Sentencia nº RC.00507 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Civil de 21 de Septiembre de 2009

SALA DE CASACIÓN CIVIL

Exp. 2009-000158

Magistrado Ponente: C.O. VÉLEZ En la incidencia cautelar surgida en el juicio de resolución de contrato de representación artística y daños y perjuicios intentado ante el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por la sociedad de comercio que se distingue con la denominación mercantil C.R., C.A., representada judicialmente por los profesionales del derecho Yraima Rodríguez, J. deD.N.C. y C.M.R., contra el ciudadano H.E.K.R., patrocinado judicialmente por los abogados en ejercicio de su profesión A.E.A.S., A.L.R.R., C.D.L. y J.J.J.L.; el Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la misma Circunscripción Judicial, conociendo en competencia funcional jerárquica vertical, dictó sentencia el 21 de enero de 2009, mediante la cual declaró con lugar el recurso procesal de apelación interpuesto por el demandado contra la sentencia del a quo de fecha 18 de junio de 2008, que había ratificado los autos proferidos en fecha 9 de abril y 9 de mayo, ambos de 2008. En consecuencia, revocó el fallo apelado, dejando sin efecto las medidas cautelares dictadas en los mencionados autos.

Contra el precitado fallo, la demandante anunció recurso de casación, el cual fue admitido y formalizado. No hubo impugnación.

Concluida la sustanciación, pasa la Sala a dictar su máxima decisión procesal bajo la ponencia del Magistrado que con tal carácter la suscribe, lo cual hace previas las siguientes consideraciones:

DENUNCIAS POR DEFECTO DE ACTIVIDAD

I

Al amparo del ordinal 1°) del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la infracción de los artículos 15, 206 y 602 eiusdem, por quebrantamiento de formas sustanciales del proceso que menoscabaron el derecho a la defensa.

Se fundamenta la denuncia de la siguiente manera:

…En adición a lo antes transcrito, esa la (Sic) Sala también ha indicado de forma reiterada que la indefensión debe ser imputable al juez, y se produce cuando se priva o coarta a una parte alguna facultad procesal para efectuar un acto de petición que privativamente le corresponde por su posición en el proceso, o bien resulta afectado o menguado por haber acordado el juez una disminución o reducción de los plazos concedidos en la ley para ejercer el derecho de defensa, o cuando el sentenciador concede indebidamente derechos a una parte, con perjuicio evidente de la otra. (Sentencia de fecha 24 de abril de 1998, Caso: A.L.G. c/ E.C. deL.). (Resaltado mío).

(...Omissis...)

Con base en lo anterior resulta imposible admitir que el juzgador supla las defensas omitidas por las partes en el juicio, pues ello, genera desigualdad entre ellas al colocar a la demandada en mejor condición que mi representada, violentándonos flagrantemente el derecho a la defensa, ya que revocó una medida de secuestro decretada por el a quo, la cual fue solicitada por mí representada, y que sobre la misma no se ejerció oposición alguna.

Ahora bien, a los fines de una mejor comprensión de lo delatado paso a hacer un recuento de los eventos procesales ocurridos en la presente incidencia, a fin de verificar la existencia del menoscabo, así tenemos que:

(...Omissis...)

Para poner de bulto la lesión causada por el juzgador de la recurrida paso de seguidas a copias la sentencia de primera instancia la cual, en su dispositivo sostuvo:

(...Omissis...)

Por otro lado, la parte dispositiva de la sentencia recurrida, donde se le lesiona el derecho a la defensa de mí representada, estableció lo siguiente:

(...Omissis...)

Ciudadanos magistrados, ambas decisiones se produjeron con motivo a la oposición a las medidas innominadas decretadas, la cual fue planteada por la demandada en una única oportunidad, en los términos siguientes:

(...Omissis...)

De lo anterior se evidencia que el juez de alzada al revocar la sentencia apelada, suplió –como antes lo sostuve- las defensas omitidas por la parte demandada en la presente incidencia como lo fue la oposición a la medida de secuestro, generando desigualdad entre ellas al colocar a la demandada en mejor condición que mi representada violentando flagrantemente el derecho a la defensa, ya que revocó una medida de secuestro decretada por el a quo la cual fue solicitada por mi representada, y que sobre la misma –repito- no se ejerció oposición alguna.

(...Omissis...)

Hechas estas consideraciones, sin duda el juez de alzada incurrió en menoscabo al derecho de la defensa de mi representada al colocarla en una evidente desigualdad procesal frente a la demandada, ya que la estabilidad de los presupuestos de la medida de secuestro no era objeto de su consideración, lo que además produjo, que yo no pudiera promover ni evacuar pruebas, ni oponer alegatos tendentes a desvirtuar los fundamentos de esa –inexistente- oposición y más, para apuntalar el decreto de esa cautelar.

Lo antes transcrito pone de relieve que, ciertamente, el juzgador superior para declarar la revocatoria de todas las medidas, no reexaminó las actas que corrían en el presente cuaderno de medidas, ni estudió, como era su deber, los fundamentos de la oposición, que en el caso de marras, era su deber contrastar únicamente con el decreto de las medidas innominadas, ya que de los folios 22 al 30, como reza el escrito contentivo de la oposición, y como el mismo lo reconoce, riela la decisión que decretó únicamente las medidas innominadas a que he hecho referencia.

De lo antes expresado se infiere, que el juzgador superior no le garantizó a mi representada el derecho de defensa contemplado en el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil, violando el principio de la igualdad que debe haber entre las partes que litigan, manteniéndolas en los derechos y facultades comunes a ellas, sin preferencias ni desigualdades, así como también infringió el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil al no procurar la estabilidad del juicio. (ver Sent. N° 956, 01/06/01, caso: F.V.G. y otra. Sala Constitucional).

Por todo lo anterior pido a esa honorable Sala, que verificado todo lo expuesto por mí con respecto al escrito contentivo de la oposición a las medidas innominadas decretadas, declare procedente la presente delación…

. (Negritas del recurrente).

La Sala para decidir, observa:

En la presente denuncia, el formalizante señala que la recurrida infringió los artículos 15, 206 y 602 del Código de Procedimiento Civil, por haber revocado las tres (3) medidas cautelares, dos (2) innominadas y un (1) secuestro, sin que el demandado se hubiese opuesto a éste último, por lo que quebrantó formas sustanciales del proceso que menoscabaron el derecho a la defensa, dando trato discriminatorio a la accionante.

En este sentido, la Sala observa que el recurrente señala que el supuesto vicio de la recurrida es en referencia a que no se podía revocar la medida de secuestro decretada por el a quo, debido a que el demandado no ejerció oposición alguna contra ésta, dado que la ejercida lo fue, tal como expresamente lo señala en su escrito de oposición, únicamente contra las innominadas.

Ahora bien, el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, señala:

...Dentro del tercer día siguiente a la ejecución de la medida preventiva, si la parte contra quien obre estuviere ya citada; o dentro del tercer día siguiente a su citación, la parte contra quien obre la medida podrá oponerse a ella, exponiendo las razones o fundamentos que tuviere que alegar.

Haya habido o no oposición, se entenderá abierta una articulación de ocho días, para que los interesados promueven y hagan evacuar las pruebas que convengan a sus derechos.

En los casos a que se refiere el artículo 590, no habrá oposición, ni la articulación de que trata este artículo, pero la parte podrá hacer suspender la medida, como se establece en el artículo 589...

. (Negritas de la Sala).

Tal como claramente se desprende del artículo transcrito, la articulación probatoria se abrirá “Haya habido o no oposición”, es decir, de pleno derecho, lo que delata que la oposición como tal no es una delimitación o determinación del thema decidendum.

En relación al referido artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, la Sala, entre otras en sentencia N° 524 de fecha 18 de julio de 2006, juicio M.A.G.S. contra Tiendas Casablanca Las Mercedes, C.A. y otras, expediente N° 2005-000675, con ponencia del Magistrado que con tal carácter suscribe la presente, señaló:

“...En relación a la disposición contenida en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, la Sala en sentencia N° 200 de fecha 14 de junio de 2000, juicio L.M.S. contra Asociación Civil S.B.L.F., expediente N° 99-255, con ponencia del Magistrado que con tal carácter suscribe la presente, señaló:

…Considera la Sala, que el criterio expuesto en la recurrida es erróneo, pues el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil establece que:

Dentro del tercer día siguiente a la ejecución de la medida preventiva, si la parte contra quien obre estuviere ya citada; o dentro del tercer día siguientes (sic) a su citación, la parte contra quien obre la medida podrá oponerse a ella, exponiendo las razones o fundamentos que tuviere que alegar.

Haya habido o no oposición, se entenderá abierta una articulación de ocho días, para que los interesados promuevan y hagan evacuar las pruebas que convengan a sus derechos.

En los casos a que se refiere el artículo 590, no habrá oposición, ni la articulación de que trata este artículo, pero la parte podrá hacer suspender la medida, como se establece en el artículo 589

.

La doctrina, explica que:

Al contrario de lo que sucede en la incidencia del artículo 589 -levantamiento de la medida mediante caución-, la articulación probatoria de ocho días hábiles posterior a la oposición de la parte, se entiende abierta ope legis. En el caso de la oposición del tercero, a tenor del artículo 546, el juez debe proceder a abrir la articulación de ocho días.

La frase haya habido o no oposición se entenderá abierta una articulación de ocho días de la segunda parte de este artículo 602, no puede entenderse en el sentido de que si no hay oposición la articulación probatoria corre a partir de la fecha cuando comenzó el lapso útil para formular la oposición. Según el texto legal ‘se entenderá abierta’ la articulación probatoria, aunque no haya habido oposición, lo cual quiere decir que hay dos lapsos; uno anterior para oponerse y uno posterior para probar; la independencia del término probatorio respecto a la oposición efectiva y el carácter contingente de ésta no quita el carácter necesario del término de tres días para formularla…

. (Subrayado, negritas y cursivas del texto).

Tal como claramente se desprende de la doctrina transcrita, la articulación probatoria prevista en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, se abre ope legis haya habido oposición o no a la medida, esto dicho en otras palabras significa, que no se necesita ningún pronunciamiento por parte del Tribunal señalando su inicio, sino que éste dependerá de la citación de la parte contra quien obre la medida. Si la misma ya está citada, los tres (3) días para formular la oposición comienzan desde el momento en que se practicó la medida, de no ser así, se iniciará en el momento que se practique la citación, y, vencidos esos tres (3) días se abre –se repite- ope legis el lapso probatorio, lo cual fulmina el alegato esgrimido por el recurrente en el sentido de que “…no era previsible que se hubiere abierto la articulación probatoria correspondiente a ese incidente cautelar…”.

Respecto de la citación, destaca el referido artículo 602 eiusdem, que “…la parte contra quien obre la medida podrá oponerse a ella…”, lo que hace necesario que esta Suprema Jurisdicción establezca quien es la parte contra quien obró la medida, en el sub iudice, a los fines de determinar sí era necesario la citación de todos los codemandados o solo alguno de ellos...”. (Subrayado, negritas y cursivas del texto).

En el sub iudice, el tribunal de la cognición decretó tres (3) medidas cautelares, dos (2) innominadas y un (1) secuestro, contra las innominadas el demandado se opuso y, en aplicación acorde con el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, el sentenciador de primera instancia resolvió lo referente a las tres (3) medidas cautelares, desechando la oposición ejercida contra las innominadas y ratificando el secuestro. Contra esta decisión el accionado ejerció su recurso subjetivo procesal de apelación; es decir, apeló del fallo que desechó su oposición a las medidas innominadas y ratificó el secuestro decretado.

En este orden de ideas, por el hecho de haber ejercido su recurso subjetivo procesal de apelación en contra del fallo que desechó la oposición ejercida y ratificó la medida cautelar de secuestro, sube al tribunal de alzada el conocimiento completo de la incidencia cautelar; es decir, el Juez Superior adquiere plena jurisdicción para resolver sobre todo lo relacionado con la incidencia cautelar, lo cual sucedió en el caso bajo análisis.

Alegó el recurrente en su denuncia que por el hecho de no haber ejercido el demandado oposición a la medida de secuestro, no promovió ni evacuó pruebas para apuntalar dicha medida y al revocarla se violentó su derecho a la defensa; mas, el referido artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, expresamente señala, “...Haya habido o no oposición, se entenderá abierta una articulación de ocho días, para que los interesados promueven y hagan evacuar las pruebas que convengan a sus derechos...”, lo cual desvirtúa el dicho del formalizante, dado que si pretendía sustentar la medida de secuestro, pudo perfectamente, en apego al texto del artículo en cuestión, haber promovido y evacuado las pruebas que le convinieren.

Por todo lo antes expuesto, la Sala concluye que el Sentenciador de Alzada no infringió artículos 15, 206 y 602, del Código de Procedimiento Civil, porque ni discriminó a la accionante ni menoscabó su derecho a la defensa, porque al haberse ejercido el recurso subjetivo procesal de apelación contra la decisión del a quo que desechó la oposición realizada a las medidas innominadas y ratificar la del secuestro, de conformidad con lo previsto en el artículo 602 eiusdem, el Juez Superior adquirió plena jurisdicción para resolver sobre todo lo relacionado con la incidencia cautelar, razón por la cual podía revisar nuevamente los fundamentos de esos decretos, confirmándolos o revocándolos, motivo suficiente para determinar la improcedencia de la presente denuncia. Así se decide.

II

Al amparo del ordinal 1°) del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la infracción de los artículos 12 y 243, ordinal 5°) eiusdem, por haber incurrido en el vicio de incongruencia positiva.

Se fundamenta la denuncia de la siguiente manera:

...En efecto ciudadanos magistrados, la recurrida se pronunció sobre aspectos que no formaban parte del thema decidendum sometido a su conocimiento, específicamente lo tocante a la revisión y revocación de la medida de secuestro decretada.

En este sentido, tenemos que la parte demandada únicamente se opuso a las medidas innominadas decretadas en la presente incidencia en fecha 08 (Sic) de abril de 2008 y nunca sobre la medida de secuestro decretada en fecha 08 (Sic) de mayo de 2008, así de una revisión que se haga de las actas del presente cuaderno de medidas específicamente a los folios diecisiete (17) al veintiuno (21), tenemos que la demandada después de haber atacado la actuación del ciudadano alguacil del juzgado de la cognición con respecto a la notificación de su representado, de las medidas innominadas acordadas, simplemente concluyó “...por todas estas razones me opongo a las medidas acordadas en la decisión que riela a los folios 22 al 30 del cuaderno de medidas y solicito sean revocadas inmediatamente en salvaguarda de los derechos y garantías constitucionales de nuestro representado”.

Así las cosas, ha sido pacífica y constante la jurisprudencia de esta Sala, respecto a la obligación que tienen los jueces de pronunciarse sobre todo cuanto haya sido alegado y probado por las partes durante el proceso, sin que le sea posible dejar de decidir alguno de ellos (incongruencia negativa), o por el contrario, extender su decisión sobre excepciones o argumentos de hecho no formulados en el proceso (incongruencia positiva). Por tanto, resulta viciada la sentencia que no resuelve en forma expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas.

En este sentido, el Código de Procedimiento Civil establece determinados requerimientos entre los cuales se encuentra el contenido en el ordinal 5° del artículo 243 del mencionado cuerpo normativo, según el cual, toda sentencia debe contener: “Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse la instancia”.

Asimismo, el artículo 12 del mencionado Código Adjetivo expresa que el juez “...debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados...”.

En este orden de ideas, esa Sala ha indicado expresamente, entre otras, en decisión de fecha 11 de abril de 1996, (caso: R.J.P. contra Banco Unión, S.A.C.A.), y reiterada en fecha 13 de marzo de 2007, (caso: L.Á. deC. y P.H.C.G., contra T.E.R.P. y otros), lo siguiente:

(...Omissis...)

En atención al precedente jurisprudencial expuesto, queda claro que siendo la congruencia del fallo uno de los elementos formales más importantes al momento de la elaboración de toda sentencia, en virtud de prohibición expresa de la ley, no puede soslayar el juez su obligación de pronunciarse estrictamente respecto de los elementos traídos al proceso por las partes, es decir, de decidir sólo sobre lo alegado y probado en autos, de lo contrario resultaría viciada la sentencia acarreando la nulidad de la misma por disposición del artículo 244 del Código de Procedimiento Civil.

Hechas estas consideraciones, sin duda el juez de alzada incurrió en el vicio de incongruencia positiva, y a los fines de evidenciar el delatado vicio tenemos que el juez de primera instancia con motivo de la oposición a las medidas innominadas decidió:

(...Omissis...)

Por otro lado, la parte dispositiva de la sentencia recurrida, en su exceso de jurisdicción, estableció lo siguiente:

(...Omissis...)

Ciudadanos magistrados, ambas decisiones se produjeron con motivo a la oposición a las medidas innominadas decretadas, la cual fue planteada por la demandada en una única oportunidad, en los siguientes términos:

(...Omissis...)

Ahora bien, de las precedentes transcripciones parciales, tanto de la sentencia dictada en primera instancia como de la proferida en segunda instancia, así como del escrito de oposición que dio origen a los referidos pronunciamientos, sin duda, se constata el vicio de forma en la sentencia de alzada, referido al requisito de congruencia.

Así las cosas, luego de contrastar la sentencia recurrida con lo señalado por mí, con respecto a la oposición formulada por la demandada, así como la sentencia dictada en primera instancia, se observa que efectivamente el juez superior incurrió en el vicio de incongruencia positiva, al revocar, la medida de secuestro decretada, la cual, no fue objeto de oposición.

Lo anteriormente expuesto pone de manifiesto el exceso cometido por el juez superior, al pronunciarse sobre un aspecto que no fue señalado, solicitado ni alegado por la parte demandada en su escrito de oposición, mucho menos invocado cuando interpuso el recurso ordinario de apelación y que sin duda, me otorga legitimidad para formular la presente denuncia, ya que fue revocada la medida de secuestro decretada –sin mediar formal oposición- y que fuera solicitada por mi representada.

Por todo lo anterior pido a esa honorable que declare procedente la presente denuncia...

(Cursivas del recurrente).

La Sala para decidir, observa:

En la presente denuncia, el formalizante nuevamente delata, ahora como vicio de incongruencia positiva, el hecho de que el Juez Superior revocó, además de las medidas cautelares innominadas a las cuales se opuso el demandado, la medida de secuestro ante la cual no se había ejercido oposición alguna.

En la denuncia desechada precedentemente, la Sala dejó establecido que el pronunciamiento del Juez Superior había sido ajustado a derecho, debido precisamente a que al haberse ejercido el recurso subjetivo procesal de apelación contra la decisión del a quo que desechó la oposición ejercida a las medidas innominadas y ratificó la de secuestro, el Juez Superior asumió la plena jurisdicción del asunto relativo a la incidencia cautelar.

Por lo antes expuesto y vista la idéntica y estrecha relación entre ésta y la desechada precedentemente, en el sentido de que la oposición a las medidas cautelares no delimita o determina el thema decidendum y que el Juez Superior adquirió plena jurisdicción para resolver sobre todo lo relacionado con la incidencia cautelar, motivo por el cual podía revisar nuevamente los fundamentos de aquellos decretos, confirmándolos o revocándolos, el Juez Superior no incurrió en el vicio de incongruencia positiva ni infringió los artículos 12 y 243, ordinal 5°) del Código de Procedimiento Civil, razón suficiente para determinar la improcedencia de la presente denuncia. Así se decide.

III

Al amparo del ordinal 1°) del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la infracción de los artículos 12 y 243, ordinal 5°) eiusdem, por haber incurrido en el vicio de incongruencia negativa, por falta de pronunciamiento sobre alegatos contenidos en los informes.

Se fundamenta la denuncia de la siguiente manera:

...contentivos de “la existencia de un contrato de representación que el artista debió respetar y acatar y que del cual se desprende que sus presentaciones, celebraciones de contratos o cualquier otra actuación relacionada con su carrera debe contar previamente con la autorización y representación de la empresa como lo establece el contrato original” y que “si quería seguir actuando, cantando y contratando libremente y sin intermediarios, puede hacerlo si previamente indemniza a C.R., C.A., conforme a la cláusula cuarta del contrato, que establece que si el artista quiere dar por terminado el contrato antes de la fecha de su vencimiento debe indemnizar a la empresa y es falso que se le haya violado derechos constitucionales ya que el que dio el primer paso para dar por terminado el contrato de representación artísticas antes del vencimiento del termino fue el artista, al solicitar la nulidad del contrato por ante el Juzgado 23 de Municipio del Área Metropolitana de Caracas...”.

En efecto ciudadanos magistrados, la recurrida carece de un pronunciamiento expreso, positivo y preciso sobre las alegaciones que mi representada formuló en los informes de segunda instancia y que sí bien pudiera tratarse de un pronunciamiento que tocara el fondo, la misma estaba obligada a emitirlo por encontrarse dentro de su thema decidendum, ya que se encontraba dentro del estudio de factibilidad de los presupuestos exigidos para el decreto de las cautelares solicitadas, siempre como un juicio de verosimilitud y nunca de certeza, como lo es característico en este tipo de pronunciamientos, pero que hubiese servido para la ratificación de las medidas decretadas en la presente incidencia.

Pero no, nada de esto ocurrió, solamente la recurrida se pronunció con respecto a las peticiones hechas por mi contraparte en la oportunidad de rendir informes ante esa alzada, dejando sin respuesta las formuladas por mi representada en esa oportunidad.

En ese sentido, y de una lectura íntegra que podrá la Sala efectuar a la recurrida, ello por encontrarnos frente a una denuncia por defecto de actividad, podrá constatar lo denunciado por mí, teniendo que lo único que se pronunció sobre los informes rendidos ante esa alzada, lo fue con respecto a los planteamientos hechos por mi contraparte, de la siguiente manera:

(...Omissis...)

De la anterior transcripción se pone de manifiesto, que la recurrida no se pronunció con respecto a las afirmaciones que sostuvo mi representada, contenidas en los informes rendidos ante esa alzada y que la misma estaba obligada a pronunciarse, en cuanto a la verosimilitud del derecho reclamado, que repito –no se trata de un juicio de verdad, por cuanto ello corresponde a la decisión de fondo-, pero sí de “un juicio de probabilidades por medio del cual se llega al parecer de que quien solicita la cautela es el aparente titular del derecho reclamado, sin perjuicio de que durante el juicio pueda demostrar lo contrario”. Cita que hago textual de la recurrida, pero que no fue observada ni aplicada en su decisión.

(…Omissis…)

Dicha omisión en que incurrió la recurrida constituye sin duda alguna una infracción a lo previsto en el ordinal 5°) del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, configurándose de este modo el vicio de incongruencia negativa, que es considerado por la doctrina reiterada de esta Sala motivo suficiente para declarar la nulidad del fallo recurrido y así pido sea declarado...

(Cursivas del recurrente).

La Sala para decidir, observa:

En la presente denuncia, el formalizante delata que el Juez Superior incurrió en el vicio de incongruencia negativa, al no resolver alegatos de la accionante expuestos en los informes ante la alzada.

En relación a la obligación de los Sentenciadores de Alzada de resolver los alegatos esgrimidos en los escritos de informes, la Sala, entre otras en sentencia N° 916 de fecha 20 de agosto de 2004, juicio A.K.D. contra R.T.R.M., expediente N° 2003-001115, con ponencia del Magistrado que con tal carácter suscribe la presente, señaló:

...En cuanto al vicio de incongruencia negativa cuando el sentenciador silencie defensas esgrimidas en el escrito de informes, esta Sala de Casación Civil se ha pronunciado en reiteradas oportunidades, entre otras en decisión N° 179, de fecha 22 de marzo de 2002, Exp. 2001-000620, en el caso de A.J.T. contra L.R.D. y otro, con ponencia del Magistrado que con tal carácter suscribe ésta, en la cual señaló lo siguiente:

‘...En relación con el vicio de incongruencia negativa, por omisión de pronunciamiento sobre los alegatos formulados en los informes, la Sala ha venido configurando, a través de sus decisiones, la doctrina pacifica, reiterada y consolidada, siendo una de las últimas sentencias la Nº 169, publicada en fecha 22 de junio de 2001, con ponencia del Magistrado que con tal carácter suscribe ésta, expediente 00-337, en la cual señaló, lo siguiente:

(…Omissis…)

De la doctrina transcrita parcialmente, se desprende que cuando en los informes se consignen peticiones, alegatos o defensas que aunque no aparezcan contenidas en la demanda o en su contestación pudieran tener influencia determinante en las resultas del proceso, el sentenciador debe pronunciarse expresamente sobre los mismos, so pena de incurrir en la violación de los artículos 12 del Código de Procedimiento Civil, por no atenerse a lo alegado y probado en autos; y del ordinal 5º del artículo 243 eiusdem, contentivos del principio de la exhaustividad de la sentencia que obliga a los jueces a examinar y resolver todos y cada uno de los alegatos que las partes hayan sometido a su consideración...’.

Esta doctrina fue atemperada respecto a la falta de pronunciamiento del sentenciador sobre el pedimento de reposición alegado en informes y el vicio que ello configura, señalando la Sala en sentencia N° 343, de fecha 30 de julio de 2002, Exp. 2001-000281, en el caso de Venezolana de Inversiones y de Proyectos, (VEINPRO, C.A.), contra Asociación Civil Pro-Vivienda Dr. J.D.P.G., con ponencia del Magistrado que con tal carácter suscribe ésta, lo siguiente:

‘...En relación con el pronunciamiento de los jueces sobre el alegato de reposición esgrimido por las partes en el escrito de informes, esta Sala en fallo de fecha 23 de noviembre de 2001, caso P.S.R., contra la Seguros Mercantil S.A., abandonó el criterio sostenido en la sentencia de fecha 14 de febrero de 1990, caso M.L. deS. deD.L. contra J.C.D.L.; Exp. Nº 89-249, y se pronunció en los siguientes términos:

‘…Por estas razones, esta Sala abandona el criterio sostenido en la sentencia de fecha 14 de febrero de 1990, caso M.L. deS. deD.L. contra J.C.D.L.; Exp. Nº 89-249, mediante el cual la Sala estableció que es obligatorio para el Juez pronunciarse sobre las peticiones, alegatos o defensas que pudieran tener influencia determinante en la suerte del proceso, como la confesión ficta, reposición de la causa u otras similares bajo pena de incurrir en el vicio de incongruencia negativa, y todos aquellos que se opongan a lo establecido en la presente decisión. En consecuencia, deja sentado que aun cuando sea solicitada la reposición de la causa en el escrito de informes, si el juez no se pronuncia sobre ello, la parte interesada debe formular la respectiva denuncia por reposición no decretada, y no mediante el alegato de incongruencia negativa del fallo...’.

De conformidad con el criterio arriba transcrito, si el Juez omite pronunciarse acerca de una solicitud de reposición alegada en informes, la parte interesada debe denunciarlo en casación a través de una denuncia de reposición no decretada y no mediante un alegato de incongruencia negativa...’.i

De conformidad con la jurisprudencia transcrita, cuando se plantee una solicitud de reposición de la causa aún en informes y el juez silencie tal pedimento, ello configura el vicio de reposición preterida y como tal debe denunciarse.

Ahora bien, del texto de la denuncia que se examina se puede constatar que el alegato que se formuló en los informes de alzada, consiste en resaltar que en el presente asunto la demandada promovió pruebas no permitidas en ese segundo grado de jurisdicción.

Tal alegato no encuadra con las excepciones señaladas por la doctrina supra invocada, ya que no se corresponde con una solicitud de confesión ficta o de cualquiera otra similar referente a aspectos del proceso que pudieran tener influencia decisiva en el dispositivo, como podría ser, por ejemplo, una denuncia de apelación extemporánea. Los alegatos que adujo el recurrente en sus informes se refieren a señalamientos de hechos relativos a la improcedencia de las pruebas consignadas por la demandada, que de no ser estimados por la recurrida, otra debe ser la fundamentación de la denuncia dirigida a atacar el establecimiento de las pruebas con apoyo en el ordinal 2º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil...

. (Resaltado del texto).

Tal como claramente se desprende de la doctrina transcrita, la obligación de los Jueces Superiores de resolver los alegatos expuestos en los informes, no está referida a cualquier tipo de alegato, sino por el contrario y de manera específica, a aquellos que tendrían influencia en el dispositivo o la resolución de la controversia.

En este orden de ideas, como señala el recurrente en su delación los alegatos esgrimidos en los informes ante la alzada están referidos, 1) “la existencia de un contrato de representación que el artista debió respetar y acatar y que del cual se desprende que sus presentaciones, celebraciones de contratos o cualquier otra actuación relacionada con su carrera debe contar previamente con la autorización y representación de la empresa como lo establece el contrato original” y, 2) “si quería seguir actuando, cantando y contratando libremente y sin intermediarios, puede hacerlo si previamente indemniza a C.R., C.A., conforme a la cláusula cuarta del contrato, que establece que si el artista quiere dar por terminado el contrato antes de la fecha de su vencimiento debe indemnizar a la empresa y es falso que se le haya violado derechos constitucionales ya que el que dio el primer paso para dar por terminado el contrato de representación artísticas antes del vencimiento del término fue el artista, al solicitar la nulidad del contrato por ante el Juzgado 23 de Municipio del Área Metropolitana de Caracas...”.

Dichas alegaciones expuestas por el recurrente no encuadran dentro de las excepciones establecidas doctrinariamente, sino que por el contrario están dirigidas a resaltar argumentos esgrimidos por la demandante en el presente asunto y, que los mismos estarían en todo caso relacionados con el fondo de la controversia y no con la incidencia cautelar.

Por lo antes expuesto, la Sala concluye que el Juez Superior no infringió los artículos 12 y 243, ordinal 5°) del Código de Procedimiento Civil, por el presunto vicio de incongruencia negativa, debido a que los alegatos expuestos en los informes presentados ante la alzada no eran de obligatoria resolución por el ad quem, por no tener influencia determinante en el dispositivo y, además, los mismos están relacionados directamente con la resolución del fondo de la controversia planteada y no con esta incidencia cautelar, razón suficiente para determinar la improcedencia de la presente denuncia. Así se decide.

IV

Al amparo del ordinal 1°) del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la infracción de los artículos 272 y 273 eiusdem, por presunta violación de la cosa juzgada.

Se fundamenta la denuncia de la siguiente manera:

...Ciudadanos Magistrados, la norma contenida en el artículo 272 del Código de Procedimiento Civil establece: “ningún juez podrá volver a decidir la controversia ya decidida por una sentencia, a meneo que haya recurso contra ella o que la ley expresamente lo permita”.

Ahora bien, es necesario distinguir el supuesto de violación de la cosa juzgada en el mismo proceso, de los alegatos relacionados con la cosa juzgada recaída en otro juicio, pues en el primer caso se trata de un aspecto procesal como ocurrió en el presente caso, respecto del cumplimiento de la sentencia que le puso fin al juicio, mientras que en el segundo se trata de una solución distinta, relacionada con el alegato de que la pretensión deducida en el nuevo juicio debe ser desechada por cuanto ya fue decidida por sentencia definitivamente firme, en cuya hipótesis se trata de un alegato incorporado en el proceso por el demandado o los terceros, que debe ser probado en juicio.

Por consiguiente tal y como lo expondré mas adelante, en el primer caso la prueba de la violación de la cosa juzgada consta en las mismas actas del expediente, mientras que en el segundo se trata de un hecho nuevo incorporado al proceso, que debe ser probado mediante el traslado al expediente de la copia de la decisión que adquirió fuerza de la cosa juzgada.

A los fines de un mejor entendimiento de la denuncia planteada me permito señalar las situaciones que produjeron la violación en comentario:

(...Omissis...)

Ahora bien ciudadanos magistrados, del anterior orden de eventos sucedidos se evidencia que hubo dos decretos de medidas cautelares, uno contentivo de las medidas innominadas y el otro de la medida de secuestro respectivamente.

Pero es el caso, que la parte demandada formuló oposición únicamente contra las medidas innominadas decretadas en fecha 9 de abril de 2008, de la siguiente manera: “...por todas estas razones me opongo a las medidas acordadas en la decisión que riela a los folios 22 al 30 del cuaderno de medidas y solicito sean revocadas inmediatamente en salvaguarda de los derechos y garantías constitucionales de nuestro representado” tal y como se desprende del escrito contentivo de la oposición presentado ante el juzgado de la cognición en fecha 14 de mayo de 2008, donde meridianamente se pone de manifiesto, su desacuerdo con las ya referidas medidas innominadas decretadas y con la notificación que de esas medidas llevó a cabo el alguacil del juzgado A quo (Sic), lo que pido sea constatado por esa honorable Sala con respecto a los folios señalados en la referida oposición.

En base a lo anterior, no podía el juzgado de la cognición ni de la alzada excederse de su jurisdicción, al ratificar la medida de secuestro uno y revocarla el otro, por cuanto ésta no fue objeto de oposición, como ya lo explique.

Ahora bien, si contra dicha decisión que decretó la medida de secuestro, en fecha 9 de mayo de 2008, no se interpuso recurso alguno, tenemos que la referida medida de secuestro decretada alcanzó fuerza de cosa juzgada.

En ese sentido, tenemos que la cosa juzgada es una institución jurídica que tiene por objeto fundamental garantizar el estado de derecho y la paz social, y su autoridad es una manifestación evidente del poder del estado cuando se concreta en ella la jurisdicción.

(...Omissis...)

Tenemos entonces que la recurrida haciendo caso omiso a la sentencia definitivamente firme, como lo es el auto de fecha 9 de mayo de 2008, que decretó la medida de secuestro, ello por no haberse interpuesto contra ésta, formal oposición, pasa de seguidas a revocarla, precedido de un análisis que no le correspondía.

Es evidente pues ciudadanos Magistrados, la violación flagrante a la cosa juzgada que alcanzó en la presente causa, la decisión de fecha 09 (Sic) de mayo de 2008, dictada por el A quo (Sic) en la oportunidad de decretar la medida de secuestro.

Por todo lo anteriormente expuesto pido a esa honorable Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia declare con lugar la presente denuncia...

.

La Sala para decidir, observa:

En la presente denuncia, el formalizante nuevamente delata, ahora como una violación a la cosa juzgada, el hecho de que el Juez Superior revocó, además de las medidas cautelares innominadas a las cuales se opuso el demandado, la medida de secuestro ante la cual no se había ejercido oposición alguna.

En la primera denuncia desechada, la Sala dejó establecido que el pronunciamiento del Juez Superior había sido ajustado a derecho, debido precisamente a que al haberse ejercido el recurso subjetivo procesal de apelación contra la decisión del a quo que desechó la oposición ejercida a las medidas innominadas y ratificó la de secuestro, el Juez Superior asumió la plena jurisdicción del asunto relativo a la incidencia cautelar; además, pretender establecer que la decisión por medio de la cual se decretó la medida de secuestro quedó definitivamente firme por no haberse ejercido oposición a ésta, es temerario, sobre todo por lo previsto en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, ut supra señalado.

Por lo antes expuesto, vista la idéntica y estrecha relación entre ésta y la desechada en primer lugar, en el sentido de que la oposición a las medidas cautelares no delimita o determina el thema decidendum y que el Juez Superior adquirió plena jurisdicción para resolver sobre todo lo relacionado con la incidencia cautelar, motivo por el cual podía revisar nuevamente los fundamentos de aquellos decretos, confirmándolos o revocándolos, además de que el decreto de la medida de secuestro no adquiere definitiva firmeza por el hecho de que no se realice oposición expresa al mismo, lleva a la conclusión que el Juez Superior no violó la cosa juzgada –dado que ésta no se ha materializado- ni infringió los artículos 272 y 273 del Código de Procedimiento Civil, razón suficiente para determinar la improcedencia de la presente denuncia. Así se decide.

V

Al amparo del ordinal 1°) del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la infracción del artículo 243, ordinal 4°) eiusdem, por haber incurrido en el vicio de inmotivación.

Se fundamenta la denuncia de la siguiente manera:

...Ciudadanos Magistrados tenemos que en el presente caso, la juez de la recurrida omitió el cumplimiento del requisito de la sentencia a que se refiere el ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, en lo que respecta a la necesaria expresión de sus motivos de hecho y de derecho en que se sustentó el fallo dictado, lo que en consecuencia acarrea la nulidad absoluta de dicha sentencia.

Del extracto de la recurrida que mas abajo transcribiré, se evidencia que el sentenciador alzada (Sic) no hizo la respectiva labor de análisis en cuanto a determinar, de conformidad con los artículos 585 y 588 de nuestro código de trámite, en virtud de encontrarse decidiendo una incidencia cautelar, los presupuestos necesarios para mantener o revocar la primera medida innominada decretada específicamente sobre la prohibición al ciudadano H.E. (sic) KHAWAM RABAT, titular de la cédula de identidad N° 15.635.356, (HANY KAUAM) presentarse a cantar o actuar en algún evento o espectáculo o suscribir contratos o adquirir compromisos verbales con terceros, sin la debida representación artística de la empresa C.R., C.A., hasta tanto se dicte decisión definitiva en este proceso que ponga fin al presente litigio, dejando sin motivos de hecho y de derecho en que fundamentó su decisión, tal y como lo ordena el ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil.

Ni mucho menos subsumió los hechos alegados y probados en juicio en la norma jurídica que los prevé, o dicho de otro modo, no realizó un enlace lógico entre la situación particular, específica y concreta de la controversia planteada en concatenación con la previsión abstracta, genérica e hipotética contenida en la Ley. Simplemente el Juzgador de Alzada se apartó del mandato legal que rige para el decreto de las medidas innominadas.

(...Omissis...)

De lo expuesto en la sentencia, se evidencia que el juez de la recurrida se limitó a señalar que: “...En resumen, considera este ad quem que la medida innominada de prohibir al ciudadano H.K. presentarse a cantar o actuar en algún evento o espectáculo, o suscribir contratos o adquirir compromisos verbales con terceros, sin la debida representación artística de la empresa C.R., C.A., “hasta tanto se dicte decisión definitiva en este proceso que ponga fin al presente litigio”, es a todas luces impertinente o inadecuada, en cuanto carece de aptitud “para prevenir de manera efectiva que el daño específico (periculum in damni) pueda concretarse en realidad”, por ende, en el dispositivo de este fallo se revocará la misma. Así se decide.”, con lo cual de forma muy simple, pretende dar por analizado este requisito de las medidas innominadas, obviando pronunciarse con respecto a los otros dos como lo son el fomus (Sic) boni (Sic) iuris y el periculum in mora, lo cual deja sin ningún tipo de sustento o motivación propia al respecto.

Por tanto, la decisión dictada por el tribunal de alzada carece de la motivación requerida por el artículo 243 ordinal 4° del Código de Procedimiento Civil, pues el sentenciador no expresó motivación alguna respecto de los restantes requisitos de procedencia de las medidas cautelares, que si bien, al faltar un presupuesto de procedencia, hace que se derrumbe la cautelar bajo estudio, era su deber motivar, pues, como se desprende de la recurrida, el juez no indicó los hechos y las normas jurídicas subsumibles a dichos hechos que ofrecen la solución al asunto planteado y que, palmariamente se evidencia que no se puede controlar la juricidad de lo decidido, convirtiéndolo en un fallo dictado de forma arbitraria.

Con baso a lo anterior, solicito a esa Honorable Sala de Casación Civil, que sea declarada con lugar la presente delación...

. (Mayúsculas, subrayado y cursivas del recurrente).

Respecto de lo denunciado por el formalizante, la recurrida en casación hizo el siguiente pronunciamiento:

...TERCERO.- El Código de Procedimiento Civil contempla en sus artículos 585 y 588 la posibilidad de que en el proceso judicial se dicten medidas preventivas tendentes a evitar el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, en los siguientes términos:

(...Omissis...)

Como se pone de manifiesto del contenido literal de las transcritas disposiciones normativas, las medidas cautelares (típicas) requieren de dos requisitos: en primer lugar, la verosimilitud de buen derecho y, en segundo lugar, el peligro de infructuosidad del fallo.

En cuanto a la verosimilitud del derecho reclamado, no se trata de un juicio de verdad, por cuanto ello corresponde a la decisión de fondo, simplemente es un juicio de probabilidades por medio del cual se llega al parecer de que quien solicita la cautela es el aparente titular del derecho reclamado, sin perjuicio de que durante el juicio pueda demostrarse lo contrario.

El peligro de infructuosidad consiste en determinar si hay suficientes elementos que constituyan presunción grave de que la ejecución del mismo pueda quedar ilusoria, ello en atención a la precisión que se tenga del posible fallo que habrá de dictarse, pues sólo así es posible visualizar si la ejecución podría quedar ilusoria, o alguna circunstancia procesal o extraprocesal que obligue a acordar la cautela.

Aparte de ambos requisitos, es menester, si se trata de una medida cautelar innominada, que se dé un tercer elemento, comúnmente denominado periculum in damni, al cual se refiere el Parágrafo Primero del artículo 588 eiusdem.

Veamos, pues, si en la situación de autos se dan los supuestos legales para dictar, por un lado, las cautelas innominadas, y por el otro, la medida de secuestro sobre la guitarra.

(...Omissis...)

En cuanto a lo específicamente demandado y al sustento jurídico de la acción ejercida, ello aparece señalado en el correspondiente petitorio, que es del tenor siguiente:

(...Omissis...)

Como puede apreciarse de lo recién transcrito, lo que persigue la querellante es, en primer lugar, que se resuelva el contrato que la ata al demandado, lo que significaría la extinción del vínculo jurídico que enlaza a las partes, y, en segundo lugar, que el ciudadano H.K. le pague las expresadas cantidades por concepto de resarcimiento de los daños y perjuicios que le ha causado el incumplimiento de éste; por tanto, ninguna base lógica ni jurídica tiene la primera medida innominada decretada por el juez a quo, dada su manifiesta inconducencia, pues, de mantenerse ésta durante toda la vida del juicio, como él lo dispuso, el demandado quedaría imposibilitado de producir dinero mediante la explotación de la actividad musical, a la que ordinariamente, según la propia actora, se dedica, y para lo cual, como ésta igualmente lo admite, tiene grandes condiciones y cualidades. Esta severa limitación al desempeño del demandado, lejos de propender a evitar un daño de imposible o difícil reparación en la esfera de los derechos de la demandante, conspira contra sus pretensiones resarcitorias, pues, siendo los bienes del deudor la prenda común de los acreedores, en el interés de éstos está el que aquél incremente su haber patrimonial, ya que mientras mayor sea su solvencia económica, mayor posibilidad de ejecutar favorablemente el crédito tendrá la actora, de salir gananciosa, por lo que resulta verdaderamente injustificado, por inútil, prohibir al demandado cantar o actuar sin la representación artística de C.R. (Sic) C.A., cuando lo que se pretende es la resolución del contrato y el pago de una considerable cantidad de dinero; sin que venga al caso el alegato de que el pacto celebrado permite a dicha sociedad mercantil “ejercer todos los recursos judiciales para impedir la actuación o transmisión de la voz o imagen”, porque la acción ejercida, recalcamos, tiene aquella específica finalidad (resolución y pago de daños y perjuicios) y no precisamente la de hacer cumplir los términos del negocio de representación.

En resumen, considera este ad quem que la medida innominada de prohibir al ciudadano H.K. presentarse a cantar o actuar en algún evento o espectáculo, o suscribir contratos o adquirir compromisos verbales con terceros sin la debida representación artística de la empresa C.R., C.A., “hasta tanto se dicte decisión definitiva en este proceso que ponga fin al presente litigio”, es a todas luces impertinente o inadecuada, en cuanto carece de aptitud “para prevenir de manera efectiva que el daño específico (periculum in damni) pueda concretarse en la realidad”, por ende, en el dispositivo de este fallo se revocará la misma. Así se decide...”. (Mayúsculas, negritas y cursivas del texto).

La Sala para decidir, observa:

En la presente denuncia, el formalizante delata que la recurrida esta viciada de inmotivación al no señalar los motivos de hecho y de derecho en los cuales fundamentó la revocatoria de la primera cautelar innominada; además, de que “...no expresó motivación alguna respecto de los restantes requisitos de procedencia de las medidas cautelares, que si bien, al faltar un presupuesto de procedencia, hace que se derrumbe la cautelar bajo estudio, era su deber motivar...”.

Con relación al vicio de inmotivación, la Sala ha sostenido desde sentencia N° 231 de 30 de abril de 2002, en el juicio intentado por N.R.Q. y otros contra Instituto Autónomo de Policía del Estado Yaracuy y otro, expediente N° 2001-000180, con ponencia del Magistrado que con tal carácter suscribe la presente, dijo lo siguiente:

“...El propósito de la motivación del fallo es, además de llevar al ánimo de las partes la justicia de lo decidido, permitir el control de la legalidad, en caso de error.

Sobre este particular, la Sala ha señalado en reiteradas decisiones, entre otras, en sentencia Nº 83 del 23 de marzo de 1992, lo siguiente:

La motivación debe estar constituida por las razones de hecho y de derecho que dan los Jueces como fundamento del dispositivo. Las primeras están formadas por el establecimiento de los hechos con ajustamiento a las pruebas que las demuestran; y las segundas, la aplicación a éstos de los preceptos y los principios doctrinarios atinentes. Para la Sala en constante y pacífica doctrina, por lo menos a partir de 1906, el vicio de inmotivación en el fallo, consiste en la falta absoluta de fundamentos y no cuando los mismos son escasos o exiguos con lo cual no debe confundirse. También ha sostenido la Sala en repetidas ocasiones que la falta absoluta de motivos puede asumir varias modalidades: a) Que la sentencia no presente materialmente ningún razonamiento. b) Que las razones dadas por el sentenciador no guarden relación alguna con la acción o la excepción y deben tenerse por inexistentes jurídicamente. c) Que los motivos se destruyan los unos a los otros por contradicciones graves e irreconciliables y, d) Que todos los motivos sean falsos

.

En este punto, para verificar la ocurrencia del vicio delatado en el sub iudice, cabe destacar que consta de la transcripción ut supra de la recurrida, el ad quem señala que “...lo que persigue la querellante es, en primer lugar, que se resuelva el contrato que la ata al demandado, lo que significaría la extinción del vínculo jurídico que enlaza a las partes, y, en segundo lugar, que el ciudadano H.K. le pague las expresadas cantidades por concepto de resarcimiento de los daños y perjuicios que le ha causado el incumplimiento de éste...”, luego expone que, “...de mantenerse ésta durante toda la vida del juicio, como él lo dispuso, el demandado quedaría imposibilitado de producir dinero mediante la explotación de la actividad musical...”, para después concluir que “...Esta severa limitación al desempeño del demandado, lejos de propender a evitar un daño de imposible o difícil reparación en la esfera de los derechos de la demandante, conspira contra sus pretensiones resarcitorias, pues, siendo los bienes del deudor la prenda común de los acreedores, en el interés de éstos está el que aquél incremente su haber patrimonial, ya que mientras mayor sea su solvencia económica, mayor posibilidad de ejecutar favorablemente el crédito tendrá la actora, de salir gananciosa, por lo que resulta verdaderamente injustificado, por inútil, prohibir al demandado cantar o actuar sin la representación artística de C.R. (Sic) C.A., cuando lo que se pretende es la resolución del contrato y el pago de una considerable cantidad de dinero...”.

En este sentido, como claramente se desprende del texto transcrito ut supra de la recurrida, el sentenciador de alzada no incurre en ninguno de los cuatro (4) supuestos doctrinariamente establecidos para que se configure el vicio de inmotivación de la sentencia, ya que efectivamente de la transcripción más completa del texto mismo del fallo, se observa que el ad quem, sí expresó los motivos por los cuales consideró “impertinente” o “inadecuada” la primera cautelar innominada, al señalar que por la característica de la pretensión: resolución de contrato y resarcimiento de daños y perjuicios, tal medida cautelar “...conspira contra sus pretensiones resarcitorias...”, los cuales si no eran compartidos por el recurrente, otra ha debido ser su denuncia.

Por lo antes expuesto, la Sala concluye que el Juez Superior no infringió el artículo 243, ordinal 4°) del Código de Procedimiento Civil, por una presunta inmotivación, debido a que el ad quem, sí expuso sus motivos por los cuales consideró, teniendo en cuenta la pretensión de la demandante, que la primera cautelar innominada era impertinente o inadecuada, fundamento de su revocatoria, razón suficiente para determinar la improcedencia de la presente denuncia. Así se decide.

VI

Al amparo del ordinal 1°) del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la infracción del artículo 243, ordinal 4°) eiusdem, por haber incurrido en el vicio de inmotivación.

Se fundamenta la denuncia de la siguiente manera:

...Ciudadanos Magistrados en relación con la segunda medida innominada decretada, referida a prohibir al demandado “usar el logotipo, tipografía de la letra y nombre comercial Registrado (Sic) ante el SAPI, y el dominio de internet hanykawan.com, propiedad de C.R. C.A.” tenemos que en el presente caso, la juez de la recurrida nuevamente omitió el cumplimiento del requisito de la sentencia a que se refiere el ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, en lo que respecta a la necesaria expresión de sus motivos de hecho y de derecho en que sustentó el fallo dictado, lo que en consecuencia acarrea la nulidad absoluta de dicha sentencia.

En ese sentido y sin hacer transcripciones doctrinarias del delatado vicio, para no caer en latosas repeticiones, tenemos que la recurrida sostuvo:

(...Omissis...)

Del anterior extracto de la recurrida, se evidencia que el sentenciador de alzada no hizo la respectiva labor de análisis en cuanto a determinar, de conformidad con los artículos 585 y 588 de nuestro código de trámite, en virtud de encontrarse decidiendo una incidencia cautelar, los presupuestos necesarios para mantener o revocar la segunda medida innominada decretada.

En efecto de lo poco y único narrado por la recurrida para revocar al segunda medida innominada, se desprende que “En lo que respecta a la segunda medida innominada (prohibir al demandado “usar el logotipo, tipografía de letra y nombre comercial Registrado (Sic) ante el SAPI, y el dominio de Internet hanykawan.com, propiedad de C.R. C.A.”), debe decirse que dicha cautela sí resultaría idónea para conjurar el daño que se teme, sin embargo, no cursa en el expediente ningún elemento de convicción procesal que demuestre la propiedad de C.R. C.A. sobre el logotipo, tipografía de letra, nombre comercial y dominio de Internet mencionados, sin explicar que dispositivo legal la exime de esa obligación y mas aun en su corta exposición enreda y confunde los requisitos establecidos por el legislador para el decreto de este tipo de medidas como lo son el fomus (Sic) boni (Sic) iuris, el periculum in mora y el periculum in damni al establecer que “Observa asimismo el juzgador, que tampoco está acreditado en el expediente el menor indicio o la menor señal de que por hechos del demandado la demandante está expuesta a verse privada del derecho de uso exclusivo que le correspondería sobre tales pertenencias, de ser ella efectivamente la titular, de donde se sigue que no han quedado demostradas las presunciones de buen derecho ni de ilusoriedad del fallo, cuya explicación sin duda, no corresponde con estos últimos requisitos expuestos.

Con esa actuación, el juez de la recurrida dejó de pronunciarse con respecto a dos de los requisitos exigidos por el legislador para el decreto de la medida como lo son el fomus (Sic) boni (Sic) iuris y el periculum in mora, que si bien con la destrucción de uno solo de sus presupuestos se derriba la medida, era su deber motivar, en consecuencia, tal conducta infringe el requisito de la motivación exigido en el ordinal 4° del artículo 243 de nuestro código adjetivo.

Por todo lo anterior pido a esa Honorable Sala, declare con lugar esta delación...

. (Mayúsculas, subrayado y cursivas del recurrente).

Respecto de lo denunciado por el formalizante, la recurrida en casación hizo el siguiente pronunciamiento:

...TERCERO.- El Código de Procedimiento Civil contempla en sus artículos 585 y 588 la posibilidad de que en el proceso judicial se dicten medidas preventivas tendentes a evitar el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, en los siguientes términos:

(...Omissis...)

Como se pone se pone de manifiesto del contenido literal de las transcritas disposiciones normativas, las medidas cautelares (típicas) requieren de dos requisitos: en primer lugar, la verosimilitud de buen derecho, y, en segundo lugar, el peligro de infructuosidad del fallo.

En cuanto a la verosimilitud del derecho reclamado, no se trata de un juicio de verdad, por cuanto ello corresponde a la decisión de fondo, simplemente es un juicio de probabilidades por medio del cual se llega al parecer de que quien solicita la cautela es el aparente titular del derecho reclamado, sin perjuicio de que durante el juicio pueda demostrarse lo contrario.

El peligro de infructuosidad consiste en determinar si hay suficientes elementos que constituyan presunción grave de que la ejecución del mismo pueda quedar ilusoria, ello en atención a la precisión que se tenga del posible fallo que habrá de dictarse, pues sólo así es posible visualizar si la ejecución podría quedar ilusoria, o alguna circunstancia procesal o extraprocesal que obligue a acordar la cautela.

Aparte de ambos requisitos, es menester, si se trata de una medida cautelar innominada, que se dé un tercer elemento, comúnmente denominado periculum in damni, al cual se refiere el Parágrafo Primero del artículo 588 eiusdem.

Veamos, pues, si en la situación de autos se dan los supuestos legales para dictar, por un lado, las cautelas innominadas, y por el otro, la medida de secuestro sobre la guitarra.

(...Omissis...)

En lo que respecta a la segunda medida innominada (prohibir al demandado “usar el logotipo, tipografía de letra y nombre comercial Registrado (Sic) ante el SAPI, y el dominio de Internet hanykawan.com, propiedad de C.R. C.A.”), debe decirse que dicha cautela sí resultaría idónea para conjurar el daño que se teme, sin embargo, no cursa en el expediente ningún elemento de convicción procesal que demuestre la propiedad de C.R. C.A. sobre el logotipo, tipografía de letra, nombre comercial y dominio de Internet mencionados, sin que pueda este tribunal superior pasar por lo dicho sobre el particular por el juzgado de primera instancia , pues, las conclusiones o fijación de los hechos no pueden ser sino con apego al contenido de las actas procesales objeto de examen. Observa asimismo el juzgador, que tampoco está acreditado en el expediente el menor indicio o la menor señal de que por hechos del demandado la demandante está expuesta a verse privada del derecho de uso exclusivo que le correspondería sobre tales pertenencias, de ser ella efectivamente la titular, de donde se sigue que no han quedado demostradas las presunciones de buen derecho ni de ilusoriedad del fallo, en consecuencia no ha lugar dicha medida y así igualmente se resolverá en el dispositivo de esta sentencia...”. (Mayúsculas, negritas y cursivas del texto).

La Sala para decidir, observa:

En la presente denuncia, el formalizante delata que la recurrida esta viciada de inmotivación al no señalar los motivos de hecho y de derecho en los cuales fundamentó la revocatoria de la segunda cautelar innominada; además, de que “...el juez de la recurrida dejó de pronunciarse con respecto a dos de los requisitos exigidos por el legislador para el decreto de la medida como lo son el fomus (Sic) boni (Sic) iuris y el periculum in mora, que si bien con la destrucción de uno solo de sus presupuestos se derriba la medida, era su deber motivar...”.

De la transcripción parcial ut supra de la recurrida, se observa que el sentenciador de alzada señala que tal medida innominada sí podría evitar el daño temido; mas, expone que de las actas que integran el expediente no se desprenden “...elemento de convicción procesal que demuestre la propiedad de C.R. C.A. sobre el logotipo, tipografía de letra, nombre comercial y dominio de Internet mencionados...”, lo cual lo conlleva a concluir que no está demostrada la presunción del buen derecho (fumus, bonis iuris); ni que tampoco “...por hechos del demandado la demandante está expuesta a verse privada del derecho de uso exclusivo que le correspondería sobre tales pertenencias, de ser ella efectivamente la titular...”, que acarrea la inexistencia de la presunción grave de que la ejecución del mismo pueda quedar ilusoria (periculum in mora).

Por lo antes expuesto, la Sala concluye que el Juez Superior no infringió el artículo 243, ordinal 4°) del Código de Procedimiento Civil, por una presunta inmotivación, debido a que el ad quem, sí expuso sus motivos por los cuales consideró, que no estaban demostradas las presunciones de buen derecho (fumus, bonis, iuris) ni la presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), fundamento de la revocatoria de la segunda medida cautelar innominada, razón suficiente para determinar la improcedencia de la presente denuncia. Así se decide.

DENUNCIAS POR INFRACCIÓN DE LEY

I

Al amparo del ordinal 2°) del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 320 eiusdem, se denuncia la infracción de los artículos 599 ibídem, por error de interpretación.

Se fundamenta la denuncia de la siguiente manera:

…Ciudadanos Magistrados, aun cuando considero que la recurrida no tenía competencia para pronunciarse sobre la medida de secuestro decretada, tal y como lo expuse en mis denuncias por defecto de actividad, pasó (Sic) de seguidas a fundamentar la presente delación así:

(...Omissis...)

Con base a lo anterior, sin duda nos encontramos frente a un error de interpretación de la norma contenida en el artículo 599 del (Sic) nuestro código adjetivo, por cuanto la recurrida sostiene que:

(...Omissis...)

En el caso concreto, ciudadanos Magistrados, nos encontramos frente a una resolución de contrato, por lo que los bienes muebles, como lo es la guitarra, estaban normados dentro del cuerpo de cláusulas del instrumento que se pidió su resolución, siendo su inmediata consecuencia, lógicamente si se declara con lugar la demanda, como si nunca se hubiese celebrado, por lo que mal podría mi representada permitir que un bien de su propiedad, quedara en manos del hoy demandado utilizando como se hizo la acertada medida de desposesión material como es el secuestro, de allí que se desprenda que, esa guitarra sobre la cual recayó la medida cautelar de secuestro, si forma parte de la situación debatida, siendo este la debida interpretación, que en el caso concreto debió dar la recurrida al delatado artículo 599 del Código de Procedimiento Civil. Dicha infracción, sin duda fue determinante en el dispositivo del fallo, ya que si la recurrida no se hubiese divorciado de las reglas del buen pensar, atendiendo a la lógica, hubiese ratificado la medida de secuestro –aunque fuera de su competencia- siendo diametralmente opuesto su dispositivo con respecto a esta cautelar.

Pero mas allá de esa consideración, suficiente para que prospere la presente delación, ya que a mi entender es la correcta interpretación que debe dársele a la norma denunciada, tenemos que también la recurrida yerra en la interpretación del referido artículo al sostener que “la actora debe tener un derecho real sobre la cosa, lo que viene a significar, en el terreno práctico, que es un requisito sine qua non para su procedencia, que la parte demandante comience por afirmar que tiene “un derecho real o creditorio sobre la cosa determinada” y solicite a la vez que dicho derecho le sea reconocido por el demandado o declarado por el juez, de haber contradicción”.

Conteste con la anterior explicación tenemos lo sostenido por nuestro autor patrio R.H.L.R. en su obraC. de Procedimiento Civil, Tomo IV pag. 399:

(...Omissis...)

Por todo lo anterior, solicito a esa honorable Sala, declare con lugar la presente delación, aun cuando sostengo –repito- que la recurrida no tenía facultades para pronunciarse con respecto a la procedencia o no de la medida de secuestro decretada en la presente causa…

.

Respecto de lo denunciado por el formalizante, la recurrida en casación hizo el siguiente pronunciamiento:

...Finalmente, en relación a la medida de secuestro a la que nos hemos estado refiriendo, es menester decir que ella opera, como lo establece el propio texto legal, “sobre bienes determinados”, y de acuerdo con las causales taxativamente descritas en la ley, lo que viene a significar, en el terreno práctico, que es un requisito sine qua non para su procedencia, que la parte demandante comience por afirmar que tiene “un derecho real o creditorio sobre cosa determinada” y solicite a la vez que dicho derecho le sea reconocido por el demandado o declarado por el juez, de haber contradicción. El a quo asevera en su auto de fecha 9 de mayo de 2008, que en el capítulo denominado “MEDIDA PREVENTIVA DE SECUESTRO” de la reforma de la demanda la querellante pidió que esta cautela se acordara “con base en el artículo 599 del Código de Procedimiento Civil, numeral 1°”, sin que en la sentencia de mérito del procedimiento cautelar haya hecho mención a la norma jurídica invocada por la demandante para darle soporte legal al requerimiento de secuestro.

Ahora bien, de los términos en que fue peticionado el secuestro de la guitarra, antes reproducidos, se evidencia que esta medida se requirió de conformidad con “los artículos 588, ordinal 2°, y 599, ordinal 2° del código de procedimiento civil” (sic). Ambos ordinales consagran supuestos de hecho diferentes. En efecto, el ordinal 1° alude al secuestro “de la cosa mueble sobre la cual verse la demanda, cuando no tenga responsabilidad el demandado o se tema con fundamento que éste la oculte, enajene o deteriore”, mientras que el ordinal 2° se refiere al secuestro “De la cosa litigiosa, cuando sea dudosa su posesión”, de donde se sigue que el juzgador de primer grado erró al referirse a la causal esgrimida como fundamento de la medida.

Independientemente de esta observación, opina la alzada que el instrumento musical sobre el cual se pidió y recayó la medida de secuestro no es objeto de controversia alguna, pues, la actora no demandó el reintegro o la restitución del mismo, de modo que aun en el supuesto de salir ésta victoriosa, jamás podría el tribunal condenar al demandado a devolver a su adversaria dicho utensilio, en el entendido de que de hacerlo concedería algo fuera de lo pedido, vicio que provocaría la nulidad de la sentencia. En fuerza de esta particular consideración, salta a la vista la improcedencia del secuestro en cuestión, al no ser subsumible la situación debatida en los supuestos de hecho de los indicados ordinales. Así se decide.

(...Omissis...)

Por último, para cumplir con el requisito de exhaustividad de la sentencia, que obliga a analizar y valorar cuantas pruebas se hayan producido en el curso del procedimiento, incluso aquellas que carezcan de mérito alguno, el tribunal hace constar que no le atribuye ninguna eficacia probatoria al contrato de representación consignado en copia simple en esta alzada por la parte demandante, donde sólo son admisibles los documentos públicos, las posiciones juradas y el juramento decisorio, ni a los restantes anexos acompañados por aquélla con sus observaciones escritas, dada la impertinencia de éstos. Por iguales motivos se desechan la publicación periodística y escrito de apelación traídos a los autos por la demandante en fecha 8 de diciembre de 2008...

. (Mayúsculas y cursivas del texto).

La Sala para decidir, observa:

En la presente denuncia, el formalizante señala que la recurrida infringió el artículo 599 del Código de Procedimiento Civil, por error de interpretación, al haber revocado la medida cautelar de secuestro sobre el bien mueble constituido por una guitarra.

Del texto mismo de la delación planteada, se observa que el formalizante concuerda con la recurrida en que el bien mueble objeto de la medida, no configura de manera directa el objeto de la pretensión; mas, expone que como el juicio versa sobre la resolución de un contrato de representación artística, que en las cláusulas que lo integran al parecer se realiza alguna especie de mención en relación al instrumento musical, entonces debió el sentenciador de alzada adminicular esos elementos para concluir que de salir victoriosa la demandante, no podría permitir que un bien mueble de su propiedad quedara en manos del demandado.

En este sentido, de la transcripción parcial ut supra de la recurrida se observa, que el Juez Superior al analizar lo expuesto en la reforma de la demanda referente a la medida de secuestro sobre la guitarra determina que la demandante yerra el fundamento legal al momento de peticionarla, dado que –como bien lo señala en su fallo- las causales previstas para solicitar la medida preventiva de secuestro, son de carácter taxativo y en el presente asunto, no encuadra el bien mueble constituido por el instrumento musical, guitarra, en ninguna de las siete (7) situaciones previstas en el artículo 599 del Código de Procedimiento Civil.

Aunado a lo anterior, el Sentenciador de Alzada no le atribuyó ninguna eficacia probatoria a anexos acompañados al escrito de observaciones a los informes rendidos en la Segunda Instancia, por no ser de las únicas pruebas que se pueden presentar y admitir ante el Juez Superior, dentro de las cuales se encuentra la copia simple del contrato de representación artística que –según el recurrente- era deber del Juez Superior adminicularlo a otras situaciones para mantener así la medida preventiva de secuestro decretada por el a quo.

En este orden de ideas, aún cuando el formalizante delata la infracción del artículo 599 del Código de Procedimiento Civil, por error de interpretación, de la delación misma así como del texto de la recurrida, se observa que el yerro fue de la accionante a momento de fundamentar la solicitud de la medida cautelar, al no delimitar de manera clara bajo cual ordinal del artículo 599 eiusdem, se hacía dicha solicitud.

Por lo antes expuesto, la Sala concluye que el Juez Superior no infringió el artículo 599 del Código de Procedimiento Civil, por error de interpretación, debido a que el ad quem, al momento de analizar la ratificación o revocatoria de la medida preventiva de secuestro, observó que el solicitante erró en la fundamentación de la misma y dado que las causales para que proceda esta medida son de carácter taxativas, esto conllevó a que el Sentenciador de Alzada, de manera por demás acertada, revocara la referida medida preventiva, razón suficiente para determinar la improcedencia de la presente denuncia. Así se decide.

II

Al amparo del ordinal 2°) del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 320 eiusdem, se denuncia la infracción de los artículos 509 ibídem, por haber incurrido en el vicio de silencio de prueba.

Se fundamenta la denuncia de la siguiente manera:

…Ciudadanos Magistrados, la prueba constituye el medio para trasladar al expediente la representación histórica de un hecho, con objeto de convencer al juez de las respectivas afirmaciones. Por consiguiente, el juez en el examen de la prueba debe expresar la razón de derecho que determina su eficacia o desestimación, y en primer caso debe analizar su contenido para fijar los hechos pertinentes que ésta demuestra. Este es el proceso lógico que el sentenciador debe seguir para cumplir el mandato contenido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, el cual dispone:

(...Omissis...)

La norma citada, impone al juez el deber de analizar y juzgar todas las pruebas incorporadas en el proceso. Esa labor no se refiere a la sola expresión de la prueba, o de la eficacia que la ley le atribuye, sino que comprende la fijación de los hechos pertinentes que ella demuestra, pues el fin de la prueba incorporada al proceso es precisamente la demostración de las afirmaciones de las partes. Por consiguiente, si el sentenciador no expresa los hechos pertinentes que resultan demostrados en el medio probatorio, en definitiva no examina la prueba e incumple el mandato contenido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil.

(...Omissis...)

De igual forma, dicha norma abarca los casos en que la prueba es apreciada parcialmente, pues también existe falta de examen respecto a los hechos en ella contenidos.

Hechas estas consideraciones, tenemos que la recurrida sostuvo:

(...Omissis...)

Señores Magistrados, con el debido respeto, afirmo que la prueba de la titularidad del bien mueble, como lo es la guitarra, sobre la que recayó la medida de secuestro decretada por el a quo, si se encuentra en las actas que conforman el presente cuaderno de medidas, a tal punto que al folio seis (6) de la sentencia recurrida el juzgador reconoce textualmente la existencia de la misma y expresamente menciona: “como consta de factura original”, y que si la recurrida hubiese tomado en consideración, su dispositivo hubiese sido totalmente opuesto, lo que constituye falta de examen de la referida prueba, que es denunciable a través del recurso por error de juzgamiento, infracción esta que es determinante en su dispositivo ya que pudiera cambiar la suerte que le propinó a la medida de secuestro.

Finalmente, solicito a esa honorable que, facultada como está, bajo la normativa del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil invocado, por ser la norma denunciada de aquellas de establecimiento de los hechos, descienda a las actas y corrobore que sí consta a los autos específicamente al folio (Sic) la factura de donde se desprende que mi representada sí es propietaria del objeto sobre el cual recayó la medida de secuestro, lo cual sin duda, su silencio fue determinante en el dispositivo del fallo ya que de haberse valorado tal probanza y establecer el hecho de que mi representada era la propietaria de la guitarra, el dispositivo del fallo hubiese sido diametralmente opuesto con la consecuente confirmatoria de la medida de secuestro.

Por todo lo anteriormente expuesto pido a esta honorable Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia declare con lugar la presente denuncia…

. (Negritas del texto).

Respecto de lo denunciado por el formalizante, la recurrida en casación hizo el siguiente pronunciamiento:

...Independientemente de esta observación, opina la alzada que el instrumento musical sobre el cual se pidió y recayó la medida de secuestro no es objeto de controversia alguna, pues, la actora no demandó el reintegro o la restitución del mismo, de modo que aun en el supuesto de salir ésta victoriosa, jamás podría el tribunal condenar al demandado a devolver a su adversaria dicho utensilio, en el entendido de que de hacerlo concedería algo fuera de lo pedido, vicio que provocaría la nulidad de la sentencia. En fuerza de esta particular consideración, salta a la vista la improcedencia del secuestro en cuestión, al no ser subsumible la situación debatida en los supuestos de hecho de los indicados ordinales. Así se decide.

Aparte de lo inmediato anterior, que por sí es bastante para negar el referenciado secuestro, cabe añadir que no cursa en autos elemento probatorio alguno indicativo de que el bien secuestrado sea propiedad de la demandante y que por hechos del demandado pueda quedar ilusoria la ejecución de lo que en definitiva se resuelva, en otras palabras, no ha sido consignado en estas actas procesales medio probatorio alguno de cuyo análisis y valoración puedan deducirse los requisitos indispensables requeridos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil para la procedencia de las medidas cautelares nominadas (fumus boni iuris y fumus periculum in mora), pues, ni siquiera el documento privado señalado por la actora (factura) como prueba de su titularidad sobre la guitarra cursa en el expediente. Así también se deja establecido.

En conclusión, no estando demostrados los extremos legales indispensables para que puedan decretarse las medidas cautelares exigidas deben revocarse las mismas. Así se decide.

Por último, para cumplir con el requisito de exhaustividad de la sentencia, que obliga a analizar y valorar cuantas pruebas se hayan producido en el curso del procedimiento, incluso aquellas que carezcan de mérito alguno, el tribunal hace constar que no le atribuye ninguna eficacia probatoria al contrato de representación consignado en copia simple en esta alzada por la parte demandante, donde sólo son admisibles los documentos públicos, las posiciones juradas y el juramento decisorio, ni a los restantes anexos acompañados por aquélla con sus observaciones escritas, dada la impertinencia de éstos. Por iguales motivos se desechan la publicación periodística y escrito de apelación traídos a los autos por la demandante en fecha 8 de diciembre de 2008...

(Mayúsculas y cursivas del texto).

La Sala para decidir, observa:

Aún cuando al desechar la denuncia precedente la Sala dejó establecido que no hubo error de interpretación por parte del Juez Superior al revocar la medida preventiva de secuestro por no encuadrar su fundamentación en ninguna de las causales taxativas previstas en el artículo 599 del Código de Procedimiento Civil, por no ser el bien mueble constituido por la guitarra el objeto de la presente pretensión.

En la presente denuncia, el formalizante señala que la recurrida infringió el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, por haber silenciado la factura que prueba que la demandante es la propietaria del bien mueble objeto de la medida preventiva de secuestro que –según su dicho- riela a las actas que integran este expediente y, además, fue determinado por el Sentenciador de Alzada al folio seis (6) de la recurrida.

Ahora bien, es de observar que al folio seis (6) de la recurrida, el Juez Superior, señaló:

“...Mediante auto del 9 de mayo de 2008 el juzgado a quo, de conformidad con lo previsto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el ordinal 1° del artículo 599 eiusdem, decretó medida de secuestro “sobre el bien mueble constituido por una guitarra APX9ooUM, color azul, tal y como consta de factura original consignada marcada M, N° 00000031103, de fecha 27 de octubre de 2007”, librando comisión a los fines de su práctica...”.

Como claramente se observa, no es cierto que el Juez Superior haya establecido la existencia de la “factura original”, sino, por el contrario, lo que expone es el dicho del Juez de la cognición al momento de decretar la medida preventiva de secuestro en fecha 9 de mayo de 2008.

En este orden de ideas, ante la afirmación categórica que realiza el formalizante en el texto de su delación, al señalar “...que la prueba de la titularidad del bien mueble, como lo es la guitarra, sobre la que recayó la medida de secuestro decretada por el a quo, si se encuentra en las actas que conforman el presente cuaderno de medidas...”, y solicitar a esta Suprema Jurisdicción Civil que “...descienda a las actas y corrobore que sí consta a los autos específicamente al folio (Sic) la factura de donde se desprende que mi representada sí es propietaria del objeto sobre el cual recayó la medida de secuestro, lo cual sin duda, su silencio fue determinante en el dispositivo del fallo...”; después de una minuciosa revisión de las actas, no existe en los doscientos treinta y un (231) folios que contiene la pieza signada 1 de 2, ni en los ciento trece (113) que integran la pieza signada 2 de 2 de las actas que integran este expediente, ni siquiera entre las documentales acompañadas en las oportunidades de informes ante el Superior, las cuales fueron expresamente declaradas sin eficacia probatoria alguna por el ad quem, original o copia certificada o simple de la presunta factura que demuestra la titularidad de la demandante sobre el bien mueble constituido por la guitarra. Cabe destacar que el recurrente al final de su denuncia, al instar a esta Sala de Casación Civil a descender a las actas y apreciar la prueba cuyo silencio se denuncia, no señala, expone o determina en cuál folio se encuentra.

Por lo antes expuesto, la Sala concluye que el Juez Superior no infringió el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, debido, precisamente, a que la referida prueba de la propiedad de la demandante sobre el bien mueble constituido por la guitarra, no consta en los trescientos cuarenta y cuatro (344) folios, en que en conjunto ascienden las dos piezas que integran el presente expediente; es decir, no existe la prueba en autos, motivo por el cual sí no consta en autos la prueba cuyo silencio se delata, es obvio que el Sentenciador de Alzada no incurrió en el vicio de silencio de prueba, motivo suficiente para desechar la presente denuncia, lo que conlleva vista las desestimadas precedentemente a la declaratoria de sin lugar del presente recurso de casación, tal como se hará de manera expresa, positiva y precisa en el dispositivo del presente fallo. Así se decide.

DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: SIN LUGAR el recurso de casación anunciado y formalizado por la demandante contra la sentencia dictada el 21 de enero de 2008, por el Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Se condena a la recurrente al pago de las costas procesales del recurso, de conformidad con lo establecido en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente al tribunal de la cognición, Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Particípese de esta remisión al Juzgado Superior de origen ya mencionado, de conformidad con el artículo 326 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Civil, del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veintiún (21) días del mes de septiembre de dos mil nueve. Años: 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

Presidenta de la Sala,

____________________________

Y.A. PEÑA ESPINOZA

Vicepresidenta,

_________________________

ISBELIA PÉREZ VELÁSQUEZ

Magistrado-Ponente,

______________________

C.O. VÉLEZ

Magistrado,

_________________________

A.R.J.

Magistrado,

_______________________________

L.A.O.H.

Secretario,

__________________________

ENRIQUE DURÁN FERNÁNDEZ

Exp. AA20-C-2009-000158

Nota: publicada en su fecha a las

Secretario,

El Magistrado A.R.J., consigna el presente “voto salvado” al contenido de la presente decisión, con base en las siguientes consideraciones:

Quien suscribe, no comparte la solución dada al trámite para el análisis de la denuncia de silencio de prueba, la cual fue desestimada por falta de técnica.

En efecto, la ocurrencia de un vicio por silencio de prueba ha debido ser analizado por esta Sala en el ámbito de un recurso por defecto de actividad, ello de conformidad con la Constitución vigente y el Código adjetivo civil que exigen una justicia completa y exhaustiva; no se lograría dicho fin si se omite algún elemento clarificador del proceso.

Esa es la interpretación que se le debe dar al artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, al señalar que los Jueces deben analizar todas las pruebas producidas en el expediente y emitir su opinión, así sea en forma breve y concreta, ello de conformidad con el ordinal 1º del artículo 313 eiusdem, en razón de lo cual la delación de semejante vicio, considerado históricamente por esta Sala de orden público, no puede tener aparejado el cumplimiento de una carga por parte del recurrente, en directa contradicción con el artículo 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por ello, el silencio de prueba debe mantenerse como un vicio denunciable en el ámbito de un recurso por defecto de actividad, en un todo de conformidad con el ordinal 1º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil.

Queda así expresado el voto salvado del Magistrado que suscribe.

En Caracas, fecha ut-supra.

Presidenta de la Sala,

____________________________

Y.A. PEÑA ESPINOZA

Vicepresidenta,

_________________________

ISBELIA PÉREZ VELÁSQUEZ

Magistrado,

______________________

C.O. VÉLEZ

Magistrado,

_________________________

A.R.J.

Magistrado,

______________________________

L.A.O.H.

Secretario,

__________________________

ENRIQUE DURÁN FERNÁNDEZ

Exp. N° AA20-C-2009-000158

El Magistrado L.A.O.H. disiente de la mayoría de los integrantes de esta Sala de Casación Civil que aprobaron el fallo que antecede, de conformidad a lo establecido en los artículos 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y 63 del Reglamento Interno del Tribunal Supremo de Justicia, en consecuencia Salva su voto en la presente decisión, con base en las siguientes consideraciones:

La disentida, suscrita por la mayoría sentenciadora, declara sin lugar el recurso de casación formalizado por la parte actora dejándose, en consecuencia, firme la recurrida.

En ese sentido, el recurrente en su tercera denuncia por defecto de actividad, delata que el juez superior incurrió en el vicio de incongruencia negativa al no resolver alegatos de la accionante expuestos en los informes ante la alzada, bajo el siguiente fundamento:

En efecto ciudadanos magistrados, la recurrida carece de un pronunciamiento expreso, positivo y preciso sobre las alegaciones que mi representada formuló en los informes de segunda instancia y que si bien pudiera tratarse de un pronunciamiento que tocara el fondo, la misma estaba obligada a emitirlo por encontrarse dentro de su thema decidendum, ya que se encontraba dentro del estudio de factibilidad de los presupuestos exigidos para el decreto de las cautelares solicitadas, siempre como un juicio de verosimilitud y nunca de certeza, como lo es característico en este tipo de pronunciamientos, pero que hubiese servido para la ratificación de las medidas decretadas en la presente incidencia.

Pero no, nada de esto ocurrió, solamente la recurrida se pronunció con respecto a las peticiones hechas por mi contraparte en la oportunidad de rendir informes ante esa alzada, dejando sin respuesta las formuladas por mi representada en esa oportunidad.

En ese sentido, y de una lectura íntegra que podrá la Sala efectuar a la recurrida, ello por encontrarnos frente a una denuncia por defecto de actividad, podrá constatar lo denunciado por mí, teniendo que lo único que se pronunció sobre los informes rendidos ante esa alzada, lo fue con respecto a los planteamientos hechos por mi contraparte, de la siguiente manera:

(...Omissis...)

De la anterior transcripción se pone de manifiesto, que la recurrida no se pronunció con respecto a las afirmaciones que sostuvo mi representada, contenidas en los informes rendidos ante esa alzada y que la misma estaba obligada a pronunciarse, en cuanto a la verosimilitud del derecho reclamado, que repito -no se trata de un juicio de verdad, por cuanto ello corresponde a la decisión de fondo-, pero sí de "un juicio de probabilidades por medio del cual se llega al parecer de que quien solicita la cautela es el aparente titular del derecho reclamado, sin perjuicio de que durante el juicio pueda demostrar lo contrario". Cita que hago textual de la recurrida, pero que no fue observada ni aplicada en su decisión.

17

(…Omissis...)

Dicha omisión en que incurrió la recurrida constituye sin duda alguna una infracción a lo previsto en el ordinal 5°) del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, configurándose de este modo el vicio de incongruencia negativa, que es considerado por la doctrina reiterada de esta Sala motivo suficiente para declarar la nulidad del fallo recurrido y así pido sea declarado..." (Cursivas del recurrente).

Ante el planteamiento formulado por el recurrente y que transcribí parcialmente, se desprende la inconformidad de éste con la recurrida, por cuanto la misma carece de un pronunciamiento expreso, positivo y preciso sobre las alegaciones formuladas en los informes de segunda instancia, ya que se encontraba dentro del estudio de factibilidad de los presupuestos exigidos para el decreto de las cautelares solicitadas, siempre como un juicio de verosimilitud y nunca de certeza, como lo es característico en este tipo de pronunciamientos.

En su decisión, tenemos que la disentida desecha lo expuesto por el formalizante en su tercera denuncia por defecto de actividad, citando previamente sentencia N° 916 de fecha 20 de agosto de 2004, juicio A.K.D. contra R.T.R.M., expediente N° 2003-001115, dictada bajo la misma ponencia de ésta, y que trata lo concerniente al vicio de incongruencia negativa cuando el sentenciador silencia defensas esgrimidas en el escrito de informes presentados ante la alzada.

Ahora bien, quien disiente observa, que la mayoría sentenciadora, confunde lo que debe entenderse como alegatos, peticiones o defensas realizadas en el cuaderno principal contentivo del juicio de fondo con los alegatos, peticiones o defensas realizadas en el cuaderno de medidas contentiva de la incidencia cautelar que se haya formado, específicamente en cuanto a su silencio por parte del juez de alzada cuando se hayan hecho en la oportunidad de rendir informes en esa instancia.

Por lo que encontrándose la Sala resolviendo sobre la legalidad de la recurrida, recaída en una incidencia cautelar, a criterio de quien disiente, no se podía desechar la denuncia al sostener “dichas alegaciones expuestas por el recurrente no encuadran dentro de las excepciones establecidas doctrinalmente, sino por el contrario están dirigidas a resaltar argumentos esgrimidos por la demandante en el presente asunto”

Lo anterior se basa, en que la doctrina ha sido pacifica, reiterada y consolidada, pero con respecto a los alegatos formulados en el cuaderno principal contentivo del juicio de fondo pero nunca con respecto con los realizados en el cuaderno de medidas.

De igual forma en torno a la incongruencia negativa, por alegatos esgrimidos ante el Juez de Alzada, en la oportunidad de los informes, EN EL CUADERNO PRINCIPAL MAS NO EN EL CUADERNO DE MEDIDAS, esta Sala señaló, con ponencia del Magistrado que con tal carácter suscribe este voto salvado, en decisión N° RC-395 de fecha 13 de junio de 2008, expediente N° 2007-572. Caso: O.R.M.C. contra JOSEFINA CEDEÑO DE MALAVÉ, X.M.D.C. y E.J.C.M., lo siguiente:

“...Para decidir la Sala observa:

En la presente denuncia el formalizante delata la supuesta falta de pronunciamiento de la recurrida, en torno a un alegato formulado por la representación de la parte demandante en la oportunidad de los informes ante el juez de alzada, referente a una supuesta confesión del demandado hecha en la contestación de la demanda, en torno al precio y la forma de pago del contrato objeto de esta acción de simulación.

Lo discernido anteriormente, debe ser valorado por esta Sala de Casación Civil atenida a los diuturnos, pacíficos y consolidados criterios doctrinales y jurisprudenciales reiterados en la transcripción que, ad exemplum, se vierte a continuación, en lo que respecta a la incongruencia negativa -eat iudex citrapetita partium- destacándose que esta Sala en sentencia Nº RC-409 de fecha 19 de junio de 2006, expediente Nº 05-683, ratificada en fallo Nº RC-361 de fecha 22 de mayo de 2007, expediente Nº 06-798, dispuso:

“...De la delación supra transcrita se evidencia que el formalizante endilga a la recurrida el vicio de incongruencia negativa, sobre la base de unas supuestas omisiones de pronunciamientos atinentes a la solicitud y al alegato que él mismo expuso ante el juzgador con competencia funcional jerárquica vertical, en la oportunidad en que presentó el escrito de informes, referidos a la reposición de la causa al estado de nueva admisión de la demanda ante la aducida “...falta de cualidad...” (sic) de su patrocinada, la ciudadana T.A.D., para representar, obligar y, en consecuencia, convenir, como en efecto reconoce que ocurrió, en nombre de la accionada.

Ahora bien, en idéntica relación con la denuncia y el vicio planteados, la Sala en sentencia N° 336, de fecha 27 de abril de 2004, Exp. N° 2003-000636, en el caso de R.A.M.V. contra Tecnoagrícola Los Pinos, Tecpica, C.A., (...) estableció:

...aduce el formalizante que el juzgador de segundo grado incurrió en el vicio de incongruencia negativa al dejar de pronunciarse sobre su solicitud de reposición de la causa, alegada en informes.

Respecto a la falta de pronunciamiento del sentenciador sobre el pedimento de reposición alegado en informes y el vicio que ello configura, esta Sala señaló en sentencia N°. 343, de fecha 30 de julio de 2002, Exp. 2001-0281, en el caso de Venezolana de Inversiones y de Proyectos, (VEINPRO, C.A.), contra Asociación Civil Pro-Vivienda Dr. J.D.P.G., (...) lo siguiente:

...En relación con el pronunciamiento de los jueces sobre el alegato de reposición esgrimido por las partes en el escrito de informes, esta Sala en fallo de fecha 23 de noviembre de 2001, caso P.S.R., contra la (sic) Seguros Mercantil S.A., abandonó el criterio sostenido en la sentencia de fecha 14 de febrero de 1990, caso M.L. deS. deD.L. contra J.C.D.L.; Exp. Nº 89-249, y se pronunció en los siguientes términos:

‘Mientras que el Código de Procedimiento Civil de 1916 se refería a la reposición preterida, nuestro actual Código la recoge dentro de la causal de quebrantamiento de formas procesales en violación del derecho de defensa. De esta manera, la reposición preterida conforma un motivo propio de casación, denunciable de conformidad con el ordinal 1º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, al señalar que ‘Se declarará con lugar el recurso de casación: 1º Cuando en el proceso se hayan quebrantado u omitido formas sustanciales de los actos que menoscaben el derecho de defensa’.

Por tanto, mediante una denuncia de reposición preterida el recurrente obtendrá una solución expedita sobre la irregularidad ocurrida respecto al orden del proceso, porque el pronunciamiento equivale a una solución directa del problema, es decir, la declaratoria de procedencia de la denuncia conduce a la nulidad del acto o actos afectados por la irregularidad y a la consecuente reposición de la causa al estado en que se haga renovar el acto o actos nulos, como se desprende del artículo 208 del Código de Procedimiento Civil. No sucede lo mismo cuando se denuncia que la reposición fue alegada en los informes, y tal alegato no fue resuelto por la recurrida (incongruencia negativa), porque la solución no es otra que ordenar al Juez Superior que se pronuncie sobre el alegato omitido, al margen de que sea o no procedente la reposición, con lo cual muchas veces se estaría declarando la nulidad del fallo y reponiendo la causa para que un nuevo Juez se pronuncie sobre la solicitud de reposición no resuelta, sin reparar en su eventual inutilidad por la improcedencia de la reposición preterida, en violación del mandato constitucional contenido en el artículo 257, que establece:

‘...El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales...’

Por estas razones, esta Sala abandona el criterio sostenido en la sentencia de fecha 14 de febrero de 1990, caso M.L. deS. deD.L. contra J.C.D.L.; Exp. Nº 89-249, mediante el cual la Sala estableció que es obligatorio para el Juez pronunciarse sobre las peticiones, alegatos o defensas que pudieran tener influencia determinante en la suerte del proceso, como la confesión ficta, reposición de la causa u otras similares bajo pena de incurrir en el vicio de incongruencia negativa, y todos aquellos que se opongan a lo establecido en la presente decisión. En consecuencia, deja sentado que aun cuando sea solicitada la reposición de la causa en el escrito de informes, si el juez no se pronuncia sobre ello, la parte interesada debe formular la respectiva denuncia por reposición no decretada, y no mediante el alegato de incongruencia negativa del fallo....’. (Subrayado de la Sala).

De conformidad con el criterio arriba transcrito, si el Juez omite pronunciarse acerca de una solicitud de reposición alegada en informes, la parte interesada debe denunciarlo en casación a través de una denuncia de reposición no decretada y no mediante un alegato de incongruencia negativa...

. (Subrayado de la Sala).

De conformidad con la jurisprudencia transcrita, cuando se plantee una solicitud de reposición de la causa aún en informes y el juez silencie tal pedimento, ello configura el vicio de reposición preterida y como tal debe denunciarse. Ahora bien, contrario a lo señalado, el formalizante basa su argumento amparado en una denuncia de incongruencia negativa incumpliendo de esta forma, lo establecido por esta Sala, razón suficiente para desechar dicho aspecto de la denuncia...

(Cursivas del texto).

En el sub iudice, el formalizante contrario a lo dispuesto en el precedente jurisprudencial supra transcrito, ante la supuesta omisión de pronunciamiento del ad quem sobre la solicitud de reposición de la causa contenida en el escrito de informes, delata, se repite, el vicio de incongruencia negativa, siendo lo correcto a los fines de cumplir con la técnica adecuada para plantear tal quebrantamiento, denunciar el vicio de reposición preterida o no decretada. (Subrayado y negrillas de la Sala)

Quedando claro de la jurisprudencia antes transcrita, que el vicio de incongruencia negativa por omisión de pronunciamiento, en torno a los alegatos articulados en el escrito de informes ante el juez de alzada, solo se configura cuando este no se pronuncie sobre las peticiones, alegatos o defensas que pudieran tener influencia determinante en la suerte del proceso, como la confesión ficta u otras similares, mas no si se solicitare la reposición de la causa, dado que esta denuncia debe ser planteada por defecto de actividad como vicio de reposición preterida o no decretada.

De la anterior transcripción, se desprende, a criterio de quien disiente, que no se le está dando al caso concreto, la correcta solución en derecho, ya que estimo, que la falta de pronunciamiento por parte del juez con relación a unos argumentos formulados en los informes, con respecto a los rasgos particulares de las incidencias cautelares, haría procedente la denuncia, por lo que se debieron tomar en cuenta al momento de confeccionar la sentencia de alzada, ya que de ellos se pudiera sacar elementos para la confirmación o no de las medidas acordadas, teniendo, sin duda, que lo expuesto por el formalizante si pudiera ser determinante para la suerte de las medidas revocadas, con lo cual se estaría dejando a la libre prudencia del juez, pronunciarse o no sobre alegatos que-repito- pudieran ser determinantes para la suerte de las medidas acordadas.

Dicho lo anterior lo que refleja la correcta solución al caso planteado y por no compartir la argumentación acogida por la mayoría de los integrantes de la Sala, en defensa de la correcta aplicación de las leyes, salvo mi voto en la presente sentencia porque considero que en el caso de marras, la Sala debió conforme a los señalamientos que plasme en el presente voto salvado, declarar con lugar el recurso de casación anunciado y formalizado por la parte actora.

Queda así expresado el voto salvado del Magistrado que suscribe.

En Caracas, fecha ut-supra.

Presidenta de la Sala,

_________________________

Y.A. PEÑA ESPINOZA

Vicepresidenta,

________________________

ISBELIA PÉREZ VELÁSQUEZ

Magistrado,

____________________________

L.A.O.H.

Magistrado,

_____________________

C.O. VÉLEZ

Magistrado,

_______________________

A.R.J.

Secretario,

__________________________

ENRIQUE DURÁN FERNÁNDEZ

Exp. N° AA20-C-2009-000158