Decisión de Corte de Apelaciones 1 de Caracas, de 13 de Junio de 2007

Fecha de Resolución13 de Junio de 2007
EmisorCorte de Apelaciones 1
PonenteMario Popoli
ProcedimientoCon Lugar Recurso De Apelación

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA

DE CARACAS

CORTE DE APELACIONES

SALA UNO

Caracas, 13 de Junio de 2007

PONENTE: MARIO POPOLI RADEMAKER

EXP. No. 1913

Corresponde a esta Sala conocer el recurso de apelación interpuesto por la Abg. A.G.R. en su carácter de Fiscal Centésima Primera (101º) del Ministerio Público, fundamentada en el numeral 4º del artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, literal “b” del artículo 170 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, ordinal 14º del artículo 34 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, numeral 13º del artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal, así como el recurso de apelación interpuesto por los Abgs. A.J.B.A., R.G.M.E. y S.C.L.R., en su carácter de Apoderados Judiciales de la víctima, y fundamentados en los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, ambos recursos interpuestos en contra de la sentencia absolutoria dictada en juicio oral y publicada en fecha 03-04-2007, por el Juzgado Tercero (3º) de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

A tal efecto, la Sala considera:

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

Consta desde el folio cincuenta y cuatro (54) al ciento noventa y seis (96), decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la cual señala:

…EXPOSICIÓN CONCISA DE LOS FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO:

Se inició el presente Juicio oral y privado, en virtud de formal acusación ratificada ante este Juzgado Tercero (3o) de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, por la ciudadana Dra. A.G., en su carácter de Fiscal Centésimo Primero (101º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra del ciudadano M.E.S., por la presunta comisión del delito de ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS, previsto y sancionado en el artículo 376, parte in fine en relación con el artículo 374, ambos del Código Penal hoy reformado, cometido en perjuicio de la Adolescente ..., fundamentando su acusación en los siguientes HECHOS : Que la agraviada es la niña ...; ello en virtud de denuncia interpuesta por la madre de la niña de tres años, ante el Cuerpo de Investigaciones Cientificas Penales y Criminalísticas en fecha 1-12-05, por cuanto desde hace un mes y medio su hija presentaba una conducta que le llamó la atención por lo que le preguntó y esta le contó que su papá en dos oportunidades le puso el pene en su vagina, que le tocaba su partes intimas, motivo que le causó alarma en la ciudadana, que por ello denunció, que también cuando regresaba la revisaba tenía sus partes enrojecidas.

Acto seguido, le tocó el turno de exposición al acusador privado el DR. S.L., en representación de la menor ... a los fines de que expusiera su acusación, lo cual hizo en los siguientes términos: Que el primero de diciembre contrajo su representada matrimonio civil en el Municipio Autónomo Sucre, que procrearon una niña de nombre ..., en fecha 19.12.2002; que el ciudadano M.E.L.S. cambio su aptitud desinteresada lo que conllevo a la ciudadana Katiuska presentara ante los Tribunales del Niño y del Adolescente una demanda en la cual la decisión acordada por la Sala Novena de Juicio fue un régimen de visita para el progenitor y padre de la victima; que éste Tribunal declaró con lugar el abandono voluntario del hogar y disuelto el vinculo matrimonial; que luego en abril la ciudadana Katiuska observo ciertos cambios en su hija, dado que meses atrás no mostraba alegria cuando salía con su padre; que luego en el mes de octubre empezó a rechazarlo y pensó que se debía a que el padre le provocaba siempre un altercado, que su madre notó que la menor ... llegaba con sus partes intimas rojas, que la situación le extrañaba, a su madre y pensó que se trataba de un vicio de la conducta del ciudadano M.L., lo que le llevó concluir lo que estaba sucediendo y que procedió a preguntarle a la niña, y ésta le dijo que su papa le colocaba el dedo en el culito y que le tocaba la totona y en el ano y le señalaba sus partes intimas, que luego llamó a la abuela para que escuchara a viva voz lo relatado por la niña, que luego la niña se lo contó a la hermana y a su mamá lo sucedido con gestos y que el papa la desnudaba y le tocaba la parte de la vagina; que luego la madre observando la conducta de la niña la llevo a una psicóloga privada en virtud de los trastornos que ha generado esa situación. Que ratificó su escrito de acusación privada y ofreció los órganos y medios de pruebas, elementos de convicción como prueba en el debate oral y público, para su evacuación en el Juicio Oral y Público de conformidad con los artículos 339 numeral 2°, 357 y 358, todos del Código Orgánico Procesal Penal; por lo que estos anteriores elementos conlleva a demostrar la responsabilidad del ciudadano M.E.L.S., en la comisión del delito de ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS previsto y sancionado en el articulo 376 y 374 del Código Penal en concordancia con el articulo con al 8, y 17 del 77 eisudem, - por haber abusado de la descendiente, victima menor ...; Que solicitó la aplicación de la pena establecido en los mencionados artículos

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Culminada la exposición del acusador privado, se le concedió la palabra al Dr. H.C., en su carácter de defensor privado del ciudadano M.E.L.S., lo cual realizó señalando, entre otras cosas:

Que ratifica en todas y cada una de sus partes su escrito constante de once (11) folios útiles consignado en fecha 13-7-2006 por ante le Tribunal Vigésimo Séptimo en Función de Control del Tribunal de Primera Instancia en lo Penal del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conforme a lo previsto en el articulo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, y bajo al amparo de la articulo 344 eiusdem pasó a exponer su defensa; hizo mención a lo explanado por la vindicta pública en su exposición ante este honorable tribunal, así como al acusador privado,así mismo, negó, rechazó y contradijo en toda y cada una de sus partes la acusacion presentada en contra de su defendido, Indicando que no es cierto ni tampoco lo demostró como es la presunta comisión del delito de ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS, previsto y sancionado en el articulo 376 del Código Penal en relaición con el articulo 374 numeral 1° eiusdem con las circunstancias agravantes genéricas establecidas en el articulo 77 ordinales 8° y 17° ibidem, con la aplicación del contenido del articulo 88 del tantas vences mencionado texto sustantivo; en agraviado la niña ...; señaló que en la apertura del debate el Ministerio Público las circunstancias de tiempo modo y lugar de la realización de los hechos, mal puede el Ministerio Público demostrar que esa es la conducta desplegada, más en lo que respecta la conducta que a su criterio es la de un buen Padre de Familia; que demostrará a lo largo del debate oral y privado que la acusación es infundada y no cumple con los requisito exigidos en la norma legal, de igual forma que las experticias practicadas no arrojaron ningún elemento de convicción. Se adhirió al principio de la comunidad de las pruebas, presentadas por el Fiscal del Ministerio Público y por el acusador privado, de conformidad con el articulo 330 del Código Orgánico Procesal Penal; así mismo ofreció los órganos y medios de pruebas ofrecidos y admitidos ante el Tribunal de Control correspondiente; asi mismo de conformidad con el articulo 148 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitó la asistencia de consultores técnicos a los fines de que depongan conforme a los principios de su ciencia o arte la asistencia en este caso la licenciada Mirtha Riera, Psiquiatra Infantil de acuerdo a su función como es la conducta involucrada de la niña en estos hecho, de la Lic. Maria Castro Médico Pediatra y la asistencia de la Lic. Elia Quintana, Psicóloga Clínica del Centro de Higiene Mental de la Castellana, ellos para su incorporación en el debate Oral y Privado de conformidad con los articulos 357 y 358 del Código Orgánico Procesal Penal, haciendole saber al Tribunal que documentales ofrecidos, con la salvedad que hay algunos que son notorios y que con su lectura se probará la inocencia de su representado, a saber: Documento de compraventa donde convivía con su representada y la madre de la victima; Acta de Matrimonio; Documento de Registro de Hipoteca; Plazo Adicional de tres meses venta de apartamento notaria; Venta en registro; propuesta de separación; Denuncia interpuesta ante el Cuerpo de Investigaciones Cientificas Penales y Criminalísticas por agresión; Experticia Toxicología practicada por el Experto Yennis Gimón para su incorporación en el Juicio Orla y Público; Libelo de Divorcio introducido al Tribunal; Orden de desalojo por el Tribunal del Hogar; Comprobante de Actividad Laboral durante el tiempo que contaba con los implementos de trabajo; Comprobante de actividad laboral guante el tiempo que contaba con los implementos de trabajo; Acta de retiro de pertenencias del maletero; Sentencia de Divorcio; Venta del Apartamento; Informe médico de ... por consumir raticida. Espectro de síndrome de alineación parental. Denuncia Falsa en caso de Obstrucción de vínculos con los hijos, denuncias erróneas de abuso sexual. Reflexiones sobre le Síndrome de Alineación Parental. P. deI. en caso de Abuso Sexual Infantil; Mala Praxis Psiquiátrico Psicológica. Evaluación Sexual Infantil Sobre la base de la declaración del menor. Declaración del Experto Dr. O.D.J. y experticia practicada por el mismo, para ser incorporadas al Juicio Oral y Público. Tales pruebas será con el fin de demostrar la veracidad de los hechos y una vez finalizado el debate oral y privado deberá decretar sentencia absolutoria de conformidad con los articulos 361 y 366 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, finalmente invocando así la finalidad del proceso para poder llegar a l a verdad de lo hechos por las vías jurídicas y en la justicia en la aplicación del derecho tal y como lo establece el articulo 13 del texto prooccidental penal.

Planteadas entonces las contrapuestas posiciones entre la Fiscalía como Titular de la acción penal, el acusador privado, y la representación de la defensa del acusado, se procedió a dar inicio al debate de Juicio Oral y Privado, en su etapa de RECEPCIÓN DE PRUEBAS por lo que el Tribunal pasó seguidamente a imponer al acusado M.E.L.S., de sus derechos constitucionales, quien le manifestó al Tribunal su deseo de rendir declaración, exponiendo entre otras cosas que su hija es el ser que más quiere y adora en la vida, que lo que más deseo es darle todo; quiero hacer mi presentación; que , cuando Estefanía nace en el año 2002, ella hizo la denuncia era una infante de dos años; que ella era una persona conflictiva, que trabajó como secretaria del padre, y empezó a rechazarle; ,cuando montó un consultorio en la Torre Lincoln, como odontólogo, como especialista, en ese momento empezó a reclamarle que era un mal padre, que no le había dado nada, que no tenía para comprarse un pantalón decente, eso empezó a traerle problemas, comenzó a trabajar en un equipo de música, eso le quitaba tiempo, que ella comenzó a decir que no estaba enamorado de ella, y porque su horario era de las nueve de la mañana y tengo testigos de donde he ido, que también es traumatólogo en varios hospitales de Caracas, pero que continuaron los conflictos, que ella era bastante negativa, que le pidió el divorcio pero el no quería por eso se mudó y es cuando comienzan los conflictos con su hija, y ella por venganza le dijo que le iba a quitar la niña por siempre, que un día le dijo a la niña para que se quedara a dormir con él y ella le dijo que no quiere porque ella no estaba acostumbrada, y puso una denuncia en la Fiscalía y le dijeron que no le podían tomar declaración pero la denuncia constaba, que no tiene necesidad de tener acto carnal con su hija, que esta es una estrategia para dañarlo profesionalmente, debido a que su ex esposa odio por que no le dejó bienes, y que lo demostrará a través de los expertos, y que a su mi hija no le he causado daño.

En este orden de ideas, y una vez escuchada la exposición realizada por el acusado ciudadano M.E.L.S., fueron incorporados al Juicio Oral y Público, los órganos de prueba ofrecidos por la Representación del Ministerio Público y por la Defensa en el presente caso, los cuales pasa seguidamente este Tribunal a valorar individualmente en los términos siguientes:

1.- TESTIGOS DE LOS HECHOS:

Comparecieron ante la sala de audiencias:

1.- La víctima ..., acompañada de su madre, y en la sala de Audiencias, al menor pudo expresar que su papa le tocaba la totona y el culito, que no quiere ver al papa porque le hizo algo malo, y el da pena y vergüenza, y que no quiere ver a su papa, y que si puede recordar lo sucedido.

2.- V.A. LUNGAVITE LIBERTO: que sus hijos le contaron que Miguel abusaba de su nieta, que la niña le contó que le sacaba el pipi y se lo ponía en su totona. Que la niña rechaza a los hombres; que la niña se lo contó primero a su hija ..., luego a su esposa con la tía.

3.- LOFRUMENTO DE LUNGAVITE GIULIA, “ Que antes la niña estaba contenta cuando salía con su papa y que la niña se quedaba con el papa los fines de semana, pero al tiempo la niña comenzó a rechazar al padre, que la niña el papa se las quitó de un parque, y que se armó una discusión, que ella quería mucho a Miguel, pero la niña le contó que su papá le ponía el pipi en la totona, y que llegaba con sus partes intimas inflamadas, y que ella pensó que no la limpiaba bién, que Kimberly la grabó en el celular que la niña rechaza los hombres y que para darle un beso al abuelo le cuesta, que ella fue la primera en enterarse y luego su hija Kimberly, que la niña no quiere ver a su papa mas.

4.- LUNGAVITE LOFRUMENTO KATIUSKA, expuso que al principio la niña se iba muy contenta con él, pero después de mes y medio lo rechazaba, que le trató de quitarle la niña en un parque, que cada vez que dejaba a la niña en la casa la niña le contaba que su papá le bajaba la pantaletica y le ponia el pipi en la totona y el dedo en el culito. Que un dia fue a buscar a la niña y trató de manipularla, pero la niña no quiso ir con ella, que no lo podía creer, que su papá se acostaba con ella y le ponía el pipi en la totona, que lo denunció, y le hicieron los exámenes forense no hubo penetración, después la vio un Psicólogo, la niña se ha sentido mal. Que la niña se lo contó primero a ella, que ella veía que la niña llegba con sus zonas intimas enrojecidas y le ponia el dedito en el culito, que el al principio se portaba bien pero que a la niña le dio fiebre y no la atendió, que el día 23 de noviembre en la noche la niña le contó todo a su abuela, que habó con la madre de Andrea para que fuera al Parque, y le preguntó si habia visto algo raro; que él nunca le hablo de su nueva pareja,

5- KIMBERLING LUNGAVITE LOFRUMENTO , expuso, que su sobrina le había comentado que el papa le ponía el pipi en la totona y el culito, y buscó la grabadora de su celular y la grabó y que la niña no quiere a su papa. Que ella no vio nunca nada y que solo eso se lo contó la niña.

6. S.D.C.B.M., manifestó a este Tribunal que vive en un anexo de la casa donde vive el Sr. M.L.; desde hace aproximadamente como 20 años, que durante todo ese tiempo la conducta de ese señor ha sido buena, que su hija Andrea ha compartido mucho con su hija y que siempre ella iba con ellos a acompañarlos, y que nunca vio nada raro, el día de los hechos ella estaba en el apartamento de playa, y todo fue totalmente normal. Que conoce al acusado desde hace 20 años; y su hija siempre ha compartido con Estefanía, siempre iban a la playa y a otros eventos.

7.-- J.L.P. el cual manifestó que iba en el carro con el Sr. Miguel cuando sonó el teléfono celular y la Sra. Katiuska, lo llamó para insultarlo y decirles improperios, por lo que le había hecho a la niña.

2.- PRUEBAS TÉCNICAS E INFORMES ORALES DE EXPERTOS:

1.- En Audiencia de fecha 21 de Febrero del año 2007, compareció la testigo ofrecida por la Fiscalía, la experta, ciudadana B.B., Psicóloga Clínico Forense, adscrita al Departamento de Psiquiatría Forense de los Teques del Cuerpo de investigaciones Cientificas Penales y Criminalísticas; quien manifestó que practicó la experticia que fuese solicitada ante ese despacho a una niña de nombre ... de 2 años y 11 años de edad que la una pareja esta en proceso de divorcio, que la niña tenía un acuerdo de régimen de visitas de un fin de semana, sin pernota de la niña en la casa del padre, que la relación había sido buena, pero al cabo de dos meses la niña no quería irse con el papá, que lloraba, gritaba pateaba, que entonces la madre observó esta situación y vio que o era normal esa situación, que comenzó a ver que en varias oportunidades que llegó a la casa la niña tenia los genitales rojos, que le pregunto a la niña y le dijo que papi le metía el dedo en el culito, que luego la madre se lo contó a sus familiares, específicamente a la abuela y le contó que su papa le quitaba la ropa y le ponia el pipi en la totona. Que en el Área Intelectual su inteligencia es normal atención y concentración bastante adecuada: Que en el Área Emocional la evolución proyecta una personalidad de acorde a su edad cronológica, se muestra evasiva para conversar pero luego entra en confianza a través del juego terapéutico, que le sugirió atención psicoterapéutica; sin evidencia de enfermedad mental; que en la conclusión la pequeña consultante no presenta patología mental, se percibe inquieta, desconfiada, y evasión al preguntarle el motivo que condujo a la practica de la experticia.

2- También hizo acto de presencia la Ciudadana D.O.V., Licenciada en Criminalistica adscrita al Departamento de Análisis Audio Visual y Espectrografía del Cuerpo de investigaciones Cientificas Penales y Criminalísticas, la cual expuso ante éste Tribunal lo siguiente: Que Mediante memorando 14044 le fue ordenada la practica de la experticia en virtud de una investigación por la presunta comision de uno de los delitos contra las buenas costumbres y el Buen orden de la Familia, que hizo el examen a un video casette que corresponde al formato de VHS, marca Maxell odleo T.120 en el análisis físico el material fue visualizado y se encontraba en buen estado y funcionamiento y conservación; que en cuanto a al digitalización de imágenes la totalidad de las imágenes grabadas fueron sometidas a un riguroso proceso de digitalización mediante su reproducción en un grabador reproductor de video casettes y de la utilización de un televisor de color. Que del análisis audio visual del total de las imágenes fueron sometidas a una minuciosa percepción utilizando para ello aplicaciones informáticas diseñadas para tal fin constatándose que a las grabaciones se encuentran en buen estado. Que se detallaron las imágenes y el contenido. Que en el contenido magnetofónico grabado en el video casette recibido no se constataron signos de montaje y la totalidad de la grabaciones son autenticas y la fijación fotográfica fueron respaldada en el Disco Compacto dado que no se cuenta con recursos materiales para la impresión de imágenes fotográficas. Que ella no grabó ningún cassete sino solamente practicó experticia a un video casette que le fue suministrado, mas no hizo el montaje del video, ya el casette venia grabado, que su misión no es grabar los videos si no practicar la experticia a los cassettes suministrados

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  1. A continuación hizo acto de presencia la Ciudadana A.T.P.C.; la cual expuso que realizó un informe médico detallado por cuanto se sospechó que el padre de Estefanía abusaba de ella, que realizó entrevistas a todos los miembros de la familia Lungavite, que estudió a cada uno de los familiares, que la madre observó que la niña legaba a su casa con las zonas genitales y las entrepiernas enrojecidas, por lo que al principio pensó que se trataba de alguna irritación, que al preguntarle a la niña esta le dijo que su papa le mete el dedo en el culito y el pipi en la totona, que decía que su papá era malo y cochino, que por todo lo sucedido la niña gritaba que no quería ir con su padre, que eso lo dedujo de las entrevistas realizadas en el entorno familiar de la niña .... Que recomendó a la madre de la niña le hicieran una serie de dibujos, como a las pregunta, grabaciones de video para obtener información confiable, recomendándole que no insistiera mucho en el tema para que la niña vaya recuperándose de lo sucedido, porque la niña ha sufrido mucho en todo ese trayecto, que ella legó a la conclusión que estamos ante un caso de paidofilia, se cuenta con una desventaja que tiene que ver con la corta edad del abusado, lo cual le impidió al padre diferenciar entre fantasía y realidad haciendo difícil reconstruir el caso en forma certera. Que la niña abusada no tiene vocabulario adecuado para referirse a lo ocurrido bien sea por las limitaciones del lenguaje propios de la edad o debido a tabúes familiares y cuando el abuso sexual se ha mantenido a lo largo de los años la victima se va debilitando físicamente y psicológicamente para oponerse al culpable. Que su conclusión es que están ante un caso de pedofilia, que no practicó el examen al padre M. leal, simplemente hizo referencia en virtud del entorno familiar, pero no entrevistó al Sr. Leal; que ella no grabó el video siempre pero lo sugirió, y la madre siguió sus instrucciones. Que su tratorno lo convierte en un ofensor sexual para la sociedad.

    4- En audiencia de fecha 06 de Marzo del año 2007 compareció el órgano de prueba el experto, ciudadano O.J., Medico Psiquiátrico, especialista en Psiquiatría, con 13 años de experiencia laboral, actualmente la Dirección Nacional de Evaluación y diagnostico mental forense adscrito Psiquiatría Forense de los Teques del Cuerpo de investigaciones Cientificas Penales y Criminalísticas; C.I. 9.582.823; reconoció y ratifico su firma y quien previa juramentación, expresó que la evaluación se hace a traves de instrumento evaluado de psiquiatría forense y que en su primera parte conoce la persona a evaluar, y así conozco a la persona y rompo el hielo. Que Luego viene el motivo de referencia, y es donde entra en funciones mentales ya directas, y el tiempo espacial personal. Que todo comenzó con el proceso de separación de su esposa. Que evaluó sus funciones mentales y cualquier antecedente familiar, y los antecedentes familiares son normales, que el desarrollo es adecuado, el proceso personal es bueno, que en la parte emocional, las zonas de odio, amor, tristeza, hay una curva muy marcada hacía la tristeza, y la persona evaluada es débil en lo afectivo. Que utilizó el método Hamiltong, y la depresión es moderada. Que recomendó apoyo psico terapéutico. La Defensa Privada, preguntó, que si el Ciudadano a evaluar tenía Tendencias a la pedofilia, y manifestó que no, que solo observó un cuadro depresivo, pues la curva inclina hacía la tristeza, sin elementos clínicos de ninguna naturaleza. Que hizo un diagnostico clínico, y esos elementos lo lleva a un registro internacional, y va tabulando, y va vaciando, y le dio el resultado F-32 que significa depresión moderada según el criterio de Hamilton. Que el Origen es porque el expresa unos síntomas por eventos sufridos; que no hizo el estudio del odio, porque fue referido por otros síntomas. Que la persona es totalmente normal. Que la pedofilia requiere de otros recursos como electro encefalogramas, pero que no observó ningun síntoma de pedofilia. Que sería irresponsable hacer un diagnostico a priori. Que existen pautas para hacer sus evaluaciones, según edad, desde 6 años en adelante, niños menores de 3 años se realiza el diagnostico con pruebas especificas que la Institución no cuenta, en caso como estos hay que referirlos al Hospital de niños, que no cuentan con instrumentos de evaluación para niños menores de seis años, que solo tienen un neurólogo pero no ve a los niños, no tienen en la dirección Nacional ningun Instrumento para evaluar a niños menores de seis años. Que el Síndrome de alineación paren tal es con relación al psicoanálisis y va sobre una inducción directa hacia un niño y se inclina hacia alguno de los padres. Que no tiene experiencia de síndrome de alineación con niños menores de seis años Al preguntarle sobre la prueba de los muñecos contestó que esa prueba el no la utiliza porque no es objetiva y sus valuaciones son 100% objetivas. Que la prueba más objetiva que utilizan se llama prueba de WRITH. Que no utilizan la prueba de los muñecos porque este tipo de pruebas generan dudas. Que hacen preguntas abiertas a l os niños. Que le piden que se citen a los padres primero para una entrevista que puede ser con el trabajador social y luego lo analizamos todo en un equipo, pero es indispensable citar al padre.

    Al momento en que el Fiscal del Ministerio Público le preguntó que sobre debilidad afectiva, este respondió que la debilidad afectiva solo se refiere a la tristeza. También le preguntó que si éste podía haberlo manipulado a él a través del llanto, y respondió el experto que no existe ninguna posibilidad de manipulación en la entrevista, porque la resonancia afectiva coincide perfectamente entre su discurso y la emoción, no puede haber manipulación, se le preguntó si era suficiente una sola entrevista se puede descartar una abuso sexual, y éste respondió que Si, que claro que se puede, que no hace falta una segunda entrevista. A preguntas formuladas por el acusador privado respondió, que La exploración del área sexual en un niño pequeño se puede caer, o que fue visto o que fue vivido solo asi se puede saber. Que no es común que una niña de dos años y 11 meses hable de tener sexo. Que los niños pequeños como esa niña los referís al Hospital de Niños si son menores de seis años, niños menores de tres años es muy difícil de evaluar, que no utilizan la prueba de los muñecos porque no es nada objetiva, que los niños juegan desde que son chiquitos con muñecos en su casa y ya estan acostumbrados por eso es una prueba subjetiva, que el no puede buscar algo en el cerebro del niño cuando el ni siquiera sabe lo que es el sexo, no hay fantasías sexuales en un niño de esa edad. A preguntas formuladas por el Juez respondio: que descartaría totalmente una pedofilia, en el acusado.

  2. - Hizo lo mismo el testigo ciudadano A.C. J.R., de profesión u oficio – PEDRIATRA Y FORENSE, laborando en el Cuerpo de Investigaciones Cientificas, Penales y Criminalísticas, adscrito a la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses de la Comisaría del Llanito, y expuso que hizo un examen general para ver si habian lesiones pero la niña no tenia lesiones de ningún tipo, ni siquiera en sus genitales, que no hubo desfloración ni mucho menos traumatismo genital. Que una lesión psicológica no es de su competencia, únicamente es competencia del psiquiatra forense. Que la niña no tenía ningún tipo de excoriación. Que al revisar sus genitales no existió ninguna evidencia que el padre le introdujera los dedos. Que para el momento del examen no existió ningún tipo de inflamación. Que el himen se encontraba intacto, que no hubo penetración alguna, que no debió haber penetración. Que el enrojecimiento es por otras causas como irritaciones a veces por causas de pañal húmedo o por diarrea y en los genitales hay picazón producida por la CANDIDA, pero no por abuso sexual y los otros son los parásitos del año que van a la vagina y por eso se produce irritación; que también puede ser por una mala limpieza que vaya de atrás hacia delante y se arrastre los residuos fecales a la vagina cuando lo correcto es de adelante para atrás, sin que esto implique abuso sexual de ningún tipo.

    Ahora bien, valoradas como han sido en forma individual todas y cada una de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, ha observado este Tribunal, al concatenarlas, que con las mismas no se logra demostrar, la corporeidad del hecho punible presuntamente cometido pre-calificado como ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS, previsto y sancionado en el artículo 376 parte in fine en relación con el artículo 374 ordinal 1, ambos del Código Penal hoy reformado, en perjuicio de la Adolescente ...; en base al análisis comparado de los órganos de prueba debatidos que de seguidas pasa a hacer el Tribunal Unipersonal.

    La Representante del Ministerio Público, ha ratificado formal acusación en contra del ciudadano M.E.L.S., sosteniendo la tesis de que el mencionado ciudadano, aproximadamente en el mes de Noviembre del año 2.005, realizó actos lascivos en contra de la niña ..., los cuales consistieron, según el testimonio dado por la misma, en que el papa le tocaba la totona y metía el dedo en su culito,

    El acusador privado también ratificó su escrito de acusación y solicitó que recayera una sentencia condenatoria para M.E.L.S..

    Por su parte, los Representantes de la Defensa Privada Dres. H.C. y S.C., ratificaron en todas y cada una de sus partes su escrito constante de once (11) folios útiles consignado en fecha 13-7-2006 por ante le Tribunal Vigésimo Séptimo en Función de Control del Tribunal de Primera Instancia en lo Penal del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, así mismo, negaron, rechazaron y contradijeron en toda y cada una de sus partes la acusacion presentada en contra de su defendido, Indicando que no es cierto ni tampoco lo demostró como es la presunta comisión del delito de ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS, previsto y sancionado en el articulo 376 del Código Penal en relaición con el articulo 374 numeral 1° eiusdem con las circunstancias agravantes genéricas establecidas en el articulo 77 ordinales 8° y 17° ibidem, con la aplicación del contenido del articulo 88 del tantas vences mencionado texto sustantivo; en agraviado la niña ...; señalaron que en la apertura del debate el Ministerio Público las circunstancias de tiempo modo y lugar de la realización de los hechos, mal puede el Ministerio Público demostrar que esa es la conducta desplegada, más en lo que respecta la conducta que a su criterio es la de un buen Padre de Familia; que demostrará a lo largo del debate oral y privado que la acusación es infundada y no cumple con los requisito exigidos en la norma legal, de igual forma que las experticias practicadas no arrojaron ningún elemento de convicción. Se adhirieron al principio de la comunidad de las pruebas, presentadas por el Fiscal del Ministerio Público y por el acusador privado, de conformidad con el articulo 330 del Código Orgánico Procesal Penal; así mismo ofreció los órganos y medios de pruebas ofrecidos y admitidos ante el Tribunal de Control correspondiente; asi mismo de conformidad con el articulo 148 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitaron la asistencia de consultores técnicos a los fines de que depongan conforme a los principios de su ciencia o arte la asistencia en este caso la licenciada Mirtha Riera, Psiquiatra Infantil de acuerdo a su función como es la conducta involucrada de la niña en estos hecho, de la Lic. Maria Castro Médico Pediatra y la asistencia de la Lic. Elia Quintana, Psicóloga Clínica del Centro de Higiene Mental de la Castellana, que incorporaran la declaración del Experto Dr. O.D.J. y experticia practicada por el mismo, para ser incorporadas al Juicio Oral y Público. Tales pruebas será con el fin de demostrar la veracidad de los hechos y una vez finalizado el debate oral y privado deberá decretar sentencia absolutoria de conformidad con los articulos 361 y 366 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, finalmente invocaron así la finalidad del proceso para poder llegar a la verdad de los hechos por las vías jurídicas y en la justicia en la aplicación del derecho tal y como lo establece el articulo 13 del texto prooccidental penal.

    Todos los alegatos presentados en audiencia pública por la defensa del ciudadano M.E.L.S., fueron respaldados por él mismo en el momento de su intervención, toda vez que una vez impuesto del precepto constitucional que lo ampara de declarar en causa propia, manifestó su deseo de hacerlo refiriendo precisamente que todo lo que esta sucediendo es producto de una venganza de su ex esposa para quedarse con su hija, que su hija es el ser que mas quiere en esta vida, que lo ofenden con improperios por reclamar sus derechos, que n dejaba que yo me llevara la niña a dormir conmigo, como derecho que tengo, que todo es un montaje para dañarlo profesionalmente.

    La única prueba fundamentales presentada por el Ministerio Público, con el objeto de demostrar tanto la materialidad de los hechos punibles cometidos así como la responsabilidad que sobre los mismos podía haber tenido el ciudadano M.E.L.S., fue la testimonial de la niña afectada ..., y que de alguna u otra forma dio inicio a los hechos, puesto que de lo por ella relatado es que su papa le tocaba la totona y le metía el pipi en el culito.

    Pudo percibir este Tribunal Unipersonal entonces, que la testigo víctima es la misma niña afectada, la cual solo relató que su papa le ponía el dedo en la totona y el pipi en el culito, sin aportar otra circunstancia de modo tiempo y lugar. Al respecto ha establecido nuestra doctrina penal, que éste tipo de delitos que también se denomina delito “a puertas cerradas”, por cuanto no existen testigos presenciales, deben los Jueces a la hora de decidir fundamentarse debidamente con el apoyo de peritos y otros expertos forenses para que así el juzgador pueda tener un convencimiento pleno de la situación presentada, esto es lo que denomina la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, como “la fuente única”.

    De este modo pues, el Tribunal pudo también recepcionar los testimonios de las personas que igualmente son familia directa de la víctima de la niña ..., tales como su abuelo V.A. LUNGAVITE LIBERTO, su abuela LOFRUMENTO DE LUNGAVITE GIULIA, su tía K.L., y su madre K.L., arrojando como resultado, que sus testimonios le dan fe a esta instancia judicial, solo en relación a lo que les contó la niña, pero no pudieron aportar algo mas, que comprometiera la responsabilidad penal del Ciudadano M.E.L.S.., y así se valoran. Solo se limitaron a transferir a esta instancia judicial lo que oyeron por medio de la niña, no siendo suficiente dicho testimonio para acreditar y atribuir la comisión de un hecho dañoso a M.E.L.S., por lo que es imperiosos, en consecuencia, contrastar los mismos, con los resultados de las distintas pruebas técnicas que también fueron ofrecidas por la Representación del Ministerio Público.

    También intervino el testigo de la defensa Ciudadano J.L.P., siendo que su testimonio carece de toda veracidad, por cuanto nada aportó a esta instancia judicial ya que solo se limitó a exponer que escuchó una discusión aislada por teléfono donde la Ciudadana K.L., le reclamaba al Ciudadano M.E.L., pero no manifestó que medio escuchó para oír una conversación privada, no pudiendo éste testimonio ser corroborado con otro medio de prueba, desestimando en consecuencia este decisor la misma.

    Con relación a la testigo S.D.C.B., esta da fe con relación a que el supuesto día en que ocurrió el acto lasivo, ella se encontraba en todo momento acompañando a M.E.L.S., junto a su hija ..., y ..., sin que observara nada extraño. Este testimonio merece plena credibilidad, por cuanto pudo observar la conducta del acusado M.E.L., el día de los hechos, pudo dar testimonio de que no observó nada raro, nada extraño que comprometiera al acusado en un hecho dañoso, y su testimonio descarta cualquier participación en el hecho delictual, declarando la Ciudadana en cuestión bajo juramento, y a sabiendas de las consecuencias jurídicas de mentir en dicha sala, por eso esta instancia judicial le da total fe a su testimonio.

    Vemos entonces que el titular de la acción penal ofrece como prueba el resultado del Examen Médico Psiquiátrico practicado a la niña ..., por parte de una Experta calificada en la materia y con suficientes años de experiencia como lo es la psicóloga forense B.B., adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien relató en forma muy certera que en la oportunidad en que efectuó la entrevista a la hoy niña ..., quien para ese momento contaba con 2 años y 11 meses, pudo darse cuenta que en el Área Intelectual su inteligencia es normal atención y concentración bastante adecuada: Que en el Área Emocional la evolución proyecta una personalidad de acorde a su edad cronológica, se muestra evasiva para conversar pero luego entra en confianza a través del juego terapéutico, que le sugirió atención psicoterapéutica; sin evidencia de enfermedad mental;no se consiguen ningunas alteraciones ni trastornos a nivel emocional y que no presenta alteración a nivel del juicio ni enfermedad mental, así mismo que no se encontraron síntomas de enfermedad mental posteriores a los acontecimientos, que existe una dinámica familiar acorde y no se observaron criterios que les permitan determinar la existencia de violencia doméstica, tratándose en conclusión de una niña identificada con edad y sexo, destacándose el hecho de que, según el estudio efectuado por la Médico Psiquiatra, no se observó un relato disfrazado o inventado, y no existieron signos de que se tratara de un invento o que hubiese sido manipulada para crear esta historia. Este testimonio por parte de la experta le merece fe al Tribunal en cuanto a lo que aportó, sin embargo al concatenarla con otras pruebas como lo es el Testimonio del médico Psiquiatra O.J., se puede decir que su testimonio se reduce totalmente, siendo de poca importancia como elemento de convicción para el Juzgador, porque solo da fe en cuanto al desenvolvimiento de la niña, y que no tiene síntomas de enfermedad mental, y que en virtud de ello su relato no es disfrazado, pero ello no es suficiente para su concatenación con otras pruebas, aunado a ello que no logró la Fiscal del Ministerio Público hacer ver en el juicio, la importancia y pertinencia del contenido de éste Testimonio por parte de la Lic. B.B..

    Tal resultado del examen de la psicóloga clínica de la cual rindió su informe oral, refrendado por la Médico Psiquiátrico, practicado en la niña ..., en cuanto a que no es invento el testimonio de la niña, aunado al testimonio de la niña, pareciera ser en principio pruebas concordantes de la materialidad del ilícito pre calificado por la Fiscalía como ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS, sin embargo, aún como se ha mencionado, dichos argumentos parecen ser objetivos en cuanto a la presunción cierta de que tales hechos pudieron haber ocurrido, pero no terminan de ser suficientes para crear una convicción positiva de la tesis sostenida por el Ministerio Público.

    También se valoró el testimonio de la experta D.O.V., Licenciada en Criminalísticas adscrita al Departamento de Análisis Audio Visual y Espectrografía del Cuerpo de investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, la cual practicó la experticia a la cinta de video, llegando a la conclusión que no ha sido modificada, no ha sido alterado, y que se encuentra en su estado original. Al respecto este Tribunal considera que el testimonio de esta experta hace fe solo en lo que aporta, , es decir la existencia de una cinta de video en su estado original, pero tampoco logró ni la representación Fiscal, ni el acusador privado hacer ver la importancia de esta experticia, para su concatenación con otros medios de prueba, toda vez que dicha evidencia puede guardar o no relación con los hechos, pero ello no lo aportó la experto, y tampoco controló la prueba la Fiscal del Ministerio Público, muy al contrario fue ordenada por una psicóloga privada como lo es la Lic . A.T..

    Vale la pena destacar, con relación al testimonio en juicio de la Lic. A.T., fue la que asesoró a su cliente K.L., con la realización del video, de manera que nunca estuvo involucrado en el mismo la representación de la vindicta pública, y mucho menos hubo control jurisdiccional, al contrario del testimonio de esta Ciudadana se desprende que es bastante contradictorio y confuso, pues por un lado como ya se mencionó asesoró a la víctima a la realización de un video, lo que se encuentra reñido con su ética profesional, pues es la Fiscalía del Ministerio Público la titular de la Acción penal, y no los particulares, y por otro lado dice que examinó a todos los miembros de la familia, pero al momento de ir decantando su testimonio, manifestó que solo a la familia Lungavite, y así y todo pudo mantener una irrita e infundada tesis de que con solo examinar a la familia Lungavite, puede examinar también al Ciudadano M.E.L., es decir que sin verlo ni observarlo pudo dar un análisis y diagnostico, llegando pues en esa deducción a manifestar que el Ciudadano M.E.L., es un pedófilo y amenaza para la Sociedad, y al preguntarle la defensa y éste decisor que si era posible llegar a un diagnostico y análisis a una persona sin examinarla, respondió afirmativamente. Este testimonio aparte de ser inverosímil y asombroso, deja mucho que desear sobre la ética profesional de una profesional de la psicología, como ya se ha mencionado, no pudiendo ningún Juzgador darle veracidad a un testimonio de esta índole por cuanto nada a aporta a esta instancia judicial para su apreciación, observando que nuevamente el Ministerio Fiscal, nada hizo ver con relación a éste testigo para su importancia y pertinencia, y así se valora.

    Ahora bien con relación al testimonio de los expertos ciudadano O.J., Medico Psiquiátrico, especialista en Psiquiatría, con 13 años de experiencia laboral, actualmente la Dirección Nacional de Evaluación y diagnostico mental forense adscrito Psiquiatría Forense de los Teques del Cuerpo de investigaciones Cientificas Penales y Criminalísticas; y el pediatra forense Dr, A.C. J.R., laborando en el Cuerpo de Investigaciones Cientificas, Penales y Criminalísticas, adscrito a la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses de la Comisaría del Llanito, es necesario destacar lo siguiente: El médico Psiquiatra O.J., entre otras cosas de interés manifestó que se entrevistó con el Ciudadano M.E.L., y que solo observó un cuadro de depresión moderada y de tristeza, que su desarrollo es adecuado, que la persona que evaluó es totalmente normal, que no observó ningún síntoma de pedofilia, lo cual descartó totalmente, que es imposible examinar a un niño menor de 6 años, como el caso de la niña ..., sino que los de esa edad se deben de remitir a sitios especializados como el Hospital de Niños, que la prueba de los muñecos anatómicos es una prueba emintemente subjetiva, y ellos no trabajan con éste tipo de pruebas, que la mejor prueba se llama WRITH, que la prueba de los muñecos genera dudas, y por parte del experto Dr. A.C. J.R., en su informe oral ante éste Tribunal dejó constancia que le practicó el reconocimiento médico leagl a la niña ..., observando que la niña no tenia lesiones de ningún tipo, ni siquiera en sus genitales, que no hubo desfloración ni mucho menos traumatismo genital., que la niña no tenía ningún tipo de excoriación, y que al revisar sus genitales no existió ninguna evidencia que el padre le introdujera los dedos, y que para el momento del examen no existió ningún tipo de inflamación, encontrándose el himen totalmente intacto, no existiendo penetración alguna, por que –a su decir- no debió haber penetración. También dejó constancia que el enrojecimiento es por otras causas como irritaciones a veces por causas de pañal húmedo o por diarrea y en los genitales hay picazón producida por la CANDIDA, pero no por abuso sexual o bien el enrojecimiento es por parásitos del año que van a la vagina y por eso se produce irritación; que también puede ser por una mala limpieza que vaya de atrás hacia delante y se arrastre los residuos fecales a la vagina cuando lo correcto es de adelante para atrás, sin que esto implique abuso sexual de ningún tipo. Estos testimonios de ambos expertos fue determinante y totalmente lapidario para enervar la acusación fiscal. El Dr. A.C., en su testimonio demostró con su criterio médico forense el porque no hubo ni penetración, ni mucho menos actos lasivos y que el enrojecimiento era posiblemente causante por irritación por los panales, o bien por mala lim. O.J. al descartar cualquier enfermedad mental o bien alguna parafilia, con relación al Ciudadano M.E.L., de manera que fueron contestes dichos expertos en sus conclusiones cada uno dentro de su especialidad, de manera que surge totalmente probado en libre apreciación de prueba el testimonio de estos 2 expertos.

    Es así como en el caso que nos ocupa, fueron ofrecidos como órganos de prueba la testimonial de la propia víctima la niña ..., así como la de toda la familia Lungavite, incluyendo su propia madre Katiuska, las cuales definitivamente resultaban ser de imperiosa necesidad con el objeto de producir un mayor convencimiento para quien aquí decide, respecto a la inequívoca materialización de los actos que se produjeron en su integridad física y de la subsiguiente responsabilidad que sobre los mismos tendría el ciudadano M.E.L., vista la confidencialidad o clandestinidad con las que por lo general ocurren este tipo de delitos de carácter sexual.

    Sin embargo, el testimonio de todos y cada uno de los miembros de la familia Lungavite, se reduce y se somete al Testimonio de la propia niña, de manera que todos son testimonios referenciales, de lo que la niña les contó.

    En virtud de lo anterior, no queda otra alternativa que la de estimar y valorar la veracidad de los hechos únicamente con las pruebas que efectivamente fueron incorporadas al debate cumpliendo para ello con la Normativa Procesal vigente.

    Es por las razones que anteceden que este Tribunal Unipersonal, no logra afianzar la suficiente convicción de que efectivamente los hechos presuntamente ocurridos en el mes de Noviembre del año 2.005, se materializaron en la niña ..., por no contar con suficientes probanzas judiciales, siendo estas las mismas razones por las que no logra convicción de que efectivamente sobre el ciudadano M.E.L. recaiga responsabilidad penal, aunando todos los anteriores argumentos con el resultado del Peritaje Psiquiátrico practicado en la persona del acusado, por parte del Experto O.D.J., en su carácter de Médico Psiquiatra adscrito a la División de Evaluación y Diagnostico Mental Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, y el Dr. A.C., quienes fueron muy amplios, claros y didácticos en su exposición efectuada en el acto del juicio oral y público y contundente al señalar que no evidenció ningún tipo de trastorno mental en la persona del ciudadano M.E.L., que lo considera una persona mentalmente sana, y que tampoco evidenció ningún rasgo de la presencia en esta persona de la enfermedad denominada pedofilia, las cuales sufren aquéllas personas que sienten placer sexual con los niños, criticando y rechazando la prueba realizada de los muñecos anatómicos.

    Al analizar todos los elementos probatorios antes referidos, resulta en este caso aplicable lo sostenido por el Profesor R.R.M., en su obra “Las Pruebas en el Derecho Venezolano”, con prólogo de J.P.Q., donde señala:

    ...En el campo penal tenemos, como expresamos anteriormente, dos grandes principios: la Presunción de Inocencia y la duda favorece al reo (Indubio pro reo). Este Principio arranca formalmente desde la declaración de los derechos del hombre y del ciudadano y se ha mantenido en las diversas declaraciones universales de derechos. Nuestro país suscribió la declaración universal de derechos formulada por las Naciones Unidas en 1948 y la Convención Americana Sobre Derechos Humanos. La presunción de inocencia es de rango constitucional, en dos sentidos, en el primero: en virtud del reconocimiento que se hace en el Artículo 23 de los tratados, pactos, y convenciones relativos a los derechos humanos; y segundo, porque la estipula como Norma directa en el Artículo 49 e su Ordinal segundo que dispone: “Toda persona se presume inocente mientras no se prueba lo contrario”. Este Nivel Normativo, esconde una orden, cual es el de tener a toda persona como inocente hasta que no se pruebe lo contrario. De manera que ésta es una verdadera presunción juris tantum. La norma constitucional ordena tener a toda persona como inocente, para considerarla culpable debe demostrarse el hecho punible (consentido o tipificado por ley previa) y la responsabilidad del reo. Por supuesto, esa responsabilidad tiene que ser demostrada en proceso celebrado con todas las garantías. Debe observarse, que esa presunción prevalece sobre el problema de la carga de la prueba, de manera que el acusado no tiene que demostrar que es inocente, puesto que se presume su inocencia, tendrá que demostrarse el delito y la responsabilidad del acusado. No obstante, debe señalarse, también, que para el estado, el juez y el ministerio público no tienen un interés interno o externo de antagonismo con el acusado, sino que su misión es reprimir el delito y castigar al culpable, de manera que esto lo hacen en nombre de la sociedad en función de su seguridad y de la paz social. Con relación al Principio In dubio pro reo, éste le impone al juez que en el caso que las pruebas no prueben plenamente la responsabilidad y deje dudas sobre ella, debe absolver. Esto se trasluce en el Principio Norteamericano que dice: “si no llegara al convencimiento mas allá de toda duda razonable” ... para condenar debe haber plena prueba, es decir, debe existir una certeza objetiva, por argumento en contrario, la duda que favorezca al reo también debe ser objetiva...”. (Resaltado del Tribunal).

    En base a las consideraciones antes expuestas, y siendo que en el presente caso, no se contó con el cúmulo de pruebas necesarias, a los fines de demostrar la materialidad del hecho punible presuntamente ocurrido en perjuicio de la niña ..., así como las concordantes pruebas de la responsabilidad penal que sobre los mismos pudo haber tenido el ciudadano M.E.L., es por lo que este Tribunal Unipersonal arriba a la declaratoria de no culpabilidad del mismo, por los cargos fiscales presentados por la comisión del delito de ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS, previsto y sancionado en el artículo 376, parte in fine en relación con el artículo 374 ord. 1, ambos del Código Penal , en base a los hechos que presuntamente habían sido cometidos en perjuicio de la niña ..., en el sentido de la insuficiencia probatoria existente en el presente caso y que las pruebas que efectivamente fueron incorporadas, en su conjunto no dan certeza de su materialización y así se declara expresamente.

    CUARTO:

    DECISIÓN EXPRESA

    En razón de las consideraciones antes expuestas en la parte motiva de la presente sentencia, este Juzgado Unipersonal Tercero (3º) de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Juicio del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, arriba a sentencia ABSOLUTORIA a favor del ciudadano M.E.L., ampliamente identificado en autos, de los cargos fiscales que por la comisión del delito de ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS, previsto y sancionado en el artículo 376, parte in fine en relación con el artículo 374 ORD. 1º, ambos del Código Penal, le formulara el Representante del Ministerio Público, vista la insuficiencia probatoria que compruebe fehacientemente tanto la materialidad del hecho delictivo, así como la responsabilidad penal que sobre los mismos podía haber tenido el justiciable, de conformidad con lo establecido en el Artículo 366 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se declara.-

    QUINTO:

    DISPOSITIVA

    En base a los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Tercero (3o) de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Juicio del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley ABSUELVE al ciudadano M.E.L., quien es de nacionalidad venezolana, de 39 años de edad, natural de Caracas, de estado civil divorciado, de prefesión odontólogo, hijo de C.L. y de A. deL., residenciado en la Urbanización Macaracuay, calle Itaca, Quinta M.E., y titular de la Cédula de Identidad No: V- 6.916.231, de los cargos fiscales por la comisión del delito de ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS, previsto y sancionado en el artículo 376, parte in fine en relación con el artículo 374 ord. 1º ambos del Código Penal, en perjuicio de la niña ..., de conformidad con lo establecido en el Artículo 366 del Código Orgánico Procesal Penal; en consecuencia se decreta de manera inmediata el Cese de la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad que pesa sobre el mismo…

    .

    DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA VINDICTA PÚBLICA

    Consta desde el folio ciento diez (110) al folio ciento diecisiete (117) de la cuarta pieza del presente expediente, recurso de apelación interpuesto en fecha 23 de Abril de 2007 por la Abg. A.G.R., Fiscal Centésima Primera (101º) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en la cual señala:

    “…MOTIVO DE IMPUGNACIÓN DE LA SENTENCIA

    PRIMERA DENUNCIA

    Con fundamento en el numeral 2ª del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio que la sentencia es contradictoria, por las siguientes razones:

    El juez en la sentencia recurrida luego de una escueta y sesgada valoración de los medios de prueba concluye -por una parte- absolver al acusado M.E.L., de los cargos fiscales imputados en su contra por la comisión de ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS, previsto y sancionado en el artículo 376, en relación con el ordinal 1 del artículo 374, con las circunstancias agravantes genéricas establecidas en los ordinales 8 y 17 ibidem, y el artículo 88 todos del Código Penal (Omissis).

    En el presente caso, el juez de la recurrida parte de un falso supuesto, por cuanto la materialidad o corporeidad del delitos ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS, imputado por el Ministerio Público en contra del ciudadano M.E.L., quedó plenamente comprobado con los elementos de convicción que sustentaron el escrito acusatorio: que para determinar la certidumbre o viabilidad del enjuiciamiento del imputado, el Juzgado 27 de Control de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal, la audiencia preliminar, con vista y análisis de los elementos que sustentaron el escrito, realizó u control formal y material de la acusación y decidió admitirla en su totalidad, ordenando elevar el asunto a juicio

    Corresponde al Juez de juicio, con fundamento en las pruebas incorporadas al debate, dirigir, controlar y decidir el juicio de reproche en contra del imputado, de modo que, concluido el debate oral y público, el juez de juicio sólo debe pronunciarse, sobre la certeza de culpabilidad o no culpabilidad del acusado.

    Concluir la sentencia recurrida por una parte que "...no se contó el cúmulo de pruebas necesarias, a los fines de demostrar la materialidad del hecho punible presuntamente ocurrida..." es un grave error judicial que subvierte y vulnera el debido proceso, violatoria de derechos constitucionales de la víctima, sorprende al Ministerio Público y al Sistema Judicial, dado que, con ello se contradice de manera clara e inequívoca lo expresado por un juez de la misma Instancia que con funciones distintas ya había analizado y ponderado el escrito acusatorio y determinó la materialidad del delito, así como el juicio de certidumbre o viabilidad de la condena que se pidió en la acusación.

    Por ello, solicito se declare la nulidad del fallo recurrido y en consecuencia, ordene la celebración de un nuevo juicio oral ante un juez del mismo Circuito Judicial, distinto del que la pronunció, de conformidad con lo establecido en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal por cuanto la sentencia resulta contradictoria.

    SEGUNDA DENUNCIA

    Con fundamento en el numeral 2 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, denunció que la sentencia realiza una escueta y sesgada valoración de los medios probatorios y, hace de suyo, el vicio de inmotivación. El fundamento es el siguiente:

    La sentencia recurrida concluye -por otra parte- absolver al acusado M.E.L., de los cargos fiscales imputados en su contra por la comisión del ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS, previsto y sancionado en el artículo 376, en relación con el ordinal 1º del artículo 374, con las circunstancias agravantes genéricas establecidas en los ordinales 8 y 17 y el artículo 88 todos del Código penal (Omissis).

    Desecha los testimonios rendidos por los ciudadanos K.L. (madre de la víctima), V.A.L. LIBERTO (abuelo materno), LOFRUMENTO de LUGANVITE GIULA (abuela materna) y K.L. (tía materna), por cuanto "...sus testimonios le dan fe a esta instancia judicial, solo en relación a lo que les contó la niña, no siendo suficiente dicho testimonio para acreditar y atribuir la comisión de un hecho dañoso a M.E.L.S., en el presunto abuso sexual a la niña ...", sin expresar los motivos y razones suficientes para arribar a esa conclusión.

    Al respecto, esta forma de valorar resulta contraria a las reglas de la sana crítica, de manera que resulta necesario que el juzgador efectúe un análisis y comparación de las pruebas que le fueron presentadas, para luego explicar en la sentencia las razones por las cuales tales pruebas y su comparación resultaron lógicas, verosímiles, concordantes o no, y de allí establecer los hechos que consideró acreditados y la base legal aplicable al caso concreto y coloca al Ministerio Público en una situación de desventaja.

    El sólo hecho de expresar que se desechen o desestimen los testimonios rendidos por los ciudadanos K.L., V.A. LUNGAVITE LIBERTO, LOFRUMENTO de LUNGAVITE GIULIA y K.L. por cuanto "no pudieron aportar algo más, que comprometiera la responsabilidad penal del ciudadano M.E.L., no son razones suficientes, es necesario que se diga en cada paso el por qué y con base a qué se desechan.

    Igualmente, la sentencia desecha el testimonio rendido por la víctima ..., "la cual solo relató que su papa le ponía el dedo en la tontona y el pipí en el culito, sin aportar otra circunstancia de modo, tiempo y lugar", así como el de la Psicóloga Forense B.B., indicando que dichos argumentos parecen ser objetivos en cuanto a la presunción cierta de que tales hechos pudieran haber ocurrido, pero no terminan de ser suficientes para crear una convicción positiva de la tesis sostenida por el Ministerio Público; valorando sólo el testimonio del Psiquiatra Dr. O.D.J. quien practicó el examen psiquiátrico al acusado y, el médico Forense Dr. J.R.A., quien practicó el examen vagino rectal a la niña, meses después de ocurrir los hechos y por lo tanto, no iban arrojar ningún elemento de interés criminalístico "...ya que el delito que estamos debatiendo es el de ACTOS LASCIVOS que solo se limitan a tocamientos por parte del acusado para satisfacer sus instintos sexuales y que el Ministerio Público solicitó tal examen para descartar una presunta violación", igualmente le dio valor al testimonio de una testigo referencial de los hechos promovida por la defensa del acusado, ciudadana S.D.C.B., considerándola erradamente el tribunal señalando que "... esta da fe con relación al supuesto día en que ocurrió el acto lascivo (sic), ella se encontraba en todo momento acompañado a M.E.L.S., junto a su hija ... y ... sin que observara nada extraño...", cosa más alejada de lo que realmente testificó la ciudadana en el debate, por cuanto ninguno de los intervinientes en el mismo sabía con exactitud cuál fue la fecha en que ocurrieron los hechos por cuanto la víctima era muy pequeña ya que contaba con la edad de dos años y 11 meses y no puede explicar en que fecha o día su papá abuso sexualmente de ella, solo se limitó a señalar que: "ella salía en ocasiones con el Sr. M.E.L.S. y su hija y que nunca observa nada extraño..." y a pregunta formulada por quién suscribe que por cierto no consta en el acta de debate pero si en las conclusiones dadas por la fiscalía y por el abogado querellante "No pudo dejar constancia de la conducta del acusado con respecto a su hija cuándo no estaba en presencia de ella".

    En este sentido, es necesario advertir que las sentencias no deben consistir en una descripción de hechos aislados sino concatenados entre sí y mucho menos debe consistir en narraciones incompletas y sesgadas en las que se tomen unos hechos en cuenta y otros se omitan pese a su decisiva importancia. Un resumen incompleto de las pruebas del juicio, por lo común oculta la verdad procesal u ofrece sólo un aspecto de tal verdad o suministra un versión caprichosa de la misma. Además priva al fallo de la base lógica e cuanto a motivación se refiere, puesto que ésta debe elaborarse sobre el resultado que suministre el debate.

    La motivación del fallo se logra a través del análisis concatenado de todos los elementos concurrentes en el proceso, a fin de que las decisiones que se adopten no aparezcan como producto del descuido, arbitrariedad o capricho del sentenciador, en caso contrario las partes se verían impedidas de conocer si el juzgador escogió sólo parte de ellas, prescindiendo de las que contradigan a éstas, para así lograr el propósito requerido, y finalmente no haber si ha impartido justicia con estricta sujeción de ley.

    Esta inmotivación de la valoración de los testimonios rendidos por los ciudadanos K.L., VITORIO ANTONIO LUGANVITE, GIULIA LOFRUMENTO DE LUGANVITE, KIMBERLI LUGANVITE, B.B., D.O.V., A.T., S. delC.B. y la propia víctima ..., sin lugar a dudas resulta una sentencia absolutoria.

    No obstante, de haberse valorado correctamente cada uno de los mencionados testimonios de forma individual y cotejándolos con los testimonios de los ciudadanos O.D.J. (psiquiatra forense), J.R.A. (médico forense), la sentencia resulta condenatoria, por las siguientes razones:

    Los testimonios rendidos por los ciudadanos V.A.L. (abuelo materno), LOFRUMENTO de LUGANVITE GIULIA (abuela materna), KIMBERLING LUGANVITE (tía materna) y K.L. (madre de la víctima), dan cuenta de manera indirecta que la niña fue abusada sexualmente por el acusado, por cuanto la víctima les contó lo que hacía su padre y comenzó a presentar una conducta inusual, ya que se mostraba callada, triste, no quiere tener contacto con ninguna figura masculina, hechos de los cuales todos los miembros de la FAMILIA LUGANVITE son contestes y claros en señalar; por su parte la madre relata lo que le expresa su hija y decide presentar formalmente la denuncia en contra del acusado; por su parte la niña ... (víctima), señala al acusado que abusó sexualmente de ella "Mi papá me tocaba la totona y el culito": "No quiero ver a mi papá porque el me hizo algo malo, tengo mucha vergüenza y pena". Este relato fue examinado por las ciudadanas B.B. (psiquiatra forense) y A.T. (psicóloga privada), quienes fueron contestes en señalar que la experiencia sexual que le manifestó la víctima, fue una experiencia vivida.

    De lo anterior, se evidencia que no existe duda de la culpabilidad del acusado, por cuanto de las deposiciones de los ciudadanos V.A.L. (abuelo materno), LOFRUMENTO de LUGANVITE GIULIA (abuela materna), KIMBERLING LUGANVITE (tía materna) y K.L. (madre de la víctima), ... (víctima), B.B. (médico psiquiatra), A.T. (psicólogo privada), D.O.V. (Licenciada en Criminalística), se tiene la certeza que al acusado M.E.L.S., cometió el delito de ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS, en perjuicio de su hija ....

    Ello deviene del contenido de la sentencia, que textualmente expresó:

    ...tomando en consideración principalmente los testimonios de la víctima ..., acompañada de su madre y en la sala de Audiencias, al menor (sic) pudo expresar que su papa le tocaba la totona y el culito, que no quiere ver al papá porque le hizo algo malo, y le da pena y vergüenza, y que no quiere ver a su papá y que puede recordad lo sucedido... Por su parte el ciudadano V.A. LUNGAVITE LIBERTO, declaró: que sus hijos le contaron que... OMISSIS... El testimonio de la experta B.B. psiquiatra forense quien expresó: ... "en el área Intelectual su inteligencia es normal, atención y concentración bastante adecuada: Que en el Área Emocional la evolución proyecta una personalidad acorde a su edad cronológica, se muestra evasiva para conversar pero luego entra en confianza a través del juego terapéutico, que le sugirió atención psicoterapéutica: sin evidencia de enfermedad mental... No se observó un relato disfrazado o inventado, y no existieron signos de que tratara de un invento o que hubiese sido manipulada para crear esa historia. El testimonio de la ciudadana A.T. (Psicólogo Clínico)... "realizó entrevistas a todos los miembros de la familia Lungavite, que estudió a cada uno de los familiares"... "Que la niña abusada no tiene vocabulario adecuado para referirse a lo ocurrido bien sea por las limitaciones del lenguaje propios de la edad o debido a tabúes familiares...

    "Que su conclusión es que están ante un caso de pedofilia, Que los niños muy pocas veces inventan historias de abuso sexual, nunca inventan historia de ese tipo y a pregunta formulada por la representante fiscal CONTESTO: Tiene una experiencia vivida..."

    Resulta evidente, que de haber valorado conforme a los principios de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, los medios de prueba señalados, la sentencia hubiese sido de manera inmediata, condenatoria.

    Con base en las anteriores consideraciones y, por cuanto la sentencia resulta inmotivada y a su vez contradictoria, solicito que se declare la nulidad del fallo recurrido y, en consecuencia ordene la celebración del juicio oral ante un juez del mismo Circuito Judicial Penal, distinto del que la pronunció, de conformidad con lo establecido en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal.

    CAPITULO SEGUNDO

    PETITORIO FISCAL

    En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, en mi condición de representante del Ministerio Público, solicito muy respetuosamente a la Honorable Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas; admita y declare con lugar el presente recurso de apelación, anule la sentencia recurrida y, en consecuencia, ordene la celebración del juicio oral ante un juez en el mismo Circuito Judicial, distinto del que la pronunció, de conformidad con lo establecido en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

    DEL RECURSO DE APELACIÓN DE LOS APODERADOS JUDICIALES DE LA VÍCTIMA

    Consta desde el folio ciento diecinueve (119) al folio ciento cuarenta y ocho (148) de la cuarta pieza del presente expediente, recurso de apelación interpuesto en fecha 23 de Abril de 2007 por los Abgs. A.J.B.A., R.G.M.E. y S.C.L.R., en su carácter de Apoderados Judiciales de la víctima del presente proceso penal, el cual consiste en lo siguiente:

    “…Capítulo I

    Del recurso:

    Fundamentamos el presente recurso en los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal (Omissis)

    Consta en el acta levantada con motivo del juicio oral a puertas cerradas, que la recurrida no llevó a cabo el registro preciso, claro y circunstanciado de todo lo ocurrido durante el desarrollo del juicio oral y secreto, mediante grabaciones de voz, video grabaciones o a través de otro medio de reproducción, tal y como lo establece el ordenamiento procesal vigente en el artículo 334 con objetivos muy claros y un origen que no admite discusión.

    Bajo el epígrafe del Procedimiento Ordinario, el Libro Segundo del Código Orgánico Procesal Penal, sistematiza lo relativo a las diferentes fases del proceso, lo cual lleva a cabo en tres Títulos. Ahora bien, en el Título III denominado Del Juicio Oral, el Capítulo I bajo el epígrafe Disposiciones Generales, va a regular, a establecer el marco de actuación al que se deben ceñir los tribunales, su actividad y que es la referida al juicio oral.

    Es precisamente dentro de esa actividad que han de cumplir los jueces su actividad, cuando de incorpora al ordenamiento adjetivo la figura del Registro con la creación del artículo 334 del Código Orgánico Procesal Penal que contiene un imperativo para los jueces que deben observar en la realización del juicio oral y público o a puertas cerradas según el caso (Omissis).

    Haciendo abstracción acerca de la naturaleza del delito objeto del presente juicio es obvio, que se han violentado normas relativas a la oralidad, inmediación y concentración, en este caso, de un juicio a puertas cerradas, con la omisión en cumplir con un imperativo legal, cuando la obligación legal del juez, era de hacer.

    ¿Hacer que? Registrar de forma o manera precisa, clara y circunstanciada todo lo acontecido en el desarrollo del juicio oral y público o a puertas cerradas.

    Esta novedad de incorporar al articulado del Código Orgánico Procesal Penal una disposición relativa al registro de los juicios dentro de las Disposiciones Generales relativas al juicio oral y público o a puertas cerradas, es de gran importancia.

    En efecto, con la disposición comentada el Legislador concreta y cristaliza las garantías constitucionales contenidas en el artículo 26 de la Constitución que hacen posible una tutela judicial efectiva administrada con idoneidad, transparencia, autonomía, independencia y responsabilidad en lo que se refiere al asunto que demanda nuestra atención.

    Es entonces cuando con la omisión anotada, se produce una violación de derechos y garantías fundamentales no tan sólo procesales sino constitucionales

    (Omissis).

    Podemos advertir de la disposición antes transcrita, que el legislador además de establecer el imperativo de efectuar el registro preciso, claro y circunstanciado de todo lo acontecido en el desarrollo del juicio, señala como han de cumplir los jueces tal obligación, tal deber, tal imperativo, cuando sin desligarlos de su tarea indica a tal efecto, locución adverbial, contentiva de un fin, intención, propósito, objetivo.

    Pues bien, señala el legislador: " A tal efecto, el Tribunal podrá hacer su uso de medios de grabación de la voz, video grabación, y en general de cualquier otro medio de reproducción similar..." De lo que se evidencia que el Legislador orientó acerca de las maneras, medios o modos para que el tribunal cumpla con la tarea de efectuar el registro preciso, claro y circunstanciado de todo lo acontecido en el juicio.

    Resulta evidente así, que con la omisión anotada se han conculcado derechos y garantías fundamentales actuales, que no admiten diferimiento, ni postergación, son irrenunciables.

    La violación de ésta norma relativa a la oralidad por omisión (falta de cumplimiento a lo ordenado en el artículo 334 Adjetivo), es violatoria del debido proceso aplicable a todas las actuaciones judiciales y así lo establece el artículo 49 de la Constitución.

    En efecto, resulta contradictorio que el Tribunal rompa el equilibrio procesal cuando en el acta de desarrollo del debate se deja constancia de algunas preguntas y sus respuestas, en tanto que con relación a otras no y en la mayor parte de los casos solo se asentaron las respuestas de los órganos de prueba en forma imprecisa, obscura en muchos casos y no en forma circunstanciada.

    De haber efectuado el registro de que trata el artículo 334, podríamos ejercer el derecho a la defensa en forma eficaz, clara y expedita y no como lo tenemos que hacer a tientas, ignorando el contenido y sentido de las preguntas, así como de las respuestas.

    ¿Cómo pudo sentenciar la recurrida sin tener conocimiento preciso, claro y circunstanciado de lo ocurrido durante el juicio sin lesionar derechos y garantías fundamentales? Es evidente, que una sentencia de esa corte está afectada de nulidad absoluta, es ilógica en su motivación

    En efecto, la motivación es un elemento sustancial de la sentencia. La motivación debe fundarse en lo registrado en forma precisa clara y circunstanciada, pero al no quedar constancia de ello cualquier cosa puede resultar menos cumplir con la finalidad del proceso

    Es así como observamos que la recurrida en el particular TERCERO de la sentencia, bajo el título "EXPOSICIÓN CONCISA DE LOS FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO" , realizó un resumen acerca de como se inició el presente juicio oral y privado; de la exposición del defensor privado del ciudadano M.E.L.S., de quien trascribió su ya glosada declaración, de la cual no hay registro preciso y claro.

    Con base en todo lo anterior solicitamos a la Corte de Apelaciones que del presente recurso de apelación, lo declare con lugar, anule el fallo recurrido, y en consecuencialmente ordene la celebración de otro debate oral, de conformidad con el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO

El segundo motivo que nos lleva a apelar de la sentencia de fecha 03 de Marzo de 2007 dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, se funda en el numeral 3 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal referido a la omisión de una forma sustancial de un acto, como lo es la trascripción en el acta de debate y en la sentencia impugnada de las preguntas efectuadas a cada uno de los testigos, lo cual obviamente genera indefensión.

Denunciamos la omisión de esta formalidad sustancial pues en el particular SEGUNDO denominado DETERMINACIÓN PRECISA Y CIRCUNSTANCIADA DE LOS HECHOS, no fueron escritas las preguntas formuladas oportunamente por las partes a los testigos, sino solamente fueron asentadas las respuestas de las personas que rindieron declaración, omitiéndose con esta actuación indebidamente su origen.

Esta circunstancia violenta flagrantemente el derecho a la defensa, el debido proceso y la tutela judicial efectiva dado que tanto las partes como la misma alzada se ve imposibilitada de conocer la verdad de los hechos y lo que puede concluirse de cada prueba incorporada.

De hecho, la contravención del artículo 386.3 del Código Orgánico Procesal Penal, al no asentar el desarrollo del debate, con las solicitudes de las partes y sus peticiones, trajo como consecuencia que del contenido de la sentencia no se pueda recoger lo que se llegó a comprobar con la recepción de las pruebas.

Sin embargo, resulta curioso que la recurrida haya omitido el asiento y trascripción completa de las preguntas realizadas a todos los testigos, excepto a las realizadas al experto D.O.J., circunstancia que puede verificarse en las páginas 72, 73, 85 y 86 de la sentencia impugnada.

Con referencia a lo anterior, es evidente la parcialización producto del sesgo en el asiento de todo lo debatido en el juicio oral, que se traduce en una violación a la tutela judicial efectiva y a la igualdad procesal, toda vez que la recurrida generó una discriminación entre las deposiciones de los diferentes testigos con relación a la del experto. Lo prudente era haber trascrito por igual todas las deposiciones y luego al entrar a la valoración, apreciarlas para condenar o para absolver, si fuera el caso.

Esta anómala situación, prohibida por el constituyente en el artículo 21.1, se traduce en una odiosa discriminación que atenta contra el debido proceso, pues se desconoce el motivo que llevó a la recurrida el transcribir únicamente y destacar en negrillas las preguntas realizadas al experto D.O.J., según se desprende de la misma acta de debate, en sus páginas 37 y 38, y omitir escribir las otras interrogaciones formuladas a mas de diez (10) testigos.

Con base en esta denuncia, solicitamos la declaratoria con lugar del recurso de apelación interpuesto y la nulidad absoluta del fallo impugnado, por haberse omitido las trascripción íntegra de las preguntas y objeciones que las partes formularon a los testigos... violentándose consecuencialmente el derecho a la defensa, debido proceso y la tutela judicial efectiva, por una parte, y por la otra, el derecho a la igualdad procesal, con las sola transcripción de las preguntas realizadas al experto D.O.J..

TERCERO

Como tercer motivo, advertimos a la sala de la Corte de Apelaciones la falta de motivación del a quo, dado que nuestras conclusiones no fueron analizadas y menos aún, desvirtuadas por la recurrida, pues expresamente indicamos en la conclusión final del debate (Art. 360 Copp) la verosimilitud existente entre las declaraciones de expertos y testigos ofrecidos por nosotros, así como la inverosimilitud de los testimonios de D.O.J., S. delC.B.M. y J.P..

Efectivamente, esta falta de motivación por parte del a quo, se traduce en el vicio llamado por la doctrina constitucional de incongruencia omisiva, el cual consiste en omitir analizar pormenorizadamente cada uno de los planteamientos alegados por las partes.

(Omissis)

Según se ha visto, nuestras observaciones no fueron atendidas ni juzgadas íntegramente, ya que favorable o desfavorablemente, por el contrario existe un gran vacío y distanciamiento entre la sentencia recurrida y lo peticionado. Para ilustrar éste punto, basta comparar la cita arriba trascrita con el contenido de nuestra exposición recogido en el acta de debate y en la sentencia.

Efectivamente, se observa que nuestra exposición no fue asentada íntegramente en el acta de debate, así como tampoco fueron analizados en la motiva de la sentencia, cada uno de los planteamientos alegados, sino que indebidamente el Tribunal fundó _sin ningún tipo de análisis_ la sentencia absolutoria en las deposiciones de los expertos D.O.J. y J.R.A., y las ciudadanas S. delC.B.M..

Con base a lo anterior, solicitamos a la Corte de Apelaciones que conozca del presente recurso de apelación, lo declare con lugar, anule el fallo recurrido, y consecuencialmente ordene la celebración de otro debate oral, de conformidad con el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal.

CUARTO

Dadas las condiciones que anteceden a esta denuncia, las cuales sirven de fundamento para evidenciar la falta de motivación en la sentencia impugnada, queremos destacar que el Tribunal 3 de Juicio, tampoco analizó las documentales incorporadas al debate oral, y menos aún, se refirió tangencialmente a ellas.

Ante la situación planteada, advertimos a la Alzada que examine la sentencia sometida a revisión, que efectivamente el Tribunal 3 de Juicio no cumplió con el deber fundamental de analizar detalladamente las pruebas debatidas en el juicio oral, de comparar unas con otras bajo el método de la sana crítica racional con la determinación clara y precisa de los hechos que se dan por probados y el derecho aplicable.

Por lo tanto, ante la prescindencia del razonamiento y análisis de las documentales arriba mencionadas, debemos destacar que se ha incumplido con uno de los requisitos esenciales que debe contener la sentencia, como lo es la exposición concisa de los fundamentos de hecho y de derecho de que trata el artículo 354.4 del Código Orgánico Procesal Penal.

Significa entonces, que ante la falta de motivación y análisis de todas o parte de las probanzas por parte de la recurrida, lo procedente y ajustado a derecho es solicitar la declaratoria con lugar de la apelación y la nulidad absoluta del fallo, por haberse violentado la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa de las partes, al impedirse verificar la racionalidad de la sentencia.

QUINTO

Cabe agregar como quinto motivo, la omisión de incorporar al debate oral, el material audiovisual peritazo por la experta D.O.V., y ofrecido por nosotros para ser exhibido y visualizado su contenido.

Esta exclusión violenta directamente el artículo 452.1 de la Ley Adjetiva Penal, relacionada con el principio de inmediación, dado que a los jueces de juicio, es a quienes se les exige realizar la apreciación y valoración de las pruebas llevadas y ofrecidas al debate oral.

Ahora bien, esa apreciación y valoración no se llevó a cabo porque el mismo juez de juicio no garantizó su incorporación al debate, vulnerando consecuencialmente otro principio de vital importancia, como el de contradicción, lesivo al derecho a la tutela judicial efectiva, al debido proceso y derecho a la defensa, pues con la incorporación de una prueba, se garantiza tanto el acceso a la justicia como la búsqueda de la verdad.

En este propósito, aseveramos que la no incorporación, apreciación y valoración de un prueba ya admitida por el Tribunal de Control, conlleva a calificar a la sentencia impugnada de dudosa, oscura e irracional, dado que la exposición que el juez de juicio ofrece a las partes como solución a la controversia deviene en incompleta.

Así mismo, la recurrida rompe con el equilibrio procesal, al dejar de analizar una prueba que favorece a la víctima, generando en consecuencia una desigualdad.

En tal sentido, solicitamos de conformidad con el artículo 457 de la Ley Adjetiva Penal, la declaratoria con lugar del presente recurso, la nulidad del fallo impugnado, y la celebración de un nuevo juicio oral.

SEXTO

La estructura de la sentencia recurrida no atiende al segundo requisito pues no quedó enunciado el hecho del fiscal y acusador particular en el fallo.

Esta ausencia de motivación conlleva a denunciar la falta de motivación contenida en el artículo 452.2 de la Ley Adjetiva Penal, dado que en todo su contenido no quedó acreditado precisa y circunstanciada el hecho debatido en juicio.

Sin embargo, advertimos a la Corte de Apelaciones que en el particular segundo de la recurrida, denominado “DETERMINACIÓN PRECISA Y CIRCUNSTANCIADA DE LOS HECHOS”, ubicada en la página 57 del fallo, el Juez 3 de Juicio de limitó solamente a transcribir los hechos esgrimidos por el Fiscal del Ministerio Público, por el Acusador Particular, así como el contenido de cada una de las declaraciones de los testigos que depusieron durante el debate, y las conclusiones de cada una de las partes, omitiendo el Tribunal realizar la fijación de los hechos de que habla el legislador.

Consideramos en consecuencia que este requisito esencial que debe contener toda sentencia no fue cumplido, y no debe haberse limitado el Juzgador a copiar y a pegar el contenido del acta de debate en la sentencia, para fingir haber cumplido con el sagrado deber de enunciar los hechos y circunstancias que hayan sido objeto del juicio.

SÉPTIMO

Por otra parte, es evidente que la declaración rendida por el acusado durante el debate oral y público debe ser analizada en forma conjunta con las demás pruebas incorporadas al proceso, y por tal razón, ante la omisión del Tribunal en cuanto al análisis de dicho declaración, se violentan derechos esenciales contenidos en la carta fundamental, tales como el derecho a la defensa y tutela judicial efectiva (art.49.1 y 26 constitucional (sic)), en concordancia con los artículos 22 y 176, ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

Efectivamente, la recurrida transcribió solamente la declaración del acusado sin hacer la comparación y relación que existe con las demás pruebas, circunstancia que jurisprudencialmente ha sido exhortada a todos los jueces, en la sentencia dictada bajo el Nº 226, de fecha 23-05-06, por la Sala de Casación Penal, (Omissis)

Es por ello, que consideramos que la absolución del acusado implica un análisis exhaustivo de los elementos que surgen en su contra o a su favor, que los involucran, entre ellos, la acción, los sujetos, el resultado, las consecuencias; ello es lo que la doctrina llama análisis de la quesito facti y de la quesito iuris y con base en esos elementos es que el juez debe realizar unas labor se síntesis y de subsunción lógica, lo que constituye la motivación del fallo.

Sin embargo esos requisitos no se cumplieron a cabalidad. Es por ello, que repetimos, la falta de ese análisis y establecimiento de los hechos para la absolución, vicia la sentencia impugnada de inmotivación.

Como puede observarse de todo lo anterior, la sentencia absolutoria emanada del Juez 3 de Juicio, no es precisamente el producto del razonamiento lógico de todo lo probado y alegado en autos, sino el fruto de la arbitrariedad judicial, que impide a toda costa llegar establecer los verdaderos elementos que le sirvieron de fundamento para decidir.

Y es por ello que al faltar la motivación se ha omitido a su vez la forma sustancial al sentenciar, causando de esta manera la indefensión aludida en el artículo 452.3 del Código Orgánico Procesal Penal, violentándose normas contenidas en la propia ley adjetiva, como lo son: el artículo 13, referente a la finalidad del proceso, que persigue la verdad material a través del establecimiento de los hechos, determinado así, si existió o no el hecho delictivo luego de analizar cada una de las pruebas incorporadas al juicio oral, y a este principio deben atenderse tanto las partes como el Juez; y el artículo 190, que bajo pena de nulidad, deberá ser fundada (motivada), tales como el sobreseimiento, la condena o absolución.

Por todo lo anterior, consideramos que este modo de proceder impide conocer el motivo de la decisión, y lesiona el derecho a la defensa de las partes, y por tal motivo, solicitamos la declaratoria con lugar del presente recurso de apelación, la nulidad del fallo, y la orden de celebrar un nuevo debate oral, ante un Tribunal distinto al que dictó la sentencia recurrida, de conformidad con el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal.

OCTAVO

La estructura de la sentencia recurrida no atiende al tercer requisito que debe cumplir toda sentencia que dicte un Tribunal Penal en la República Bolivariana de Venezuela (Omissis). No existe ninguna determinación precisa y circunstanciada de los hechos que el Tribunal haya estimado como acreditados.

(Omissis)

Resulta evidente, que la falta de cumplimiento d uno de los requisitos de la sentencia, tal y como ha quedado expuesto, afecta por falta de motivación el fallo apelado, lo convierte en violatorio de derechos y garantías de rango constitucional, como lo son el derecho de una tutela judicial efectiva, el derecho a la defensa y el derecho a conocer (artículos 26, 49.1 de la Constitución de 1999).

Hay entonces una situación de clara violación al derecho a la defensa, motivo de apelación que deriva del incumplimiento como quedó expuesto, de uno de los requisitos de la sentencia que causa indefensión. .

En el auto de apertura a juicio oral, el Tribunal de Control fijó los hechos objetos del juicio, sin embargo, la recurrida se limitó como en la denuncia anterior, a reproducir los hechos de la acusación fiscal y acusación particular, circunstancia que nos lleva a comprobar que la determinación del hecho que se estimó acreditado no resultó clara.

Como consecuencia de las infracciones de orden constitucional anotadas, generadas por incumplimiento del artículo 364.3 procesal necesariamente se impone la declaratoria de nulidad de la sentencia impugnada y la celebración del juicio oral ante un Tribunal distinto al que dicto la sentencia recurrida, tal como lo ordena el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que ha resultado evidente la falta de motivación del fallo.

NOVENO

Ante una sentencia absolutoria, sin ningún tipo de motivación, hemos quedado perplejos, pues asistimos a un juicio oral y público, permanecimos en la Sala de Audiencias durante el debate y no observamos que para la recepción y debate de las pruebas se aplicaran las máximas de experiencia, los conocimientos científicos ni las reglas de la lógica, ni ello consta en el acta de debate, y menos en la sentencia, que es sobre la cual se asienta la valoración y apreciación de dichas pruebas.

Ante tan atípica situación luego de un exhaustivo y concienzudo estudio de la sentencia, no logramos determinar cuál fue el análisis, ni cuáles los elementos de convicción, ni las pruebas sobre las que versó el razonamiento, y mucho menos pudimos conocer acerca de cuales elementos de convicción fueron objeto de apreciación.

El juicio oral y público es de tal trascendencia que el legislador obligó al Juez a advertir a las partes y al público acerca de su importancia y significación; evidentemente la sentencia pone fin al juicio y su contenido no debe, ni puede ser ignorado pues ella debe contener afirmaciones que no admitan dudas, que no generen incertidumbre, que fortalezcan la fe en la instituciones y sobre todo que nos permita afirmar que existe seguridad jurídica pues estamos y vivimos en la República Bolivariana de Venezuela.

Venezuela es un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia y que propugna entre otros como valores de su ordenamiento jurídico y de su actuación la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la preeminencia de los derechos humanos y la ética. (Artículo 2 de la Constitución de 1999).

Pues bien, al profundizar en el análisis, lectura y estudio de la sentencia, advertimos que el a quo, no motivó el fallo, no obstante argüir haber efectuado un análisis y apreciación de los elementos de convicción, recibidos y debatidos en este Juicio Oral, pero sin hacer mención alguna en cuanto a las máximas de experiencia, los conocimientos científicos o las reglas de la lógica (sana crítica).

Con respecto al anterior señalamiento, queremos advertir a la alzada, que el Tribunal Unipersonal se encontraba muy alejado de la realidad, pues ni siquiera invoca en el fallo cuestionado, cuál es la máxima de experiencia aplicada y ante cuál medio probatorio aplicó la sana crítica, su motivación, resultado y hasta la posible relación con lo obtenido de los restantes órganos de prueba contenidos en el juicio, por lo que ante una omisión como la criticada equivale a correr tras el viento.

Por ello, no alcanzamos a imaginar que el contenido del artículo 22 del Código Orgánico Procesal, sea utilizado alternando los vocablos en cada sentencia sin explicar las situaciones y operatividad de cada uno de ellos en cada caso.

¿Cómo pueden las partes en general controlar un análisis indeterminado y desconocido, clandestino?

Las interrogantes sobre tan breves pero significativos párrafos bullen en nuestras mentes y solo atinamos a decir que los artículos 22 y 364, ambos del Código Orgánico Procesal Penal no admiten una lectura diferente.

Sin perder la orientación en esta exposición queremos aludir como denuncia en este particular, la violación de ley por la inobservancia del artículo 22 de la Ley Adjetiva Penal, toda vez que del cúmulo probatorio incorporado al debate oral, se desconoce si fueron aplicadas las máximas de experiencia, los conocimientos científicos o las reglas de la lógica, lo cual también tiene su inicio en la inmotivación.

De hecho, el origen de la sentencia absolutoria no lo alcanzamos a distinguir, pero afecta notablemente el fallo cuestionado, dado que no conseguimos entender ni ha habido ni habrá quien nos lo explique, ¿Cómo se aplican las máximas de experiencia, los conocimientos científicos y las reglas de la lógica a elementos de convicción indeterminados, recibidos y debatidos en el Juicio Oral? ¿Cómo se aplican las máximas de experiencia, los conocimientos científicos y las reglas de la lógica a un cúmulo probatorio indeterminado? ¿Cuál es la motivación que llevó al Tribunal Unipersonal a prescindir de la sana crítica?.

Todo lo anterior, constituye un verdadero galimatías que se traduce en una indefensión absoluta para las partes, aún cuando hubiese resultado favorecida por el fallo, toda vez que una exposición tan vacía de contenido es violatoria del derecho de acceso a la justicia, pues resulta incomoda para formalizar con claridad un recurso, y en tal sentido, solicitamos sea declarada la nulidad del fallo y ordenado la celebración de un nuevo juicio oral de conformidad con el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal.

DÉCIMO

Destaca también la sentencia comentada, por su ambigüedad y contradicción en la motiva (Omissis)

Según se ha citado, la recurrida en primer término aparentemente valoró individualmente las pruebas, y luego afirma que las concatenó, lo cual es absolutamente falso, dado que la sentencia consiste en narraciones incompletas, en las que se toma unos hechos en cuenta y otros se omiten, pese a su decisiva importancia.

Esta circunstancia de resumir incompletamente las pruebas del juicio, generalmente oculta la verdad procesal y ofrece solo un aspecto de tal verdad o suministra una versión caprichosa de las misma, que priva al fallo de la base lógica en cuanto a motivaciones refiere.

En tal sentido, no cabe duda, que la exposición del sentenciador carece de claridad, entorpece el ejercicio del derecho a la defensa, sobre todo cuando falta la indicación precisa de cuales son las deposiciones que fueron concatenadas. ¿Cuáles son esas declaraciones?, y ¿con qué otras pruebas fueron concatenadas?.

Con una exposición completa en el sentido anotado, no se obstaculizaría el ejercicio del derecho a la defensa, facilitando por su claridad, la posibilidad de recurrirlo.

(Omissis)

No establece la sentencia, la importancia que en este tipo de delitos cometidos en la clandestinidad, merece el testimonio de la víctima, y asombrosamente le resta credibilidad a la deposición de los testigos referenciales, quienes han sostenido a lo largo del juicio, al igual que las expertas A.T. y B.B., que la niña continúa mostrando rechazo hacia el sexo masculino y en especial a la figura del padre, producto del trato inadecuado que éste último le brindaba.

De hecho, a pesar de haber trascrito puntos importantes de cada testimonio, el juzgador desconoce que tanto la psicólogo A.T. como la experta Psiquiatra B.B., fueron contestes en aducir que por las características del caso, lo manifestado por la niña era verídico, creíble por haber sido vivido y por haber persistido en el tiempo, señalamiento este último, al cual se ha debido de adminicular lo expuesto por el experto D.O.J., quien sostuvo que lo expuesto por la niña si permanece en el tiempo, quiere decir que fue vivido.

Este punto en especial, resalta a la vista como elemento demostrativo que la concatenación mencionada en la sentencia jamás existió, toda vez que los testimonios de K.L.,..., Kimberling Lungavite, Vitorio Lungavite, Giulia de Lungavite, A.T. y B.B., jamás fueron concatenados entre sí, los cuales fueron contestes en comprobar la materialidad del delito y consecuente culpabilidad del acusado.

(Omissis)

La falta de análisis de la declaración de la experto B.B. es evidente, no entendemos, sin ánimo de caer en la repetición, como ante el galimatías aludido ut supra, al que se añade el sesgo efectuado por el Tribunal Unipersonal de tal declaración, pueda este hablar sin incurrir en contradicción de un supuesto análisis, estudio, comparación y mucho menos, de concatenar a esa deposición con otras pruebas que ni siquiera menciona.

De hecho no analiza dicho testimonio (el de la experta B.B.) con el de los familiares de la víctima y la psicóloga A.T., pero lo más sorprendente, contradictorio e ilógico es que le resta credibilidad fundándose en el testimonio de D.O.J., funcionario que no trató ni examinó a la niña, y no tiene especialización en psiquiatría infantil.

(Omissis)

Lamentablemente, la autenticidad del video y por ende, el contenido del mismo que fuera trascrito y leído, no fue suficiente según la recurrida para adminicularlas a las declaraciones de la propia víctima y demás familiares, por no haber sido controlada dicha prueba por el Ministerio Público.

Este argumento carece de lógica y razonamiento fundado, dado que cualquier parte tiene el derecho de incorporar a la investigación y juicio las diligencias y pruebas que crea necesarias, con base a la libertad y licitud probatorias (arts.197 y 198 Copp).

Ahora bien, el juez incurre en un exabrupto, y desconocimiento de materia probatoria, dado que la contraparte ante la duda sobre la licitud de la prueba, tenía el derecho conforme al artículo 305 y 240 del Copp, de controlar dicha diligencia y solicitar una contra experticia en caso de ser necesaria. Sin embargo, en nuestro caso, el Ministerio Público solamente consideró necesario verificar que el contenido de la grabación fuera original, que no hubiera signos de montaje, edición, etc..

Por ello, asombra como sin acudir a un rebuscado razonamiento, se viertan afirmaciones en una sentencia como la que nos ocupa que solo pueden ser corregidas conforme al encabezamiento del 457 del Código Adjetivo, declarando la nulidad de la sentencia recurrida y ordenando la celebración del juicio oral y público ante otro juez de este mismo circuito judicial, que sería lo procedente pues faltó determinar en forma clara a que probanzas se refería en la motiva, cuando estableció:

Es por las razones que anteceden que este Tribunal Unipersonal, no logra afianzar la suficiente convicción de que efectivamente los hechos presuntamente ocurridos en el mes de Noviembre del año 2.005, se materializaron en la niña ..., por no contar con suficientes probanzas judiciales…

. (Sic).

Ver el derecho a la defensa como un saludo a la bandera, es como tener una visión miope acerca del significado de un juicio oral y público, en el cual no concurran situaciones como la que nos ocupa.

La sentencia recurrida es insuficiente, falta en ella el señalamiento de los elementos de convicción en que se funda, su análisis y valoración, así como la determinación precisa de lo que cada uno acredita, por lo que la misma es violatoria del derecho a la defensa, del derecho de acceso a la justicia, del derecho a conocer, cuestión que nos ubica dentro del primer supuesto de impugnación a que se contrae el artículo 452.3 del ordenamiento adjetivo.

No basta hablar de un análisis y apreciación de los resultados del Peritaje Psiquiátrico practicado en la persona del acusado, por parte del Experto O.D.J., si desconocemos como se llevó a cabo, para luego arribar a la conclusión expuesta, en este supuesto falta ese análisis y valoración lo cual hace contradictorio el fallo y finalmente, no puede haber un razonamiento sobre lo que no ha sido objeto de análisis y valoración, lo que afecta de ilogicidad el fallo comentado, siendo estos los otros dos supuestos concurrentes que coexisten y que se encuentran previsto en el artículo 452.3 de nuestro ordenamiento procesal penal.

Por si fuera poco, las infracciones denunciadas como se ha expuesto, son violatorias de los derechos y garantías constitucionales a que hemos hecho referencia, no se agotan en el motivo de apelación invocado, pues la sentencia debe contener como requisito la exposición de sus fundamentos de hecho y de derecho y así lo consagra el artículo 364.4 adjetivo.

Ahora bien, la falta de exposición en la sentencia de sus fundamento de hecho y de derecho es un motivo suficiente para fundamentar el recurso de apelación y que evidentemente causa indefensión y que al mismo tiempo constituye una violación de ley por inobservancia, y aquí tal y como ha quedado expuesto concurren ambos supuestos, los cuales están contenidos en el dispositivo procesal 452.3.4, que obliga a la declaratoria de nulidad de la sentencia en los términos del artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, pues su violación no tan solo afecta derechos y garantías procesales, sino constitucionales tal y como lo hemos expuesto.

Es en este punto, en forma irrebatible podemos señalar que el Tribunal Unipersonal ha incurrido en esta parte del fallo en el vicio de razonamiento conocido como petición de principios.

En efecto, sin lugar a dudas la petición de principios afecta de nulidad la sentencia recurrida toda vez que en ella no hay fundamentos de hecho ni de derecho, que pudiesen generar en el ánimo de las partes, ni de ninguna persona, la convicción acerca de la absolución de M.E.L.S. de los cargos formulados, es pues una sentencia infundada violatoria del derecho a la defensa, del derecho a conocer, del derecho de acceso a la justicia, que solo tiene el sabor de la arbitrariedad, producto del sesgo de que fueron objeto las declaraciones de J.R.A.C. y D.O.J., utilizadas indebidamente para justificar lo inexistente, para aparentar que hubo un análisis.

Ciertamente, tal y como fue expuesto en nuestras conclusiones, el hecho de que el experto D.O.J. haya afirmado que el acusado era una persona mentalmente sana, que no era pedofilo, no puede servir de fundamento para absolver a M.L., toda vez que del contenido de la norma, no exige que para poder ser enjuiciado y condenado por actos lascivos se requiera como condición objetiva de punibilidad el carácter de pedofilo.

Las declaraciones de los ciudadanos K.L., ..., Kimberling Lungavite, Vitorio Lungavite, Giulia de Lungavite, A.T., B.B. y D.O.J., fueron sesgadas por el Tribunal Unipersonal y ello se evidencia del acta de debate en la cual no quedaron asentadas las preguntas formuladas, solo algunas respuestas, razón para que en la motiva no pudiese con bastante aproximación colocar lo ocurrido durante el debate, pero de la lectura de la motiva de la sentencia se evidencia la falta de análisis y valoración de las declaraciones, lo que constituye una falta de motivación que se concreta al omitir expresar el sentenciador en forma concisa los fundamentos de hecho y de derecho en los cuales basa su pronunciamiento.

De hecho, el Juzgador omitió transcribir una ultima pregunta realizada a D.O.J., quien al inicio de su declaración había afirmado que no contaban en el Departamento de Psiquiatría del CICPC (sic) con los instrumentos para examinar a niños menores de 6 años, y luego concluyó ante las preguntas del Ministerio Público que no estaba seguro que no contaban con dichos instrumentos.

No obstante el criterio alegado por el referido experto, el Ministerio Público consignó al expediente, Oficio No.9700-113-530-07, de fecha 16-03-07, suscrito por los Doctores B.B. y B.B., adscritos al Departamento de Psiquiatría de CICPC (sic), en el que aportaban información referente a que todo niño desde su nacimiento es perfectamente evaluable, y que a partir de los dos años el niño comienza la capacidad lúdica (juegos) y la imitación diferida (rol de papá, mamá, etc), por lo que el niño es evaluable para lo cual se utilizan técnicas de juegos con fines diagnósticos y terapéutico, lo cual fue utilizado con la niña ...

Esta información evidentemente contradice lo alegado por el experto D.O.J., sin embargo, a pesar de estar concientes de que en el juicio oral está prohibida la recepción de cualquier documento escrito, no es menos cierto que las máximas de experiencia y los conocimientos científicos han podido orientar mejor a la recurrida al momento de tomar su decisión, por lo que la ausencia de estos elementos, vician de nulidad absoluta el fallo en cuestión por inmotivación.

Por otra parte, el Juzgador coloca como respuesta del experto J.R.A.C. (folio 86), el hecho de que el enrojecimiento en los genitales de la niña es por otras causas como irritaciones a veces por causas de pañal húmedo o por diarrea, etc, cuando lo cierto fue que no negó que fuera por tocamientos impúdicos sino que podían ser causa del enrojecimiento, tanto esos actos libidinosos como mala higiene, etc. Esta es otra declaración que también fue sesgada, según se evidencia de la misma acta de debate en contraposición con la sentencia.

La anterior trascripción es una elocuente demostración de cómo se coloca como antecedente aquello que se pretende probar y ello constituye un vicio de razonamiento, conocido una petición de principios, por cierto muy recurrida en esta sentencia.

Es así como se omite una forma sustancial en un acto como la sentencia que causa indefensión tal y como lo establece el artículo 452.3 del Código Adjetivo y que solo admite como remedio la declaratoria de nulidad de la sentencia con la orden expresa de que se celebre un nuevo juicio oral ante un Juez distinto al que pronunció el fallo que nos ocupa, conforme lo dispone el artículo 457 ejusdem.

Capítulo II

En base a las razones de hecho y de derecho esgrimidas en los capítulos anteriores, solicitamos respetuosamente de la Corte de Apelaciones que conozca del presente recurso, lo siguiente:

Primero

Declare Con Lugar el presente Recurso de Apelación.

Segundo

Declare la Nulidad Absoluta de la sentencia impugnada, ordenando nueva celebración del juicio oral ante otro Juez de la Circunscripción Judicial…”.

CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Consta desde el folio ciento cincuenta (150) al folio ciento sesenta (160) de la cuarta pieza del presente expediente, la contestación del recurso de apelación interpuesto en fecha 27 de Abril de 2007 por los Abgs. H.C. MOLINA, JOSÑE S.C. y O.I.S., en su carácter de Defensores del ciudadano M.E.L., el cual consiste en lo siguiente:

…ALEGATOS PRESENTADOS POR LA DEFENSA EN LO QUE CORRESPONDE A LA APELACIÓN INTERPUESTA POR LA PARTE FISCAL

El primer motivo del recurso interpuesto por la parte Fiscal, lo fundamentó en el numeral 2º del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, denunciando la parte Fiscal que la Sentencia dictada por el Honorable Juez de Juicio, es contradictoria según ella (Omissis).

En primer término debemos señalar que la Distinguida Representación Fiscal, cuestiona la Sentencia recurrida, sustentando que el juez de juicio incurrió, en falso supuesto; e indica que éste, inobservó las pruebas que fueron admitidas por ante el Tribunal 27 de Control, en la celebración de la Audiencia Preliminar; situación ésta que no tiene, ningún asidero jurídico, por cuanto el Juez de Juicio, es quien esta facultado para analizar y comparar las pruebas que sean debidamente evacuadas en el debate oral y público y el Juez de control, en materia de Pruebas, solo esta facultado para decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el Juicio Oral, y así lo dispone taxativamente el contenido del numeral 9º del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal. Pero es conveniente señalar en el presente caso, que el Juez de Juicio en su Sentencia, fue claro en especificar los hechos que sirvieron de prueba, para considerar que el acusado de autos, M.E.L.S., no es el autor responsable de la comisión del delito de ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS.

En este mismo orden de ideas, cabe señalar que la parte Fiscal, en el desarrollo del Debate Oral y Privado, no demostró ni probó, que la acusado de autos, hubiese sido el autor responsable de los hechos por los cuales lo acusó, dado que las pruebas aportadas por la parte ningún elemento de convicción para imputarle a nuestro defendido, la comisión del delito de ACTOS LASIVOS AGRAVADOS y estos elementos para absolverlo de los hechos imputados. Por tal circunstancia esta defensa, impugna la denuncia planteada por la parte Fiscal en el Primer motivo del Recurso y solicitamos que la misma sea declarada sin lugar.

ALEGATOS CORRESPONDIENTES A LA SEGUNDA DENUNCIA INTERPUESTA POR LA PARTE FISCAL

Con respecto al contenido de la Segunda denuncia interpuesta por la parte Fiscal, la defensa observa que la argumentación sostenida por la Fiscal del Ministerio Público, no es cierta, dado que en el desarrollo del Juicio Oral y Privado, no se probó que el Ciudadano M.E.L.S., hubiese cometido el delito de ACTOS LASIVOS AGRAVADOS, en contra de su menor hija, toda vez que las pruebas presentadas por la parte Fiscal, ninguna de ellas en su conjunto, provienen de testigos que hubiesen presenciado lo que estos narraron en el desarrollo del debate; así de las declaraciones de los Ciudadanos K.L., (madre de la presunta víctima), V.A. LUNGAVITE LIBERTO (abuelo materno), LOFRUMENTO de LUNGAVITE GIULIA (abuela materna) y K.L. (tía materna), se pudo apreciar en el desarrollo del debate, que ninguno de ellos haya manifestado haber sido testigo presencial, de los hechos, de la comisión del delito de ACTOS LASIVOS AGRAVADOS, en la persona de la niña ... En lo que respecta a la falta de motivación a que hace referencia las parte Fiscal, debemos hacer invocar que en el contenido de la Sentencia, se evidencia la determinación precisa y circunstanciada de los hechos que el Tribunal estimó acreditados para absolver a nuestro defendido, tal como lo constituye el contenido del numeral 3º del artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicando el Juzgador artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicando el Juzgador al sentenciar la razón jurídica, en virtud de la cual adaptó la resolución, relacionado el contenido de cada prueba, analizándola, comparándola con las demás pruebas evacuadas en el debate oral y se puede evidenciar a todas luces que el Tribunal A quo estableció los hechos que consideró suficientes para absolver a nuestro defendido, aplicando las reglas de la sana crítica observando las reglas de la lógica, los viene a indicar que el Juzgador apreció las pruebas y el establecimiento de los hechos de acuerdo a su soberanía jurisdiccional, adjetiva procesal penal; existiendo en el presente fallo por parte del Tribunal A quo, un análisis concatenado de todos las pruebas evacuadas en el debate oral y privado.

Finalmente cabe destacar que en el caso concreto referido al testimonio rendido por la niña ..., la parte Fiscal, relata que ésta (la niña) declaró que su papá le ponía el dedo en la totona y el pipí en el culito, dicho este incierto dado que la menor no declaró en esos términos: es aquí donde se puede apreciar la falsedad en que incurrió la parte Fiscal, por cuanto en el desarrollo del juicio y especialmente cuando declaró la niña ..., de su dicho no se obtuvo, esa afirmación; sin embargo esta defensa considera que el hecho de alterar la parte Fiscal, la declaración de la presunta víctima, implica simular un hecho que atenta contra la conducta del acusado de autos. Sobre el particular es relevante para esta defensa destacar que en el caso concreto de autos y refiriéndonos al motivo segundo de la Apelación interpuesta por la parte Fiscal, no podía el Ciudadano Juez, de la recurrida, apreciación por ninguna de las partes en el debate, toda vez que en el presente juicio que nos ocupa no se probó que el acusado de autos hubiese cometido en contra de su hija el delito a que hace referencia la parte Fiscal.

A tal efecto esta defensa, objeta la segunda denuncia planteada por la parte Fiscal en el Primer motivo del Recurso y solicitamos que la misma sea declarada sin lugar.

ALEGATOS PRESENTAOS POR LA DEFENSA EN LO QUE CORRESPONDE A LA APELACIÓN INTERPUESTA POR LA PARTE QUERELLANTE

Es el caso Honorables Magistrados que habrán de conocer de esta contestación al Recurso de Apelación de Sentencia Definitiva interpuesto por la parte Querellante; que consta al Capitulo de su escrito recursivo la sustentación el Recurso en los numerales 1, 2, 3 y 4 del contenido del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, (Omissis).

Ahora bien, Honorables Magistrados, si analizamos el contenido del Recurso interpuesto por la parte Querellante se puede evidenciar se puede evidenciar que el mismo no cumple con la pautado en el contenido del Primer aparte del artículo 453 del Código Orgánico Procesal Penal (Omissis).

Ahora bien, Honorables Magistrado, después de haber efectuado un análisis exhaustivo al contenido de la Sentencia Impugnada por la parte Querellante, la defensa observa que en el contenido de la misma, no existen elementos que pudieran viciar la sentencia por parte del Tribunal a quo, en lo que corresponde al numeral 1° del Contenido del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal; por cuanto no consta en el desarrollo del Juicio Oral y Privado, que se le hubiere negado a ninguna de las partes el derecho de realizar alegatos orales o a interrogar de viva voz; o que el Tribunal de Juicio, haya conminado a alguna de las partes a entregar informes escritos donde la ley confiere el derecho a informes orales, o que, en general el juzgador haya sustituido las formas orales obligatorias por formas escritas, de donde se infiere que el argumento hecho por la parte Querellante no tiene ningún asidero jurídico, debido a que el primer motivo a que hace referencia el contenido del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal no se violó.

(Omissis)

… el impugnante alega que la recurrida incurrió en la errónea interpretación del artículo 334 del Código Orgánico Procesal Penal, porque según él. Tal registro es de carácter obligatorio, situación ésta que obliga a la defensa a realizar un análisis al contenido de la norma antes acotada, para ver si efectivamente el texto de la citada norma es de aplicación obligatoria par el Juez de Juicio.

(Omissis)

Ahora bien, al realizar la interpretación de la mencionada disposición legal, se evidencia que, el Tribunal de Juicio debe dejar constancia de todo lo acontecido en el desarrollo del juicio oral, tal como constan en el contenido de las actas levantadas durante el desarrollo del juicio, además dispone el contenido de la norma in comento que de ser el caso, podrá el Tribunal hacer uso de los medios de grabación o de cualquier otro equipo de reproducción similar, haciendo constar el lugar, fecha y hora de su producción y la identidad de las personas que lo han practicado.

Sin embargo en la apertura del Juicio Oral y Privado, ninguna de las partes solicitó al Tribunal el uso de algún medio de registro preciso, claro y circunstanciado de todo lo acontecido en el desarrollo del juicio oral y privado y tampoco señalaron contar con algún medio de registro a los fines de hacer uso de ello.

Con respecto a lo señalado por la parte Querellante, sobre la falta de indicación por parte del Tribunal de Juicio, de que exista la falta de filmar el juicio, resulta necesario señalar que la norma que regula la utilización de los medios tecnológicos como grabadoras, video filmadoras y otros, no establece el contenido del artículo 334 del Código Orgánico Procesal Penal, la obligación por parte del Tribunal de contar con tales recursos materiales para poder realizar el debate oral. No puede en consecuencia la parte Querellante pretender alegar que se ha violentado el debido proceso, cuando los principios de oralidad y de la inmediación han sido respetados por el Tribunal de Juicio, como se observa en el presente caso y como sostuvimos previamente en este escrito, aún existiendo la posibilidad de que el Tribunal de la recurrida hubiese ordenado la grabación del debate, bien de oficio si contaba con los medios materiales para tal fin; o a solicitud de alguna de las partes, cuestión que no ocurrió como se evidencia de la lectura de las actas de juicio, siempre prevalecerá la inmediación de los jueces que presencien la prueba, correspondiéndole a esa instancia el establecimiento de los hechos.

En consecuencia, considera esta defensa, que la recurrida no incurrió en el vicio denunciado, por la parte Querellante, razón por la cual, lo ajustado a derecho es que esa Corte de Apelaciones declare SIN LUGAR la presente denuncia.

(Omissis)

Por otra parte Honorables Magistrados, en el caso concreto de lo estipulado por nuestro legislador, en lo que corresponde al contenido del numeral 2° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal (Omissis)

Que el Tribunal a quo, no incurrió en la violaciones a que hace referencia el contenido de la norma invocada; esto es, en primer lugar el tribunal identificó debidamente, en segundo lugar nuestro defendido está debidamente identificado en el texto de la referida sentencia, y aparece la fecha del pronunciamiento de la sentencia (Omissis) en tercer lugar se observa que l Tribunal, expresó claramente los hechos que fueron objeto del juicio sin haber incurrido en infracción del numeral 2° del artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal. En cuarto lugar se puede deducir que en el contenido de la referida sentencia, esta defensa no encuentra que se haya realizado algún tipo de omisión, contradicción oscuridad o falta de precisión de los hechos que el Tribunal dio por probados para llegar a la absolución de los Ciudadanos M.E.L.S.; en Quinto lugar debemos afirmar que la referida sentencia fue totalmente congruente adaptandose a los hechos que se debatieron en el Juicio Oral y público y que fueron objeto del proceso, lo que nos viene a indicar que si hubo correspondencia entre los hechos y el dispositivo del fallo, hecho este que nos indica que no hubo violación de los artículos 363 y 364 del Código Orgánico Procesal Penal, numerales 2, 3, 4, y 5.; (sic) como sexto elemento debemos alegar que la sentencia dictada por el Tribunal a quo, se nos presenta clara y determinante ya que patentiza, porque el Juzgador determinó absolver de los hechos imputados por la parte Fiscal y por el Querellante a nuestro defendido, de manera tal que se evidencia en el texto de la sentencia recurrida, que no existe violación del numeral 5º del artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal y finalmente en atención a este punto, debemos afirmar que la motivación del fallo impugnado por la parte Querellante, fue realizado por el Tribunal a quo, aplicando un exhaustivo resumen, análisis y comparación de las pruebas entre sí, que fueron evacuadas en el debate oral y privado y fue de esta forma como el Tribunal estableció los hechos derivados, y esos hechos los acató el Juzgador de acuerdo a lo preceptuado en la respectiva norma legal (Omissis).

En alusión al contenido del numeral 3º del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, que se refiere al: “Quebrantamiento u omisión de formas sustanciales de los actos que cause indefensión.”. Sobre el particular esta defensa observa que el desarrollo del Debate Oral y Privado, no se produjo ningún tipo de violación que hubiese podido viciar de nulidad la Sentencia recurrida por la parte Querellante, asimismo esta parte observa, que en la presente decisión, el Juez A quo no incurrió en hechos omisivos de formas sustanciales de algún acto u actos que hubiesen causado indefensión a la parte Querellante (Omissis).

Es relevante destacar que del análisis realizado al contenido del extracto antes acotado, se evidencia que en el caso concreto de autos y en relación específica con el contenido de la Sentencia recurrida, podemos establecer que el Tribunal a quo no infringió ninguno de estos supuestos que causan la nulidad de la decisión.

Asimismo es relevante destacar que el Querellante, sostiene en su argumentación que en la parte de la Sentencia relacionada con la “DETERMINACIÓN PRECISA Y CIRCUNSTANCIADA DE LOS HECHOS”, no fueron escritas las preguntas formuladas oportunamente por las partes a los testigos y alega que solamente fueron asentadas las respuestas de las personas que rindieron declaración, omitiéndose con esta actuación indebidamente su origen.

Sobre esta denuncia, la defensa, es concluyente en afirmar que en el texto del acta levantada en el debate oral y privado el Tribunal de Juicio dejó constancia de todos y cada una de las preguntas y respuestas realizadas en el mismo; es decir que esta situación fue lo que llevó al Juzgador a realizar en el texto de la sentencia la determinación precisa y circunstanciada de los hechos, lo cual lo motivó a decretar una sentencia absolutoria (Omissis).

En este mismo orden de ideas se hace necesario que esa Honorable Corte de Apelaciones, declare sin lugar la segunda denuncia interpuesta por la parte Querellante, en el texto del escrito Recursivo. En lo que corresponde a la tercera y cuarta denuncia interpuesta por la parte Querellante, donde hace referencia a la falta de motivación de la Sentencia recurrida, debemos manifestar, que en lo que corresponde al contenido del Numeral 2° del Artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, esta defensa expuso de una manera clara, precisa y circunstanciada el porque la decisión recurrida fue debidamente motivada por el Tribunal a quo, lo que trae como consecuencia que esa Sala de Corte de Apelaciones, debe declarar sin lugar las denuncias señaladas con los números 3° y 4° del escrito recursivo.

En lo atinente al contenido de la quinta denuncia, donde la parte Querellante hace referencia a que no se incorporó al debate oral el material audiovisual peritazo por la experta D.O.V.. Sobre este particular la defensa observa que el testimonio rendido por la experta hizo fe en el debate oral de lo que aportó; es decir la existencia de la cinta de video, siendo esta prueba desestimada por el Juez de Juicio por haber sido realizada sin ningún tipo de control de las partes ni del Ministerio Público, más aún realizada por una Psicólogo (sic) Privada.

Por todo lo antes expuesto lo ajustado a derecho es que esa Sala… declare sin lugar la quinta denuncia interpuesta por la parte Querellante.

En lo que corresponde a la sexta denuncia interpuesta por la parte Querellante, donde dejó sentado que la estructura de la sentencia recurrida no atiende al segundo requisito del artículo 364.2 del Código Orgánico Procesal Penal. Sobre esta denuncia debemos alegar que consta en el texto de la sentencia impugnada, especialmente a los folios 54 al 57… esgrimiendo el Tribunal de Juicio todos y cada uno de los hechos explanados por las partes en el debate oral; esta situación nos lleva a la plena convicción que el recurrente incurriendo en fraude procesal y no siendo objetivo denuncia en su apelación hechos inconsistentes, como es el caso de alegar la conducta ejecutada por parte del Tribunal a quo, quien cumpliendo con la obligación de administrar justicia, estructuró debidamente el contenido de la referida sentencia; por tal motivo solicitamos que dicha denuncia sea declara SIN LUGAR.

En relación a la séptima y octava denuncia, interpuesta por la parte Querellante, donde manifiesta que en el texto de la sentencia el Juzgador no analizó la declaración dada por el acusado en el desarrollo del debate oral y alegó que en la sentencia no existe ninguna determinación precisa y circunstanciada de los hechos que el Tribunal haya estimado como acreditados, debemos manifestar que estas denuncias no tienen ningún asidero jurídico, además debemos indicar que en el texto de la sentencia especialmente a los folios 57 al 78, se evidencia que el Tribunal de Juicio en cumplimiento de las disposiciones establecidas en el ordenamiento jurídico penal procesal fundamentó la determinación precisa y circunstanciada de los hechos debatidos en el juicio oral; lo que nos viene a indicar que la parte Querellante pretende confundir a quien tenga a bien decir sobre este particular.

En lo ante a las denuncias señaladas por la parte Querellante con los numerales noveno y décimo, debemos de alegar que el recurrente incurre en hacer repeticiones alegando que la sentencia recurrida esta inmotivada y que es contradictoria y ambigua.

Ahora bien Honorables Magistrados, sobre estos particulares la defensa, ha sido constante en señalar en el texto de este escrito de contestación, que en ningún caso el Juzgador ha incurrido en falta de motivación; así mismo, también quedó sentado en el texto de la sentencia recurrida, que el Juzgador en su decisión no ejecutó ningún acto que fuese contradictorio a la realidad del desarrollo del Juicio Oral y privado.

PETITORIO

En nuestra condición, en este escrito rechazamos tanto en los hechos como en el derecho, en todas y cada una de sus partes las Apelaciones de Sentencia definitiva Interpuestas tanto por la Fiscalía 101º, como la interpuesta por la parte Querellante, por considerar que la decisión dictada por el Honorable Juez Tercero de Primera Instancia con Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, está ajustada en toda y cada una de sus partes a la normativa legal vigente.

Por último solicitamos que la presente contestación a las Apelaciones interpuestas, sea admitida y declarada con lugar por la Honorable Sala de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, que tenga bien a conocer de la presente causa...

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FUNDAMENTOS PARA DECIDIR.

Para resolver los recursos de apelación presentados por la Representación Fiscal y los Apoderados Judiciales de la Víctima esta Sala pasa a dilucidar:

En todo proceso Penal, hay que demostrar dos grandes extremos: 1.- la comisión de un hecho punible, es decir, demostrar que materialmente se cometió un hecho punible (lo que era el cuerpo del delito en la vigencia del Código de enjuiciamiento Criminal) y 2.- los elementos de culpabilidad, es decir, que se demuestre en juicio oral y público que el acusado es autor o participe (dentro de las figuras de la coparticipación criminal contemplados en el artículo 83 al 85 del Código penal Venezolano) de la comisión de ese hecho punible.

En este orden de ideas, el primer extremo, que es la comprobación de la perpetración del hecho punible debe ser realizada ab initio, es decir, desde el comienzo del proceso, con todos los actos de investigación que realice el Fiscal del Ministerio Publico en la fase preparatoria, como titular del ejercicio de la acción penal, de conformidad con los artículos 11, 24, 108, 281 y 283 del Código Orgánico Procesal Penal. Así lo dispone el artículo 283 cuando expresamente señala:

Artículo 283. Investigación del Ministerio Público. El Ministerio Público, cuando de cualquier modo tenga conocimiento de la perpetración de un hecho punible de acción pública, dispondrá que se practiquen las diligencias tendientes a investigar y hacer constar su comisión, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la responsabilidad de los autores y demás partícipes, y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración.

(Subrayado nuestro).

Así mismo, es necesario indicar que hasta para dictar alguna medida asegurativa de prosecución del proceso, como son, las medidas cautelares sustitutivas o la medida cautelar preventiva privativa de libertad, es necesario desde un principio tener comprobada la perpetración de un hecho punible, esto se desprende del artículo 250 que reza lo siguiente:

Artículo 250. Procedencia. El juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

(subrayado nuestro)…”

Por otra parte, cuando el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control admite una acusación es porque se demostró o comprobó la materialización de un hecho punible, ya que si no esta demostrada tal perpetración lo conducente es declarar el sobreseimiento de la causa de conformidad con el artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, que señala:

Artículo 318. Sobreseimiento. El sobreseimiento procede cuando:

1. El hecho objeto del proceso no se realizó o no puede atribuírsele al imputado.

(Subrayado nuestro)

Es con esta admisión de la acusación que hasta la precalificación jurídica dada por el fiscal pasa a ser calificación jurídica (ya que la admisión de la acusación es irrecurrible) y se explanará en el auto de apertura a juicio, que es en definitiva lo que marcará los límites del desarrollo del juicio oral y público, no pudiendo el juez sentenciador (en funciones de juicio) apartarse de estos límites al momento de dictar la sentencia, siempre y cuando en el desarrollo del debate judicial no exista la posibilidad de un cambio en la calificación de los hechos dada por el fiscal y admitida por el Juez de control (no en la comprobación de los mismos), en cuyo caso el Código Orgánico Procesal Penal, prevé su procedimiento. Así se dispone en el artículo 363 del Código Orgánico Procesal Penal

Artículo 363. Congruencia entre sentencia y acusación. La sentencia de condena no podrá sobrepasar el hecho y las circunstancias descritos en la acusación y en el auto de apertura a juicio o, en su caso, en la ampliación de la acusación.

En la sentencia condenatoria, el tribunal podrá dar al hecho una calificación jurídica distinta a la de la acusación o del auto de apertura a juicio, o aplicar penas más graves o medidas de seguridad, siempre que no exceda su propia competencia.

Pero, el acusado no puede ser condenado en virtud de un precepto penal distinto del invocado en la acusación, comprendida su ampliación, o en el auto de apertura a juicio, si previamente no fue advertido, como lo ordena el artículo 350, por el juez presidente sobre la modificación posible de la calificación jurídica.

Por otra parte, el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé lo siguiente:

Artículo 452. Motivos. El recurso sólo podrá fundarse en:

1. Violación de normas relativas a la oralidad, inmediación, concentración y publicidad del juicio;

2. Falta, contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, o cuando ésta se funde en prueba obtenida ilegalmente o incorporada con violación a los principios del juicio oral;

3. Quebrantamiento u omisión de formas sustanciales de los actos que cause indefensión;

4. Violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica.

Al respecto de lo anterior esta Sala observa en la primera denuncia señalada en el escrito de apelación interpuesto por el Fiscal del Ministerio Público, que el Juez A quo, es contradictorio en la motiva de su decisión, ya que indica en otras palabras “que no existe la materialización del hecho punible”, siendo que, dicha materialización se determinó efectivamente al ser admitida la acusación por el Tribunal en Funciones de Control, es así, que señala textualmente el recurrente lo siguiente:

…Con fundamento en el numeral 2° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio que la sentencia es contradictoria, por las siguientes razones:

El juez en la sentencia recurrida luego de una escueta y sesgada valoración de los medios de prueba concluye -por una parte- absolver al acusado M.E.L., de los cargos fiscales imputados en su contra por la comisión de ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS, previsto y sancionado en el artículo 376, en relación con el ordinal 1 del artículo 374, con las circunstancias agravantes genéricas establecidas en los ordinales 8 y 17 ibidem, y el artículo 88 todos del Código Penal, con base en:

"...que no se contó con el cúmulo de pruebas necesarias a los fines de demostrar la materialidad del hecho punible presuntamente ocurrido en perjuicio de la niña ... en el sentido de la insuficiencia probatoria existente en el presente caso y que las pruebas que efectivamente fueron incorporadas, en su conjunto no dan certeza de su materialidad y así se declara expresamente"

En el presente caso, el juez de la recurrida parte de un falso supuesto, por cuanto la materialidad o corporeidad del delitos ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS, imputado por el Ministerio Público en contra del ciudadano M.E.L., quedó plenamente comprobado con los elementos de convicción que sustentaron el escrito acusatorio: que para determinar la certidumbre o viabilidad del enjuiciamiento del imputado, el Juzgado 27 de Control de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal, la audiencia preliminar, con vista y análisis de los elementos que sustentaron el escrito, realizó u control formal y material de la acusación y decidió admitirla en su totalidad, ordenando elevar el asunto a juicio.

Corresponde al Juez de juicio, con fundamento en las pruebas incorporadas al debate, dirigir, controlar y decidir el juicio de reproche en contra del imputado, de modo que, concluido el debate oral y público, el juez de juicio sólo debe pronunciarse, sobre la certeza de culpabilidad o no culpabilidad del acusado.

Concluir la sentencia recurrida por una parte que "...no se contó el cúmulo de pruebas necesarias, a los fines de demostrar la materialidad del hecho punible presuntamente ocurrida..." es un grave error judicial que subvierte y vulnera el debido proceso, violatoria de derechos constitucionales de la víctima, sorprende al Ministerio Público y al Sistema Judicial, dado que, con ello se contradice de manera clara e inequívoca lo expresado por un juez de la misma Instancia que con funciones distintas ya había analizado y ponderado el escrito acusatorio y determinó la materialidad del delito, así como el juicio de certidumbre o viabilidad de la condena que se pidió en la acusación.

Por ello, solicito se declare la nulidad del fallo recurrido y en consecuencia, ordene la celebración de un nuevo juicio oral ante un juez del mismo Circuito Judicial, distinto del que la pronunció, de conformidad con lo establecido en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal por cuanto la sentencia resulta contradictoria...

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Por otra parte, la defensa en su escrito de contestación señala lo siguiente:

“ALEGATOS PRESENTADOS POR LA DEFENSA EN LO QUE CORRESPONDE A LA APELACIÓN INTERPUESTA POR LA PARTE FISCAL

El primer motivo del recurso interpuesto por la parte Fiscal, lo fundamentó en el numeral 2º del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, denunciando la parte Fiscal que la Sentencia dictada por el Honorable Juez de Juicio, es contradictoria según ella por las siguientes razones:

En el presente caso, el juez de la recurrida parte de un falso supuesto, por cuanto la materialidad o corporeidad del delito ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS, imputado por el Ministerio Público en contra del Ciudadano M.E.L., quedó plenamente comprobado con los elementos de convicción que sustentaron el escrito acusatorio; que para determinar la certidumbre o viabilidad del enjuiciamiento del imputado, el Juzgado 27º de Control de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal, en audiencia preliminar, con vista y análisis de los elementos que sustentaron el escrito, realizó un control formal y material de la acusación y decidió admitirla en su totalidad ordenando elevar el asunto a juicio

(sic) subrayado nuestro.

En primer término debemos señalar que la Distinguida Representación Fiscal, cuestiona la Sentencia recurrida, sustentando que el juez de juicio incurrió, en falso supuesto; e indica que éste, inobservó las pruebas que fueron admitidas por ante el Tribunal 27 de Control, en la celebración de la Audiencia Preliminar; situación ésta que no tiene, ningún asidero jurídico, por cuanto el Juez de Juicio, es quien esta facultado para analizar y comparar las pruebas que sean debidamente evacuadas en el debate oral y público y el Juez de control, en materia de Pruebas, solo esta facultado para decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el Juicio Oral, y así lo dispone taxativamente el contenido del numeral 9º del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal. Pero es conveniente señalar en el presente caso, que el Juez de Juicio en su Sentencia, fue claro en especificar los hechos que sirvieron de prueba, para considerar que el acusado de autos, M.E.L.S., no es el autor responsable de la comisión del delito de ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS.

En este mismo orden de ideas, cabe señalar que la parte Fiscal, en el desarrollo del Debate Oral y Privado, no demostró ni probó, que la acusado de autos, hubiese sido el autor responsable de los hechos por los cuales lo acusó, dado que las pruebas aportadas por la parte ningún elemento de convicción para imputarle a nuestro defendido, la comisión del delito de ACTOS LASIVOS AGRAVADOS y estos elementos para absolverlo de los hechos imputados. Por tal circunstancia esta defensa, impugna la denuncia planteada por la parte Fiscal en el Primer motivo del Recurso y solicitamos que la misma sea declarada sin lugar...”.

Es importante precisar, que cuando se ordena la apertura a Juicio, en el momento de la celebración de la audiencia preliminar en el Tribunal 27 de Primera Instancia en Funciones de Control, es porque ya esta comprobada la perpetración del hecho punible, es decir, que lo único que se va a demostrar es la responsabilidad penal del agente o de los agentes de dicha comisión, por supuesto y como ya se indicó, dentro de las figuras de la coparticipación criminal contempladas en el artículo 83 al 85 del Código Penal.

En el presente caso, es de hacer notar, que efectivamente el Juez Tercero (3º) de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Juicio del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, se apartó de lo comprobado por el Juez en Funciones de Control, en el momento de la celebración de la audiencia preliminar, al admitir la acusación y al dictar el auto de apertura a juicio, en donde se señalaron los lineamientos a seguir en el juicio oral y público, de no ser así este Juez 27º de Primera Instancia en Funciones de Control ha debido dictar el sobreseimiento de la causa de conformidad con el artículo 318 numeral primero (1º), por no estar comprobada la perpetración del hecho objeto del proceso, circunstancia esta que no se presentó, quedando desvirtuado lo señalado por la defensa en su escrito de contestación, que: “…el Juez de control, en materia de pruebas, solo esta facultado para decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el Juicio Oral…” , razón por lo cual, dentro del Principio de la Tutela Judicial Efectiva, contemplado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe el Juez de Control, al admitir la acusación, verificar si efectivamente se cometió un hecho punible, además de pronunciarse acerca de la admisión de las pruebas entre otras decisiones, verificando si son lícitas formal y materialmente, idóneas, útiles, si fueron presentadas en el tiempo oportuno, y si se cumplió con el Principio de la Comunidad de la Prueba (Principio de Control de la Prueba, Principio de la Carga de la Prueba y Principio de Contradicción de la Prueba), no limitándose esta actividad del Juez en funciones de Control en la audiencia preliminar, únicamente a los pronunciamientos referentes a los medios de prueba, por tal razón, resulta totalmente contradictorio que el Juez 3º en Funciones de Juicio haya manifestado en la motiva de su decisión que no se puede comprobar la perpetración del hecho, siendo que dicha materialización viene demostrada desde esta admisión de la acusación o desde un inicio en el procedimiento. Es así, que el Juez de Juicio en su decisión señala:

…Es por las razones que anteceden que este Tribunal Unipersonal, no logra afianzar la suficiente convicción de que efectivamente los hechos presuntamente ocurridos en el mes de Noviembre del año 2.005, se materializaron en la niña ..., por no contar con suficientes probanzas judiciales, siendo estas las mismas razones por las que no logra convicción de que efectivamente sobre el ciudadano M.E.L. recaiga responsabilidad penal, aunando todos los anteriores argumentos con el resultado del Peritaje Psiquiátrico practicado en la persona del acusado, por parte del Experto O.D.J., en su carácter de Médico Psiquiatra adscrito a la División de Evaluación y Diagnostico Mental Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, y el Dr. A.C., quienes fueron muy amplios, claros y didácticos en su exposición efectuada en el acto del juicio oral y público y contundente al señalar que no evidenció ningún tipo de trastorno mental en la persona del ciudadano M.E.L., que lo considera una persona mentalmente sana, y que tampoco evidenció ningún rasgo de la presencia en esta persona de la enfermedad denominada pedofilia, las cuales sufren aquéllas personas que sienten placer sexual con los niños, criticando y rechazando la prueba realizada de los muñecos anatómicos...

. (Subrayado nuestro).

De lo anteriormente señalado, esta Alzada evidencia que el Juez Tercero (3º) de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Juicio del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, comete un error legal que al señalar: “Es por las razones que anteceden que este Tribunal Unipersonal, no logra afianzar la suficiente convicción de que efectivamente los hechos presuntamente ocurridos en el mes de Noviembre del año 2.005, se materializaron en la niña ..., por no contar con suficientes probanzas judiciales”, evidenciándose una contradicción, no solo, manifiesta en la motiva de la decisión con los hechos comprobados desde la admisión de la acusación y desde el auto de apertura a juicio, en donde se fijaron los lineamientos a seguir en el juicio oral, sino también por haber absuelto al acusado de autos, no juzgándolo a el sino al cúmulo probatorio previamente discurrido por otro Juez, a los efectos de aperturar el respectivo juicio oral; ya que se trataba de constatar si tal legajo probatorio lo incriminaba o no, es decir, si había comprobación plena de la autoría o participación del hoy acusado y no si las pruebas denotaban un hecho punible concreto, razón por la cual, esta Sala Uno de la Corte de Apelaciones considera que lo conducente y ajustado a derecho es Declarar Con Lugar la Primera Denuncia esgrimida por la Fiscal del Ministerio Público en su escrito de apelación contra de la sentencia ABSOLUTORIA a favor del ciudadano M.E.L., ampliamente identificado en autos, por la comisión del delito de ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS, previsto y sancionado en el artículo 376, parte in fine en relación con el artículo 374 ORD. 1º, ambos del Código Penal, dictada por el Juzgado Unipersonal Tercero (3º) de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Juicio del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 03 de Abril del año 2.007, por presentar contradicción manifiesta en la motiva de dicha sentencia, de conformidad con el articulo 452 ordinal 2º y como consecuencia, se anula del fallo absolutorio recurrido y se ordena la celebración de un nuevo juicio oral ante un Juez de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este mismo Circuito Judicial, distinto del que la pronunció, de conformidad con lo establecido en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE.

En virtud de la declaratoria Con Lugar de la Primera Denuncia interpuesta por la Representación Fiscal en su escrito de apelación y como consecuencia la nulidad decretada del fallo recurrido, ordenándose la celebración de un nuevo juicio oral ante un Juez de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este mismo Circuito Judicial, distinto del que la pronunció, esta Alzada no entra a conocer las demás denuncias interpuestas por esta recurrente, así como las denuncias señaladas en el escrito de apelación interpuesto por los ciudadanos A.J.B.A., R.G.M.E. y S.C.L.R., en su condición de apoderados judiciales de la víctima K.L.L.. Y ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Sala Uno de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley,; Declara CON LUGAR la Primera Denuncia esgrimida por la Fiscal del Ministerio Público en su escrito de apelación en contra de la sentencia ABSOLUTORIA a favor del ciudadano M.E.L., ampliamente identificado en autos, por la comisión del delito de ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS, previsto y sancionado en el artículo 376, parte in fine en relación con el artículo 374 ORD. 1º, ambos del Código Penal, dictada por el Juzgado Unipersonal Tercero (3º) de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Juicio del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 03 de Abril del año 2.007, por presentar contradicción manifiesta en la motiva de dicha sentencia, de conformidad con el articulo 452 ordinal 2º y como consecuencia, se anula el fallo absolutorio recurrido y se ordena la celebración de un nuevo juicio oral ante un Juez de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este mismo Circuito Judicial, distinto del que la pronunció, de conformidad con lo establecido en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal.

En virtud de la declaratoria Con Lugar de la Primera Denuncia interpuesta por la Representación Fiscal en su escrito de apelación y como consecuencia la nulidad decretada del fallo recurrido, ordenándose la celebración de un nuevo juicio oral ante un Juez de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este mismo Circuito Judicial, distinto del que la pronunció, esta Alzada no entra a conocer las demás denuncias interpuestas por esta recurrente, así como las denuncias señaladas en el escrito de apelación interpuesto por los ciudadanos A.J.B.A., R.G.M.E. y S.C.L.R., en su condición de apoderados judiciales de la víctima K.L.L..

Publíquese, regístrese, diarícese, déjese copia de la presente decisión.

EL JUEZ PRESIDENTE, (PONENTE)

DR. MARIO POPOLI RADEMAKER

EL JUEZ,

J.G.R. TORRES

EL JUEZ

J.G. QUIJADA CAMPOS

LA SECRETARIA

ABG. I.C. VECCHIONACCE

En esta misma fecha se registró, se publicó la anterior decisión.

LA SECRETARIA

ABG. I.C. VECCHIONACCE

Causa Nro.1913

MPR/CCR/MAC/JC/ mg

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