Sentencia nº 1536 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 13 de Octubre de 2011

SALA CONSTITUCIONAL

Magistrada Ponente: L.E.M.L.

Expediente Nº 09-1231

El 20 de octubre de 2009, se recibió en esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia escrito contentivo del recurso de nulidad por inconstitucionalidad ejercido conjuntamente con medida cautelar innominada, por los abogados G.O.O., C.I.A., T.G.M., L.Z.A., J.H.B. y V.M.A., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 81.883, 131.718, 111.410, 16.562, 133.160 y 102.952, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil CEMEX VENEZUELA, S.A.C.A.; inscrita inicialmente en el Registro de Comercio que llevaba el Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil del Distrito Federal el 23 de septiembre de 1943, bajo el Nº 3.249; modificados y refundidos sus Estatutos Sociales mediante documento inscrito ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda el 13 de mayo de 2008, bajo el Nº 35, Tomo 80-A Segundo; contra los “artículos 101 y 102 de la Ordenanza ‘REFORMA TOTAL DE LA ORDENANZA DEL IMPUESTO SOBRE ACTIVIDADES ECONÓMICAS DE INDUSTRIA, COMERCIO, SERVICIOS O DE ÍNDOLE SIMILAR’ (…)”, publicada en la Gaceta Municipal del Municipio Guanta del Estado Anzoátegui, Nº 436 Extraordinario del 6 de abril de 2009.

El 3 de noviembre de 2009, se dio cuenta en Sala y se designó como ponente a la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Mediante diligencias del 23 de febrero, 21 de abril y 11 de noviembre de 2010, se solicitó pronunciamiento en la presente causa.

En virtud de la reconstitución de la Sala y del nombramiento de sus nuevos integrantes en sesión de la Asamblea Nacional del 7 de diciembre de 2010, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.569 del 8 de diciembre de 2010, quedó reconstituida la Sala de la siguiente forma: Presidenta Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, Vicepresidente Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, y los Magistrados Marcos Tulio Dugarte Padrón, Carmen Zuleta de Merchán, Arcadio Delgado Rosales, Juan José Mendoza Jover y Gladys María Gutiérrez Alvarado.

Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Sala Constitucional pasa a decidir previas las siguientes consideraciones.

I

DEL RECURSO DE NULIDAD

La representación judicial de la parte recurrente formuló en su escrito, las siguientes consideraciones:

Que “el Estado venezolano, a través de la publicación del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Ordenación de las Empresas Productoras de Cemento contenida en Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 5.886 de fecha 18 de junio del 2008, reservó para sí la industria del cemento en la República Bolivariana de Venezuela, lo anterior, por razones de conveniencia nacional, además del carácter estratégico que esa actividad representa para el desarrollo de la Nación (sic), según se puede apreciar en el contenido del artículo 1° de dicho instrumento legal. Adicionalmente, y en abundamiento de lo anterior, en esa misma Ley Orgánica (de Ordenación de las Empresas Productoras de Cemento) se declaró de interés social y de utilidad pública las actividades que desarrollan las sociedades mercantiles CEMEX Venezuela S.A.C.A., HOLCM Venezuela C.A. y C.A. Fábrica Nacional de Cementos S.A.C.A. (Grupo Lafarge de Venezuela), artículo 3°”.

Que el “19 de agosto del 2008, el Ejecutivo Nacional, a través del Decreto Presidencial Nº 6.330; publicado en Gaceta Oficial Nº 38.933 de fecha 19 de agosto del 2008, decretó la adquisición forzosa de las acciones de la sociedad mercantil CEMEX VENEZUELA, S.A.C.A., sus empresas filiales y afiliadas, así como también, los derechos, bienes muebles e inmuebles, maquinarias, equipos industriales y de oficina, y cualquier otro activo requerido para la actividad de producción, explotación, procesamiento, transporte y almacenamiento de cemento necesario para la ejecución de la obra ‘Uso, Aprovechamiento y Transformación de la sociedad mercantil CEMEX VENEZUELA, S.A.C.A. en Empresa del Estado’, por lo que entonces resulta conveniente e imperioso para el Estado venezolano, la determinación de todos aquellos activos que son estrictamente necesarios para el cumplimiento del propósito, espíritu y razón del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Ordenación de las Empresas Productoras de Cemento”.

Que el “15 de agosto del 2008, previo al Decreto de adquisición forzosa de los activos de Cemex VENEZUELA, S.A.C.A., fue publicado, en Gaceta Oficial Nº 38.995 de fecha 15 de agosto del 2008, el Decreto Presidencial Nº 6.325, modificado posteriormente en fecha 19 de agosto del 2008 y publicado en Gaceta Oficial Nro. 38.997 el día 19 de agosto del 2008, por haberse incurrido en error material, por medio del cual, el Ejecutivo Nacional, designaba a las personas que integrarían las distintas Comisiones de Transición, las cuales fueron creadas, a los fines de garantizar la transferencia del control de todas las actividades que desarrollaban las sociedades mercantiles CEMEX VENEZUELA, S.A.C.A., HOLCIM Venezuela C.A. y C.A. Fábrica Nacional de Cementos S.A.C.A. (Grupo Lafarge de Venezuela). Posteriormente, en fecha 26 de agosto del 2008, se suscribe un acuerdo amistoso entre Vencement Investment B.V., accionista mayoritario de Cemex VENEZUELA, S.A.C.A. y el Ministerio del Poder Popular para la Energía y el Petróleo, en atención, según se desprende de ese documento, de lo contenido en el artículo 8° de la Ley Orgánica de Ordenación de las Empresas Productoras de Cemento, cuyo original cursa inserto en el Registro Mercantil II del Distrito Capital y el Estado Miranda, bajo el Nº 32; Tomo 166-A-SDO en fecha 3 de Septiembre del 2008 (…); en donde la primera, cede a la Comisión de Transición designada para tal fin, las funciones propias de la Junta Directiva de la empresa, entregándole entonces a esta última, los poderes de administración de la mencionada sociedad mercantil, siendo entonces gestionada la sociedad mercantil CEMEX Venezuela S.A.C.A., desde ese momento y hasta la actual fecha, por la Junta de Transición designada por el Ejecutivo Nacional por Decreto Presidencial Nro. 6.325 publicado en Gaceta Oficial Nº 38.895 de fecha 15 de agosto del 2008 y republicado por haberse incurrido en error material en Gaceta Oficial Nº 38.997 del 19 de agosto del mismo año”.

Que el “6 de abril del año 2009, el Concejo Municipal del Municipio Guanta del Estado Anzoátegui, mediante Gaceta Municipal Nº 436 Extraordinaria de fecha 06 de abril del año 2009, publica la REFORMA TOTAL DE LA ORDENANZA DEL IMPUESTO SOBRE ACTIVIDADES ECONÓMICAS DE INDUSTRIA Y COMERCIO, SERVICIOS O DE ÍNDOLE SIMILAR. En dicha reforma, la Ordenanza aumentó considerablemente el aforo de todas las actividades industriales”.

Que “de acuerdo con el artículo 101 de dicho instrumento jurídico de carácter normativo, es decir, de la REFORMA TOTAL DE LA ORDENANZA DEL IMPUESTO SOBRE ACTIVIDADES ECONÓMICAS DE INDUSTRIA Y COMERCIO, SERVICIOS O DE ÍNDOLE SIMILAR, contenido en el TÍTULO X referido a las DISPOSICIONES TRANSITORIAS, se establece que la Ordenanza entraría en vigencia a partir de la fecha de su publicación, es decir, el 06 de abril del año 2009, y se aplicaría a los ejercicios que se iniciaron a partir del primero de enero de 2009. Durante el transcurso del segundo trimestre del año en curso, específicamente en fecha 29 de abril del 2009, la Dirección de Administración Tributaria del Municipio Guanta, emite una planilla de liquidación previa, sin número, en donde compele a mi representada al pago de bolívares Dos Millones Ochocientos Doce Mil Cuatrocientos Tres con doce céntimos (Bs. 2.812.403,12), sin haberse culminado el trimestre respectivo, advirtiendo además, que debido a la entrada en vigencia de la nueva Ordenanza a partir del 01/04/2009, la alícuota anterior que era de 1% y 2%, ahora subió al 5%, (…), dicha planilla previa fue recibida por mi representada en fecha 19 de mayo del 2009. Posteriormente, en fecha 22 de mayo del 2009, la administración actual de CEMEX VENEZUELA, S.A.C.A., es decir, la Comisión de Transición creada inicialmente por el Ejecutivo Nacional para garantizar la transferencia del control de las actividades que realizaba dicha sociedad, anticipó por concepto del ejercicio de la actividad industrial dentro del municipio, en base a la planilla de preliquidación S/N, de fecha 29 de abril del corriente, el pago de los tributos a causarse en ese trimestre en curso, cuyo monto alcanzó a la cantidad allí establecida, es decir, bolívares Dos Millones Ochocientos Doce Mil Cuatrocientos Tres con doce céntimos (Bs. 2.812.403,12 ) (…)”.

Que el “30 de julio del corriente, habida cuenta del anticipo realizado, la Sub-Comisión de Asuntos Fiscales de mi representada, efectuó el pago restante del tributo causado en el segundo trimestre y con la alícuota contenida en el clasificador de la REFORMA TOTAL DE LA ORDENANZA DEL IMPUESTO SOBRE ACTIVIDADES ECONÓMICAS DE INDUSTRIA Y COMERCIO, SERVICIOS O DE ÍNDOLE SIMILAR, es decir, pagó la cantidad de bolívares Un Mil Millones Cuatro Mil Trescientos Ochenta con ochenta y cinco céntimos (Bs. 1.004.380,85) (…). Vale acotar, que de acuerdo al Municipio Guanta, se causaron en ese segundo trimestre del 2009, impuestos por actividad comercial por el orden de los Tres Millones Ochocientos Dieciséis Mil Setecientos Ochenta y Tres con noventa y siete céntimos (Bs. 3.816.783,97), cuando anteriormente, por un trimestre, y antes de la supuesta entrada en vigencia de la Ordenanza por este recurso, se pagaban por ese mismo concepto, un monto que se encontraba dentro del rango de bolívares Seiscientos Mil a Setecientos Mil (Bs. 600.000,00 a Bs. 700.000,00)”.

Que “para el tercer trimestre, y habida cuenta de las dudas que se generaron con respecto a la entrada en vigencia de la nueva Ordenanza, luego de haberse acordado impugnar la inconstitucionalidad e ilegalidad de la misma en el mes de octubre, y puesto que no existía ninguna medida cautelar que protegiera a mi representada, se procedió, en fecha 14 de octubre de 2009, a pagar el Impuesto a las Actividades Económicas de Comercio, Industria y Similares pero con la alícuota que establecía la Ordenanza que supuestamente derogó la que por este acto procedemos a impugnar. Dicho pago, correspondiente al tercer trimestre del año en curso, ascendió a la cantidad de Seiscientos Ochenta y Tres Mil Novecientos Ochenta y Siete con setenta y seis céntimos (Bs. 683.987,76) (…)”.

Que “tal y como se establece en el artículo 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda ley tributaria deberá de fijar su lapso de entrada en vigencia, y en caso de no hacerlo, se entenderá fijado en sesenta días continuos. Asimismo, el contenido del artículo 8° del Código Orgánico Tributario, en desarrollo del artículo 317 de nuestra Carta Magna, igualmente determina, que las leyes tributarias fijarán su lapso de entrada en vigencia, y si no lo indicaran, sus normas se aplicarán una vez vencidos los sesenta días continuos siguientes a su publicación en Gaceta Oficial, adicionalmente, el Código Orgánico Tributario, profundizando en ese principio constitucional, no se limita sólo a repetir lo establecido en el Texto Fundamental, sino que establece un criterio que necesariamente habrá de ser considerado para determinar el momento en el que se considerarán aplicables las normas referentes a la existencia del hecho imponible o a la cuantía de la obligación tributaria, en el caso que se trate de tributos que se determinen o liquiden por períodos, disponiéndose entonces para ello, que será a partir del inicio del primer período del contribuyente, que comience una vez entrada en vigencia la Ley conforme al encabezado de ese artículo 8°. Es entonces, a partir de ese momento, que los sujetos activos de las relaciones jurídicas tributarias podrán exigir de los contribuyentes, bien sea, la nueva cuantía del tributo o la existencia de una nueva obligación tributaria”.

Que “el artículo 101 de la mencionada Ordenanza de ‘Reforma Total de la Ordenanza del Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio Servicios o de índole Similar’ establece lo siguiente: ‘ARTÍCULO 101: Esta Ordenanza entrará en vigencia a partir de la fecha de su publicación y se aplicará a los ejercicios que se iniciaron a partir del primero (1) de enero de dos mil nueve (2009), de conformidad con la Ley Orgánica del Poder Público Municipal y el artículo 8 del Código Orgánico Tributario’. Adicionalmente, los parágrafos primero y segundo del artículo 102 eiusdem establecen lo siguiente: ‘ARTÍCULO 102: Se deroga la Ordenanza de Impuestos Sobre Actividades Económicas de fecha 30 de Diciembre del 2006, publicada en Gaceta Municipal Número Extraordinario 282 así como también se deroga cualquier otro instrumento y acto normativo de efectos particulares y de efectos generales que colisiona con esta Ordenanza. PARÁGRAFO PRIMERO: Se modifica el Clasificador de Actividades vigente, el cual forma parte integrante de esta Ordenanza y entrará en vigencia con la misma. PARÁGRAFO SEGUNDO: (...omissis...). Las obligaciones que se causen a partir del 1ro de enero de 2009, se liquidarán de acuerdo con lo establecido en esta ordenanza’ (…)”.

Que “de dicha disposiciones trascritas (sic), se desprende la violación a los principios constitucionales de entrada en vigencia de las leyes de contenido tributario, así como también, al de irretroactividad de las leyes, contenidos, el primero de ellos, en el párrafo cuarto del artículo 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y el segundo, en el artículo 24 eiusdem. Asimismo, se evidencia la contravención a las disposiciones legales contenidas en el artículo 8° del Código Orgánico Tributario, que si bien es cierto, aplica de manera supletoria a la materia municipal, dicha supletoriedad se ve condicionada, por un lado, a que no esté expresamente regulada dicha materia en las Ordenanzas o en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, tal como lo establece el artículo 166 de dicho instrumento jurídico; y por el otro, porque la legislación para definir principios, parámetros y limitaciones en el ámbito tributario municipal y estadal, es atribuida de forma expresa al Poder Público Nacional, según se evidencia de lo contenido en el artículo 156.13 del Texto Fundamental”.

Que “es evidente, que se requiere pues, de una enunciación expresa de un lapso o una fecha de entrada en vigencia de toda ley tributaria, entiéndase un año, un mes, una semana, 15 días después de su publicación en Gaceta Oficial, o en su defecto a partir de una fecha determinada, posterior a su publicación, pues podría darse el caso en que una contribución, no liquidada o determinada por períodos, es decir, materializada por una actividad específica, por el simple hecho de que en su contenido se estableciera que sus disposiciones entrarán en vigencia con la respectiva publicación en la Gaceta Oficial, al sólo verificarse la promulgación, los sujetos pasivos podrían incurrir en hechos imponibles sin estar al tanto de ello, lo cual supondría, además de los juicios antes esbozados, una violación flagrante al principio de certeza y seguridad jurídica contenido en el artículo 299 de nuestra Carta Magna. Por lo arriba expuesto, ciudadanos Magistrados de la Sala Constitucional, es que solicitamos ante ustedes, sea declarara la inconstitucionalidad del artículo 101 de la Ordenanza de ‘Reforma Total de la Ordenanza del Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio Servicios o de índole Similar’ (…)”.

Que “tal y como se aprecia en el contenido del artículo 101 y del parágrafo segundo del artículo 102 de la Ordenanza de ‘Reforma Total de la Ordenanza del Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio Servicios o de índole Similar’, claramente se evidencia un verdadero abuso del Concejo Municipal del Municipio Guanta, en el Estado Anzoátegui, al pretender que el tributo reformado sea aplicable a los ejercicios iniciados antes de la promulgación de la respectiva Ordenanza, y sus efectos sean extensibles a todo el año 2009, cuando, según nuestro entender, dichas disposiciones comenzarían a regir a partir del cuarto trimestre del 2009, en atención a lo contemplado en el párrafo cuarto del artículo 317, concatenado además con la parte final el artículo 8° del Código Orgánico Tributario. De ello, que acudimos a su competente autoridad a los fines de que sea declarada la inconstitucionalidad de los artículos 101 y 102, de la mencionada ordenanza, por contradecir abiertamente disposiciones de nuestra vigente Constitución relativas al principio de no retroactividad de los efectos de una Ley”.

Que “por otro lado, y ahora en análisis de lo contenido en la parte final del artículo 8° del Código Orgánico Tributario, el cuál desarrolla aún más el principio esbozado en el párrafo cuarto del artículo 317 de nuestra Constitución, el compendio legal que regula la materia impositiva, aplicable en su totalidad a los tributos nacionales, de manera parcial a los tributos aduaneros y de forma supletoria a los Estados, Municipios y demás entes políticos territoriales, establece, que cuando se trate de tributos que se determinen o liquiden por períodos, las normas referentes a la obligación o a la cuantía de la obligación tributaria empezarán a regir a partir del primer día del período que se inicie, luego de la entrada en vigor de la ley. De igual forma, lo que entendemos buscó el legislador al redactar esta norma, fue el proveer a los eventuales sujetos pasivos de la futura obligación tributaria, de instrumentos de preparación para el tributo. Visto de otro modo, se pretendió dar certeza y seguridad jurídica a los contribuyentes, en atención al principio constitucional contenido en el artículo 299, acerca del período a partir del cual iba a resultar exigible, ya sea, (i) la nueva obligación tributaria, (ii) la modificación de las condiciones en que se efectuaba una exacción patrimonial legal, o (iii) la modificación de la cuantía o alícuota del gravamen, siempre que cualquiera de estos supuestos de hecho, sin necesidad de concurrencia, se refirieran a tributos liquidados o determinados por períodos”.

Que “a los solos efectos de demostrar nuestro punto de vista, haremos un ejercicio con el Impuesto a las Actividades Económicas (IAE). Supongamos que existió una reforma de una Ordenanza que modificó la alícuota del tributo, es decir, aumentó su cuantía en 4 puntos porcentuales (4%). Consideremos además, que el legislador previó la disposición constitucional contenida en el aparte tercero del artículo 317, estableciendo como entrada en vigencia de la reforma, 30 días a partir de su publicación en Gaceta Municipal; asimismo, supongamos que dicha reforma ocurrió un día 03 de abril y que el tributo es recaudado de forma trimestral. Del ejemplo anterior podremos concluir, (i) que sus disposiciones entrarían en vigencia el día 03 de mayo, (ii) que al ser el IAE un tributo que grava las actividades industriales, comerciales y de servicios en un Municipio en un determinado período de tiempo, trimestre en nuestro caso pero que pudiera ser anual, semestral, mensual o como al Municipio mejor lo considere, pues dentro de las potestades originarias de las que goza, la recaudación de sus tributos le es de su competencia (artículo 168.3 de la Constitución vigente) no podría ser aplicable desde su entrada en vigencia, sino que en atención a lo dispuesto en la parte final del artículo 8° del Código Orgánico Tributario, al haberse modificado la cuantía y al ser liquidado por trimestre, sus disposiciones relativas a la nueva cuantía regirán a partir del primer período que se inicie, una vez que se haya cumplido el lapso para su entrada en vigor, es decir, a partir del 01 de julio del respectivo año, que sería el inicio del tercer período. De igual forma pasaría, si la reforma sólo busca modificar el modo de recaudación, es decir, pasar de un período de liquidación a otro. Supongamos ahora, que el Municipio decidió que la liquidación del tributo se hará, en vez de anual, trimestral, lo anterior, en atención a lo dinámico del mundo tributario y de la necesidad de liquidez que pudiera tener esa entidad político territorial para satisfacer las competencias a él atribuidas. De la misma forma que en el ejemplo anterior, se publicó la reforma un 03 de abril y se dio la misma vacatio legis de 30 días a partir de su publicación. Visto lo anterior, sus disposiciones entrarían en vigencia el 03 de mayo, por establecerlo así el aparte tercero del artículo 317 de nuestra Carta Magna, y se empezaría a recaudar trimestralmente a partir del 01 de junio del respectivo año, en atención a lo dispuesto en el artículo 8° del Código Orgánico Tributario, ya que se modificó la existencia de la obligación tributaria, que antes era anual y por la reforma, ahora es trimestral. Sin embargo, el legislador, en este caso, el Concejo Municipal, deberá de ser precavido, y estará en la obligación de establecer en su régimen transitorio, un sistema que permita al contribuyente enterar de manera oportuna y sin lesionar sus derechos, la forma o el modo de recaudar el primer trimestre, en este caso, Enero-Marzo, pudiendo para ello, establecer cuotas extraordinarias en igualdad de proporción para los trimestres subsiguientes, o enterarlo en el último de los períodos de liquidación del año en que fue efectuada la reforma. Pudiera llegar a afirmarse, que con esta última fórmula, el Municipio podría estar violentando los derechos de los contribuyentes, pues dicha modificación en el método de recaudación sólo podría ser válida o implementarse una vez concluido el ejercicio del anterior método, sin embargo, el mandato contenido en una Ordenanza, es de obligatorio cumplimiento, esto, por ser un acto con carácter de Ley, emanado además, por un cuerpo legislativo facultado para ello, por lo que una interpretación contraria, restringiría de manera absurda el ejercicio de la autonomía municipal de la cual gozan las entidades político territoriales de tercer nivel, además que iría en contra del avance de los métodos modernos de financiación de las haciendas públicas”.

Que “de acuerdo al contenido del único aparte del artículo 180 de la Constitución Nacional (sic), les es reconocida a las personas jurídicas creadas por el Poder Nacional y Estadal, inmunidad frente a la potestad impositiva atribuida a los Municipios. De lo anterior, resulta lógico que podamos concluir, que las empresas creadas de acuerdo a la Ley Orgánica de Administración Pública, es decir, entes descentralizados funcionalmente, ya sea por el Poder Nacional o por el Estadal, gozarán de inmunidad frente a la potestad tributaria de los Municipios (…)”.

Que “el Estado venezolano, a través del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Ordenación de las Empresas Productoras de Cemento; el cual dicho sea de paso, por poseer carácter de Ley Orgánica, pasó por esa Sala Constitucional a los fines de obtener pronunciamiento sobre la constitucionalidad de su denominación, la cual fue declarada conforme, según se desprende en sentencia contenida bajo el Nº 08-0695 de fecha 13 de junio del 2008; se reservó para si la industria del cemento, por razones de conveniencia nacional y su vinculación con actividades estratégicas para el desarrollo de la nación (sic). De lo anterior, claramente podemos inferir, que el Estado es el único facultado para ejercer la industria de fabricación de cemento en Venezuela. Luego, en el artículo 2° eiusdem, se ordena la transformación de las sociedades CEMEX VENEZUELA S.A.C.A., HOLCIM VENEZUELA C.A. Y C.A. FÁBRICA NACIONAL DE CEMENTOS S.A.C.A. (GRUPO LAFARGE DE VENEZUELA) en empresas del Estado de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica de Administración Pública, con una participación no menor del 60% de su capital social. Más adelante, en el artículo 3° eiusdem, se declara de utilidad pública y de interés social las actividades que desarrollan las sociedades mercantiles CEMEX VENEZUELA, S.A.C.A., HOLCJJVÍ VENEZUELA C.A. Y C.A. FÁBRICA NACIONAL DE CEMENTOS S.A.C.A. (GRUPO LAFARGE DE VENEZUELA). Asimismo, y visto que la actividad de explotación de la industria del cemento está reservada al Estado venezolano, en el artículo 5° eiusdem, se previó la creación de unas Comisiones de Transición, cuyas funciones no eran otras, más que incorporarse a las juntas directivas de las empresas indicadas en el artículo 2° y garantizar de este modo, la transferencia pacífica y ordenada de las operaciones y actividades que realizaban dichas personas jurídicas al Estado venezolano”.

Que el “19 de agosto del 2009, es publicado en Gaceta Oficial el Decreto Presidencial Nº 6.330, mediante el cual se ordena la adquisición forzosa de las acciones de CEMEX VENEZUELA, S.A.C.A., sus filiales y asociadas, a los fines de la ejecución de la obra ‘Uso, Aprovechamiento y Transformación de la sociedad mercantil CEMEX VENEZUELA, S.A.C.A. en Empresa del Estado’. Actualmente, tal y como se desprende del acuerdo entre Vencement Investment B.V. y el Ministerio del Poder Popular para la Energía y el Petróleo, inserto en el Registro Mercantil II del Distrito Capital y el Estado Miranda, bajo el Nº 32; Tomo 166-A-SDO en fecha 3 de Septiembre del 2008 (…), la gestión de CEMEX VENEZUELA, S.A.C.A., la efectúa el Ejecutivo Nacional a través de la Comisión de Transición creada para garantizar la transferencia del control de las actividades de esa empresa. Dicho control bajo el Poder Público Nacional, no pudiera ser de otro modo, visto que por disposiciones de la Ley Orgánica de Ordenación de las Empresas Productoras de Cemento, la industria del cemento quedó reservada al Estado venezolano, además que se estableció un plazo perentorio para convertir las sociedades mercantiles a las que se refiere el artículo 2° eiusdem en empresas del Estado, que dicho sea de paso, fue cumplido”.

Que “desde el inicio de la gestión de la Comisión de Transición de creada para tal fin por el Ejecutivo Nacional. Bajo la administración de la Comisión de Transición, CEMEX VENEZUELA, S.A.C.A. ha orientado todos los esfuerzos en procura de que el Estado venezolano cumpla con sus objetivos, de ello, que se hayan celebrado una importante cantidad de convenios marcos y de cooperación entre CEMEX VENEZUELA, S.A.C.A. y distintos entes y órganos de la Administración Pública de todos los niveles, que ha hecho que el cemento llegue a comunidades que no tenían acceso a él; que los contratistas al servicio del Poder Público posean un suministro seguro y confiable de cemento y de concreto, los cuales constituyen insumos básicos para llevar adelante los proyectos que ejecutan, adicionalmente, se ha maximizado la producción de clinker (materia prima a partir de la cual se produce el cemento) lo que ha llevado al incremento de la producción de cemento, se han hecho mantenimientos adecuados a los distintos hornos que procesan el clinker a los fines de ampliar su vida útil, se han efectuado reparaciones mayores a buques de la flota de la sociedad mercantil CEMEX VENEZUELA, S.A.C.A. a los fines de ser eficientes con la logística de transporte y de distribución de cemento, entre otros logros. Todo lo anterior, en estricto desarrollo, por un lado, del objetivo de la Administración Pública, que no es otro que hacer efectivos los principios, valores y normas consagradas en la Constitución, además de garantizar a todas las personas el goce y ejercicio de los derechos humanos; y por el otro, del principio de la Administración Pública al servicio de las personas, que pone a la primera al servicio de las segundas, y dispone además, que su actuación estará dirigida a la atención de sus requerimientos y la satisfacción de sus necesidades, (ambos, contenidos en los artículos 3° y 5°, respectivamente, de la Ley Orgánica de la Administración Pública). En ese sentido, al estar la industria cementera en manos del Estado venezolano, éste se garantiza la materia prima necesaria para la construcción de viviendas, de escuelas, de hospitales, de carreteras, así como también, de obras de infraestructura de gran envergadura, como lo son los sistemas de transporte masivo, el sistema ferroviario, represas, entre otras, las cuales redundan en el bienestar de la población. Adicionalmente, y en estricto apego al principio constitucional de derecho a una vivienda digna, contenido en el artículo 82 de la Constitución Nacional (sic), es evidente la necesidad de desarrollo de complejos habitacionales y urbanísticos que posee el Estado, los cuales permitirían que la inmensa mayoría de ciudadanos y ciudadanas, tengan acceso a viviendas adecuadas, con servicios básicos esenciales y en una forma cómoda, segura e higiénica. Para ello, la reserva exclusiva para el Estado de la industria del cemento, se convierte en la vía expedita para alcanzar los f.d.E.”.

Que “(i) al haberse reservado el Estado venezolano la industria del cemento, sólo a él le corresponderá el ejercicio de la misma; (ii) que al constituirse Comisiones de Transición cuya función sería incorporarse a las juntas directivas y garantizar la transferencia de las operaciones al Estado, la gestión de aquellas estaría bajo la tutela del Poder Nacional, siendo éste el caso de mi representada; (iii) que al existir un decreto de adquisición forzosa de las acciones de CEMEX VENEZUELA, S.A.C.A., sus filiales y afiliadas, y al estar reservada al estado la industria cementera, irreversiblemente, dicha empresa pasó de manera sobrevenida, del ámbito privado al ámbito del derecho público, pues sólo queda pendiente la determinación del valor a indemnizar; (iv) que la actividad realizada por CEMEX VENEZUELA, S.A.C.A. en los actuales momentos, contribuye de manera vital con la consecución de los f.d.E., (v) que al haber transcurrido el plazo para la efectiva transformación de las empresas a las que hace referencia el artículo 3° de la Ley Orgánica de Ordenación de las Empresas Productoras de Cemento, la administración de aquellas reposará en el Estado venezolano; y por último, pero no menos importante (v) que a pesar de que CEMEX VENEZUELA, S.A.C.A. no es aún una Empresa del Estado propiamente dicha, su administración bajo la tutela del Ejecutivo Nacional, sus objetivos y políticas actuales, la orientación de su producción, no constituyen más que razones que permiten afirmar, que dicha sociedad mercantil es una Empresa del Estado en una forma atípica, pues lo único que resta para cumplir la formalidad de ley, es el pago de la justa indemnización por el efecto expropiatorio que emitirá el Poder Judicial en su debida oportunidad, de resto, nada la diferencia con una Empresa del Estado formalmente creada”.

Que “consideramos que de manera atípica, mi representada es un sujeto de derecho público, es decir, un Ente descentralizado funcionalmente de la Administración Pública, por realizar una actividad reservada al Estado venezolano por disposición de una Ley Orgánica -cuya constitucionalidad por tal carácter fue declarada por ese m.T.- y además, se encuentra bajo la gestión directa del Ejecutivo Nacional, a través de la Comisión de Transición; sin dejar de mencionar, que el plazo para la transformación en Empresa del Estado ya fue superado con creces, y que existe un juicio de expropiación pendiente, del cual solo resta determinar la indemnización para resarcir a los afectados, todo lo cual no constituye, más que razones por la cuales mi representada está facultada para disfrutar de las prerrogativas de las que goza la Administración Pública. Por ello, ciudadanos Magistrados, que acudimos ante ustedes a los fines de solicitar, se pronuncie sobre la inmunidad frente a la potestad impositiva municipal de la cual goza mi representada, en atención al artículo 180 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.

Por otra parte, solicitaron medida cautelar innominada mediante la cual “se ordene al Municipio Guanta del Estado Anzoátegui, abstenerse de cobrar contribución alguna a CEMEX VENEZUELA, S.A.C.A., al menos, mientras se dicte el fallo del presente recurso y se dilucide la naturaleza que esta empresa detenta”.

Para ello fundamentó su “presunción de un buen derecho (fumus boni iuris) (…) [en] la Ley Orgánica de Ordenación de la Empresas Productoras de Cemento, [la cual señala que] que las empresas mencionadas en su artículo 2° serán convertidas en empresas del Estado. Adicionalmente. (sic) Esa misma ley establece dos procedimientos para lograr el control accionario de esas empresas, en un primer término, una vía amistosa, que en caso de fallar, daría paso al segundo de ellos, el cual sería la vía contenciosa, artículos 6° y 8° respectivamente. De igual forma, en dicho instrumento jurídico de carácter orgánico, se declaró la reserva que el Estado hacía sobre la actividad productora de cemento, artículo 1°, siendo entonces, a partir de los lapsos allí contenidos para ejecutar la transformación, artículo 8°, que únicamente a éste le corresponderá la explotación de dicha industria. Las anteriores ideas no hacen más que reafirmar el carácter de empresa del Estado que posee mi representada, con lo cual, se pone de manifiesto el buen derecho que asiste a CEMEX VENEZUELA, S.A.C.A., cumpliéndose así con el primero de los requisitos para el otorgamiento de la medida cautelar innominada”.

Asimismo, respecto al “riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora). Resulta de evidente juicio, que de no acordarse la medida cautelar solicitada, mi representada debería de honrar las obligaciones que nacieran de la potestad tributaria municipal en razón de realizar actividades de industria y comercio en distintos Municipios a nivel nacional, entre ellos, el Municipio Guanta. De lo anterior, que de una eventual declaratoria de la inmunidad frente a la potestad impositiva municipal, extensible a CEMEX VENEZUELA, S.A.C.A. en virtud de las razones expuestas de manera recurrente a lo largo del presente recurso, implicaría, (i) el pago de lo indebido de manera recurrente mientras dure el presente juicio, (ii) visto el gasto que presenta dicho Municipio en razón de sus necesidades, complicaciones en la repetición del pago efectuado, pues dicha entidad político territorial, para honrar dicha repetición, deberá de afectar su hacienda municipal, además que sería el Estado el acreedor de dicho pago, siendo esto último, otro argumento más, para conceder la medida cautelar innominada solicitada. De lo anterior, ciudadanos Magistrados, que consideramos lleno el extremo de ley para otorgar medidas cautelares, referida al riesgo manifiesto de que quede ilusorio el fallo de la Sala con motivo de la interposición del presente recurso de nulidad por inconstitucionalidad e ilegalidad”.

En tanto en relación al “temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (periculum in damni). Cabe destacar, ciudadanos Magistrados, que el cemento es un bien decretado como de primera necesidad, según se desprende del Decreto 4.997 del 17 de noviembre del 2006, publicado en Gaceta Oficial Nº 38.567 de fecha 20 de noviembre del 2006. Como consecuencia de la declaratoria de bien de primera necesidad, en dicho Decreto se delegó en los entonces Ministerios de Industrias Ligeras y Comercio, Ministerio de Vivienda y Hábitat y el Ministerio de Infraestructura, hoy, Ministerio del Poder Popular para el Comercio el primero, y Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda, los últimos 2, el establecimiento de precios máximos de venta al público de los productos allí expresados. Es así, como en ejercicio de esa atribución, y en vísperas de la entrada en vigencia de la Ley de Reconversión Monetaria, que los entonces Ministerios del Poder Popular para las Industrias Ligeras y Comercio, para la Infraestructura y para la Vivienda y Hábitat, suscriben la Resolución Conjunta Nº 301, 050 y S/N (creemos es un error de la Imprenta Nacional), respectivamente, por medio de la cual se acuerda el precio de venta máximo para el cemento y otros materiales de construcción. Desde ese entonces, honorables Magistrados, y hasta los actuales momentos, el precio del cemento no ha presentado alteración alguna, pues éste, producto de la regulación ha permanecido congelado, situación plausible, pues el Estado venezolano, en el ejercicio de sus facultades, intervino para impedir el aumento desmedido que venían presentando algunos materiales de construcción. Sin embargo, a pesar de que dicha medida va en favor del pueblo, no es menos cierto también, que la inflación en estos últimos años, ha presentado niveles muy elevados, por lo que actualmente, los escasos márgenes de ganancia, una vez imputados los costos, necesariamente deberán de invertirse en el proceso productivo de la industria a los fines de mantener su operatividad y buenos resultados. Sucede entonces, ciudadanos Magistrados, que de no otorgarse la medida cautelar solicitada, nada impedirá que el Municipio Guanta, en donde mi representada ejerce actividad industrial y comercial, ejerza su derecho de exigir el tributo que se origine con ocasión de los hechos imponibles que dentro de su jurisdicción se verifiquen, lo cual traerá como consecuencia, la erogación de importantes sumas de dinero en el pago de tributos municipales, los cuales pudieran ser destinados a la reinversión del proceso productivo de la industria, a los fines de hacerla más efectiva y eficaz, en la renovación de plantas, en absorción del personal tercerizado que labora en los recintos en donde mi representada ejerce la actividad de explotación cementera, sin dejar de mencionar además, inversión importante en medios logísticos de transporte, sea que se refieran a camiones o mezcladoras nuevas que son necesarios para la correcta distribución del cemento y sus derivados dentro del territorio nacional, o sea que se invierta en el repotenciamiento de los buques que forman parte de la flota de CEMEX VENEZUELA, S.A.C.A., necesarios para la colocación de grandes cantidades de productos en los distintos centros de distribución posterior despacho en tierra firme”.

Que “de no acordarse la medida cautelar solicitada, se estaría causando un grave perjuicio, o al menos, de difícil reparación, visto que nada impediría que voracidades fiscales municipales, tales como las presentadas por el Municipio Guanta, cuya alícuota aumentó en 4 puntos porcentuales (4%), afectarán el ejercicio social que mi representada ejecuta”.

Finalmente, solicitó que “1. La inconstitucionalidad del artículo 101 de la Ordenanza ‘REFORMA TOTAL DE LA ORDENANZA DEL IMPUESTO SOBRE ACTIVIDADES ECONÓMICAS DE INDUSTRIA, COMERCIO, SERVICIOS O DE ÍNDOLE SIMILAR’, cuyos datos fueron supra enunciados, por violentarse de manera manifiesta lo dispuesto en el tercer aparte del artículo 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referido a la fijación y entrada en vigencia de las leyes tributarias. 2. La inconstitucionalidad del artículo (sic) 101 y 102 de la Ordenanza (…), por contravenir estos abiertamente con lo establecido en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referido a que ninguna disposición legislativa tendrá efectos retroactivos la no retroactividad de las leyes, excepto cuando imponga menor pena. 3. La ilegalidad del artículo 101 de la Ordenanza (…), por contravenir los dispuesto en el Código Orgánico Tributario en el artículo 8°, en cuanto (i) a la fijación del lapso de entrada en vigencia de las leyes tributarias, (ii) a la no retroactividad de las normas en materia tributaria y (iii) al período a partir del cual se aplicarán las normas referentes a la cuantía y/o existencia de la obligación tributaria, una vez entrada en vigencia la ley. 4. La inmunidad que posee CEMEX VENEZUELA, S.A.C.A. ante la potestad tributaria que detentan los municipios, en virtud de que esta sociedad, de manera sobrevenida o atípica, se convirtió en una Empresa del Estado bajo el mandato del Ejecutivo Nacional, visto que ella, desarrolla una actividad reservada al Estado mediante Ley Orgánica. 5. El crédito que le corresponde a mi representada por el pago de lo indebido en materia de tributación municipal, cuando es claro, que a ella no le era exigible ningún tipo de impuesto que tuviere como sujeto activo a entidades político territoriales de tercer nivel, en razón de que gozaba de inmunidad tributaria a partir del 01 de enero del 2009, es decir, un día después del plazo otorgado para culminar el proceso de transferencia de las empresas contempladas en el artículo 2 de la Ley Orgánica de Ordenación de Empresas Productoras de Cemento en empresas del Estado, según se desprende del artículo 5° eiusdem. 6. La no apertura del lapso de pruebas, visto que la impugnación versa sobre asuntos de mero derecho”.

II

DE LA COMPETENCIA

En el presente caso, se ha ejercido un recurso de nulidad por razones de inconstitucionalidad contra los “artículos 101 y 102 de la Ordenanza ‘REFORMA TOTAL DE LA ORDENANZA DEL IMPUESTO SOBRE ACTIVIDADES ECONÓMICAS DE INDUSTRIA, COMERCIO, SERVICIOS O DE ÍNDOLE SIMILAR’ (…)”, publicada en la Gaceta Municipal del Municipio Guanta del Estado Anzoátegui, Nº 436 Extraordinario del 6 de abril de 2009.

En cuanto a la competencia para conocer de recursos como el presente, establece el numeral 2 del artículo 336 de la Carta Magna que es atribución de la Sala Constitucional, “Declarar la nulidad total o parcial de las Constituciones y leyes estadales, de las ordenanzas municipales y demás actos de los cuerpos deliberantes de los Estados y Municipios dictados en ejecución directa e inmediata de esta Constitución y que colidan con ella”.

Así mismo, el numeral 2 del artículo 25 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, dispone que corresponde a esta Sala:

(…) Declarar la nulidad total o parcial de las Constituciones y leyes estadales, de las ordenanzas municipales y demás actos de los cuerpos deliberantes de los Estados, Municipios que sean dictados en ejecución directa e inmediata de la Constitución de la República y que colidan con ella

.

Atendiendo a las disposiciones antes transcritas, esta Sala se declara competente para conocer del recurso de nulidad interpuesto. Así se decide.

III

DE LA ADMISIBILIDAD

Tal como se estableció anteriormente, el presente asunto se refiere a la acción popular de nulidad por inconstitucionalidad incoada contra sendas ordenanzas municipales y, al respecto, tal como se desprende de los artículos 129, 134 y 135 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, los pronunciamientos de admisión de todas las demandas de nulidad por inconstitucionalidad corresponde directamente a esta Sala, ello, a fin de dar celeridad a la causa que de ser admitida, debe remitirse al Juzgado de Sustanciación, a los fines de la tramitación del procedimiento.

Ello así, el artículo 133 eiusdem, dispone lo siguiente:

Artículo 133.- Se declarará la inadmisión de la demanda:

1.- Cuando se acumulen demandas o recursos que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles.

2.- Cuando no se acompañen los documentos indispensables para verificar si la demanda es admisible.

3.- Cuando sea manifiesta la falta de legitimidad o representación que se atribuya el o la demandante, o de quien actúen en su nombre, respectivamente.

4.- Cuando haya cosa juzgada o litispendencia.

5.- Cuando contenga conceptos ofensivos o irrespetuosos.

6.- Cuando haya falta de legitimación pasiva

.

Revisadas como han sido las causales de inadmisibilidad previstas en la norma transcrita, no se advierte en su estudio preliminar, que la demanda de autos se subsuma en alguna de las mismas en el presente recurso y, en consecuencia, esta Sala admite la presente acción en cuanto ha lugar en derecho, sin perjuicio de la potestad que asiste a esta Sala de examinar el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad y procedencia en cualquier estado y grado del proceso. Así se declara.

Como consecuencia de dicha admisión y de conformidad con el artículo 135 de la nueva Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se ordena citar al Presidente del Concejo Municipal del Municipio Guanta del Estado Anzoátegui y al Síndico Procurador del Municipio Guanta del Estado Anzoátegui, y asimismo, se ordena notificar a la ciudadana Fiscal General de la República, a la ciudadana Defensora del Pueblo, así como al ciudadano Procurador General de la República. A tales fines, remítase a los mencionados funcionarios copia certificada del escrito de la demanda, de la documentación pertinente acompañada al mismo y del presente fallo de admisión.

De igual manera y en atención al segundo aparte del artículo 135 eiusdem, se acuerda notificar a la parte actora, por cuanto esta admisión se produjo fuera del lapso previsto en el artículo 132 eiusdem.

Por último, remítase el expediente al Juzgado de Sustanciación para que realice las notificaciones ordenadas en el presente fallo, acuerde el emplazamiento de los interesados, conforme a lo dispuesto en el artículo 137 de la Ley que rige las funciones de este Alto Tribunal y, continúe el procedimiento de Ley.

IV

DE LA MEDIDA CAUTELAR

La doctrina de la Sala en materia de solicitud de medida cautelar acumulada al recurso de nulidad por inconstitucionalidad (Cfr. Fallo de esta Sala Nº 1.181/2001), ha sido conteste en afirmar que la medida de inaplicación requerida supone una interrupción temporal de la eficacia del contenido normativo de la disposición impugnada y que, como tal, constituye una importante excepción legal al principio general, según el cual, con base en la presunta validez intrínseca a todo acto legal, éste tiene fuerza obligatoria y produce todos sus efectos desde el momento mismo de su publicación en la Gaceta Oficial, aplicándose únicamente como medida de protección cuando sea muy difícil reparar por sentencia definitiva los daños que resulten de la aplicación del contenido normativo del texto legal impugnado, por tanto, para que pueda ser acordada, tiene que existir una verdadera y real justificación, ya que su manejo desequilibrado causaría un quebrantamiento del principio de autoridad.

Sobre tal excepción, esta Sala estableció en sentencia N° 270/2000 de 25 de abril, que:

(...) no debe olvidarse que la inaplicación de un instrumento normativo como medida cautelar colide con la presunción de validez de los actos legales y su obligatoriedad desde su publicación en la Gaceta Oficial de la República, de los Estados o Municipios, de modo que si no se maneja con equilibrio aquella inaplicación el principio de autoridad quedaría quebrantado, de allí que, para que pueda ser acordada, tiene que existir una verdadera y real justificación. Esta puede venir dada no sólo por los perjuicios materiales irreparables que puedan originarse de actos administrativos ejecutados con fundamento en el instrumento normativo conocido, sino por la jerarquía y la entidad de los derechos en juego. De tal forma, que si con la aplicación del instrumento normativo se afectan derechos consustanciales y fundamentales de la persona humana, que ontológicamente forman parte de la misma definición de los seres humanos, considerados como integrantes de una sociedad

.

Adicionalmente, ha sido reiterada la jurisprudencia de la Sala en cuanto a que los extremos requeridos por la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, son necesariamente concurrentes junto al especial extremo consagrado en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, es decir, que debe existir fundado temor de que se causen lesiones graves o de difícil reparación cuyo origen ha de ser la aplicación de la norma impugnada, de manera tal que faltando evidencia de cualquiera de estos elementos, el juez constitucional no podría bajo ningún aspecto decretar la medida preventiva, pues estando vinculada la controversia planteada en sede constitucional con materias de Derecho Público, donde puedan estar en juego intereses generales, el juez debe además realizar una ponderación de los intereses en conflicto para que una medida particular no constituya una lesión de intereses generales en un caso concreto.

En el contexto expuesto, la parte actora señala que la presunción de un buen derecho deviene de lo señalado “(...) en la Ley Orgánica de Ordenación de la Empresas Productoras de Cemento, la cual señala que las empresas mencionadas en su artículo 2° serán convertidas en empresas del Estado. Adicionalmente. (sic) Esa misma ley establece dos procedimientos para lograr el control accionario de esas empresas, en un primer término, una vía amistosa, que en caso de fallar, daría paso al segundo de ellos, el cual sería la vía contenciosa, artículos 6° y 8° respectivamente. De igual forma, en dicho instrumento jurídico de carácter orgánico, se declaró la reserva que el Estado hacía sobre la actividad productora de cemento, artículo 1°, siendo entonces, a partir de los lapsos allí contenidos para ejecutar la transformación, artículo 8°, que únicamente a éste le corresponderá la explotación de dicha industria. Las anteriores ideas no hacen más que reafirmar el carácter de empresa del Estado que posee mi representada, con lo cual, se pone de manifiesto el buen derecho que asiste a CEMEX VENEZUELA, S.A.C.A., cumpliéndose así con el primero de los requisitos para el otorgamiento de la medida cautelar innominada”.

Ahora bien, tal como se desprende de la propia argumentación de la representación judicial de la recurrente, al afirmar que “consideramos que de manera atípica, mi representada es un sujeto de derecho público, es decir, un Ente descentralizado funcionalmente de la Administración Pública, por realizar una actividad reservada al Estado venezolano por disposición de un Ley Orgánica -cuya constitucionalidad por tal carácter fue declarada por ese m.T.- y además, se encuentra bajo la gestión directa del Ejecutivo Nacional, a través de la Comisión de Transición; sin dejar de mencionar, que el plazo para la transformación en Empresa del Estado ya fue superado con creces, y que existe un juicio de expropiación pendiente, del cual solo resta determinar la indemnización para resarcir a los afectados, todo lo cual no constituye, más que razones por la cuales mi representada está facultada para disfrutar de las prerrogativas de las que goza la Administración Pública. Por ello, ciudadanos Magistrados, que acudimos ante ustedes a los fines de solicitar, se pronuncie sobre la inmunidad frente a la potestad impositiva municipal de la cual goza mi representada, en atención al artículo 180 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.

Dicho esto, considera a su vez esta Sala determinante la publicación del Decreto Presidencial N° 6.330 del 19 de agosto del 2009, mediante el cual se ordena la adquisición forzosa de las acciones de CEMEX VENEZUELA, S.A.C.A., a los fines de la ejecución de la obra: Uso, Aprovechamiento y Transformación de la sociedad mercantil CEMEX VENEZUELA, S.A.C.A. en Empresa del Estado; y que en función de dicho decreto la gestión de CEMEX VENEZUELA, S.A.C.A., esté siendo efectuada actualmente por el Ejecutivo Nacional, lo cual implica que la sociedad mercantil en cuestión, está bajo el control del Poder Público Nacional, estando ello bajo la misma directriz de la Ley Orgánica de Ordenación de las Empresas Productoras de Cemento, cuyo objeto es que la industria del cemento quede reservada al Estado venezolano. Por tanto, considera esta Sala que se encuentra cumplido el primero de los requisitos, correspondiente a la presunción de buen derecho, sin que ello implique un prejuzgamiento sobre lo que en el fallo definitivo pueda determinar esta Sala.

Ahora bien, en lo referente al riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, señalan los accionantes que “[r]esulta de evidente juicio, que de no acordarse la medida cautelar solicitada, mi representada debería de honrar las obligaciones que nacieran de la potestad tributaria municipal en razón de realizar actividades de industria y comercio en distintos Municipios a nivel nacional, entre ellos, el Municipio Guanta. De lo anterior, que de una eventual declaratoria de la inmunidad frente a la potestad impositiva municipal, extensible a CEMEX VENEZUELA, S.A.C.A. en virtud de las razones expuestas de manera recurrente a lo largo del presente recurso, implicaría, (i) el pago de lo indebido de manera recurrente mientras dure el presente juicio, (ii) visto el gasto que presenta dicho Municipio en razón de sus necesidades, complicaciones en la repetición del pago efectuado, pues dicha entidad político territorial, para honrar dicha repetición, deberá de afectar su hacienda municipal, además que sería el Estado el acreedor de dicho pago, siendo esto último, otro argumento más, para conceder la medida cautelar innominada solicitada”.

Vista dicha argumentación, considera pertinente esta Sala, hacer referencia a lo establecido en su sentencia N° 1944/2003 de 15 de julio, en la cual se señaló que:

(…) tampoco es cierto la facilidad con la que, aducen, los recurrentes pudieran obtener el reintegro o, en el mejor de los casos, la compensación de las cantidades pagadas posiblemente de manera indebida, puesto que ellas, en virtud de la propia dinámica de los ingresos fiscales y los privilegios con los cuales cuenta el Fisco, representa un perjuicio cuya reparación no goza del carácter de inmediato con el que pudiera contar la parte mero declarativa del dispositivo del fallo, al no tener los recurrentes certeza de cuándo o cómo obtendrían la repetición o la compensación de los montos, con la agregación de que, en esos términos, tendrían que hacer una nueva inversión de tiempo y dinero al ya realizado para obtener la declaratoria de nulidad del recurso a fin de lograr el reintegro del dinero; de allí que la Sala estime cumplido el extremo de periculum in mora

.

El mencionado criterio, el cual fue reiterado, entre otras, en la Sentencia N° 1639/2006 del 21 de septiembre, viene a plantearnos en el caso expuesto que, todos aquellos tributos que podrían ser pagados por la sociedad CEMEX VENEZUELA, S.A.C.A., -en caso de que sea declarada con lugar la presente acción- se convertirían en un perjuicio cuya reparación no goza del carácter de inmediatez, al no tener los contribuyentes certeza con respecto a la oportunidad en la cual obtendrían la repetición o la compensación de las cantidades pagadas,. De allí que la Sala estime cumplido el extremo referente al riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo.

Por tanto, de acuerdo a las consideraciones antes expuestas, esta Sala Constitucional acuerda la medida cautelar solicitada y en tal sentido se ordena al Municipio Guanta del Estado Anzoátegui, abstenerse de cobrar contribución alguna a CEMEX VENEZUELA, S.A.C.A. hasta tanto se dicte el fallo definitivo correspondiente a la presente causa.

V

DECISIÓN

Por las razones expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia, en nombre de la República, por autoridad de la ley, declara

1. - COMPETENTE y ADMITE el recurso de nulidad por inconstitucionalidad ejercido conjuntamente con medida cautelar innominada, por los abogados G.O.O., C.I.A., T.G.M., L.Z.A., J.H.B. y V.M.A., actuando en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil CEMEX VENEZUELA, S.A.C.A., ya identificados; contra los “artículos 101 y 102 de la Ordenanza ‘REFORMA TOTAL DE LA ORDENANZA DEL IMPUESTO SOBRE ACTIVIDADES ECONÓMICAS DE INDUSTRIA, COMERCIO, SERVICIOS O DE ÍNDOLE SIMILAR’ (…)”, publicada en la Gaceta Municipal del Municipio Guanta del Estado Anzoátegui, Nº 436 Extraordinario del 6 de abril de diciembre de 2009.

2. - REMITE el expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de que practique las citaciones del Presidente del Concejo Municipal del Municipio Guanta del Estado Anzoátegui y al Síndico Procurador del Municipio Guanta del Estado Anzoátegui, así como la notificación de la ciudadana Fiscal General de la República, a la ciudadana Defensora del Pueblo, así como al ciudadano Procurador General de la República.

3. - PROCEDENTE la medida cautelar solicitada. Y en tal sentido se ordena al Municipio Guanta del Estado Anzoátegui, abstenerse de cobrar contribución alguna a CEMEX VENEZUELA, S.A.C.A. hasta tanto se dicte el fallo definitivo correspondiente a la presente causa.

Publíquese y regístrese. Cúmplase lo ordenado. Remítase al Juzgado de Sustanciación.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 13 días del mes de octubre de dos mil once (2011). Años: 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

La Presidenta de la Sala,

L.E.M.L.

Ponente

El Vicepresidente,

F.A.C.L.

Los Magistrados,

M.T.D.P.

C.Z.D.M.

A.D.J.D.R.

J.J.M.J.

G.M.G.A.

El Secretario,

J.L. REQUENA CABELLO

Exp. Nº AA50-T-2009-1231

LEML/