Sentencia nº 00783 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 28 de Mayo de 2003

Fecha de Resolución28 de Mayo de 2003
EmisorSala Político Administrativa
PonenteYolanda Jaimes Guerrero
ProcedimientoApelación

MAGISTRADA PONENTE: YOLANDA JAIMES GUERRERO

Exp. Nº 2001-0219

El Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario remitió a esta Sala Político Administrativa, adjunto a oficio Nº 3.282 de fecha 7 de febrero de 2001, el expediente Nº 1.034 de su nomenclatura, contentivo de la apelación interpuesta en fecha 25 de enero de 2001, por el abogado E.S.F., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº4.580, en su carácter de apoderado de la contribuyente CENTRAL MADEIRENSE, C.A., inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 29 de enero de 1953, anotado bajo el No. 87, Tomo 3-A; según consta del documento poder otorgado por ante la Notaría Pública Decimoséptima de Caracas el 14 de mayo de 1996, bajo el Nº 67, Tomo 40 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría, contra la sentencia dictada el 28 de marzo de 2000 por el prenombrado Tribunal, la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto por la mencionada sociedad mercantil contra la decisión emanada del Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), en fecha 29 de septiembre de 1997, mediante la cual se confirmó la Resolución Nº 86 de fecha 28 de febrero de 1997, emanada de la Gerencia General de Finanzas, que declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto contra el Acta de Reparo Nº 000596 de fecha 5 de marzo de 1996.

Por auto de fecha 7 de febrero de 2001, el juzgador de instancia oyó libremente la apelación, ordenando remitir el expediente a este Alto Tribunal, a través del oficio supra mencionado.

En fecha 20 de marzo de 2001 se dio cuenta en Sala de la referida apelación, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en el Capítulo III del Título V de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, y se designó Ponente a la Magistrada YOLANDA JAIMES GUERRERO, fijándose el décimo día de despacho para comenzar la relación.

El 17 de abril de 2001, compareció el apoderado judicial de la contribuyente CENTRAL MADEIRENSE, C.A. y consignó el escrito de fundamentación de su apelación.

El 15 de mayo de 2001, fue presentado por el apoderado judicial de la empresa CENTRAL MADEIRENSE, C.A., escrito de promoción de pruebas con dos anexos constantes de cincuenta y seis folios, y por auto de fecha 24 de mayo de 2001, vencido como se encontraba el lapso de oposición a las pruebas presentadas, se pasó el expediente al Juzgado de Sustanciación.

El 6 de junio de 2001, el Juzgado de Sustanciación admitió las pruebas por no ser manifiestamente ilegales ni impertinentes, documentales indicadas en el Capítulo I del escrito de promoción de pruebas, el cual se contrae a reproducir el mérito favorable de los autos; así como las documentales producidas con el referido escrito e indicadas en el Capítulo II; las cuales cursan en autos, ordenándose que se mantengan en el expediente.

El 28 de junio de 2001 se fijó el acto de informes, el cual tuvo lugar el día 26 del mismo mes y año, donde sólo concurrió el apoderado judicial de la empresa CENTRAL MADEIRENSE, C.A., consignando su escrito de informes; seguidamente se dijo VISTOS.

Por diligencia de fecha 18 de diciembre de 2001, el abogado E.S.F. en su carácter de autos solicitó se dictara sentencia en el presente juicio.

El 31 de julio de 2002, comparecieron por ante esta Sala los abogados F.P.L. y J. deD.N., inscritos en el Impreabogado bajo los Nos. 11.440 y 12.782, respectivamente, y en su condición de apoderados judiciales del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), mediante diligencia consignaron copia certificada del poder que acredita su representación, autenticado por ante la Notaría Pública Undécima del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 6 de diciembre de 2001, inserto bajo el Nº 32, Tomo 298 del Libro de Autenticaciones llevados por esa Notaría.

Por diligencia de fecha 13 de agosto de 2002, el representante judicial de la empresa CENTRAL MADEIRENSE, C. A., solicitó se dicte sentencia en la presente causa.

I ANTECEDENTES

El reparo objeto de esta impugnación se origina con la Autorización de Investigación Fiscal No. 252.013-962 de fecha 30 de enero de 1996, emitida por la Unidad de Ingresos Tributarios Miranda, en los libros y comprobantes de la sociedad mercantil CENTRAL MADEIRENSE, C.A., según la cual se levantó el Acta de Reparo Nº 000596 de fecha 5 de marzo de 1996, notificada a la contribuyente el día 20 del mismo mes y año, en la cual se determinaron créditos a favor del Instituto Nacional de Cooperación Educativa por la cantidad de Bs. 16.937.590,oo, en concepto de aportes causados y no pagados, de conformidad con la previsión contenida en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley sobre el INCE; Bs. 1.184.966,oo por intereses moratorios, conforme a lo previsto en los artículos 60 del Código Orgánico Tributario de 1992 y 59 del Decreto Ley de 1994 de su reforma; así como el Acta de Actualización Monetaria anexa a dicha Acta de Reparo, donde se determinó Bs. 1.693.759,oo, por concepto de sanción del diez por ciento (10%) del tributo omitido, conforme al artículo 145 eiusdem; Bs. 4.571.733,oo por actualización monetaria y Bs. 722.100,oo por intereses compensatorios; montos correspondientes a los períodos comprendidos desde el 4to. Trimestre del año 1991 hasta el 4to. Trimestre del año 1995.

Por su parte, la sociedad mercantil reparada presentó escrito de descargos en fecha 24 de mayo de 1996. En consideración a dichos descargos, la Gerencia General de Finanzas emitió la Resolución No. 86 de fecha 28 de febrero de 1997, notificada ésta a la referida sociedad mercantil en fecha 23 de abril de 1997; revocando los montos inicialmente determinados por conceptos de sanción del diez por ciento (10%), establecida en el artículo 145 del Código Orgánico Tributario, actualización monetaria e intereses compensatorios supra indicados. No obstante ello, declaró que la aportante estaba obligada a cancelar por concepto de aportes omitidos e intereses moratorios la cantidad de Bs. 18.122.556,oo, y, adicionalmente, ordenó en acatamiento a lo dispuesto en el Parágrafo Único del artículo 59, la actualización monetaria de la deuda por Bs. 12.205.528,oo y el pago de los intereses compensatorios del 12 % anual por Bs. 1.921.439,oo, corrigiéndose el error de cálculo en los intereses moratorios dejados de calcular por Bs. 107.732,oo, y asimismo impuso una multa por concepto de contravención por Bs. 14.566.327,oo, equivalente al 105% de la contribución omitida, conforme a la previsión de los artículos 98 del Código Orgánico Tributario de 1992 y 97 del Decreto Ley de reforma de 1994.

Contra el acto en cuestión, la sociedad mercantil supra mencionada, a través de sus apoderados judiciales, abogados E.S.F. y F.O.S., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 4.586 y 6.960, según consta en autos, interpusieron en fecha 24 de mayo de 1996 recurso jerárquico, en cuya oportunidad solicitaron la nulidad de la citada resolución, el cual fue declarado sin lugar por el Comité Ejecutivo del Instituto, según consta del Acto comunicado mediante el oficio Nº 210.100.168, objeto de este proceso y que luego fuera impugnado por la contribuyente mediante el recurso contencioso tributario.

Ahora bien, los argumentos del Acto dictado por el Comité Ejecutivo del Instituto e impugnado mediante el recurso contencioso tributario, son los siguientes:

  1. El acta de reparo está debidamente motivada, por cuanto en el acto de notificación de la misma, se le hizo entrega a la empresa del Acta de Reparo en formato pre-impreso en donde se señalan los rubros que deben tomarse en cuenta para calcular el monto del tributo; las cédulas de trabajo, que es el instrumento contable donde el fiscal hace una discriminación cualitativa y cuantitativa de los conceptos remuneratorios tomados como base imponible; informe fiscal y Hoja de Actualización monetaria.

  2. El reparo formulado respecto a la gravabilidad de las partidas de sobretiempo, honorarios profesionales y utilidades, es procedente por estar fundamentado en la Ley, por cuanto constituyen pagos con carácter fijo y periódicos efectuados a personas naturales que mantienen relaciones laborales con la empresa, por lo que entran en la categoría de “remuneraciones de cualquier especie”, prevista en el ordinal 1º del artículo 10 de la Ley sobre el INCE.

  3. Los intereses moratorios determinados son procedentes en virtud de los artículos 30 de la Ley del INCE y 66 de su reglamento, que señalan el plazo en el cual los créditos fiscales ciertos y líquidos deben considerarse exigibles, es decir, dentro del plazo de cinco (5) días del vencimiento de cada trimestre.

  4. La actualización monetaria e intereses compensatorios, son procedentes de conformidad con lo dispuesto en el Parágrafo Único del artículo 59 del Código Orgánico tributario (1994).

  5. La multa impuesta es procedente en virtud del incumplimiento de las obligaciones señaladas en el ordinal 1º del artículo 10 de la Ley del INCE, por cuanto el mismo constituye una disminución ilegítima de los ingresos tributarios en detrimento del Instituto y de los fines que el mismo persigue, y por tanto configura la contravención establecida en los artículos 98 del Código Orgánico Tributario de 1992 y 97 de la reforma del Código en 1994, vigentes para los períodos revisados.

  6. La actualización monetaria de la deuda y los intereses compensatorios fueron determinados en acatamiento a lo dispuesto en el Parágrafo Único del artículo 59 del Código Orgánico Tributario, y contado a partir del vencimiento del plazo establecido en el artículo 30 de la Ley del INCE.

    En el recurso contencioso tributario, los apoderados judiciales de la contribuyente solicitaron la nulidad del Acto anterior, argumentando lo siguiente:

    En cuanto a la inmotivación, reiteran los alegatos que expusieron en la fase administrativa en los escritos presentados el 24 de mayo de 1996 y 28 de mayo de 1997, y señalan que la precisión de los elementos de hecho en que se fundan las pretensiones de la Administración es un requisito de todos aquellos actos que representen una imputación para el administrado, incluso como garantía del derecho constitucional de defensa, que debe ser considerado no sólo como la oportunidad para que el presunto infractor haga oír sus alegatos, sino también como el derecho de conocer con precisión los hechos que se le imputan, para promover y evacuar las pruebas que obren en su favor. En el acto que se impugna, no se desprende con claridad cuáles son los pagos de sobretiempo, honorarios y utilidades supuestamente omitidos por CENTRAL MADEIRENSE, C.A.

    En cuanto a la inclusión de dichas partidas en la determinación de la base gravable por parte de la Administración a los efectos del aporte del 2%, reiteran igualmente los argumentos expuestos en su contra en los citados escritos, y señalan, respecto a los honorarios profesionales, que son contraprestaciones que se pagan por los servicios prestados por profesionales liberales que laboran en forma independiente, por tanto son un concepto diferente al previsto por la Ley del INCE en el ordinal 1º de su artículo 10, para definir el tributo debido al Instituto por los patronos, cual es, el pago de sueldos , salarios, jornales hechos “al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales no pertenecientes a la Nación, a los Estados ni a los Municipios” como contraprestación por su labor en condiciones de dependencia.

    En cuanto a la inclusión de la partida correspondiente a las utilidades, sostienen que de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, no están incluidas en el concepto de salario normal, y el pretender incluirlas en la noción de remuneraciones de cualquier especie, es violatorio del principio de legalidad tributaria, el cual no solo comprende que el tributo esté expresamente establecido en la ley formal, sino también el de todos y cada uno de sus elementos integradores, la definición del hecho generador, la alícuota, la base de su cálculo y los sujetos pasivos. Esa determinación legal del tributo, es ciertamente garantía de que no será la Administración la que, al establecer esas circunstancias, sea quién en definitiva cree el impuesto.

    En relación a la exigencia de pago de los intereses moratorios, alegan la contundencia de las sentencias que reiteradamente han señalado su improcedencia, sobre créditos ilíquidos y no exigibles para el momento en que calcularon los intereses, pues fueron liquidados dichos créditos conjuntamente con los intereses.

    Respecto a la sanción por contravención, impuesta por Bs. 14.566.327,oo, equivalente al 105% del monto del tributo omitido, solicitan su nulidad por vía de consecuencia, ya que el reparo que la originó carece de fundamento legal.

    En lo atinente a la actualización monetaria y a los intereses compensatorios liquidados sobre los tributos omitidos, solicitan la desaplicación de la disposición aplicada contenida en el artículo 59 del Código Orgánico Tributario, en acatamiento del mandato previsto en el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, por inconstitucional.

    II FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA

    El Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto por la contribuyente CENTRAL MADEIRENSE, C.A. En este sentido, en primer lugar el a quo declaró improcedente el alegato de inmotivación de los actos administrativos recurridos, esgrimido por la recurrente.

    Respecto al fondo de la controversia, diferenció el reparo formulado a la empresa CENTRAL MADEIRENSE, C.A., por los pagos efectuados a sus trabajadores por sobretiempo y utilidades, encontrándole procedente, no porque éstos constituyan o no parte del salario recibido por el trabajador, sino porque incuestionablemente son remuneraciones pagadas al personal que trabaja para la empresa aportante comprendidos en la expresión legal de “remuneraciones de cualquier especie” y, por ende, deben ser tenidos en cuenta a los efectos del gravamen establecido en la Ley .

    Con relación a la gravabilidad de las partidas correspondientes a pagos por concepto de honorarios profesionales, el a quo declaró totalmente improcedente el reparo formulado por ese concepto, al considerar que no son gravables a los efectos de los aportes debidos al INCE, en virtud de que la actividad realizada por profesionales contratados escapa al concepto de relación de trabajo y de subordinación entre el patrono y el obrero o empleado.

    Habiendo declarado procedente el reparo por concepto de omisión para el cálculo de los aportes debidos al INCE de las partidas de sobretiempo y utilidades, se da el supuesto de la sanción prevista en los artículos 98 y 97 del Código Orgánico Tributario de 1992 y 1994, respectivamente, y ordena su adecuación a los términos expuestos en su decisión.

    Con respecto a los intereses moratorios, los declaró legalmente improcedentes, en virtud del criterio sostenido por la Corte Suprema de Justicia, hoy Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia dictada por su Sala Político Administrativa en fecha 10 de agosto de 1993, caso: Manufactura de Aparatos Domésticos S.A. (MADOSA), en el sentido de que el INCE procedió a calcular los intereses moratorios que pretendió cobrar a la recurrente, sobre un crédito ilíquido y no exigible.

    En lo referente a la actualización monetaria y a los intereses compensatorios, los declaró totalmente improcedentes, en virtud de la declaratoria de nulidad del Parágrafo Único del artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994, mediante decisión de la Corte Suprema de Justicia en pleno de fecha 14 de diciembre de 1999.

    II FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

    Visto el fallo dictado por el Tribunal a quo, el abogado E.S.F., en su condición de apoderado judicial de la empresa mercantil CENTRAL MADEIRENSE, C.A., según consta en autos, fundamentó su apelación en los términos siguientes:

  7. Improcedencia del reparo en lo concerniente a las utilidades.

    Al respecto, reitera sus argumentos expuestos en el recurso contencioso tributario y en los escritos presentados ante la administración del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), en cuanto a que las utilidades están gravadas con una alícuota del ½% y tienen como sujetos pasivos a los trabajadores que reciben dichas utilidades, conforme lo dispuesto en el ordinal 2º del artículo 10 de la Ley del INCE, y es totalmente incorrecto pretender subsumir dicho concepto dentro de la expresión “remuneraciones de cualquier especie”, que atenta contra el principio de la legalidad tributaria.

    Invoca al respecto, el criterio jurisprudencial sostenido por la Sala Político Administrativa Especial Tributaria en las sentencias Nº 220, Nº 1409, Nº 1.551 y Nº 1.642, publicadas en fechas 5 de abril de 1994, 3 de noviembre de 1999, 23 de noviembre de 1999 y 1 de diciembre de 1999, respectivamente.

  8. Improcedencia de la multa.

    Solicita la recurrente que esta Alzada declare improcedente la multa impuesta, o en su defecto declare su aplicación atenuada por la circunstancia de no antecedentes de su representada, prevista como atenuante número 4 en el artículo 85 del Código Orgánico Tributario vigente, y el no haber incurrido en el pasado en violación de normas tributarias.

    IV MOTIVACIONES PARA DECIDIR

    En virtud de la declaratoria contenida en el fallo recurrido y de las objeciones formuladas por la representación judicial de la contribuyente CENTRAL MADEIRENSE, C.A., la controversia se circunscribe sólo a decidir en esta Alzada respecto a la gravabilidad de las utilidades como parte del salario a los efectos del cálculo del aporte del 2%, debido al INCE y la multa por contravención, por cuanto quedaron firmes el reparo por concepto de sobretiempo, dado que no fue objeto de la fundamentación de la apelación de la contribuyente, y la declaratoria de nulidad del reparo por concepto de honorarios profesionales, porque el INCE no apeló de la sentencia dictada por el a quo. Asimismo, quedaron firmes las declaratorias de nulidad acerca de los intereses moratorios, de actualización monetaria y de intereses compensatorios.

    Para decidir, la Sala observa:

    La administración del Instituto de Cooperación Educativa (INCE) fundamentó el reparo formulado a la contribuyente por concepto utilidades anuales pagadas por los patronos a sus trabajadores, en razón de que las mismas resultan comprendidas dentro de la expresión “remuneraciones de cualquier especie” contenida en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley del INCE, el cual establece la obligación tributaria de una contribución a cargo de las empresas industriales o comerciales, consistente en el pago del aporte “equivalente al dos por ciento (2%) del total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie”.

    El a quo en su decisión, compartió el criterio del Instituto y sostuvo que el reparo formulado a la empresa CENTRAL MADEIRENSE, C.A., por los pagos correspondientes a sobretiempo y utilidades, era procedente, “...no porque éstos constituyan o no parte del salario recibido por el trabajador, sino en razón de que incuestionablemente son remuneraciones pagadas al personal que trabaja para la empresa aportante y por ende, deben ser tenidas en cuenta a los efectos del gravamen establecido en la Ley”.

    Al respecto, argumentó el apoderado judicial de la contribuyente, en su escrito de fundamentación de la apelación, que “...la aplicación de la imprecisa noción de , atenta contra el principio de legalidad tributaria ...”, además del criterio jurisprudencial sostenido y reiterado de la Corte Suprema de Justicia, hoy Tribunal Supremo de Justicia, de que el concepto “utilidades” ha sido previsto por el legislador como supuesto de hecho del gravamen sólo para los aportes de ½% que deben hacer los trabajadores.

    A los fines de la decisión, acerca de la gravabilidad de las utilidades con la contribución del 2% prevista en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley del INCE, esta Sala reitera el criterio sostenido en las sentencias dictadas el 5 de abril de 1994, Nº 220, caso Compañía Anónima Fábrica Nacional de Cementos; 9 de agosto de 1994, Nº 701, caso Luchenger; 21 de octubre de 1997, Nos. 650 y 657, casos Inelectra S. A. y Dart de Venezuela C.A.; 3 de noviembre de 1999, Nº 1409, caso M.E. deA. y Préstamo; 23 de noviembre de 1999, Nº 1551, caso Vicson S. A.; 1º de diciembre de 1999, Nº 1642, caso Citibank N.A.; 5 de junio de 2002, Nº 781, caso Makro Comercializadora S.A.; 18 de marzo de 2003, Nº 422, caso Alimentos Kellogg, S.A. y 27 de marzo de 2003, Nº 487, caso Productos de Vidrio S.A. (PRODUVISA), según el cual del análisis del citado artículo 10, se advierte de sus numerales 1 y 2 la existencia de dos contribuciones parafiscales con sujetos pasivos distintos y alícuotas impositivas diferentes; la primera de ellas, de carácter periódico, a cargo de los patrones de los establecimientos que ejerzan actividades comerciales o industriales y que no pertenezcan a ninguno de los entes político territoriales, cuya base imponible estará determinada por el total de los sueldos, salarios, jornales y demás remuneraciones pagadas a los trabajadores, calculada en aplicación de una alícuota del dos por ciento (2%); y la segunda, que tiene como sujetos pasivos a los obreros y empleados de tales establecimientos, tomando como base imponible las utilidades anuales pagadas a dichos trabajadores a las cuales les será aplicable la alícuota del medio por ciento (1/2%), debiendo ser retenida por el patrono en virtud del mandato expreso contenido en dicha Ley.

    De lo antes expuesto, se infiere que al estar consagradas por la Ley del INCE dos contribuciones parafiscales distintas, contenidas en los numerales 1 y 2 del artículo 10 eiusdem, atendiendo no sólo a las alícuotas impositivas sino también a los sujetos pasivos de las mismas, así como a la base imponible de cada una para realizar el cálculo de la contribución, no puede el Instituto Nacional de Cooperación Educativa imponer el gravamen consagrado en el numeral 1 con una alícuota del 2% sobre los sueldos, salarios, jornales y demás remuneraciones, a las utilidades que están expresamente gravadas con una alícuota del ½% conforme al numeral 2, en virtud de que ello conllevaría a la natural consecuencia de gravar doblemente un mismo concepto, y asimismo a aplicar una alícuota distinta a la establecida por la Ley para el hecho generador que son las utilidades, todo lo cual se traduce en una violación del principio de legalidad tributaria consagrado en el artículo 224 de la Constitución de 1961, actualmente plasmado en el artículo 317 de la vigente Constitución. Así se decide.

    Ahora bien, la Sala estima necesario puntualizar si dentro de la expresión “remuneraciones de cualquier especie” pueden comprenderse a las utilidades anuales pagadas por los patronos a sus trabajadores, a los efectos del gravamen establecido en el numeral 1 del artículo 10 citado, en razón de la cual el a quo declaró procedente el reparo formulado a la contribuyente por dicho concepto.

    Sobre el particular, la Sala juzga pertinente reiterar su criterio expresado en las sentencias Nº 422 y Nº 487, dictadas el 18 y el 27 de marzo del presente año, supra citadas, en el sentido de que cuando la Ley alude a tales conceptos lo hace atendiendo a la connotación salarial remunerativa con ocasión de la relación laboral. En consecuencia, al indicarse que la base para el cálculo de la contribución en estudio está conformada por los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, se alude al pago que efectúan los empleadores a sus trabajadores con ocasión de la prestación de una determinada actividad y expresamente al carácter salarial de dichas remuneraciones. Por ende, considera esta Alzada que dicha mención se refiere a otras remuneraciones pagadas por los empleadores distintas a los sueldos, salarios y jornales que no hayan sido establecidas en el texto del señalado cuerpo normativo en dicho numeral o en otro de sus numerales, ello así, derivado de una sana interpretación de la referida norma, la cual no puede ser valorada en forma aislada sino atendiendo al contexto en que fue concebida dicha contribución.

    Por tanto, de la simple observancia de la norma contenida en el artículo 10 de la Ley del INCE, se advierte que al momento de establecer la contribución parafiscal en referencia, el legislador gravó expresamente a las utilidades percibidas por los trabajadores con una alícuota impositiva distinta a la establecida para los sueldos, salarios y jornales, de lo cual se deduce que el propio legislador quiso distinguir la contribución parafiscal contenida en dicha ley, atendiendo no sólo a las alícuotas impositivas sino también a los sujetos pasivos de la misma, así como a la base imponible para realizar el cálculo de dicha contribución.

    Conforme a las razones expuestas, la Sala declara improcedente el reparo formulado por concepto de diferencia de aportes patronales fundamentado en la aplicación del 2% sobre las utilidades pagadas. Asi lo decide.

    Por haber quedado firme el reparo declarado procedente por el a quo relativo a la diferencia de aportes patronales, fundamentado en la aplicación del 2% con base a lo pagado por sobretiempo, en virtud de que la apelante no fundamentó en su escrito de apelación objeción alguna al respecto, la Sala ordena a la administración del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, ajustar la determinación del monto correspondiente a este reparo.

    Multa por contravención.

    Con respecto a la multa impuesta por monto de Bs. 14.566.327,oo, la Sala observa:

    En virtud de haber sido declarado firme uno solo de los reparos formulados a CENTRAL MADEIRENSE, C.A., relativo a la no inclusión para el cálculo del aporte debido al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) las partidas canceladas por concepto de sobretiempo, se encuentra dado el supuesto contemplado en la disposición legal sancionadora del Código Orgánico Tributario, artículo 98 correspondiente a 1982, artículo 99 correspondiente al de 1992 y artículo 97 correspondiente al de 1994, en consecuencia, resulta procedente la multa impuesta, pero adecuada al único reparo que fuera confirmado.

    En cuanto a la circunstancia atenuante por “No haber cometido el indiciado ninguna violación de normas tributarias durante los tres (3) años anteriores a aquél en que se cometió la infracción”, prevista en el numeral 4 del artículo 85 eiusdem, invocada por la apelante en relación a que la multa le fue aplicada en su término medio, equivalente al 105% de la diferencia de tributo resultante de los reparos, esta Sala estima procedente tal circunstancia modificatoria de la responsabilidad por la infracción tributaria objeto de esta decisión, en virtud de que al ser alegada por la recurrente, el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), en su condición de ente acreedor del tributo, posee la información suficiente para precisar si un contribuyente ha cometido infracciones tributarias en un determinado momento, para así contradecirlo. Sin embargo, la actitud omisa en esta segunda instancia asumida por el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), no puede menos que interpretarse como abandono de su obligación de alegar lo pertinente, de lo cual infiere esta Sala que efectivamente la contribuyente no incurrió durante ese lapso en violación de norma tributaria alguna, por tanto, se decide rebajar la multa al 50% del monto del tributo omitido.

    En relación a la base de cálculo de la multa impuesta, esta Sala observa que habiendo sido declarado con lugar uno solo de los reparos, varía dicha base de cálculo, razón por la cual debe proceder la administración del Instituto a recalcular la multa en los términos expresados. Así se declara.

    V

    DECISIÓN

    En virtud de los razonamientos expuestos, esta Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por el abogado E.S.F., actuando con el carácter de apoderado judicial de la contribuyente CENTRAL MADEIRENSE, C.A., contra la sentencia dictada el 28 de marzo de 2000 por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario, la cual se revoca parcialmente.

    Ahora bien, en atención a que en el escrito de apelación el apoderado de la contribuyente no fundamentó razón alguna contra el reparo confirmado por la sentencia apelada, formulado por concepto de sobretiempo, y que por su parte el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) no apeló de dicha sentencia que declaró improcedente el reparo formulado por concepto de honorarios profesionales y anuló los intereses moratorios, la actualización monetaria y los intereses compensatorios, se declara en consecuencia:

    FIRME el reparo formulado por concepto de diferencia de aporte causado y no pagado al INCE respecto a las cancelaciones de sobretiempo, comprendidas en el período desde el 4to. trimestre de 1991 hasta el 2º trimestre de 1995, a cargo de la contribuyente CENTRAL MADEIRENSE, C. A.

    IMPROCEDENTES los reparos formulados por concepto de honorarios profesionales y utilidades, por tanto se anula parcialmente el acto impugnado contenido en el Oficio Nº 210.100-168 de fecha 13 de octubre de 1997, emanado de la Presidencia del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, contentivo de la decisión del Comité Ejecutivo.

    NULOS los intereses moratorios, la actualización monetaria y los intereses compensatorios.

    PROCEDENTE la multa por contravención impuesta conforme a lo dispuesto en los artículos 98 del Código Orgánico Tributario de 1992 y 97 de la reforma de 1994, debiendo proceder la administración del Instituto Nacional de Cooperación Educativa a emitir el acto sustitutivo de aporte y multa en concordancia con los términos de la presente decisión.

    Publíquese, regístrese y comuníquese. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.

    Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veintisiete (27) días del mes de mayo de dos mil tres (2003). Años 193º de la Independencia y 144º de la Federación.

    El Presidente,

    L.I. ZERPA

    El Vicepresidente,

    HADEL MOSTAFÁ PAOLINI La Magistrada Ponente,

    Y.J.G.L. Secretaria,

    A.M.C. Exp. Nº 2001-0219

    YJG/hmb TIME \@ "dd/MM/aaaa" 28/05/aa

    En veintiocho (28) de mayo del año dos mil tres, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00783.

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