”

Que “…la interpretación efectuada está cónsona y conforme con los principios generales y legales en materia tributaria, señalando además que al no lograr demostrar el recurrente que los criterios tomados por la Administración fueron errados mal puede hablar de violación al principio de certeza y seguridad jurídica…”

MOTIVACION

Punto Previo: Antes de entrar a conocer el fondo del asunto, debe esta sentenciadora indicar que la representación del Fisco Municipal presento en forma extemporánea el expediente administrativo, siendo consignado en fecha 09 de diciembre de 2010. Al respecto se trae a colación lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión No. 1042 de fecha 7 de julio de 2008, según la cual:

“…En efecto, esta S. ha establecido que todo justiciable tiene derecho a la obtención de una tutela judicial eficaz, el cual consiste en que se tenga acceso a la jurisdicción, ser juzgado por el Juez Natural con las garantías debidas y se obtenga una decisión conforme a derecho que sea, efectivamente, ejecutada. (Vid. Sentencia n.° 3530/05).

En el asunto de autos, la Sala observa que, pese a que la propia Sala Político-Administrativa indicó que los representantes judiciales del SENIAT habían consignado el expediente administrativo de forma demorada, lo cual, a su vez, calificó de irregular y contrario al artículo 264 del Código Orgánico Tributario, al momento de la decisión, no atribuyó a la demora que delató la consecuencia jurídica que le correspondía, sino, por el contrario, dio pleno valor probatorio a unos documentos que fueron consignados luego de dicho “VISTOS”, con lo cual subvirtió el orden preclusivo de los actos procesales.

En efecto, esta S. juzga que en reconocimiento al derecho a la defensa, debido proceso y principio de preclusividad de los actos, la Sala Político Administrativa no podía valorar unos documentos que fueron consignados luego de “VISTOS”, por cuanto una vez que se celebra el acto de informes y se dice “VISTOS” la causa pasa al estado de sentencia, conforme lo dispone el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, con lo cual no pueden apreciarse pruebas distintas de las que fueron hechas valer durante el juicio en la fase probatoria, o hasta antes de vista la causa, si se trata de documentos públicos.

Es una manifestación natural del derecho a la defensa que las partes ejerzan el control de las pruebas que, válidamente, se promuevan y evacuen. De no existir ese control sobre la prueba, sin duda se menoscabaría el derecho a la defensa. Pues bien, en ese sentido, la Sala concluye que para que pueda darse un efectivo control de la prueba, debe, necesariamente, disponerse de una oportunidad cierta para que tal contradicción se produzca, y la etapa procesal natural para tal contradicción es la fase de oposición a las pruebas.

En el caso sub iudice, como se apuntó previamente, una vez que la causa fue vista y entró a estado de sentencia, no podía consumarse ningún tipo de control sobre una prueba, en virtud de que ninguna de las partes podía promover, luego de “VISTOS”, una prueba, y, menos aún, el juzgador puede apreciarla, so pena de violación a los derechos a la defensa y debido proceso. Así se establece…”

En este sentido aplicando la jurisprudencia supra transcrita al asunto de marras, se tiene que el vencimiento del término para la presentación de los Informes de las partes en el proceso se dio en fecha 21 de octubre de 2010 y la consignación del expediente administrativo formado a la contribuyente en sede administrativa fue en fecha 09 de diciembre de 2010, es decir que dicho expediente fue consignado fuera de lapso procesal correspondiente; en consecuencia a fin de preservar la igualdad de las partes en el proceso, el debido proceso y el derecho a la defensa, este tribunal no valorar las mencionadas documentales, por cuanto se violaría derechos de rasgo Constitucional al recurrente y se atentaría contra la seguridad jurídica que tiene que imperar en todo Estado de Derecho y de Justicia. Así se declara.

Dicho lo anterior, se procede analizar el fondo del asunto:

Alega la recurrente la prescripción de las obligaciones tributarias al indicar en el recurso contencioso tributario lo siguiente:

…EL ACTA fue notificada, como ya hemos señalado, en fecha 16 de febrero de 2007, de manera tal que las obligaciones reclamadas a nuestra representada por EL MUNICIPIO en EL ACTA y en LA RESOLUCIÓN correspondientes a los ejercicios comprendidos entre los meses de enero, febrero y marzo de 2001 y el mes de marzo de 2003 se encuentran evidentemente prescritas…

En este sentido se realizan las siguientes consideraciones:

Cursa a los folios que van desde el 50 hasta el folio 67 de este expediente, el Acta de Reparo N 014/2007, suscrita por los funcionarios fiscales adscritos al Servicio Municipal de Administración Tributaria (SEMAT) el 8 de febrero de 2007, notificada a la contribuyente el 16 de febrero de 2007, mediante la cual se le informa los resultados de la investigación fiscal iniciada en fecha 02 de junio de 2005, según se lee en el folio 52 de este expediente, contentivo de la citada Acta.

A los folios 77 al 113 riela la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo Nº 116F-2007 de fecha 21 de diciembre de 2007, notificada a la recurrente, el 27 de diciembre de 2007, suscrita por la Abogada I.L. de H., en su carácter de Gerente General (E) del Servicio Municipal de Administración Tributaria (SEMAT), por medio de la cual se le determinan de oficio a la contribuyente cantidades de dinero por concepto de impuesto por pagar, intereses y multas. Asimismo a los folios 161, 162 y 163 de este expediente, cursa el Acta de Recepción de Documentación S/N, de fecha 13 de noviembre de 2006, por medio de la cual se dejó constancia de los documentos consignados por la contribuyente a los fines de la revisión fiscal.

Por otra parte, a los folios que van desde el 164 hasta el 169, consta el Acta de Asamblea Extraordinaria celebrada por la firma mercantil recurrente, en fecha 30 de septiembre de 2005, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado M., bajo el Nº 57, Tomo 193-A SDO.

Expuesto lo anterior este tribunal considera, que la recurrente solicita ante este órgano jurisdiccional la prescripción de los períodos fiscales coincidentes con los meses de enero, febrero y marzo de 2001; marzo, abril y mayo de 2001; junio, julio y agosto de 2001, septiembre 2001, octubre 2001, noviembre 2001, diciembre 2001; enero 2002, febrero 2002, marzo 2002, abril 2002, mayo 2002, junio 2002, julio 2002, agosto 2002, septiembre 2002, octubre 2002, noviembre 2002, diciembre 2002, enero 2003, febrero 2003 y marzo de 2003.

Así las cosas, tomando en cuenta los períodos fiscales cuya prescripción se pide, se tiene que los meses que van desde enero 2001 hasta octubre 2001, se deben analizar de conformidad con lo establecido en el Código Orgánico Tributario vigente durante esos períodos de imposición, es decir, conforme a lo estatuido en el Código Orgánico Tributario de 1994 y para los ejercicios fiscales coincidentes con los meses que van desde noviembre de 2001 hasta marzo de 2003, la prescripción se analizará de conformidad con lo establecido en el Código Orgánico Tributario de 2001, toda vez que con relación a la norma que regula la solicitada prescripción la misma entró en vigencia el 18 de octubre de 2001, de conformidad con lo establecido en el artículo 343 del Código Orgánico Tributario de 2001, cuyas normas son aplicables por remisión expresa del artículo 5 de la Ordenanza de Hacienda Pública Municipal vigente ratione temporis, según el cual:

Artículo 5°. Los créditos a favor del Municipio prescriben a los 10 años, contados a partir de la fecha en la cual el pago se hizo exigible.

PARÁGRAFO PRIMERO: No obstante lo dispuesto en este artículo, la prescripción de la obligación tributaria y sus accesorios, así como la interrupción y suspensión de aquella, se regirá de acuerdo a lo dispuesto en la Ley Orgánica de Régimen Municipal, según lo previsto en el Código Orgánico Tributario y en consecuencia el lapso de prescripción será de cuatro (4) años. Este término será de seis (6) en los casos siguientes:(…)

.

En este sentido, se transcriben las normas que ratione temporis regulaban la institución de la prescripción, contenidas en el Código Orgánico Tributario de 1994, aplicables como ya se indicó durante los períodos de imposición coincidentes con los trimestres y meses que van desde enero-febrero-marzo 2001; abril-mayo-junio 2001 y julio-agosto-septiembre 2001, las cuales son del tenor siguiente:

ARTÍCULO 51: La obligación tributaria y sus accesorios prescriben a los cuatro (4) años.

Este término será de seis (6) años cuando el contribuyente o responsable no cumplan con la obligación de inscribirse en los registros pertinentes, de declarar el hecho imponible o de presentar las declaraciones tributarias a que están obligados, y en los casos de determinación de oficio, cuando la administración tributaria no pudo conocer el hecho

ARTÍCULO 53: El término se contará desde el 1º de enero del año siguiente a aquél en que se produjo el hecho imponible.

Para los tributos cuya determinación o liquidación es periódica, se entenderá que el hecho imponible se produce al finalizar el período respectivo.

El lapso de prescripción para ejercer la acción de reintegro se computará desde el 1º de enero del año siguiente a aquél en que se efectuó el pago indebido

ARTÍCULO 54: El curso de la prescripción se interrumpe: 1. Por la declaración del hecho imponible.

2. Por la determinación del tributo, sea ésta efectuada por la Administración Tributaria o por el contribuyente, tomándose como fecha la de notificación o de presentación de la liquidación respectiva.

3. Por el reconocimiento de la obligación por parte del deudor.

4. Por el pedido de prórroga u otras facilidades de pago.

5. Por el acta levantada por funcionario fiscal competente.

6. Por todo acto administrativo o actuación judicial que se realice para efectuar el cobro de la obligación tributaria ya determinada y de sus accesorios, o para obtener la repetición del pago indebido de los mismos, que haya sido legalmente notificado al deudor.

PARÁGRAFO ÚNICO: El efecto de la interrupción de la prescripción se contrae al monto, total o parcial, de la obligación tributaria o del pago indebido, correspondiente al o los períodos fiscales a que se refiera el acto interruptivo y se extiende de derecho a los respectivos accesorios

De conformidad con las normas transcritas se inicia el análisis del primero, segundo y tercer trimestre del año 2001 (enero a marzo de 2001; abril a junio de 2001 y julio a septiembre de 2001), a los fines de determinar si con respecto a los mismos se ha producido la prescripción de la obligación tributaria solicitada, en este orden se tiene, que la norma prevé normalmente el lapso de prescripción de 4 años para efectos de su cómputo y de seis (6) años para los casos siguientes: Cuando los contribuyentes o responsables no estuvieren inscritos en los registros correspondientes, cuando no declaren el hecho imponible o no presenten las declaraciones tributarias a que están obligados, y finalmente en los casos de determinación de oficio, cuando la administración tributaria no pudo conocer el hecho, en este sentido, se observa que la administración tributaria municipal, inició la determinación de oficio en fecha 02 de junio de 2005; cuando notificó a la contribuyente de la revisión fiscal mediante la Resolución Nº 218-2003 de fecha 25 de septiembre de 2003, según consta del Acta de Reparo Nº 014/2007, de fecha 08 de febrero de 2007, notificada el 16 de febrero de 2007, (folio 52), cuya notificación constituye una causal de interrupción del lapso de la prescripción de acuerdo con lo establecido en el artículo 54 del Código Orgánico Tributario de 1994, cuando estatuye las causales de interrupción del término de prescripción, así, tomando en cuenta a su vez lo establecido en el artículo 53 del Código Orgánico Tributario de 1994, el término se contará desde el primero de enero del año siguiente a aquél en que se produjo el hecho imponible, comenzando a contar el mencionado lapso de seis (6) años para los períodos de imposición que se analizan, a partir del primero de enero de 2002, verificándose que desde este día 1 de enero de 2002, hasta el día 2 de junio de 2005, ha transcurrido un lapso de tres (3) años, cinco (5) meses y un (1) día, lapso que no consume el término establecido a los fines de considerar la prescripción de las obligaciones tributarias generadas durante el primero, segundo y tercer trimestre del año 2001 (enero a marzo de 2001; abril a junio de 2001 y julio a septiembre de 2001), en consecuencia se declara improcedente la prescripción solicitada de los periodos antes identificados Así se establece.

Por otra parte, es de indicar que el artículo 55 en concordancia con el 56 del Código Orgánico tributario del año 2001, es del mismo contenido de los articulo 53 y 54 del Código Orgánico Tributario del año 1994, por lo cual se evidencia igualmente que los períodos de imposición coincidentes con el meses de octubre, noviembre y diciembre de 2001 no están prescriptos; toda vez que desde el primero de enero de 2002, hasta el día en que se le notificó a la recurrente el inicio de la averiguación fiscal, es decir el día 2 de junio de 2005, transcurrió como ya se señaló un lapso de tres (3) años, cinco (5) meses y un (1) día, en consecuencia no se consumó la prescripción alegada. Así se declara.

Asimismo con relación a los ejercicios fiscales coincidentes con los meses de enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2002, el análisis debe hacerse en función de lo previsto en las normas que regulan la institución de la prescripción contenidas en el Código Orgánico Tributario de 2001, dichas normas establecen:

Artículo 55. Prescriben a los cuatro (4) años los siguientes derechos y acciones:

1. El derecho para verificar, fiscalizar y determinar la obligación tributaria con sus accesorios.

2. La acción para imponer sanciones tributarias, distintas a las penas privativas de la libertad.

3. El derecho a la recuperación de impuestos y a la devolución de pagos indebidos.

Artículo 56. En los casos previstos en los numerales 1 y 2 del artículo anterior, el término establecido se extenderá a seis (6) años cuando ocurran cualesquiera de las circunstancias siguientes:

1. El sujeto pasivo no cumplan con la obligación de declarar el hecho imponible o de presentar las declaraciones tributarias a que estén obligados.

2. El sujeto pasivo o terceros no cumplan con la obligación de declarar el hecho imponible o de presentar las declaraciones tributarias a que estén obligados.

3. La Administración Tributaria no haya podido conocer el hecho imponible, en los casos de verificación, fiscalización y determinación de oficio.

4. El sujeto pasivo haya extraído del país los bienes afectos al pago de la obligación tributaria, o se trate de hechos imponibles vinculados a actos realizados o a bienes ubicados en el exterior.

5. El contribuyente no lleve contabilidad, no la conserve durante el plazo legal o lleve doble contabilidad.

Artículo 60. El cómputo del término de prescripción se contará:

1. En el caso previsto en el numeral 1 del artículo 55 de este Código, desde el 1° de enero del año calendario siguiente a aquél en que se produjo el hecho imponible.

Para los tributos cuya liquidación es periódica se entenderá que el hecho imponible se produce al finalizar el período respectivo.

2. En el caso previsto en el numeral 2 del artículo 55 de este Código, desde el 1° de enero del año calendario siguiente a aquél en que se cometió el ilícito sancionable.

3. En el caso previsto en el numeral 3 del artículo 55 de este Código, desde el 1° de enero del año calendario siguiente a aquél en que se verificó el hecho imponible que dio derecho a la recuperación de impuesto, se realizó el pago indebido o se constituyó el saldo a favor, según corresponda.

4. En el caso previsto en el artículo 57, desde 1° de enero del año siguiente a aquel en que se cometió el ilícito sancionable con pena restrictiva de la libertad.

5. En el caso previsto en el artículo 58, desde día en que quedó firme la sentencia o desde el quebrantamiento de la condena si hubiere ésta comenzado a cumplirse.

6. En el caso previsto en el artículo 59, desde el 1° de enero del año calendario siguiente a aquél en que la deuda quedó definitivamente firme.

P.Ú.: La declaratoria a que hacen referencia los artículos 55, 56, 57, 58 y 59 de este Código, se hará sin perjuicio de la imposición de las sanciones disciplinarias, administrativas y penales que correspondan a los funcionarios de la Administración Tributaria que sin causa justificada sean responsables

Artículo 61. La prescripción se interrumpe, según corresponda:

1. Por cualquier acción administrativa, notificada al sujeto pasivo, conducente al reconocimiento, regularización, fiscalización y determinación, aseguramiento, comprobación, liquidación y recaudación del tributo por cada hecho imponible.

2. Por cualquier actuación del sujeto pasivo conducente al reconocimiento de la obligación tributaria o al pago o liquidación de la deuda.

3. Por la solicitud de prórroga u otras facilidades de pago.

4. Por la comisión de nuevos ilícitos del mismo tipo.

5. Por cualquier acto fehaciente del sujeto pasivo que pretenda ejercer el derecho de repetición ante la Administración Tributaria, o por cualquier acto de esa Administración en que se reconozca la existencia del pago indebido o del saldo acreedor.

Interrumpida la prescripción, comenzará a computarse nuevamente al día siguiente de aquél en que se produjo la interrupción.

P.Ú.: El efecto de la interrupción de la prescripción se contrae a la obligación tributaria o pago indebido, correspondiente al o los períodos fiscales a que se refiera el acto interruptivo y se extiende de derecho a las multas y a los respectivos accesorios.

De conformidad con las normas transcritas, en el presente asunto se observa que al igual que en los períodos de imposición anteriores a los que van desde el mes de enero de 2002 hasta el mes de diciembre de 2002, así como para los ejercicios fiscales coincidentes con los meses de enero, febrero y marzo de 2003 cuya prescripción se pide, se prevé un lapso regular de cuatro (4) años para considerar que se ha consumado la prescripción a los fines de su cómputo, sin embargo dicho lapso será de seis (6) años cuando la administración tributaria no ha podido conocer el hecho en los casos de verificación, fiscalización y determinación de oficio, como ocurrió en el presente asunto, en el que la contribuyente fue sometida a un procedimiento de fiscalización de oficio. Así las cosas, tomando en cuenta que la administración tributaria municipal, inició su acción fiscalizadora mediante la Resolución Nº 218-2003, de fecha 25 de septiembre de 2003, notificada en fecha 02 de junio de 2005, según Acta de Reparo Nº 014/2007, de fecha 08 de febrero de 2007 (folio 52), la misma constituye una causal de interrupción del lapso de la prescripción de acuerdo con lo establecido en el artículo 61 del Código Orgánico Tributario de 2001 y considerando que la recurrente fue sometida a una revisión de oficio, el lapso a considerar para efectos del cómputo de la prescripción el de seis (6) años según lo previsto en el artículo 56 eiusdem el cual comienza a contarse a partir del primero de enero del año calendario siguiente a aquél en que se cometió el ilícito sancionable, representado en el presente asunto por la omisión de tributos durante los períodos fiscales investigados, en este orden, para los períodos de imposición coincidentes con los meses de enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2002, el lapso de prescripción comenzará a contarse desde el día 01 de enero de 2003, verificándose que desde la fecha anteriormente señalada hasta el día 02 de junio de 2005, fecha en que se le notificó a la recurrente el inicio de la averiguación administrativa, ha transcurrido un lapso de dos (2) años, cinco (5) meses y un (1) día, por lo cual con relación a los mencionados no se produjo la prescripción aludida por la contribuyente.

Asimismo con relación a los ejercicios fiscales enero, febrero y marzo de 2003, períodos cuya prescripción también solicita la contribuyente, este tribunal en atención al anterior análisis el cual se aplica perfectamente a los mencionados períodos, indica que desde el día 1 de enero de 2004, fecha que inicia el cómputo de los seis (6) años previstos en el artículo 56 del Código Orgánico Tributario de 2001, hasta el día 2 de junio de 2005, fecha en la que se le notificó de la apertura del procedimiento administrativo de fiscalización ha transcurrido un lapso de un (1) año, cinco (5) meses y un (1) día, con lo cual igualmente se declara que no se consumó el lapso de prescripción establecido legalmente, en consecuencia no se ha producido la prescripción alegada por la recurrente. Así también se establece.

Por otra parte, observa esta sentenciadora que la recurrente argumenta desde diferentes ópticas su inconformidad con el procedimiento de determinación empleado por la administración tributaria por cuanto se realizó sobre base presuntiva y no sobre base cierta, en tal sentido expuso:

…CEMEX entregó a EL MUNICIPIO de forma oportuna la documentación necesaria a los fines de conocer el hecho imponible y así lograr una determinación adecuada sobre base cierta y no sobre base presuntiva como alega tuvo que hacer…

Omissis…

“…EL MUNICIPIO convenientemente no hace mención a la documentación que fue entregada por nuestra representada en fecha 13 de noviembre de 2006, y que está detallada en el “Acta de Recepción de Documentación” de la misma fecha (Anexo “F”), así como al pago que hizo de conformidad con lo contenido en las planillas de “Determinación, Declaración y Pago de (sic) Impuesto Sobre Actividades Económicas (OIAE, Artículo 42 )” (Anexo “E-1” a “E-47”) documentación esta de la que se prueba el pago oportuno y ajustado a derecho que hizo CEMEX de las obligaciones tributarias que tenía con EL MUNICIPIO, de acuerdo a lo contenido en su Ordenanza…”

“…EL MUNICIPIO llevó a cabo un proceso de revisión fiscal durante el cual le hizo a CEMEX una serie de requerimientos que fueron en su mayoría cubiertos.

Omisiss

…Pareciera ser que EL MUNICIPIO se vale de esta sutil falta cometida por nuestra representada al omitir por error involuntario la presentación de cierta información requerida (documentación esta por demás irrelevante a los fines de llegar a una determinación cierta), para así tratar de justificar la determinación sobre base presuntiva que llevó adelante y que convenientemente lo llevó a la conclusión de la existencia de una obligación pendiente por la cantidad de (…)…

Omisiss

Ahora bien considerando lo señalado por la contribuyente esta juzgadora transcribe los artículos de aplicación local vigentes ratione temporis, de los cuales deriva la posibilidad de emplear el procedimiento excepcional de determinación de la obligación tributaria sobre base presunta y fueron aplicado a la contribuyente de marras. Al respecto los artículos 47 y 50 de la Ordenanza de Reforma Parcial de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar, publicada en Gaceta Municipal Extraordinaria Nº 1649, de fecha 01 de noviembre de 2001, establecen:

ARTÍCULO 47.- Sin perjuicio de la aplicación de las disposiciones de la Ordenanza de Hacienda Pública Municipal, a los fines de la determinación de oficio del impuesto previsto en esta Ordenanza, de conformidad a las disposiciones precedentes, se procederá de la siguiente manera:

1.- Sobre base cierta, con apoyo de los elementos que permitan conocer en forma directa el hecho imponible y la base imponible del impuesto.

2.- Sobre base presuntiva en mérito a los hechos y circunstancias que por su vinculación o conexión normal con el hecho imponible, permitan determinar la existencia y cuantía de la obligación tributaria.

ARTÍCULO 50.- La determinación sobre base presuntiva sólo procederá si el sujeto pasivo no proporciona los elementos de juicio requeridos para practicar la determinación sobre base cierta y a la Alcaldía le fuese imposible obtener por sí misma dichos elementos. En este caso subsiste la responsabilidad por las diferencias que pudieren corresponder derivadas de una posterior determinación sobre base cierta practicada en tiempo oportuno.

La determinación sobre base presunta no puede ser reconsiderada, apelada, ni impugnada fundándose en hechos que el contribuyente hubiere ocultado a la administración tributaria municipal, dentro del plazo que al efecto fijen las normas sobre hacienda (sic) Pública Municipal.

Por su parte el artículo 130 del Código Orgánico Tributario vigente prevé:

ARTÍCULO 130: Los contribuyentes y responsables, ocurridos los hechos previstos en la Ley cuya realización origina el nacimiento de una obligación tributaria, deberán determinar y cumplir por sí mismos dicha obligación o proporcionar la información necesaria para que la determinación sea efectuada por la Administración Tributaria, según lo dispuesto en las leyes y demás normas de carácter tributario.

No obstante, la Administración Tributaria podrá proceder a la determinación de oficio, sobre base cierta o sobre base presuntiva, así como solicitar las medidas cautelares conforme a las disposiciones de este Código, en cualesquiera de las siguientes situaciones:

1. Cuando el contribuyente o responsable hubiere omitido presentar la declaración.

2. Cuando la declaración ofreciera dudas relativas a su veracidad o exactitud.

3. Cuando el contribuyente, debidamente requerido conforme a la ley, no exhiba los libros y documentos pertinentes o no aporte los elementos necesarios para efectuar la determinación.

4. Cuando la declaración no esté respaldada por los documentos, contabilidad u otros medios que permitan conocer los antecedentes, así como el monto de las operaciones que deban servir para el cálculo del tributo.

5. Cuando los libros, registros y demás documentos no reflejen el patrimonio real del contribuyente.

6. Cuando así lo establezcan este Código o las leyes tributarias, las cuales deberán señalar expresamente las condiciones y requisitos para que proceda.

ARTÍCULO 131: La determinación por la Administración Tributaria se realizará aplicando los siguientes sistemas:

1. Sobre base cierta, con apoyo en todos los elementos que permitan conocer en forma directa los hechos imponibles.

2. Sobre base presuntiva, en mérito de los elementos, hechos y circunstancias que por su vinculación o conexión con el hecho imponible permitan determinar la existencia y cuantía de la obligación tributaria.

Con respecto a la determinación sobre base presunta ha señaló la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 62, dictada en fecha 21 de enero de 2010, lo que a continuación se transcribe:

…Al respecto observa la Sala que la Administración Tributaria Municipal hizo constar en los actos impugnados lo siguiente: “…dado que no fueron aportados los elementos necesarios para conocer los elementos del tributo, en el caso de las partidas 511 y 512, como lo son (base imponible, hecho generador y cuantía de la obligación) se procedió necesariamente a utilizar el sistema sobre base presunta…”, lo cual no fue desvirtuado por la contribuyente.

Por lo tanto, consideró la recurrida que no habiendo prueba en el expediente de que la contribuyente hubiere suministrado a la fiscalización los elementos necesarios para la determinación sobre base cierta -respecto de las partidas contables Nos. 511 y 512-, respaldando su argumento solamente en lo que afirmó el Director de Hacienda Pública del Municipio Valencia en los actos administrativos recurridos, debía declarar ajustada a derecho la determinación sobre base presuntiva. Así se declara…

De conformidad con lo establecido en las normas locales, las normas del Código Orgánico Tributario vigente y la jurisprudencia supra transcritas, en el asunto analizado se observa la declaración contenida en el acto administrativo recurrido, específicamente al folio 52 de este expediente, por medio del cual dejó constancia que a la contribuyente le fueron expedidas siete (7) Actas de Requerimiento, numeradas 01, 02, 03, 04, 05, 06 y 07, notificadas en fechas 2 de junio de 2005; 29 de agosto de 2005; 19 de octubre de 2005; 1 de noviembre de 2005; 8 de junio de 2006; 30 de junio de 2006 y 1 de septiembre de 2006, respectivamente, solicitándosele la información requerida para llevar a cabo la determinación de la obligación tributaria sobre base cierta, advirtiéndose según lo expuso la misma administración mediante el Acta de Recepción de Documentos, emitida en fecha 13 de noviembre de 2006, que la contribuyente no presentó la documentación solicitada por los fiscales actuantes por medio de las Actas de Requerimiento números 04, 05, 06 y 07, de fechas 1 de noviembre de 2005; 8 de junio de 2006; 30 de junio de 2006 y 1 de septiembre de 2006 respectivamente, por lo cual debe indicarse que ante la falta de consignación de los recaudos solicitados en el tiempo otorgado para ello, la administración tributaria procedió aplicar la determinación sobre base presunta, procedimiento que se considera extraordinario, por cuanto en principio debe la administración llevar a cabo la investigación fiscal sobre base cierta, es decir, con fundamento en todos los elementos que permitan conocer en forma directa los hechos imponibles relacionados con el ejercicio de las actividades económicas del contribuyente, los cuales deben ser proporcionados en su oportunidad, así las cosas se observa de las documentales que rielan en el expediente que la contribuyente se limitó a explanar ampliamente y por diversos motivos, la impugnación de la determinación efectuada por la administración tributaria sobre base presunta, sin consignar por ante esta instancia judicial los elementos que hubieren conducido a desvirtuar la determinación hecha por la administración tributaria, colocando a esta sentenciadora en la imposibilidad de hacer alguna declaratoria favorable a sus intereses, toda vez que señala en su escrito recursorio que a su parecer “…EL MUNICIPIO se vale de esta sutil falta cometida por nuestra representada al omitir por error involuntario la presentación de cierta información requerida (documentación esta por demás irrelevante a los fines de llegar a una determinación cierta), para así tratar de justificar la determinación sobre base presuntiva que llevó adelante y que convenientemente lo llevó a la conclusión de la existencia de una obligación pendiente…”, lo dicho por la parte recurrente es a todas luces inaceptable, por cuanto el contribuyente no puede pretender que con solo una parte de los documentos consignados, la Administración Tributaria tenía la obligación de ejecutar una determinación sobre base cierta, ya que para tener este derecho debió dar cumplimiento a los establecido en las normas antes comentadas; contrario a ello se verifico del acto administrativo recurrido así como del Acta de Recepción de fecha 13 de noviembre de 2006, cursante a los folios 161, 162 y 163 de este expediente, que la recurrente en sede administrativa no entregó a los fiscales actuantes toda la documentación solicitada en las Actas de Requerimiento números 04, 05, 06 y 07, de fechas 1 de noviembre de 2005; 8 de junio de 2006; 30 de junio de 2006 y 1 de septiembre de 2006 respectivamente, limitando así la posibilidad de tener una visión completa de su situación fiscal.

Dicho lo anterior, esta juzgadora debe indicar que no puede validarse lo indicado por el recurrente cuando señala que la falta de presentación de todas las documentales exigidas por medio de las mencionadas Actas de Requerimiento, es una sutil falta cometida por ella que la condujo a omitir por error involuntario la presentación de cierta información requerida, documentación que a la vez determina como irrelevante a los fines que la administración tributaria practicara la determinación sobre base cierta, pues para ello se requiere la presentación de “todos” los elementos que conduzcan a este resultado y no con base en algunos de ellos o los escogidos por el contribuyente para ser entregados a la administración tributaria a los fines de la determinación de la obligación tributaria, toda vez que la omisión de todos los documentos requeridos conllevo a la administración tributaria a aplicar la determinación de la obligación tributaria sobre base presuntiva, tal como quedó establecido tanto en el artículo 131 del Código Orgánico Tributario vigente como en el artículo 47 de la Ordenanza de Reforma Parcial de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar, publicada en Gaceta Municipal Extraordinaria Nº 1649, de fecha 01 de noviembre de 2001, por lo cual se considera improcedente el alegato de la recurrente. Así se decide.

Por otra parte, la contribuyente señala haber cumplido con sus obligaciones tributarias, según las documentales que rielan a los folios que van desde el 114 hasta el 161 de este expediente, contentivas de las Planillas de Determinación, Declaración y Pago de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar, correspondientes a los períodos de imposición que van desde el mes de enero de 2001 hasta el mes de mayo de 2005; al respecto se debe indicar que ciertamente este tribunal constata las referidas declaraciones donde se puede leer un impuesto liquidado y pagado por la contribuyente, sin embargo la Administración Tributaria en uso de sus facultades de fiscalización de los tributos municipales puede en cualquier momento verificar el cumplimiento de lo previsto en las Ordenanzas que los regulan, así como practicar sobre las declaraciones presentadas por los contribuyentes, las funciones de control atribuidas legalmente para efectos de la revisión fiscal, siempre que se trate de contribuyentes domiciliados en su jurisdicción del Municipio Iribarren del estado L., ello de conformidad con lo establecido en el artículo 67 de la Ordenanza Sobre Actividades Económicas del año 2001 y el artículo 127 del Código Orgánico Tributario vigente; en consecuencia, de conformidad con el ordenamiento jurídico cuando la administración tributaria compruebe que existen impuestos causados y no determinados o impuestos determinados por un monto inferior al correspondiente, hará la rectificaciones pertinentes, mediante resolución motivada, practicará la determinación complementaria a que hubiere lugar e impondrá las sanciones correspondientes, tal como ocurrió en el presente asunto, por lo cual el hecho de haber presentado las declaraciones correspondiente a los periodos fiscales investigados y haber cancelado el monto liquidado por la contribuyente, ello no significa que haya dado cumplimiento a las obligaciones tributarias generadas por el ejercicio de la Actividad Económica en el Municipio Iribarren. Así se establece.

En conexión con lo anterior, se observa que la administración tributaria señaló textualmente en el Acta de Reparo Nº 014/2007, de fecha 08 de febrero de 2007, notificada el día 16 de febrero de 2007, cursante a los folios que van desde el folio 50 hasta el folio 67 de este expediente, específicamente en el punto Nº 14 que los Libros legales no fueron presentados por la contribuyente, así como tampoco los reportes de transferencias enviadas a otras unidades operativas de un mes por cada año objeto de la revisión y reporte de transferencias recibidas de otras unidades operativas de un mes por cada año objeto de revisión, la relación de ingresos brutos obtenidos por la venta de Planta Lara de productos manufacturados, así como la lista de precios de productos terminados, señalando en el punto 15 literales a y b, que no se pudo verificar, ni constatar el contenido de los libros de contabilidad ni de las documentales ya mencionadas, por cuanto como ya se ha indicado, los mismos no fueron presentados, impidiéndole a la administración determinar si se llevan de conformidad con los principios de contabilidad generalmente aceptados en la República Bolivariana de Venezuela, impidiéndole a su vez conocer cómo se constituyen o conforman las cuentas y/o partidas de ingresos.

Igualmente la administración destacó en el literal c del punto 15 del Acta de Reparo ya identificada, que revisó las facturas de ventas emitidas por la contribuyente, solicitándole el Reporte de Transferencias enviadas a otras unidades operativas de un mes por cada año objeto de la revisión; la Relación de Ingresos brutos obtenidos por la venta de Planta Lara de productos manufacturados en la misma, el Movimiento del Inventario de Productos Terminados de Planta Barquisimeto en formato digital desde enero de 1999 a junio 2005 y la Lista de Precios de Productos Terminados en cada período objeto de revisión, destacando la administración tributaria en esa oportunidad que “…la contribuyente al omitir la entrega de libros y registros de contabilidad, documentación comprobatoria, información alterna que permitiera determinar con exactitud los ingresos señalados en los puntos supra, se encuentra dentro de los (sic) causales previstos y señalados en los numerales 3 y4 literal “d” del artículo 132 del Código Orgánico Tributario vigente, en consecuencia se procederá a la determinación de oficio sobre base presuntiva,…”, en este sentido, vista la falta de consignación de todos los recaudos por parte de la contribuyente esta juzgadora considera que el procedimiento de determinación sobre base presunta estuvo ajustado a derecho. Así se declara.

Del mismo modo la contribuyente señala que la administración tributaria dicto el acto administrativo impugnado sin motivación alguna, indicando igualmente que esta falta de motivación coloca a Cemex en un estado indefensión y que por ello solicita la nulidad absoluta de la resolución impugnada:

Vista la solicitud de nulidad absoluta del acto administrativo recurrido basándose la contribuyente en los artículos 9, 18 y 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos por considerar que la administración tributaria municipal no motivó la resolución impugnada, debe exponer quien juzga la causa que efectivamente, el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece la obligación de motivar los actos administrativos de carácter particular, excepto los actos de mero trámite, en tal sentido, dichos actos deberán contener las razones de hecho y los fundamentos legales que dieron lugar al acto administrativo. Asimismo, el artículo 18 ordinal 5º eiusdem, señala expresamente entre los requisitos que debe contener todo acto administrativo, la expresión sucinta de los hechos, de las razones que hubieren sido alegadas y de los fundamentos legales pertinentes, en este orden, sobre la motivación, considera oportuno esta sentenciadora traer a colación lo señalado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 00655, dictada en fecha 18 de mayo de 2011, por medio de la cual expuso:

“…En cuanto a la inmotivación de los actos administrativos, la Sala ha afirmado que ésta no sólo se produce cuando faltan de forma absoluta sus fundamentos, sino que puede incluso verificarse en casos en los que habiéndose expresado las razones de lo dispuesto en el acto de que se trate, sin embargo, presentan determinadas características que inciden negativamente en el aspecto de la motivación, haciéndola incomprensible, confusa o discordante (vid. Sentencia N° 00696 de fecha 18 de junio de 2008, caso: Auto Taller Anfra S.R.L., contra Ministerio del Poder Popular para las Industrias Ligeras y el Comercio).

Expuesto lo anterior, observa la Sala que las razones por las cuales la Administración Tributaria impuso sanciones por incumplimiento de los deberes formales a la contribuyente, se encuentran debidamente reflejadas en el Acta de Recepción N° RCA-DF-EF-VDF-2004/661901 de fecha 15 de diciembre de 2004, donde se le indicó a L.G. C.A. que las facturas de ventas, tickets o documentos equivalentes no cumplen con los requisitos de colocar “sin derecho a crédito fiscal”, para los períodos de mayo de 2003 hasta octubre de 2004, y que “realizó ventas a personas jurídicas y en el Libro de Ventas no reflejó el nombre, número del R.I.F. y dirección”, para los periodos fiscales correspondientes a los meses de septiembre y octubre de 2004, bastándole a la recurrente revisar sus documentos emitidos durante los referidos períodos para constatar lo expuesto por la Administración Tributaria; por lo que no se evidencia que con tal proceder se le haya colocado en situación de indefensión, por el contrario, tenía pleno conocimiento de las razones por las cuales se le impusieron las sanciones; en consecuencia, se desestima la denuncia de falso supuesto de hecho, y confirma en este aspecto la sentencia apelada. Así se declara…”

De acuerdo a lo señalado en la jurisprudencia citada y conforme a lo que consta en auto, se observa que en la resolución recurrida la administración tributaria municipal expuso claramente desde el inicio del procedimiento, que la falta de consignación de los elementos determinantes de la actividad de la contribuyente fiscalizada, provocaría la determinación de la obligación tributaria sobre base presuntiva, situación que pudo verificarse mediante Acta de Reparo Nº 014/2007, dictada el 8 de febrero de 2007 y notificada a la recurrente el 16 de febrero de 2007 y contra la cual podía realizar los correspondientes descargos, oportunidad que sirve a su vez para exponer los alegatos pertinentes a los fines de la adecuada defensa y de presentar las pruebas pertinentes, asimismo se observa que con anterioridad a la emisión del Acta arriba señalada, la administración tributaria municipal emitió a la contribuyente fiscalizada siete (7) Actas de Requerimiento, notificadas entre los días 02 de junio de 2005 y 1 de septiembre de 2006, es decir, que la Administración estuvo en plena comunicación con la contribuyente durante un lapso de un (1) año y tres (3) meses antes de emitir la prenombrada Acta de Reparo, sirviendo aquéllas Actas para colocar a la contribuyente en pleno conocimiento de su situación fiscal ante el Municipio recurrido, el cual como órgano de la Administración Pública Nacional, en uso de sus facultades de control y fiscalización puede en cualquier momento iniciar ante los contribuyente radicados permanentemente en su jurisdicción la revisión de los elementos demostrativos de sus actividades comerciales, así las cosas, del acto administrativo recurrido observa esta sentenciadora que la contribuyente fue debidamente informada de las razones que motivaron la determinación de la obligación tributaria sobre base presuntiva, además que se le señaló ampliamente los mecanismos de los cuales disponía para ejercer la impugnación en caso de disconformidad, así como las razones legales que arrojaron el resultado desplegado, con la indicación expresa de los recursos procedentes, el tiempo en que podría ejercerlos y los períodos sobre los cuales recayó la investigación fiscal, verificándose que en ningún momento la administración tributaria socavó el derecho de defensa de la contribuyente a tal punto que pueda admitirse su afirmación que con el resultado de la investigación fiscal se le impidió el conocimiento de las circunstancias particulares que sustentaron dicho acto, así como tampoco se evidencia que se le imposibilitó el acceso a la información para la estructuración cabal de los alegatos y pruebas que sustentan la adecuación a derecho en cuanto al cumplimiento de sus obligaciones tributarias, tal como lo señaló en el recurso contencioso tributario, máxime cuando la administración expuso palmariamente por medio del Acta de Reparo varias veces nombrada en la presente motivación que “…la fiscalización procedió a efectuar la determinación de oficio considerando a tal fin su propia contabilidad, que aun cuando no pudo tomarse como elemento probatorio para la determinación, fue objeto de comparación con las fuentes tributarias: impuesto sobre la renta e impuesto al valor agregado…”, de dicha declaración se observa que no se trata de una determinación artificiosa o aventajada de la administración tributaria municipal como pretende hacerlo ver la recurrente, sino que se vio compelida a efectuar una determinación sobre base presuntiva en virtud del incumplimiento de la recurrente de consignar en forma completa su contabilidad fiscal que incluye libros contables, facturas comerciales, declaraciones impositivas y otros de los solicitados por los fiscales actuantes para llevar a cabo la investigación fiscal sobre base cierta, situación que no provoca la inmotivación alegada por la contribuyente, en consecuencia debe forzosamente esta juzgadora desechar la argumentación expuesta por la recurrente basada en la inmotivación de la resolución impugnada. Así se establece.

Por otra parte alude la recurrente a la violación en el presente asunto de los principios de certeza y de la seguridad jurídica, interpretación económica de la ley tributaria y del abuso de la forma jurídica, al señalar que:

“…B. De la violación a los principios de certeza y seguridad jurídica, interpretación económica de la ley tributaria y del abuso de la forma jurídica (…)

…EL MUNICIPIO violentó entre otros, los principios constitucionales de seguridad jurídica, certeza, igualdad e interpretación económica de la ley tributaria, como hemos señalado en este escrito, creando ficticiamente obligaciones tributarias supuestamente omitidas por CEMEX….

(N. y subrayado de la recurrente).

… Omissis …

“…La violación de estos principios se hace más evidente cuando tenemos que mi representada cumplió cabalmente con las obligaciones tributarias por las actividades descritas en la Ordenanza de EL MUNICIPIO, tal y como se demuestra en las planillas de “Determinación y Pago de Impuesto Sobre Actividades Económicas (OIAE, Artículo 42)” (Anexo “E1” a “E-47”).

Se observa que indica la contribuyente, que la violación de estos principios se evidencia cuando la administración tributaria no toma en cuenta el cumplimiento de las obligaciones tributarias realizadas por Cemex, tal como se demuestra en las planillas de determinación y pago cursantes en auto. Al respecto se le indica a la contribuyente que el hecho de haber liquidado y pagado el monto del impuesto autoliquidado no significa que el ente tributario no pueda ordenar una fiscalización posterior a objeto de verificar si efectivamente se ha cumplido a cabalidad con las obligaciones tributarias relacionadas con el impuesto a las actividades económicas, pues como se ha señalado con anterioridad las leyes tributarias tanto nacional como local facultad a la administración para hacerlo así se establece.

Ahora bien, con relación a los principios de certeza y seguridad jurídicas, ha estatuido la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 01525, de fecha 28 de octubre de 2009, lo que de seguidas se transcribe:

“…La recurrente denuncia la errónea interpretación del artículo 11 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y, como consecuencia de ello, la inobservancia del principio de confianza legítima o expectativa plausible.

En orden a lo anterior, es oportuno destacar la relación íntima del mencionado principio con la seguridad jurídica de los particulares frente a la Administración, pues la reiterada y pacífica actuación de los órganos administrativos respecto a las cuestiones de su competencia -materializadas en los diversos actos o declaraciones que emite- crean en el administrado la expectativa de la permanencia en el tiempo de dichas formas de proceder y, por ende, su aplicación reiterada, lo cual a su vez le permite a los particulares tener certeza sobre los parámetros del régimen de su relación con los órganos del Estado.

En este orden de ideas, el artículo 11 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos invocado por la recurrente establece lo siguiente:

Artículo 11. Los criterios establecidos por los distintos órganos de la Administración Pública podrán ser modificados, pero la nueva interpretación no podrá aplicarse a situaciones anteriores, salvo que fuere más favorable a los administrados. En todo caso, la modificación de los criterios no dará derecho a la revisión de los actos definitivamente firmes

.

Respecto a la disposición transcrita se ha pronunciado esta S. en los siguientes términos:

El artículo 11 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, brevemente analizado, es considerado como uno de los ejemplos más significativos en la legislación venezolana, del principio de la confianza legítima, con base en el cual, las actuaciones reiteradas de un sujeto frente a otro, en este caso de la Administración Pública, hacen nacer expectativas jurídicas que han de ser apreciadas por el juez y justamente, los criterios administrativos, si bien pueden ser cambiados, son idóneos para crear tales expectativas

. (Vid. sentencias Nos. 00514 de fecha 3 de abril de 2001 y 00890 del 17 de junio de 2009)

En armonía con lo anterior, conforme lo manifestado por esta S. en la sentencia N° 1.171 del 4 de julio de 2007, “el principio de confianza legítima, se refiere a la concreta manifestación del principio de buena fe en el ámbito de la actividad administrativa, cuya finalidad es el otorgamiento a los particulares de garantía de certidumbre en sus relaciones jurídico-administrativas”, sin perjuicio de las facultades de la Administración para modificar sus criterios en cualquier tiempo…”

De acuerdo a lo denunciado por la recurrente, se observa que su argumento está dirigido a señalar que por el hecho de no presentar -a su decir- una pequeña cantidad de los documentos requeridos, además de considerar como suficientes los presentados en sede administrativa a los fines de la revisión fiscal, lo colocan en una situación de inseguridad jurídica, argumentación que debe ser desechada por esta juzgadora; toda vez que tal como se ha señalado con anticipación en esta motivación, se pudo constatar que la contribuyente si bien es cierto que presentó algunos recaudos a los fiscales actuantes, no es menos cierto que del Acta de Reparo consignada por ante este Tribunal por la propia recurrente, se evidencia que dejó de presentar los recaudos exigidos por medio de las Actas de Requerimiento números 04, 05, 06 y 07, de fechas 1 de noviembre de 2005; 8 de junio de 2006; 30 de junio de 2006 y 1 de septiembre de 2006 respectivamente, verificándose que se trata de la mayoría de los recaudos solicitados, no bastando en criterio de quien decide como señala la recurrente, que los Balances de Comprobación y los Estados de Ganancias y Pérdidas eran más que suficientes para lograr una determinación sobre base cierta, por cuanto de las normas locales ya transcritas y que ahora se dan aquí por reproducidas, se evidencia la exigibilidad de la presentación de “Todos” los recaudos atinentes al movimiento económico que representa los verdaderos ingresos de la recurrente, a los fines de su debida comparación, dichas documentales hubiesen permitido verificar el comportamiento comercial del contribuyente en jurisdicción del Municipio Iribarren del estado L., aunado al hecho de rechazar categóricamente el señalamiento de la contribuyente cuando expresa que la “…documentación esta (sic) demás que no resulta útil o necesaria para la determinación que se pretendía, siendo la que se presentó suficiente para determinar sobre base cierta el monto que debió declarar…”, en este orden, no le está dado a la contribuyente estimar la suficiencia o no de los recaudos peticionados por el fisco municipal, por cuanto el análisis de los mismos debe versar sobre todas las documentales que reflejan su verdadera situación fiscal, en consecuencia, el hecho de haberse practicado por vía de excepción el procedimiento de determinación sobre base presunta no lesiona en modo alguno los principios de certeza y seguridad jurídicas delatados, máxime cuando se trata de un procedimiento basado tanto en el ordenamiento jurídico local como en el Código Orgánico Tributario vigente.

En conexión con lo anterior, la contribuyente alude a la violación del principio de la interpretación económica de las normas tributarias, en este orden se trae a colación lo estatuido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 02419, dictada en fecha 30 de octubre de 2001, por medio de la cual expresó:

…Las normas tributarias se interpretan como todas las demás normas jurídicas, es por ello como lo afirma el profesor V.C., la doctrina más autorizada sostiene que “...la labor del intérprete debe tener por exclusivo objeto determinar el verdadero significado de la norma. En este propósito podrá utilizar todos los métodos admitidos por la ciencia jurídica, llegar a resultados extensivos o restrictivos del sentido gramatical de los vocablos utilizados en la ley en forma impropia o imprecisa y colmar los vacíos normativos recurriendo a la integración analógica...” (Curso de Derecho Tributario, Editorial Depalma. Temis y M.P., 1996).

Es el caso que esta posición fue acogida por nuestro Código Orgánico Tributario, en su artículo 6 el cual señala:

Las normas tributarias se interpretarán con arreglo a todos los métodos admitidos en derecho, pudiéndose llegar a resultados restrictivos o extensivos de los términos contenidos en aquéllas.

La disposición precedente es también aplicable a las exenciones, exoneraciones y otros beneficios.

Ahora bien, el referido artículo desecha las antiguas teorías que pretendían asignarle un carácter especial a las normas tributarias que las hacían merecedoras de métodos también especiales de interpretación. Ello en virtud de que hoy en día se admite pacíficamente, que el contribuyente y el Fisco se encuentran en un mismo plano de igualdad y su interpretación debe hacerse con arreglo a los métodos admitidos en derecho.

De esta manera, los métodos modernos reconocen que la interpretación de las normas jurídicas tienen elementos gramaticales, lógicos y sistemáticos, mediante los cuales se propende a la integración de todos los métodos de interpretación, y además, debe diferenciarse entre los métodos de interpretación y sus resultados, que pueden ser restrictivos, estrictos o extensivos. No existen métodos de interpretación restrictivos o extensivos, sino que lo restrictivo o extensivo, sería una consecuencia de aplicar algún método de interpretación…”

De acuerdo con lo señalado en la decisión supra transcrita, debe expresar esta sentenciadora que en el presente asunto la contribuyente asume su defensa en el sentido de señalar que el hecho de no presentar una pequeña parte de la documentación solicitada por el Municipio por una parte y por la otra el hecho de considerar como suficiente la que entregó a los funcionarios fiscales hace incurrir al Municipio Iribarren del estado L. -a su decir- en la violación de los principios de seguridad jurídica, certeza, igualdad e interpretación económica de la ley tributaria, señalando a su vez que “…al pretender la fiscalización de EL MUNICIPIO el pago por parte de nuestra representada de la cantidad de (…) a través de una sospechosa determinación sobre base presuntiva al no haber querido valorar los elementos probatorios consignados en su oportunidad por parte de CEMEX,…”, sin embargo, de los actos administrativos recurridos se observa que la administración claramente señaló en el punto 16 del Acta de Reparo Nº 014/2007, de fecha 08 de febrero de 2007, notificada el día 16 de febrero de 2007, que:

…la fiscalización procedió a efectuar la determinación de oficio considerando a tal fin su propia contabilidad, que aun cuando no pudo tomarse como elemento probatorio para la determinación, fue objeto de comparación con las fuentes tributarias: impuesto sobre la renta e impuesto al valor agregado…

.

Asimismo expuso la administración tributaria en el literal b, de la mencionada Acta de Reparo que:

…ante la dificultad de conciliación de las cifras a nivel nacional y municipal, se tomó como referencia para la determinación sobre Base Presunta los balances de comprobación (aportados por la contribuyente), (…) Así como, las cuentas o partidas suministradas pro la contribuyente de: Ventas Nacionales. Ventas Exportación. Utilidad Cambiaria. Otros Ingresos – Terceros: - Terceros –Empresas Vencemos –Empresas Cemex –Venta de Materiales –Arrendamiento Bienes Inmuebles –Otros Ingresos Gravables…

.

De igual modo, expusieron los fiscales actuantes del Municipio Iribarren del estado L., en el literal “c” del Acta de Reparo Nº 014/2007, de fecha 08 de febrero de 2007, notificada el día 16 de febrero de 2007, específicamente expuesto en el folio 56 de este expediente que:

“…Para la determinación de los ingresos sobre base presuntiva para la “C.A. Vencemos Lara (hoy CEMEX VENEZUELA, S.A.C.A.),” (…) Se consideró como fuente de información contable aportada por la contribuyente, los ingresos brutos indicados en los Balances de Comprobación de los años 2001, 2002, 2003, 2004 y desde el mes de enero de 2005 hasta el mes de mayo de 2005 por zonas geográficas, específicamente los ingresos brutos correspondientes a las partidas indicadas en el ut supra literal “b” de la zona geográfica 403. Centro (L.) (…) Los ingresos brutos indicados en el cuadro anterior, correspondientes a la zona geográfica 403. Centro (L., determinados en la contabilidad de la contribuyente por los años 2001, 2002, 2003, 2004 y desde el mes de enero de 2005 hasta el mes de mayo de 2005, se constituirán en los ingresos brutos sobre base presuntiva según fiscalización para cada uno de los períodos fiscales indicados en el ut supra numeral 12 de la presente acta…”

Lo anterior se trae a colación a los efectos del análisis del argumento de la recurrente en virtud de su insistencia a lo largo del recurso contencioso tributario en señalar que la administración tributaria le determinó la obligación tributaria sobre base presunta sin tomar en cuenta las documentales que consignó ante los fiscales actuantes y que quedaron reflejadas en el Acta de Recepción de Documentación S/N, emitida y notificada en fecha 13 de noviembre de 2006, suscrita por ambas partes en sede administrativa, considerando a su vez que tal determinación lesiona sus derechos constitucionales, sin embargo, vista las varias solicitudes de recaudos que se le hicieron a los fines de su revisión fiscal, mediante las Actas de Requerimiento de documentos que le fueron expedidas a la contribuyente al inicio y a lo largo del procedimiento de fiscalización en sede administrativa, así como el incumplimiento reconocido por la propia contribuyente cuando afirma que dejó de presentar sólo una pequeña parte de las documentales exigidas, permiten constatar que las normas que regulan el procedimiento extraordinario de determinación sobre base presuntiva establecido legalmente tanto en las Ordenanzas vigentes para los períodos fiscalizados de aplicación local y en el Código Orgánico Tributario, han sido interpretadas legítimamente a los fines de su aplicación en el asunto de marras, debiendo señalar quien juzga que el procedimiento empleado por la administración tributaria estuvo en todo ajustado a derecho sin que pueda afirmarse que con el mismo se ha producido violación de los derechos fundamentales garantizados constitucionalmente, toda vez que la determinación de la obligación tributaria sobre base cierta tiene cabida cuando se han consignado “todos” los elementos representativos de la contabilidad de los contribuyentes que reflejan en formal integralmente considerada su contabilidad, con el fin de su interrelación y subsiguiente comparación, en consecuencia, no hay lugar a la declaratoria de violación de derechos consagrados constitucionalmente. Así se decide.

Asimismo argumenta la recurrente que:

“…D. De la violación al principio de (sic) debido proceso y derecho a la defensa (sic) Violación al procedimiento de Determinación de la Obligación Tributaria (…)

… Omissis…

…como se dijo con anterioridad, la representación de EL MUNICIPIO pretende muy convenientemente hacer creer que el vértice de la información necesaria en la investigación recaía sobre la documentación no suministrada. De esta forma, el pleno ejercicio del derecho a la defensa de nuestra representada se ve violentado debido a la falta de claridad y ausencia de justificación de Los Actos Administrativos Recurridos que afecta (sic) sus derechos subjetivos e intereses…

Sobre la violación el derecho a la defensa la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia expuso en Sentencia Nº 00479, dictada en fecha 23 de abril de 2008, señaló:

…Asimismo, esta M.I. ha señalado que tanto en un procedimiento administrativo como en uno judicial, el efectivo cumplimiento del derecho a la defensa y al debido proceso, impone que se cumplan con estricta rigurosidad todas las fases o etapas, en las cuales las partes involucradas deben ser válidamente notificadas, tengan iguales oportunidades para formular alegatos y defensas, así como controlar las pruebas que cada una promueva para demostrar sus argumentos o pretensiones; lo contrario constituye una alteración en el derecho de la igualdad de las partes, que violenta la esencia misma del proceso…

Asimismo con relación al vicio de violación del procedimiento legalmente establecido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia expuso en Sentencia Nº 02712, dictada en fecha 20 de noviembre de 2001, lo que se transcribe a continuación:

…Al respecto, esta S. ha precisado que la prescindencia total y absoluta del procedimiento legal establecido, conforme al ordinal 4º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, no se refiere a la violación de un trámite, requisito o formalidad o de varios de ellos. El vicio denunciado sólo se justifica en los casos en los que no ha habido procedimiento alguno o han sido violadas fases del mismo que constituyen garantías esenciales del administrado,…

De acuerdo a lo anterior, en el presente asunto se observa la insistencia de la recurrente al exponer que el procedimiento de determinación sobre base presunta lesiona el debido proceso y por ende el derecho a la defensa al considerar a su vez que mediante el procedimiento empleado por la administración tributaria se ha producido una violación del procedimiento establecido, en este sentido, tomando en cuenta lo relatado en las jurisprudencias supra transcritas, precisamente la plenitud del ejercicio legítimo del derecho a la defensa se materializa cuando se cumplen plenamente todas las fases o etapas, en las cuales las partes involucradas deben ser válidamente notificadas, igualmente, que tengan iguales oportunidades para formular alegatos y defensas, así como controlar las pruebas que cada una promueva para demostrar sus argumentos o pretensiones, del mismo modo, la violación del procedimiento establecido se patentiza en aquellos casos en los que no ha habido procedimiento alguno o han sido violadas fases del mismo que constituyen garantías esenciales del administrado, es decir, cuando el mismo no se ha llevado a cabo, cuando no ha sido aplicado en la forma establecida en la ley, o cuando al aplicarlo se omiten fases fundamentales que limitan el ejercicio del derecho a la defensa de los contribuyentes.

Ahora bien, en el presente asunto se observa que la determinación de la obligación tributaria sobre base presunta se realizo de acuerdo a lo establecido tanto en las Ordenanzas locales como en el Código Orgánico Tributario, asimismo se evidencia que en sede administrativa el contribuyente tuvo la oportunidad de presentar los descargos y pruebas pertinentes para la mejor defensa de sus intereses, tan es así que pudo discriminar cuáles documentales consignaría ante los funcionarios fiscales; reconociendo incluso por ante esta instancia judicial que la presentación de los libros legales no aprovecharían a los funcionarios actuantes por cuanto a su decir: “…los mencionados Libros Legales –no presentados por CEMEX- contienen la información consolidada de la operación de CEMEX a nivel nacional, con más de cuarenta (40) unidades de negocio repartidas en todo el País (sic), información esta de ningún valor para la investigación desarrollada por EL MUNICIPIO, por cuanto no le permitiría aislar o detallar de la inmensa unidad de negocios que representa CEMEX en Venezuela, la actividad realizada en la planta objeto de investigación; mientras que el Balance de Comprobación por Zona Geográfica (solicitado por EL MUNICIPIO y presentado por CEMEX) refleja la actividad llevada a cabo por CEMEX en EL MUNICIPIO, lo cual es de un valor y una precisión incalculable a los efectos de la determinación sobre base cierta, que nos imaginábamos, pretendían conseguir los fiscales actuantes…”, con lo cual puede concluir esta sentenciadora que contrario a lo expuesto por la recurrente la administración tributaria pretendió en principio llevar a cabo la determinación sobre base cierta, sin embargo y pese a las múltiples solicitudes de recaudos por medio de las Actas de Requerimiento, numeradas 01, 02, 03, 04, 05, 06 y 07, notificadas en fechas 2 de junio de 2005; 29 de agosto de 2005; 19 de octubre de 2005; 1 de noviembre de 2005; 8 de junio de 2006; 30 de junio de 2006 y 1 de septiembre de 2006, respectivamente, de las cuales la contribuyente sólo dio cumplimiento a tres (3) de ellas, aunada a la falta probatoria de su parte por ante esta instancia judicial, no se verifica la violación del debido proceso y por ende del derecho a la defensa de la recurrente así como tampoco se manifiesta la violación del procedimiento establecido, en consecuencia, resultando improcedentes las señaladas denuncias. Así se declara.

Finalmente arguye la recurrente que:

...Como quiera que al haber tenido que ejercer el Recurso Contencioso Tributario contra la actuación de la Administración Tributaria al emitir EL ACTA y LA RESOLUCIÓN, ha ocasionado y ocasionará expensas en el presente juicio, no reembolsables, con lo cual nuestra representada se verá perjudicada sin tener posibilidad de una justa indemnización, siendo que esto violentaría el derecho a la defensa de CEMEX, solicito a este Tribunal, que en el caso de ser declarado con lugar lo solicitado en el presente Recurso Contencioso Tributario, se aplique el primer aparte del artículo 327 del Código Orgánico Tributario, condenando en consecuencia en costas a EL MUNICIPIO…

De lo argumentado por la recurrente y con fundamento en lo aquí decidido debe esta sentenciadora declarar sin lugar el recurso contencioso tributario y en consecuencia se condena en costas a la empresa recurrente. Así se establece.

DECISIÓN

En virtud de las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara sin lugar el recurso contencioso tributario interpuesto por los ciudadanos A.J.L.P. y A.M.S., titulares de las cédulas de identidad Nros. V-4.170.657 y V-12.626.671, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 16.270 y 91.915 respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil CEMEX VENEZUELA, S.A.C.A., antes denominada Corporación Venezolana de Cementos S.A.C.A. (Vencemos S.A.C.A.), ya identificada, en contra de la Resolución N° 116F-2007, de fecha 21 de diciembre de 2007, notificada el 27 de diciembre de 2007, emanadas del Servicio Municipal de Administración Tributaria (SEMAT), adscrito a la Alcaldía del Municipio Iribarren del estado L..

En consecuencia:

Se ratifica la Resolución N° 116F-2007, de fecha 21 de diciembre de 2007, notificada el 27 de diciembre de 2007, emanadas del Servicio Municipal de Administración Tributaria (SEMAT), adscrito a la Alcaldía del Municipio Iribarren del estado L..

Se exonera de costas procesales a la sociedad mercantil CEMEX VENEZUELA, S.A.C.A., antes denominada Corporación Venezolana de Cementos S.A.C.A. (Vencemos S.A.C.A.) por ser una empresa del estado venezolano.

P., regístrese y notifíquese a las partes y especialmente al Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela, a la Contraloría General de la República y a la Fiscalía General de la República Bolivariana de Venezuela.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto a los diecinueve (19) días del mes de diciembre del año dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

La Jueza,

A.. M.L.P.G..

La Secretaria accidental,

Abg. G.Y.A.

En horas de despacho del día de hoy, diecinueve (19) de diciembre del año dos mil doce (2012), siendo las tres y diecisiete minutos de la tarde (3:17p.m.), se publicó la presente Decisión.-

La Secretaria accidental,

Abg. G.Y.A.

ASUNTO: KP02-U-2008-000018

MLPG/GYA