Decisión nº 043-2013 de Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 20 de Diciembre de 2013

ASUNTO: AP41-U-2013-000097 Sentencia Nº 041/2013

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 20 de diciembre de 2013

203º y 154º

El 26 de febrero de 2013, los ciudadanos J.V.R.R. y R.O.C.P., quienes son venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad números 10.583.335 y 16.030.357, respectivamente inscritos en el Instituto de previsión Social del Abogado bajo los números 51.226 y 111.400, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil CERAMICAS CARIBE, C.A., inscrita ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy, el 02 de agosto de 1977, bajo el número 143, folios 24 al 41 del Libro de Registro de Firmas de Comercio, Tomo XXVII Adicional, en la actualidad ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy, se presentaron ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), de esta Circunscripción Judicial, a los fines de interponer Recurso Contencioso Tributario contra la Resolución L/279.12/2012 de fecha 20 de diciembre de 2012, emanada de la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, la cual le impone reparo y multa por la cantidad de TRES MILLONES SETECIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL CIENTO CUARENTA Y OCHO BOLIVARES CON OCHENTA CENTIMOS (Bs. 3.796.148.80).

En esa misma fecha, 26 de febrero de 2013, se le dio entrada al Recurso Contencioso Tributario, ordenándose las notificaciones correspondientes al Fiscal General de la República, al Síndico Procurador y al Alcalde del Municipio Chacao del Estado Miranda.

El 12 de marzo de 2013, se recibió en este Tribunal la notificación librada al Fiscal General de la República y el 14 de mayo de 2013, se recibieron las notificaciones libradas al Síndico Procurador y al Alcalde del Municipio Chacao del Estado Miranda.

El 21 de mayo de 2013, previo cumplimiento de los requisitos legales, este Tribunal admite el Recurso Contencioso Tributario; abriéndose la causa a pruebas el primer día de despacho siguiente.

El 05 de junio de 2013, los representantes de la sociedad recurrente, antes identificados, consignaron escrito de promoción de pruebas.

El 06 de junio de 2013, el ciudadano A.T., quien es venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 18.596.965, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 178.130, actuando en su carácter de apoderado judicial del MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA, consignó escrito de promoción de pruebas.

El 13 de junio de 2013, tanto la representación de la recurrente, como la representación municipal, presentaron escritos de oposición a las pruebas promovidas.

El 21 de junio de 2013, la representación municipal apeló de la decisión de fecha 18 de junio de 2013, mediante la cual este Tribunal admitió las pruebas promovidas por la recurrente.

El 27 de junio de 2013, este Tribunal oye la apelación en un solo efecto, de conformidad con el artículo 278 del Código Orgánico Tributario.

El 29 de octubre de 2013, ambas partes presentaron informes.

El 08 de noviembre de 2013, ambas partes presentaron observaciones.

Por lo que siendo la oportunidad procesal para dictar sentencia, desde el 11 de noviembre de 2013, este Tribunal pasa a decidir previa consideración de los alegatos de las partes.

I

ALEGATOS

Sostiene la sociedad recurrente:

Que el 20 de enero de 2012, se inició procedimiento de fiscalización y determinación por parte de la Administración Tributaria Municipal, formulándosele reparo por la cantidad de DOS MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA Y OCHO MIL SETECIENTOS NOVENTA Y TRES BOLÍVARES CON SETENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (2.868.793,74), para los ejercicios fiscales coincidentes con los años 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010, al considerarse que posee establecimiento permanente en la Avenida La Estancia, Centro Ciudad Comercial Tamanaco, segunda etapa, oficina A-207; ejerce actividades industriales, clasificada en el Grupo I de la Ordenanza y al ejercer la actividad desde la Planta ubicada fuera de la jurisdicción del Municipio Chacao del Estado Miranda. Igualmente se le impuso sanciones por incumplimiento de deberes formales por la cantidad de NOVECIENTOS VEINTISIETE MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y CINCO BOLÍVARES CON SEIS CÉNTIMOS (Bs. 927.355,06)

Añade que el 16 de marzo de 2013, presentó el escrito de Descargos, por lo que el 22 de enero de 2013, fue notificada de la Resolución L/279.12/2012 de fecha 20 de diciembre de 2012, emanada de la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda.

Luego de transcribir parcialmente la Resolución impugnada en su escrito recursorio, considera necesario realizar algunas precisiones conceptuales respecto al Impuesto sobre Actividades Económicas, destacando que el supuesto de hecho que hace nacer la obligación tributaria, en ese tributo, es el ejercicio habitual de actividades lucrativas de carácter independiente, bien sean éstas industriales, comerciales o de servicios de conformidad con el artículo 205 de la Ley orgánica del Poder Público Municipal, y conforme a las reiteradas decisiones se “…grava el ejercicio habitual de las actividades industriales, comerciales o de servicios que realice una persona natural o jurídica, susceptibles de ser vinculadas con el territorio del Municipio por aplicación de los factores de conexión pertinentes…”

Considera que los aspectos que deben considerarse para que se verifique el hecho imponible de este tributo en la jurisdicción de determinado municipio son: a) El ejercicio de una actividad de índole comercial, industrial y de servicios; b) Que tenga carácter habitual; c) Que sea lucrativa; d) Que tenga carácter independiente, y, e) Que exista conexión entre el desarrollo de la actividad y la Jurisdicción del Municipio que se trate.

Hace mención al contenido del artículo 209 de la ley Orgánica del Poder Público Municipal, considerando relevante en la determinación del acaecimiento del hecho generador del impuesto a las actividades económicas, el de la necesaria conexión que debe existir entre el desarrollo de la actividad gravada y la jurisdicción del municipio que se trate, o el denominado por algunos autores como el sustento territorial del impuesto, en virtud del cual la configuración del hecho generador de la obligación tributaria en el impuesto sobre actividades económicas, está supeditada a que la actividad se haya ejercido efectivamente y de una manera tangible y física, en o desde el territorio municipal del Fisco municipal correspondiente.

Igualmente hace referencia al contenido del artículo 210 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, en la cual se utiliza como criterio principal para considerar gravables los ingresos brutos derivados de una actividad, el que los mismos hayan sido obtenidos como consecuencia de actividades u operaciones cumplidas en la jurisdicción del municipio, lo cual revela el carácter territorial, ya que la norma objeto de comentario señala “…o que deban reputarse como ocurridas en esa jurisdicción de acuerdo con los criterios previstos en esta Ley o en los Acuerdos o Convenios celebrados a tales efectos.” Considerándolo un factor de conexión que determina la competencia tributaria del ente municipal correspondiente, en el lugar donde se ubica la fuente de producción del ingreso gravable.

Luego de analizar el carácter territorial del impuesto sobre actividades económicas, denuncia el vicio de falso supuesto de hecho, en el cual incurre la Administración Tributaria, al considerar que realiza actividades en el Municipio Chacao del Estado Miranda, transcribiendo parcialmente la Resolución impugnada cuando señala sobre las operaciones que realiza: “…debe (n) entenderse realizadas a los efectos legales, y dentro de ellos fiscales (…) en la ciudad de Caracas, y siendo que el único establecimiento permanente con el que cuenta la contribuyente en la ciudad de Caracas está ubicado en la jurisdicción del Municipio Chacao…” todas las ventas atribuibles a su establecimiento en la Avenida La Estancia, Centro Ciudad Comercial Tamanaco, segunda etapa, oficina A-207.

Manifiesta que el Municipio Chacao del Estado Miranda, alega que el domicilio fiscal es la ciudad de Caracas; que la oficina administrativa en la ciudad de Caracas tiene el carácter de establecimiento permanente y que la funcionaria actuante consideró únicamente los documentos contables y elementos probatorios pertenecientes al establecimiento permanente ubicado en la jurisdicción del Municipio Chacao, basando su conclusión en la colocación de una nota en las facturas en las cuales se indica como dirección de oficina administrativa la ubicada en el Municipio Chacao, sin considerar el hecho cierto de que son emitidas en el Municipio Bruzual del Estado Yaracuy, desconociendo el tipo de negocio y la forma y condiciones en las cuales se desarrolla su actividad y en definitiva el lugar donde debe imputarse la comercialización de sus productos.

La recurrente es del criterio, que la sola referencia a una dirección en una factura, no podría determinar el lugar en el que se desarrolla una actividad económica, pues ello sería igual que pretender que la sola emisión de la factura dentro de la jurisdicción de un municipio determina per se que el ejercicio de la actividad se le atribuye de manera automática.

Aclara, que la oficina administrativa solo presta apoyo administrativo a la empresa, sin llevar a cabo actividad comercial o industrial alguna, pues ni siquiera reúne las características necesarias para la realización de una actividad comercial ni mucho menos industrial. Sostiene que en ella se encuentra en el área de oficinas y que desde allí no se realizan ventas, ni se reciben compradores o potenciales compradores, al carecer de la estructura necesaria para tales fines, recordando que los productos que comercializa por su dimensión y naturaleza bajo ningún supuesto podrían comercializarse desde la oficina administrativa.

Insiste en el hecho de que se le haya clasificado en el Grupo I de la Ordenanza, relativo a las actividades industriales, siendo que en una oficina administrativa no se puede producir o transformar los productos que fabrica y que no se trata de que se le otorgue un tratamiento más benigno, sino se trata de esclarecer que no realiza actividad comercial alguna desde la jurisdicción del Municipio Chacao, reiterando que en esa oficina administrativa no hay mercancía exhibida, no hay muestrarios, no se reciben clientes, ni se procesan pedidos u órdenes de compra, simplemente se presta apoyo administrativo (cobranzas, cruce de depósitos en contabilidad, registro de comprobantes de retenciones de Impuesto al Valor Agregado e Impuesto sobre la Renta, registro de facturas de compras de proveedores), que toda empresa requiere para su funcionamiento normal y ordinario, apoyo que en nada incide sobre la obtención de los ingresos derivados del ejercicio de la actividad económica que se trate.

Posteriormente, analiza la sentencia número 00057 de fecha 21 de enero de 2010, de la Sala Políticoadministrativa, concluyendo que la intención del legislador ha sido la de que cada caso sea analizado y se determine en que jurisdicción tiene lugar el conjunto de operaciones materiales destinadas a la consecución de la comercialización o se verifican la mayoría de los actos que conducen a la actividad de venta; siendo que el factor de conexión va más allá de la sola existencia de un establecimiento permanente, lo contrario supone una interpretación sesgada de la mencionada decisión, puesto que lo más importante es el análisis de otros aspectos como el conjunto de actos tendientes a perfeccionar la venta, ya que desde la oferta inicial, hasta el despacho de la mercancía, pasando por el proceso de facturación se realiza en y desde el Municipio Bruzual del Estado Yaracuy.

Igualmente señala:

Que su objeto social es la fabricación y comercialización de baldosas y cerámicas al mayor, a través de grandes cadenas comercializadoras de productos para el hogar, actividad que es desarrollada en la planta de la empresa ubicada en el Municipio Bruzual del Estado Yaracuy, y que dada la naturaleza y variedad de los productos elaborados, los representantes de las cadenas comercializadoras, tienen la opción de ser visitados a nivel nacional por vendedores de la empresa, quienes realizan pedidos vía electrónica, desde las tiendas que compran los productos; o bien eses representantes de las cadenas comercializadoras pueden trasladarse a la planta de producción a los fines de conocer, seleccionar y evaluar las mercancías en aspectos fundamentales, como lo son el diseño, los colores y el tamaño, entre otras cosas, y en esa oportunidad se procede a efectuar la compra.

Que los pedidos tomados por lo vendedores en las tiendas son recibidos en las oficinas ubicadas en la planta, en donde se tramita la venta, se procede al despacho y a la distribución de la mercancía, e igualmente se efectúa y tramita la facturación, proceso que ocurre de la misma manera cuando los pedidos o encargos se realizan directamente en la Planta. Por lo que pretender atribuir el carácter de sujeto activo del impuesto a las actividades económicas por su actividad industrial y comercial, así como determinar dicho tributo tomando como base imponible la totalidad de los ingresos brutos obtenidos, basados en el hecho de que no se cumplió con el requerimiento formulado durante la fiscalización respecto a la discriminación de las ventas efectuadas en el establecimiento permanente ubicado en el Municipio Chacao es improcedente, en razón de que todas las ventas son atribuibles al Municipio Bruzual, por ser el lugar donde se ubica la fuente de producción del ingreso gravable.

Que la colocación de la dirección de la oficina administrativa en las facturas, solo constituye una práctica comercial, que tiene por finalidad informar a los clientes de la existencia de la misma, pues se llevan a cabo actividades de administración y planificación que no pueden reputarse como generadoras de los ingresos que sirven de base para la determinación de los ingresos aunado que resulta frecuente que las empresas coloquen oficinas administrativas en el Área Metropolitana de Caracas, debido a que la mayoría de los entes públicos tienen su sede en esta jurisdicción.

Reitera que la territorialidad en materia de impuesto sobre actividades económicas presenta una doble vertiente, por una parte debe existir un criterio de vinculación objetivo entre el contribuyente o responsable y el municipio, por la otra, los ingresos brutos, que conforman la base imponible del tributo en cuestión, debe corresponder a actividades desarrolladas en el municipio, según el criterio de vinculación objetivo, y al aplicar esta premisa al caso de autos implica que el poseer un establecimiento permanente en el Municipio Chacao, no puede traer como consecuencia una presunción de se está llevando a cabo una actividad comercial o industrial, puesto que debe entenderse al lugar en el que se produce el ingreso gravable.

Concluye que la configuración de la venta de productos, y las operaciones vinculadas a la comercialización, no se perfeccionan en el Municipio Chacao, y es por ello que la posición asumida por la Administración Tributaria Municipal se encuentra viciada de nulidad absoluta al estar fundamentada en un falso supuesto de hecho.

En segundo lugar, la sociedad recurrente sostiene que las sanciones por disminución indebida de ingresos tributarios, prevista en el artículo 101 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas, son improcedentes, en virtud de que el reparo es igualmente improcedente, en virtud del carácter accesorio de las multas.

Señala que para el ejercicio fiscal 2006, se le sancionó por la cantidad de Bs. 184.280,61. Para el ejercicio fiscal 2007, se le sancionó por la cantidad de Bs. 254.871,02. Para el ejercicio 2008, se le sancionó por la cantidad de Bs. 195.401,07. Para el ejercicio 2009, se le sancionó por la cantidad de Bs. 397.530,96 y para el ejercicio 2010, se le sancionó por la cantidad de 402.313,22, lo cual a su decir la multa global asciende a la cantidad de 927.355,06.

Reitera que el solo hecho de poseer un establecimiento permanente en el Municipio Chacao, no puede traer como consecuencia una presunción de que se está llevando a cabo una actividad comercial o industrial, desconociéndose la realidad del caso e ignorando lo que realmente es determinante, como el lugar donde se produce el ingreso, siendo esta consideración suficiente para hacer valer la improcedencia de toda multa exigida sobre la base de una errada apreciación de los hechos, lo cual condujo a la afectación de su esfera subjetiva.

Añade sobre este particular, que la potestad sancionadora debe fundamentarse jurídicamente en una violación, contravención o incumplimiento de las leyes tributarias, supuesto que no ha ocurrido, debido a que no violó o incumplió norma tributaria alguna y mucho menos efectuó actos tendientes a gestar por acción u omisión una disminución ilegítima de ingresos tributarios. No realizó ninguna acción positiva ni omisión tendiente a disminuir los ingresos tributarios. En ningún momento ocultó o evadió algún tributo y nunca ocultó ni suministró datos falsos.

Por último, invoca, en el supuesto de que el Tribunal deseche la denuncia por falso supuesto, que se le aplique la eximente de responsabilidad penal prevista en el numeral 4 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario.

Por otra parte la ciudadana Marialejandra C.S., quien es venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad número 18.692.486, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el número 155.192, actuando en representación del MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA, consideró pertinente señalar en sus informes y observaciones, algunas consideraciones previas sobre el principio de territorialidad del tributo donde el impuesto sobre actividades económicas, se encuentra estrechamente vinculado con la noción de establecimiento permanente, entendiéndose por éste, la existencia de una agencia, sucursal, oficina o sitio físico en el cual se verifica la actividad comercial o industrial cuya realización origina el nacimiento de la obligación tributaria.

Que la existencia del establecimiento permanente en determinado municipio, constituye una manifestación del principio de territorialidad, razón por la cual resulta indispensable para que un determinado municipio pueda ejercer su potestad tributaria respecto al impuesto sobre actividades económicas, que las actividades gravadas se realicen a través de un establecimiento permanente ubicado en su jurisdicción.

Que si bien el establecimiento permanente comporta un carácter esencial en materia tributaria, también es cierto, que cuando exista la posibilidad de adjudicar el ejercicio de una determinada actividad a un municipio distinto a aquél en el cual se encuentre el establecimiento permanente, los ingresos brutos obtenidos por esa actividad deben ser declarados en ese municipio, independientemente de la existencia o no del establecimiento permanente.

De modo que, el establecimiento permanente requiere para su configuración ser la sede de una actividad: (i) efectiva; (ii) mercantil; (iii) conectada a un territorio determinado; y (iv) continuada y que, entiende la doctrina más calificada que, en primer lugar, el carácter efectivo de la actividad gravable realizada en un sitio para poder calificar a este último como establecimiento permanente "…supone que ésta, no sólo tenga una ubicación plausible en el municipio impositor, sino que la misma tenga un resultado mensurable económicamente, que es la contraprestación onerosa producto de la actividad. El simple local, aún con actividad pero sin resultado lucrativo, hará inefectiva la presencia y, por lo tanto, inmune a toda exacción de especie."

Sobre el particular invoca los artículos 216, 218 y 219 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, como normas armonizadoras que pretenden resolver la vieja controversia que tradicionalmente se sostuvo en la jurisprudencia, vinculada estrechamente con la territorialidad del impuesto sobre actividades económicas, destacándose que la actividad industrial y de comercialización se considera gravable en determinado municipio siempre que se ejerza mediante una establecimiento permanente, siendo que en los casos que existan varias bases fijas, deberá calcularse el impuesto en función del porcentaje de ventas de cada uno.

Invoca igualmente el contenido del numeral 2 del artículo 36 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas, señalando que cuando la actividad comercial o industrial se realice en un establecimiento permanente en jurisdicción del Municipio Chacao, aún cuando posea agentes o vendedores que recorran otras jurisdicciones municipales ofreciendo los productos objeto de la actividad que ejerce, el movimiento económico que genere (ingresos brutos producidos), deberán imputarse al establecimiento ubicado en este municipio y con el objeto de evitar fallas en el sistema tributario como lo es la doble imposición, en nuestro país se ha acudido a la teoría de la causa eficiente, de acuerdo a la cual la territorialidad de una operación sólo debería ser determinada a través de la atribución al territorio de un municipio de la causa directa y eficiente en la producción del enriquecimiento y no por causas indirectas o remotas.

Que con relación al impuesto sobre actividades económicas, esa causa eficiente está contenida de alguna manera en la definición del hecho imponible, cuando se postula que el hecho generador de la obligación tributaria está representado por el ejercicio habitual de una actividad económica de industria, comercio, servicios o de índole similar en o desde la jurisdicción de un determinado municipio, resultando evidente que el elemento espacial del impuesto sobre actividades económicas -esto es, su territorialidad- es una noción eminentemente jurídica, que debe ser conceptualizada por el legislador para determinar con total precisión el alcance del poder tributario del municipio, especialmente tomando en consideración las múltiples dificultades que, en la práctica, supone limitar la noción de territorialidad al ejercicio de actividades económicas.

Concluye sobre este punto, que sólo puede ser contribuyente a los fines del impuesto municipal quien tiene una presencia permanente en el territorio del municipio correspondiente, revelada a través de un establecimiento que le sirva para ejercer en forma habitual y reiterativa las actividades lucrativas gravadas y en apego a la tesis de la causa eficiente se evidencia que los actos fundamentales de la actividad económica, esto es, donde se encuentra el centro de imputación, control o ejecución de la actividad, y en la que se perfecciona la venta, resultan determinantes a los efectos de la posibilidad cierta que un determinado Municipio pueda gravar una determinada actividad económica.

Agotado el punto previo con respecto a la denuncia por falso supuesto, en primer lugar señala que la "oficina administrativa" es aquella que dentro de la estructura de la empresa, es responsable de las actividades no relacionadas directamente con los servicios comerciales o industriales y que en el caso de autos, si bien la recurrente en un principio sostuvo que el establecimiento ubicado en la Av. La Estancia, Centro Ciudad Comercial Tamanaco, Segunda Etapa, Oficina A-207 en jurisdicción del Municipio Chacao del Estado Miranda, no constituía un establecimiento permanente sino una oficina de apoyo, posteriormente concluye que "...el sólo hecho de poseer un establecimiento permanente en el Municipio Chacao no puede traer como consecuencia una presunción de que se está llevando a cabo una actividad comercial o industrial en esa jurisdicción...", lo cual genera una evidente contradicción en sus alegatos.

No obstante, la contradicción en que incurre la parte recurrente al indicar por una parte, que la oficina ubicada en jurisdicción del Municipio Chacao, es una oficina administrativa y posteriormente afirmar que se trata -tal como consideró la Dirección de Administración Tributaria- de un verdadero establecimiento permanente o base fija de negocios, considera pertinente indicar los elementos probatorios de los cuales se evidencia con claridad que la sociedad recurrente desarrolla su actividad comercial en jurisdicción del Municipio Chacao.

Da por cierto, que la sociedad mercantil recurrente posee una Planta de Producción en el Municipio Bruzual del Estado Yaracuy, hecho éste que no resulta controvertido en la presente causa, destacando que no es menos cierto que es en y desde el establecimiento permanente ubicado en el Municipio Chacao donde realiza el conjunto de operaciones materiales destinadas a la consecución de un fin determinado, esto es, la actividad de venta de baldosas y de los productos terminados en la Planta, pues en dicha sede se toman las decisiones, se aprueban las operaciones y se realizan las labores de seguimiento y control.

Que en segundo orden se verificó que la empresa posee un establecimiento permanente en Caracas, el cual se encuentra ubicado en el Centro Comercial Ciudad Tamanaco, Piso 2, Oficina 201-208, en jurisdicción del Municipio Chacao del Estado Miranda, desde el cual la ha venido ejerciendo de manera habitual y con fin de lucro, actividades económicas, tal como se desprende de las declaraciones de impuesto sobre la renta e impuesto al valor agregado, de las inspecciones oculares, la facturación y en donde se ubican los agentes comerciales de la compañía, siendo a través de este establecimiento en el cual se centralizan la toma de decisiones, se aprueban las operaciones comerciales y se realiza el seguimiento y control de las operaciones de la compañía.

Que de la facturación se desprende lo siguiente: (i) que se señalan en el encabezado dos direcciones; (ii) que la primera dirección corresponde al establecimiento permanente ubicado en jurisdicción del Municipio Chacao; (iii) que la segunda dirección corresponde a la sede de la empresa en jurisdicción del Municipio Bruzual del Estado Yaracuy; (iv) que esta última se identifica expresamente como "Planta de Producción" por lo que ésta última dirección funciona únicamente como el lugar de producción y (v) que en lo que respecta a la actividad comercial ejecutada por la sociedad mercantil recurrente, se indica expresamente en el renglón "observaciones" de las facturas promovidas durante el decurso del presente proceso, que para todos los efectos legales se tiene como domicilio la ciudad de Caracas, razón por la cual la Administración Tributaria luego de efectuar un análisis de las actividades desempeñadas por la parte actora, concluyó que la misma realizaba operaciones de venta en y desde el establecimiento permanente ubicado en la Av. La Estancia, Centro Ciudad Comercial Tamanaco, Segunda Etapa, Torre A, Oficina A-207, Urbanización CCT, en jurisdicción del Municipio Chacao.

Que lo expresado se encuentra directamente relacionado con la revisión que se realizó al Organigrama General y Funcional de la recurrente, los cuales forman parte integrante del expediente administrativo y de los que se evidencia que dentro de la estructura de la compañía existe una Gerencia de Comercialización y de Cobranzas, que de ningún modo se conectan con la Gerencia de Planta, y que interesan en el presente caso por tratarse de departamentos que se encuentran destinados a perfeccionar la venta dentro de las operaciones comerciales de la empresa y que tienen como tronco común la Gerencia General y la Dirección de la referida compañía, lo cual aunado a la información admitida por este Tribunal en la oportunidad de admisión de pruebas en el presente proceso, esto es, el contenido de la página web www.ceramicascaribe.net, permite afirmar la correcta actuación de la Administración Municipal.

Que igualmente en los términos del escrito de promoción de pruebas, se concluye que la mayor parte del equipo de ventas de la sociedad mercantil recurrente, presta servicios desde la ciudad de Caracas, destacándose que los Asesores Comerciales, el personal de Atención al Cliente, el Asistente de Comercialización y el Gerente de Comercialización indican cómo número de contacto, el teléfono del establecimiento permanente ubicado en jurisdicción del Municipio Chacao, lo cual demuestra que en definitiva la propia contribuyente reconoce el hecho que comercializa cerámicas y que en esa actividad de comercialización cuenta con un grupo de representantes que dentro de la estructura de la compañía, son los encargados de llevar a cabo el proceso de ventas de los bienes que produce la empresa, destacándose expresamente que dicho personal se ubica en la sede del establecimiento permanente de la sociedad mercantil CERÁMICAS CARIBE, C.A., ubicado en la ciudad de Caracas, en jurisdicción del Municipio Chacao.

Adicionalmente señala, que se observa que esta circunstancia también quedó confirmada con la propia prueba testimonial promovida por CERÁMICAS CARIBE, C.A., respecto al ciudadano E.R.R., titular de la cédula de identidad número 7.924.235, en su carácter de Gerente de Finanzas de la compañía, quien afirmó que en el establecimiento permanente ubicado en jurisdicción del Municipio Chacao, se reciben pedidos, lo cual resulta uno de los eslabones más importantes en la operación de venta.

Añade que de las resultas de la prueba de experticia contable, se evidencia que los expertos dejaron constancia en lo atinente al proceso de comercialización del contribuyente, donde se contacta al cliente a través de los asesores comerciales a través de correo electrónico, teléfono o visita en su local, estando ubicados en su mayoría en Caracas, con excepción del ciudadano G.R. ubicado en Valencia. Igualmente se describió el procedo de adquisición de los productos, manifestando que se desprende con meridiana claridad que la actividad esencial para llevar a cabo la operación de venta, a saber, contactar al cliente, recibir las solicitudes de pedidos de los clientes, ingresar en el sistema los pedidos, verificar el pago de los pedidos realizados por los clientes, lo realizan los asesores comerciales y los ejecutivos de cobranzas, quienes en su mayoría laboran en las oficinas ubicada en la Av. La Estancia, Centro Ciudad Comercial Tamanaco, Segunda Etapa, Torre A, Oficina A-207, Urbanización CCT, en jurisdicción del Municipio Chacao.

Sobre este punto formula las siguientes interrogantes ¿cuál en definitiva es la actividad esencial en la operación de venta de la recurrente?, y si con base a la descripción de la operación antes realizada ¿puede considerarse ciertamente que el establecimiento de la recurrente en el Municipio Chacao es una simple "oficina de apoyo"?, respondiendo que resulta evidente si se comprende el hecho que la actividad de facturación y despacho de mercancía desplegada en la Planta de Producción no tiene sentido sin la existencia y operatividad de las actividades desplegadas en el Municipio Chacao, esto es, sin el contacto de los clientes, la realización de pedidos y el cobro de los mismos, la sociedad mercantil CERAMICAS CARIBE, C.A., simplemente se convertiría en un simple productor de bienes que no podría comercializar a menos que cuente -como en el presente caso- con la actividad desplegada por sus asesores comerciales y ejecutivos de cobranza, todos ellos ubicados en el Municipio Chacao, considerando que la actividad esencial, efectiva, mercantil y continuada se despliegue en esta jurisdicción y por ende resulte gravable con el impuesto local.

En este mismo sentido invocan el contenido de los artículos 1.137 y 1.161 del Código Civil, señalando que el contrato de compra venta se perfecciona con el simple consentimiento, entendido dicho momento cuando el autor de la oferta, en el presente caso, los asesores comerciales de la sociedad mercantil CERÁMICAS CARIBE, C.A., tienen conocimiento, mediante la recepción de la solicitud del pedido del cliente por vía telefónica, fax o e-mail, de la aceptación por parte de la otra parte. Recalcando que precisamente, desde el punto de vista espacial, incluso a los fines de determinar donde se causa el impuesto sobre actividades económicas lo importante es la ubicación del contribuyente en o desde la cual se realiza la actividad lucrativa, por lo que más que el destino o el despacho de la mercancía, lo que interesa es la ubicación del establecimiento permanente donde se ejerce la actividad, esto es, donde se perfecciona el negocio, lo cual no fue desvirtuado por la parte actora en el decurso del procedimiento administrativo, ni en esta instancia judicial, por el contrario, se limitó a pretender demostrar que en el Municipio Bruzual del Estado Yaracuy, ejerce actividades económicas con fundamento en (i) allí se despacha la mercancía y (ii) allí se emite la facturación, elementos éstos que de ningún modo enervan las objeciones fiscales y los argumentos sostenidos por esta representación.

Que no resulta objeto de controversia, el hecho que a la sociedad mercantil CERÁMICAS CARIBE, C.A., le haya sido otorgada una licencia de actividades económicas en otro municipio y que dicha contribuyente pague impuesto sobre actividades económicas en el Municipio Bruzual del Estado Yaracuy, por cuanto ello de ninguna manera afecta al presente proceso, siendo que como se ha afirmado en reiteradas oportunidades, el asunto controvertido se circunscribe a establecer si los ingresos gravados por el Municipio Chacao corresponden a la actividad económica desarrollada en su territorio, es decir, si se produjeron en dicho ente político territorial.

Que el hecho que la recurrente tenga o no licencia de actividades económicas en otro municipio y declare o no el impuesto sobre actividades económicas en otra jurisdicción, en modo alguno permite constatar que los ingresos brutos generados en razón de su actividad resulten gravables única y exclusivamente en dicha jurisdicción y por ende no puedan ser atribuidos al establecimiento permanente que posee la contribuyente en el Municipio Chacao.

Que de los medios de prueba aducidos por la contribuyente, no se demuestra que ejerza su actividad única y exclusivamente en el Municipio Bruzual del Estado Yaracuy, por cuanto en primer término con la licencia de actividades económicas, lo que se demuestra es el cumplimiento de un deber formal, el cumplimiento de una obligación administrativa, siendo que el contribuyente puede perfectamente poseer la licencia y no estar realizando la actividad en esa determinada jurisdicción y en segundo término, en cuanto a las declaraciones de impuesto, puede esta representación indicar que perfectamente el contribuyente por razones de política fiscal pudo escoger realizar las declaraciones de impuesto sobre actividades económicas por la totalidad de sus ingresos -actividad industrial y comercial- en dicha jurisdicción sin estar ejerciendo allí su actividad económica.

Que se evidencia claramente de los elementos de prueba aportados por la recurrente que no resultan idóneos para demostrar que en la Planta de Producción de la empresa se ejerce tanto la actividad industrial como la comercial, contrariamente a lo que ocurre en jurisdicción del Municipio Chacao, pues ha quedado plenamente evidenciado que el contribuyente posee un verdadero establecimiento permanente desde el cual se realiza la oferta de sus productos, se acepta y se perfecciona la venta y en general se toman las decisiones para el desarrollo de su giro comercial, siendo entonces que no se trata de una simple oficina administrativa en o desde la cual se realice una actividad de soporte o apoyo administrativo, sino un establecimiento donde se verifican las actividades esenciales relacionadas con la comercialización y venta de los productos de la recurrente.

Que los propios argumentos de la recurrente demuestran su impertinencia para demostrar su pretensión, por cuanto tal como señalamos en líneas precedentes, ésta sostiene que el establecimiento permanente es una oficina de apoyo, en la cual no se reciben clientes, no se poseen muestrarios, ni se procesan pedidos, sin embargo, esta representación municipal logró demostrar que el equipo de ventas y cobranzas de la compañía presta servicios en y desde el Municipio Chacao, por lo que en los términos del artículo 36, numeral 2 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas, aún cuando sus vendedores recorran otras jurisdicciones municipales ofreciendo el producto, la actividad se ejerce donde se encuentra el establecimiento permanente.

Que cabe señalar que si la oficina se encuentra o no en el área de comercios, ello no obsta para que la recurrente ejerza o no la actividad comercial pertinente, porque lo contrario conllevaría al absurdo de afirmar que todas las empresas que posean sus establecimientos en edificios de oficinas y no en centro comerciales, no ejercerían actividad comercial alguna.

Que el hecho de que los asesores comerciales oferten los productos, reciban los pedidos de los clientes y los procesen en sistema, perfeccionándose así la venta de los productos de la recurrente, no resulta relevante que el establecimiento se encuentre constituido por una oficina o por un local comercial, siendo en todo caso lo realmente relevante la actividad que en dicho establecimiento se despliegue a los efectos de su gravabilidad y, como quiera que se ha demostrado el carácter económico de la misma, resulta por tanto procedente la actuación administrativa.

Que sobre el alegato según el cual el establecimiento ubicado en jurisdicción del Municipio Chacao no reúne las características necesarias para la realización de la actividad comercial a la que se dedica CERÁMICAS CARIBE, C.A., se puede concluir que se trata de un establecimiento permanente, lo cual evidencia un desconocimiento del tipo de negocio que realiza la empresa, y que si bien la empresa se dedica a la fabricación y venta de baldosas y cerámicas, entre otros, lo cual implica que necesariamente debe existir una Planta de Producción donde se produce la mercancía, que, no resulta un hecho controvertido, no siendo menos cierto que la venta a distribuidores y clientes no implica que éstos necesariamente tengan que dirigirse a la Planta Industrial, por el contrario, perfectamente puede realizarse a través de vía web, vía telefónica o con los catálogos que al efecto posea el equipo de ventas que se ubica en Caracas.

Con relación al alegato del recurrente según el cual sus facturas son emitidas en la Planta de Producción, así como el despacho de la mercancía, considerando únicamente estas como actividades esenciales para atribuir la venta a otra jurisdicción distinta al municipio Chacao, advierten que ni el despacho de mercancía ni la facturación son operaciones que implican en forma alguna que se repute la venta -actividad que constituye el hecho imponible del impuesto sobre actividades económicas en el presente caso- como realizada en el Municipio Bruzual del Estado Yaracuy.

Es el caso que la factura constituye un documento probatorio que sirve para documentar la realización de un acto jurídico que es válido, independientemente de que la factura exista o no, por lo cual, mal podría alegar el recurrente que la actividad comercial se desarrolla en el lugar donde se entrega la mercancía y se factura.

Que es en el Municipio Chacao del Estado Miranda donde se reciben los pedidos de la sociedad mercantil CERÁMICAS CARIBE, C.A., recogidos por los agentes de venta de la compañía. Es en dicho Municipio donde se encuentran los integrantes de la Gerencia de Comercialización, la Gerencia de Cobranzas, así como la Presidencia de la compañía, entre otros, que toman las decisiones, aprueban las operaciones comerciales y realizan el seguimiento y control de las ventas, perfeccionándose en consecuencia la actividad económica que ejerce el contribuyente.

En este sentido, el proceso de venta concluye con la tradición de la cosa, la cual, sin lugar a dudas se realiza en el Municipio Bruzual del Estado Yaracuy, pero dicha entrega de mercancía no tendría lugar de no haberse perfeccionado la venta previamente en el Municipio Chacao de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1474 y siguientes del Código Civil -aplicables al caso tal como lo establece el precitado artículo 7 del Código Orgánico Tributario- ya que es en este último lugar donde se produce la aceptación de la oferta.

Por otra parte señala que la Administración Tributaria Municipal, no confunde las actividades industriales y comerciales, por el contrario, la reclasificación de la actividad comercial de la contribuyente bajo la alícuota prevista en el Grupo Clasificador I de la Ordenanza sobre Actividades Económicas, persigue ofrecer un tratamiento fiscal más benigno en el caso de los contribuyentes que producen determinados bienes y que luego de la obtención del producto final, proceden a comercializarlos por sí mismos, por lo que se establece una alícuota menor que en el caso de aquellos contribuyentes que únicamente se dedican a la comercialización del producto, lo cual permite afirmar que contrario a lo expuesto por la recurrente, no existió confusión alguna respecto a la actividad desempeñada por la actora en aplicación del numeral 1 del artículo 36 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas, la cual prevé el supuesto en el cual la actividad industrial y de comercialización se realice en establecimientos distintos.

Adicionalmente añaden que de un adecuado análisis del expediente administrativo, se concluye que la sociedad mercantil recurrente, indica en el muestro de facturación como dirección legal para todos los efectos legales la ciudad de Caracas, donde tiene un establecimiento permanente ubicado en la Av. La Estancia, C.C.C.T., Torre A, Piso 2, Oficina 201A, Urbanización CCT, Municipio Chacao, lo cual concatenado con el organigrama de la empresa y que dentro de su estructura, la venta se perfecciona en el referido establecimiento permanente, por cuanto es allí donde se ubica el personal que se encarga de la comercialización de la mercancía y donde se toman las decisiones pertinentes para perfeccionar las operaciones dirigidas a la comercialización de sus productos, permite sostener que en efecto, tal como consideró la Dirección de Administración Tributaria en el acto impugnado, reafirmando el carácter no sólo territorial de la actividad comercial en y desde el Municipio Chacao del Estado Miranda, sino también el carácter efectivo, mercantil y continuado de dichas actividades.

En virtud de los elementos de juicio anteriormente expuestos, habiéndose demostrado que el hecho imponible del Impuesto sobre Actividades Económicas se verificó en jurisdicción del Municipio Chacao, siendo que la actividad económica de venta ejercida por la sociedad mercantil CERÁMICAS CARIBE, C.A. se ejecutó y desarrolló en y desde el establecimiento permanente ubicado en Caracas, generándose así ingresos brutos, la Administración Tributaria Municipal procedió a imputarlos a dicho establecimiento, situación que evidencia lo infundado del argumento de falso supuesto aducido por la parte actora, el cual solicitamos sea desechado por este Honorable Tribunal.

Que del análisis de la experticia contable se evidencia que en el mes de septiembre del año 2007 la sociedad mercantil a través de Asamblea Extraordinaria de Accionistas decidió cambiar el domicilio fiscal de la compañía de la ciudad de Caracas a la ciudad de Chivacoa, siendo que fue a partir del año 2008, cuando tramita el cambio correspondiente ante el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria.

Que para el período comprendido entre los meses de enero 2006 y marzo 2008, la sociedad mercantil recurrente no solo contaba con el establecimiento permanente ubicado en el Municipio Chacao, sino que también su domicilio fiscal coincidía con dicho establecimiento, razón por la cual no queda lugar a dudas que la actividad de venta desplegada por la recurrente en dicho período resultaba atribuible a la jurisdicción del Municipio Chacao, resultando por tanto procedente el reparo fiscal y la multa por disminución indebida de ingresos tributarios y no presentación de declaraciones estimadas en lo atinente a estos períodos.

Que aún y cuando en opinión de esta representación municipal los ingresos brutos obtenidos por el ejercicio de la actividad de venta resultan atribuibles en su totalidad al Municipio Chacao, para el caso en que ese Tribunal deseche el alegato y considere que la actividad desplegada por la sociedad mercantil CERÁMICAS CARIBE, C.A., resulta gravable únicamente en el Municipio Bruzual del Estado Yaracuy, en virtud que de la facturación de la misma se desprende como dirección fiscal y lugar de emisión para los ejercicios fiscales 2008 al 2010, solicitamos que sean aceptados los alegatos en torno a la gravabilidad de la actividad de venta en el Municipio Chacao confirmando el reparo formulado a los ejercicios fiscales que van desde el mes de enero de 2006 hasta abril de 2008, así como las sanciones por disminución indebida de ingresos tributarios y no presentación de declaraciones estimadas correspondientes a tales ejercicios fiscales.

Con respecto a la procedencia de las sanciones señala previamente que en el presente caso se demostró el incumplimiento de la recurrente, de declarar y pagar el impuesto sobre actividades económicas en jurisdicción del Municipio Chacao, por la actividad de comercialización de sus productos desde el establecimiento permanente ubicado en la Av. La Estancia, Centro Ciudad Comercial Tamanaco, Segunda Etapa, Oficina A-207, lo cual determina el hecho imponible de la obligación tributaria y su gravabilidad conforme a la motivación indicada en el acto administrativo impugnado, por lo cual resulta aplicable la disposición contenida en el artículo 101 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas.

Con respecto a los ilícitos de no presentación de las declaraciones estimadas de ingresos brutos correspondientes a los ejercicios fiscales 2006, 2007, 2008, 2009, 2010 y 2011 y no presentación de las declaraciones definitivas de ingresos brutos correspondientes a los ejercicios fiscales 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010, la representación municipal solicita que las mismas sean confirmadas en virtud que las mismas no fueron rechazadas, por lo que solicita que se declare ajustada a derecho la actuación de la Dirección de Administración Tributaria en la Resolución impugnada, y en consecuencia, se deseche el alegato esgrimido por la representación de CERÁMICAS CARIBE, C.A.

A todo evento, solicita que de no resultar aplicables las sanciones por el ilícito de disminución indebida de ingresos para los ejercicios fiscales auditados, por considerar que los ingresos brutos obtenidos por la sociedad mercantil CERÁMICAS CARIBE, C.A., no resultan gravables en el Municipio Chacao del Estado Miranda, deja constancia de la comisión de los ilícitos de no presentación de las declaraciones estimadas de ingresos brutos correspondientes a los ejercicios fiscales 2006, 2007, 2008, 2009, 2010 y 2011 y no presentación de las declaraciones definitivas de ingresos brutos correspondientes a los ejercicios fiscales 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010, en virtud que la misma tiene el deber de cumplir con lo establecido en el capítulo VI de la Ordenanza sobre Actividades Económicas, relativo a la obligación de presentación de las declaraciones estimada y definitiva de ingresos brutos.

Con respecto a la eximente de responsabilidad penal, sostiene que para que proceda el error de derecho excusable debe existir alguno de los siguientes supuestos, ya desarrollados por la doctrina y jurisprudencia patria, a saber: (i) debida incomprensión de la ley fiscal por parte del infractor, de manera que sea irreprochable la actuación descuidada de tipo culposo del contribuyente; (ii) que a pesar de haberse hecho efectiva la conducta con plena comprensión del texto normativo, se ha carecido de la libertad subjetivamente reprochable (tal es lo que sucede si quien viola las leyes fiscales obra bajo los efectos de la coacción); o, (iii) que la conducta que es objeto de castigo se haya exteriorizado por parte de un sujeto que ha tenido la debida compresión de la legislación impositiva y aún cuando actuó con la debida libertad, por un impedimento insuperable no le fue permitido llevar a cabo el comportamiento que la ley fiscal le exige, observando que en el presente caso, la contribuyente no cumplió con uno de los requisitos necesarios para que opere la circunstancia eximente de responsabilidad, cual es, desplegar una actividad probatoria, no para demostrar si hubo intención o no, sino con el fin de hacer llegar a la convicción del juzgador, que actuó con la diligencia que le era exigible.

II

MOTIVA

Examinados los alegatos de la sociedad recurrente, así como las defensas esgrimidas por la representación del Municipio Chacao del Estado Miranda, este Tribunal observa que la controversia planteada se contrae a decidir, en primer lugar, si se verifica el vicio de falso supuesto en la determinación de impuestos sobre actividades económicas y sus sanciones por disminución ilegítima de ingresos y en segundo lugar, la procedencia de la eximente de responsabilidad penal, en el caso de ser procedentes las sanciones.

Con respecto a la denuncia por falso supuesto de hecho, el Tribunal estima necesario establecer previamente, si la oficina administrativa ubicada en la Av. La Estancia, Centro Ciudad Comercial Tamanaco, Segunda Etapa, en jurisdicción del Municipio Chacao del Estado Miranda, es, en efecto, y conforme a la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, aplicable en razón del tiempo a los ejercicios investigados, un establecimiento permanente, tal y como lo señala el artículo 220 (hoy 218) de la mencionada Ley, norma que es del tenor siguiente:

"Artículo 220. Se entiende por establecimiento permanente una sucursal, oficina, fábrica, taller, instalación, almacén, tienda, obra en construcción, instalación o montaje, centro de actividades, minas, canteras, instalaciones y pozos petroleros, bienes inmuebles ubicados en la jurisdicción; el suministro de servicios a través de máquinas u otros elementos instalados en el Municipio o por empleados o personal contratado para tal fin, las agencias, representaciones de mandantes ubicadas en el extranjero, sucursales y demás lugares de trabajo mediante los cuales se ejecute la actividad, en jurisdicción del Municipio.

Las instalaciones permanentes construidas para la carga y descarga ordinaria y habitual en embarcaciones con destino a los trabajos o servicios a ser prestados en el mar territorial o en otros territorios pertenecientes a una entidad federal pero no ubicados dentro de una jurisdicción municipal determinada, se consideran establecimientos permanentes de quienes los empleen para la prestación de tales servicios". (Subrayado y resaltado añadido por este Tribunal Superior).

En este sentido, se puede precisar, que la norma no distingue el tipo de actividad que pueda realizarse en esa oficina administrativa, razón por la cual deben observarse otros aspectos para establecer, si en razón de su presencia en el territorio municipal, se convierte en un sujeto pasivo de impuestos sobre actividades económicas o de índole similar.

En lo que respecta a la figura del establecimiento permanente, la Sala Constitucional de nuestro Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión de fecha 04 de marzo de 2004, señaló lo siguiente:

"Debe recordarse que, en materia tributaria municipal, constituyó un avance jurisprudencial la introducción de la figura del establecimiento permanente, la cual significó un cese o mitigación de la múltiple imposición interna sobre actividades inter jurisdiccionales, precisamente porque esa noción lleva aparejada la consecuencia de que lo que termina por ser relevante no es, en todos los casos, el Municipio en el cual se ejerce la actividad, sino aquél desde donde ella se ejerce, entendido esta última expresión como atributiva de potestad impositiva a la jurisdicción en la cual el contribuyente fije una presencia física estable, desde donde ejerza la actividad (el “establecimiento permanente”).

De manera que si una empresa tiene un establecimiento en un Municipio, aunque desarrolle una actividad en otro lugar, en principio puede válidamente ser gravada por el Municipio del establecimiento permanente.

(omissis)

Si esta norma ha sido aceptada para evitar que dos o más Municipios pretendan gravar la misma actividad económica, sin que se dé coordinación o división de base imponible entre ellos.

(omissis)

No hay, pues, razón jurídica ni lógica para excluir en estos casos la herramienta de armonización que significa el establecimiento permanente, menos aún cuando esa noción está ya arraigada en materia de tributación. Quedará al criterio del legislador nacional, cuando regule la hacienda pública municipal, proveer la definición más apropiada de “establecimiento permanente”, a los fines de la tributación municipal, ya que se trata de uno de los elementos que constituye factor de conexión con el derecho de imposición de una jurisdicción municipal, frente a otra. Reitera la Sala el criterio sostenido en sentencia del 6 de octubre de 2003, en el sentido de que la aceptación de dicho factor de conexión no significa pretender desconocer el lugar donde efectivamente se ejecuta una actividad económica como el más relevante a los fines de reconocer poder tributario a un Municipio, frente a otros que también lo disputen, pues cuando ese lugar pueda ser atribuido a una jurisdicción municipal determinada y, de la misma manera, el ejercicio de la actividad no deje dudas acerca del lugar donde se la está ejecutando –en el caso de ciertos servicios o construcción de obras, por ejemplo- ese lugar de la ejecución de la actividad deberá ser el primordial a la hora de atribuir derecho de imposición a un municipio determinado.” (Resaltado y subrayado añadido por este Tribunal Superior).

El Tribunal luego de a.l.n.y.l. expresado por la Sala Políticoadministrativa sobre el particular, debe concluir que la oficina administrativa es un establecimiento permanente y partiendo de esta premisa, considera menester transcribir el contenido del artículo 212 (hoy 210), de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal aplicable en razón del tiempo a los ejercicios investigados, a los fines de establecer la naturaleza de las actividades de la oficina administrativa, el cual es del tenor siguiente:

Artículo 212. La base imponible del impuesto sobre actividades económicas está constituida por los ingresos brutos efectivamente percibidos en el período impositivo correspondiente por las actividades económicas u operaciones cumplidas en la jurisdicción del Municipio o que deban reputarse como ocurridas en esa jurisdicción de acuerdo con los criterios previstos en esta Ley o en los acuerdos o convenios celebrados a tales efectos.

De esta forma, el aspecto territorial es predominante en lo que se refiere a los elementos constitutivos del hecho imponible, debido a que las actividades industriales o comerciales, deben en principio desarrollarse (cumplirse o ejecutarse) en el territorio municipal del sujeto activo, o en casos excepcionales que se reputen como ocurridas, por lo tanto, no puede de manera aislada, establecerse que por el sólo hecho de la presencia de un establecimiento permanente, como lo es una oficina administrativa de una industria ubicada en otra jurisdicción municipal, debe gravarse en su totalidad en el domicilio sede de la oficina administrativa, por lo que es necesario identificar la actividad y si esta se debe privilegiar con el pago exclusivo en el Municipio Chacao del Estado Miranda del impuesto sobre actividades económicas.

El Tribunal no debe dejar pasar por alto que la norma local aplicable, también se encuentra conteste con normas de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, así la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao del Estado Miranda, aplicable en razón del tiempo a los ejercicios investigados, dispone:

Artículo 29. Se entiende por establecimiento permanente a los fines de esta Ordenanza, un lugar fijo de negocios en o desde el cual una persona natural, jurídica, entidad o colectividad, realiza la totalidad o parte de su actividad económica en jurisdicción del Municipio Chacao.

El término establecimiento permanente incluye en especial: una sede de dirección, de administración, una sucursal, oficina, fábrica, taller, almacén, tienda, obra de construcción, instalación montaje, centro de actividades, minas, canteras, pozos petroleros, bienes inmuebles ubicados en jurisdicción del Municipio Chacao; el suministro de servicios a través de máquinas y otros elementos instalados en el Municipio por empleados o personal contratado para tal fin, las agencias, representaciones de mandantes ubicadas en el extranjero, sucursales y demás lugares de trabajo mediante los cuales se ejecute o se entienda ejecutada la actividad en el Municipio.

Adicionalmente, quien aquí decide considera de igual relevancia, analizar dentro de este mismo punto, lo relativo al hecho imponible del Impuesto sobre las Actividades Económicas, específicamente, lo relacionado a sus límites territoriales con el objeto de determinar si en el presente caso existe esa vinculación entre el territorio del municipio exactor y los elementos objetivos que originan el nacimiento de la obligación tributaria, siendo en este caso, el pago del Impuesto sobre las Actividades Económicas en el Municipio Chacao del Estado Miranda, esto es, la ejecución de las actividades industriales y su vinculación con el Municipio Chacao del Estado Miranda.

Así se observa de los autos, que efectivamente la actividad es industrial, hecho que no es objeto de discusión, toda vez que la Resolución que se impugna así lo señala en la página 5 (folio 47 del expediente judicial); el Documento Constitutivo establece que tiene por objeto la fabricación, importación, compra y venta de todo tipo de baldosas, porcelanas y sanitarios; son así calificados por el Municipio Bruzual del Estado Yaracuy, y por último así se aprecia de la inspección judicial evacuada por el Juzgado del Municipio Bruzual de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy de la existencia de la planta en la cual se elaboran los productos.

En razón de lo establecido precedentemente, el Tribunal puede apreciar que la ejecución del objeto principal de la sociedad recurrente, es la fabricación de baldosas, porcelanas y sanitarios, esto es una actividad industrial, por lo tanto, la actividad desarrollada se ejecuta en el Municipio Bruzual del Estado Yaracuy y en consecuencia es allí donde se cumple el objeto social, cuya particularidad económica está gravada con el impuesto sobre actividades económicas.

De esta forma, ya no es el establecimiento permanente como concepto aislado, el que debe tomarse para establecer la obligación de pago de impuestos municipales, sino que esta se encuentra acompañada por mandato de la ley orgánica marco de la actividad impositiva municipal, por un “principio” (si es posible así calificarlo) de ejecución o desarrollo, que privilegia al municipio sede de la industria, ya que la industria es igualmente un establecimiento permanente, y en el caso de marras ubicado en el Municipio Bruzual del Estado Yaracuy.

El aspecto desarrollado en el párrafo anterior, se recoge no sólo en el artículo 29 de la Ordenanza aplicable en razón del tiempo del Municipio Chacao del Estado Miranda, ya transcrito en líneas precedentes, sino que tiene base legal en el artículo 218 (hoy 216) de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, aplicable en razón del tiempo a los ejercicios investigados, cuando señala:

Artículo 218. La actividad industrial y de comercialización de bienes se considerará gravable en un Municipio, siempre que se ejerza mediante un establecimiento permanente, o base fija, ubicado en el territorio de ese Municipio.

(Subrayado y resaltado añadido por este Tribunal Superior).

Incluso el legislador al momento de establecer las reglas de la armonización tributaria y para lograr resultados más equitativos, señaló que los municipios podrían celebrar acuerdos entre ellos, tal y como lo señala el artículo 222 (hoy 220), de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, aplicable en razón del tiempo a los ejercicios investigados, siendo lo más relevante y a título de ejemplo o ilustrativo tomar en cuenta por el carácter armonizador que caracteriza esta norma, que “…dichos acuerdos deberán privilegiar la ubicación de la industria…” e igualmente tomar criterios técnicos y económicos como el valor de los activos empleados en el municipio, los salarios pagados en el municipio con los salarios pagados a nivel interjurisdiccional y los ingresos generados desde el municipio con los ingresos obtenidos a nivel jurisdiccional, tal como lo plantea el artículo 223 (hoy 221) de la misma ley in comento.

Por lo tanto, se puede señalar que si bien el establecimiento permanente desde el punto de vista municipal es importante para presumir el nacimiento de una obligación tributaria, también es importante apreciar otros factores como es el caso del lugar donde efectivamente se ejecuta la transformación del producto, en el caso de las industrias, o el lugar donde se procede a la venta del producto en el caso de la comercialización, tal como lo señala el artículo 221 (hoy 219) de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

De esta forma el Tribunal observa, que en principio el Municipio Chacao del Estado Miranda, califica a la sociedad recurrente como industria, lo cual es legalmente correcto, toda vez que, en razón de la reiterada doctrina de la Sala Políticoadministrativa, en aplicación de la igualdad y en un sentido lógico, jurídico y económico, es necesaria la venta de los productos procesados a través del proceso industrial, esto es, la consecuencia de la creación de las baldosas, porcelanas o sanitarios.

La Sala Políticoadministrativa del Tribunal Supremo de Justicia en un caso similar señaló:

Conforme a lo expuesto es preciso hacer algunas consideraciones con relación a las actividades industrial y comercial, respectivamente, pues mientras la primera es transformadora, la segunda es de intermediación de lo transformado. La actividad industrial se refiere al hecho de transformar elementos primarios para obtener un producto final, y la actividad comercial se limita a la simple intermediación en el tráfico de mercaderías (bienes y servicios).

Ahora bien, esta diferenciación entre una actividad y otra debe ser analizada en el ámbito del tributo municipal, tomando en cuenta que quien fabrica se tiene que valer necesariamente de operaciones comerciales como la venta, para convertir el producto de su industria en bienes de valores de cambio que le permitan continuar el giro de su empresa. Esta actividad complementaria es la que establece la base imponible para el cálculo del impuesto a pagar.

Es en este contexto que se ha admitido pacíficamente que el contribuyente que fabrica y vende sus productos en un mismo municipio, debe ser gravado con una alícuota industrial.

De otra parte, cuando el mismo contribuyente industrial realiza su actividad comercial accesoria (venta o distribución) sobrepasando los límites territoriales del Municipio en el que está ubicada la sede de su industria, los diversos municipios en los que ejerce el mercadeo le han venido aplicando una alícuota comercial idéntica a la que corresponde al simple intermediario de mercaderías, que, por lo general, se encuentran descritos en los clasificadores de actividades de las respectivas ordenanzas municipales que establecen el impuesto sobre patente de industria y comercio, lo cual se traduce en una individualización de ambas actividades ejercidas, forzosamente, por un mismo sujeto.

(omissis)

En atención a lo antes expuesto, esta Sala ha considerado que a pesar de estar tales actividades diferenciadas entre sí, a efectos económicos y contables se encuentran relacionadas, ya que la actividad industrial debe indefectiblemente valerse de operaciones comerciales, con el objeto de obtener dinero u otros valores de cambio que permitan continuar el giro productivo de la empresa, sin que ello implique la desnaturalización de la labor industrial. En efecto, la base de cálculo del impuesto sobre patente de industria y comercio que debe pagar el contribuyente industrial atiende precisamente a los ingresos brutos obtenidos de la venta de sus productos.

Siendo así, se ha admitido pacíficamente que el contribuyente que fabrica y distribuye sus productos dentro del mismo Municipio debe ser gravado con una alícuota industrial, y no ser objeto de imposición por la actividad productiva con la alícuota comercial representada por la venta de los bienes y servicios producidos.

No obstante, en el presente caso, en el cual un mismo contribuyente industrial realiza su actividad comercial fuera de los límites territoriales de su sede de producción, se genera una concurrencia de dos o más sujetos activos de la relación jurídico tributaria para el gravamen de estas actividades económicas, lo cual trae como consecuencia que se dividan ambas operaciones a efectos fiscales, para gravar con una tarifa industrial el sólo hecho de fabricar en el municipio donde tenga su sede de producción, y con otra comercial en el municipio de destino de los bienes y servicios fabricados.

Lo anterior pudiera conducir a que los municipios implicados causen una situación de doble o múltiple imposición a los sujetos pasivos incididos por el impuesto sobre patente de industria y comercio, por cuanto varios entes locales gravarían una misma base imponible quebrantando la capacidad económica de los contribuyentes.

(Sentencia número 00775 de fecha 03 de junio de 2009). (Subrayado y resaltado añadido por este Tribunal Superior).

Del fallo parcialmente transcrito se puede apreciar que ciertamente, la aplicación de una alícuota por industria es procedente en aquellos casos en los cuales la venta se produzca fuera del territorio municipal de la industria por la comercialización de los bienes, e igualmente, que la base de cálculo del impuesto que debe pagar el contribuyente industrial atiende precisamente a los ingresos brutos obtenidos de la venta de sus productos, aunque pareciera no ser la intención del legislador conforme al artículo 221 (hoy 219) de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

Debe añadir este Tribunal, que siendo la actividad industrial la predominante en estos casos, ejercida a través de un establecimiento permanente en el Municipio Bruzual, en principio la sociedad recurrente deberá tributar en el domicilio sede de la industria, debido a que sin ella no se podrá cumplir el objeto social, más cuando el Municipio recurrido señala, que se trata de la actividad industrial la que se pretende gravar, aunque parte de los pedidos se reciban en el establecimiento permanente que se ubica dentro del Municipio Chacao.

En otras palabras, no es el eslabón más importante el recibo de pedidos o las actividades administrativas, es la producción o transformación de los productos lo relevante dentro de las actividades que deben realizarse para el cumplimiento del objeto social y por eso se privilegia el Municipio sede de la industria.

Sobre esta situación, también la Sala Políticoadministrativa, del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado en un caso similar lo siguiente:

Ahora bien, aprecia la Sala que contra los medios probatorios cursantes en autos antes detallados promovidos en instancia para enervar las pretensiones fiscales, la representación fiscal no hizo oposición alguna, y del informe pericial de los expertos contadores públicos y economista juramentados por el tribunal de la causa, conforme lo establecen los artículos 454 y 458 del Código de Procedimiento Civil, se concluye que la emisión de facturas y el despacho de la mercancía se realizan desde la planta ubicada en la ciudad de Valencia.

En efecto, el hecho de que la sociedad mercantil Productos Quaker, C.A. esté inscrita en el registro de contribuyentes del Municipio Chacao, cuente con la licencia de patente de industria y comercio y tenga una oficina ubicada en el territorio del señalado ente, no se traduce en la existencia de un establecimiento permanente como factor de conexión entre el territorio del municipio exactor y la actividad económica desplegada, por cuanto falta el elemento esencial cual es el ejercicio efectivo de la actividad desde dicha sede física, (Vgr. donde se efectúe la facturación, despacho y pagos por la venta de la mercancía, en el caso de que se trate de la actividad comercial), por tanto debe la Sala desestimar el alegato esgrimido al respecto por la representación del Fisco Municipal.

No obstante, es necesario señalar que existe la posibilidad de que se generen actividades comerciales e industriales en el Municipio Chacao, desde su sede allí ubicada, en razón de lo cual puedan ser gravadas con el impuesto sobre patente de industria y comercio, siempre que se compruebe que tales actividades se desarrollen en los límites de su territorio.

Precisado lo anterior, observa la Sala que luego del análisis de tal instrumento probatorio (experticia), se evidencia que la Administración Tributaria del Municipio Chacao del Estado Miranda erró al calificar las actividades desplegadas en su jurisdicción por la sociedad mercantil Productos Quaker, C.A., como comerciales, hecho imponible del impuesto sobre patente de industria y comercio, por cuanto dichas actividades las ejerce en y desde el Municipio V.d.E.C., configurándose de esta forma, el vicio de falso supuesto de hecho denunciado por la contribuyente, razón por la cual se confirma el pronunciamiento del a quo relativo a la nulidad absoluta de la Resolución N° 446/98 de fecha 2 de diciembre de 1998, así como de la Notificación N° 4282 de fecha 27 de octubre del citado año. Así se declara.

(Sentencia número 00604 del 23 de junio de 2010). (Subrayado y resaltado añadido por este Tribunal Superior).

En razón de lo antes desarrollado, el Tribunal considera que la presencia de una oficina en el Municipio Chacao del Estado Miranda, no convierte a la sociedad recurrente en contribuyente del Municipio recurrido, toda vez que la actividad se ejecuta en otra jurisdicción municipal. Será necesario en todo caso, determinar cuáles ventas se realizaron en el establecimiento permanente ubicado en cada uno de los Municipios en donde comercializa, procediéndose a descontar los pagos hechos en la sede industrial conforme al tantas veces mencionado artículo 221 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, aplicable en razón del tiempo a los ejercicios investigados.

En este sentido, la Administración Tributaria Municipal, para fundamentar su acto sostiene que la sociedad mercantil Cerámicas Caribe, C.A., fue inscrita ante el Registro Mercantil del Estado Yaracuy, pero que posee un establecimiento permanente en el Municipio Chacao, también recalcó que su objeto social es la fabricación –entre otras- de baldosas, porcelanas y sanitarios (actividad industrial), hechos estos que ya están suficientemente analizados y que por sí solos no convierten a la sociedad recurrente en contribuyente, a menos que se demuestre comercialización de productos en el Municipio Chacao. Se declara.

Por otro lado, el Municipio recurrido señala como fundamento de su acto, ciertos hechos como determinantes para sostener que las actividades de la sociedad mercantil recurrente, se desarrollaron desde su sede en el Municipio Chacao, señalando que las facturas poseen la leyenda: “Para todos los efectos legales se entiende como domicilio la ciudad de Caracas”.

Sobre el particular, se debe destacar que la factura, es la forma fiscal representativa de un hecho económico, la cual entre otros aspectos, resume contratos jurídicos y que en el presente caso se refiere a las ventas de los productos que fabrica, y que en virtud de la celeridad comercial, principio del Derecho Mercantil, se prescinde del contrato formal civil, por lo que se pudiera afirmar que la factura es la prueba documentada de un contrato de compra venta, pudiendo las partes (en virtud de la autonomía contractual), establecer cuál de los tribunales, en razón del territorio, someterán cualquier controversia, tal y como lo estipula el artículo 47 del Código de Procedimiento Civil, el cual señala:

Artículo 47.- La competencia por el territorio puede derogarse por convenio de las partes, caso en el cual la demanda podrá proponerse ante la autoridad judicial del lugar que se haya elegido como domicilio…

De esta forma carece de relevancia tributaria el establecer los contratantes un domicilio procesal especial, ya que esta derogatoria tiene por objeto la elección del juez que ha de conocer de la causa en razón del territorio, por cualquiera que sean las razones, por lo que el domicilio tributario no se ve afectado por este hecho, ni es relevante a los fines de interposición de recursos, ni es aceptable conforme al Código Orgánico Tributario, modificar el domicilio fiscal mediante una leyenda de aquel que se eligió para solventar las controversias entre particulares. Tampoco es indicativo de que la venta se hizo en la ciudad de Caracas, ya que bien pudieron establecer una ciudad distinta a Caracas o a un tribunal con competencia territorial fuera del Estado Yaracuy.

Es importante señalar que en la “Segunda Pieza Anexa” en los folios 299 al 303, ambos inclusive, se puede leer de las facturas “Para todos los efectos legales se tiene como domicilio la ciudad de Chivacoa.”, igualmente en las facturas que rielan en los folios 305, 307, 309 al 389, se incluye la mencionada leyenda. Adicionalmente de la revisión de las facturas que conforman la “Tercera Pieza Anexa” se pudo apreciar que todas (folio 4 al 145 y 148 al 290, inclusive), contienen la leyenda: “Para todos los efectos legales se tiene como domicilio la ciudad de Chivacoa.” Por lo que se materializa el vicio en la causa el no apreciarse correctamente la realidad.

Otro aspecto importante sobre las facturas radica en que esta contiene la dirección del comprador o la dirección de entrega en diferentes estados del país, y en ellas no predomina la dirección del establecimiento permanente en el Municipio Chacao del Estado Miranda, ya que conforme a una revisión de las mismas el Tribunal pudo constatar que de los pedidos 20 corresponden al Estado Anzoátegui; 9 al Estado Apure; 44 al Estado Aragua; 14 al Estado Barinas; 21 al Estado Bolívar; 75 al Estado Carabobo; 43 al Distrito Capital, en Municipio distintos a Chacao; 25 al Estado Falcón; 8 al Estado Guárico; 24 al Estado Lara; 24 al Estado Mérida; 71 al Estado Miranda, en municipios distintos al recurrido; 9 al Estado Monagas; 19 al Estado Portuguesa; 13 al Estado Sucre; 11 al Estado Táchira; 7 al Estado Trujillo; 8 al Estado Vargas; 26 al Estado Yaracuy; 52 al Estado Zulia; 63 no especifican; 7 al extranjero (Colombia) y 30 al Municipio Chacao, lo cual a entender del Tribunal se debe demostrar –en principio- que tales ventas fueron procesadas en el Municipio, no obstante, resulta que en autos no se puede apreciar que tales ventas fueron procesadas en el Municipio Chacao y a todo evento y como ya se ha señalado predomina la aplicación del artículo 219 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

Es importante resaltar –nuevamente- la decisión número 00775 del 03 de junio del 2009, de la Sala Políticoadministrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual se plantearon los escenarios posibles en los casos de la existencia de varios establecimientos permanentes, así el fallo es del tenor siguiente:

“Escenarios

De acuerdo a las precisiones hechas en párrafos anteriores, en la práctica, se puede plantear diferentes escenarios en los que los municipios están facultados para ejercer su autonomía:

1) La industria que comercializa todos sus productos en el municipio donde está instalada.

Este supuesto no presenta dificultad alguna porque las ordenanzas municipales están autorizadas, conforme a la asignación constitucional que dispone el artículo 179, numeral 2 de la Constitución vigente -artículo 31, ordinal 3º de la Constitución derogada- para exigir tributos al sujeto que ejerza actividades industriales en su territorio; siendo el ejercicio de tal actividad el hecho generador del impuesto local, correspondiéndole al municipio en el que está instalada la fábrica cobrar el tributo con la alícuota industrial.

2) La fábrica que está asentada en un municipio, pero comercializa todos sus productos en establecimientos permanentes de otros territorios locales, o fuera del país.

Es lógico plantearse ante este escenario la forma en que debe tributar la contribuyente. Como ya se dijo, el municipio donde está instalada la fábrica constitucionalmente queda autorizado a percibir una parte del lucro de la industria, a los fines de hacerle frente a las necesidades locales. En caso contrario, se limitaría en su facultad tributaria al municipio asiento de la industria, porque su actividad comercial fue realizada fuera de su territorio.

Por su parte, el municipio donde la contribuyente vende su mercancía está igualmente facultado para cobrar el impuesto sobre la actividad comercial, porque así está dispuesto constitucionalmente, so pena de violentar el principio de territorialidad del tributo, esta vez con la alícuota comercial.

3) El contribuyente que instala una industria en un determinado municipio y comercializa sus productos en ese u otros entes político- territoriales.

En este caso, al igual que en el punto 2), se configuran en un mismo sujeto pasivo dos actividades lucrativas consideradas gravables a los efectos del ingreso tributario (la industria y el comercio).

Si este supuesto de hecho se solucionara asumiendo que la actividad de la contribuyente deberá ser gravada por los municipios con el impuesto sobre patente de industria y comercio, en función de los ingresos brutos obtenidos en cada establecimiento permanente, aplicando solamente la alícuota industrial y no se permitiera al municipio en el que está instalada la industria cobrar el tributo por esa actividad -aporte obligatorio al sostenimiento de las cargas públicas previsto en el artículo 133 de la Constitución Nacional-, por una parte, se limitaría la posibilidad al ente local de recuperar la inversión en infraestructura para la instalación de nuevas empresas como medio para generar fuentes de empleo, y por otro lado no sería atractivo al empresario instalar su fábrica en un municipio que le grave su actividad como comercio, que se pecha, por lo general, con alícuotas más altas que las de la industria.

Conforme a la sentencia invocada, la Administración Tributaria Municipal erró en la interpretación de los numerales 1 y 2 del artículo 36 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas, puesto aún cuando se reciban pedidos en un establecimiento permanente en jurisdicción del Municipio Chacao, y aún cuando posea agentes o vendedores que recorran otras jurisdicciones municipales ofreciendo los productos objeto de la actividad que ejerce, el movimiento económico que genere (ingresos brutos producidos), deberán imputarse al establecimiento ubicado en la sede de la industria con el objeto de evitar fallas en el sistema tributario como lo es la doble imposición, puesto que la territorialidad de una operación (en este caso industria), se atribuye al municipio de la causa directa y eficiente en la producción del enriquecimiento, esto es en el Municipio Bruzual del Estado Yaracuy.

Esto es, sólo puede ser contribuyente a los fines del impuesto municipal quien tiene una presencia permanente en el territorio del municipio correspondiente, revelada a través de un establecimiento que le sirva para ejercer en forma habitual y reiterativa las actividades lucrativas gravadas y en el presente caso el centro de imputación, control o ejecución de la actividad, es en la sede de la industria.

En todo caso, al demostrarse que ciertas ventas se realizaron en el Municipio Chacao, no queda duda que el Municipio Bruzual del Estado Yaracuy, es el sujeto activo con derecho a incluir dentro de la base imponible del impuesto sobre industria, el monto total de las ventas realizadas por la contribuyente en otros municipios, y el contribuyente tiene derecho a deducir en el municipio donde efectúe la venta, una proporción de la alícuota industrial pagada en su sede.

Ahora bien, el Tribunal igualmente observa que para desvirtuar las actuaciones fiscales, se promovieron testimoniales e inspecciones judiciales, entre otros medios probatorios, pudiendo apreciar que según la testimonial de la ciudadana A.J.G.A., titular de la cédula de identidad 15.961.329, ella labora como Gerente de Impuestos de la sociedad recurrente, desde el 17 de julio de 2007, y en la planta ubicada en el Municipio Bruzual del Estado Yaracuy “…se produce, se vende y se despacha…”. Según la testimonial A.D.A.d.B., titular de la cédula de identidad número 10.365.435, ella labora como Gerente de Administración, quien además de ratificar que los productos se elaboran en la Planta no tiene conocimiento de la existencia de otro establecimiento donde produzcan, almacenen, facturen o despachen y entreguen productos que vende o comercializa la sociedad recurrente.

Otro aspecto importante de las testimoniales evacuadas ante el Juzgado del Municipio Bruzual del Estado Yaracuy, es lo manifestado por el ciudadano A.A.C.M., titular de la cédula de identidad 15.483.266, ya que manifestó ante la interrogante sobre dónde se reciben las ordenes de pedido de mercancía, que el vendedor se encuentra en todas partes de Venezuela visitando a los clientes y los mismos se “montan” “…desde el sitio donde está el cliente y ese pedido nos llega al sistema en planta Chivacoa Estado Yaracuy…”. Igualmente es relevante destacar que la ciudadana Kleidimar J.C.V., titular de la cédula de identidad número 14.443.201, además de encontrarse conteste con preguntas similares en las distintas testimoniales, manifestó que la emisión de facturas se realiza en el departamento de Almacén, aspecto este que se ratifica en la testimonial de la ciudadana Yennys Larielis Mogollón Sierra, titular de la cédula de identidad número 19.414.724, así como en la testimonial del ciudadano O.E.G.M., titular de la cédula de identidad número 6.966.243.

De esta forma, de conformidad con el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, una vez analizadas las deposiciones, así como su concordancia, motivo y profesión y visto que no se aprecian contradicciones, el Tribunal le otorga plena fe al contenido de las deposiciones. Adicionalmente por mandato del mencionado artículo 508 de la mencionada norma adjetiva al examinarse las declaraciones con el resto de las pruebas, en especial con la inspección judicial, también el Tribunal encontró coincidencia en lo manifestado y las resultas del reconocimiento judicial, de donde se puede apreciar que ciertamente existe una planta en donde se elaboran los productos necesarios para el cumplimiento de su objeto social.

Igualmente de la prueba de informes se puede apreciar la existencia de la fábrica o planta, en donde se elaboran los productos, así como la demostración del pago de impuestos municipales, para los ejercicios 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010, pagos estos que conjuntamente con las documentales presentadas hace plena prueba de la condición de contribuyente por actividad industrial en el Municipio Bruzual del Estado Yaracuy, y del cumplimiento de sus obligaciones tributarias municipales, las cuales a su vez fueron apreciadas por los expertos cuando concluyeron en uno de los requerimientos al señalar:

Conclusión: De la revisión efectuada por los expertos, a cada una de las declaraciones y planillas de pagos que realizó Cerámicas Caribe, C.A. para los ejercicios fiscales 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010, se constató que la misma declaró y pagó el Impuesto a las Actividades Económicas en el Municipio Bruzual del Estado Yaracuy, conforme a la alícuota aplicable al ejercicio 2006, de dos mil (2%o) y para los ejercicios fiscales 2007, 2008, 2009 y 2010, conforme a la alícuota aplicable de dos y medio por mil (2,5%o) y que la actividad que le corresponde según el Clasificador de Actividades de la Ordenanza Municipal correspondiente, es la fabricación, importación, compra y venta de todo tipo de baldosas, porcelanas, sanitarios, desde el ejercicio fiscal 2006 hasta el 2009 y en el ejercicio fiscal 2010 es la fabricación de baldosas y cerámicas.

El Tribunal debe concluir que resulta entonces irrelevante que en el establecimiento permanente se elaboren o no las facturas, puesto que conforme a lo probado en autos la venta se realiza en el Municipio Bruzual del Estado Yaracuy; conforme a la normativa aplicable debe privilegiarse a la sede de la industria y en todo caso, de probar el Municipio Chacao del Estado Miranda que hubo ventas en su jurisdicción, debe aplicarse con preferencia como norma armonizadora el artículo 221 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, aplicable en razón del tiempo a los ejercicios investigados, y deben además descontarse lo pagado en la sede de la industria.

De esta forma el Tribunal aprecia que la Administración Tributaria Municipal, al momento de apreciar los hechos, no llevó al expediente administrativo argumentos o hechos que demostrasen que la comercialización o las ventas se hayan realizado en o desde la oficina de la sociedad mercantil Cerámicas Caribe, C.A., ubicada en la Avenida La Estancia, Centro Ciudad Comercial Tamanaco, Segunda Etapa, Oficina A-207, por lo tanto se configuró el vicio en la causa. Tampoco consideró el contenido del artículo 221 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal y erró en la interpretación del artículo 36, numerales 1 y 2 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao del Estado Miranda, igualmente aplicable en razón de los ejercicios objeto de debate, lo cual obliga a este Juzgador a anular parcialmente la Resolución impugnada, en lo referente a la determinación de las cantidades por concepto de actividades económicas, así como las sanciones por disminución indebida de ingresos tributarios al no configurarse el tipo delictual. Así se declara.

Con respecto a la eximente de responsabilidad penal, resulta inoficioso pronunciarse en virtud de la declaratoria de nulidad de las sanciones. Así se declara.

Queda firme la Resolución impugnada en cuanto a los puntos no impugnados ante esta instancia judicial.

III

DISPOSITIVA

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la sociedad mercantil CERAMICAS CARIBE, C.A., contra la Resolución L/279.12/2012 de fecha 20 de diciembre de 2012, emanada de la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda.

Se ANULA PARCIALMENTE la Resolución impugnada, en los términos expresados en el presente fallo. Quedan firmen los aspectos no debatidos ante esta instancia judicial.

De conformidad con el artículo 327 del Código Orgánico Tributario, se exime de costas al Municipio Chacao del Estado Miranda, por haber tenido motivos racionales para litigar.

Publíquese, regístrese y notifíquese al Síndico Procurador Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda, de conformidad con el artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, por encontrarse el presente fallo dentro del lapso para sentenciar previsto en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario.

Se imprimen dos ejemplares a un mismo tenor, el primero a los fines de la publicación del presente fallo, el segundo para que repose en original en el respectivo copiador.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario en Caracas, a los veinte (20) días del mes de diciembre del año dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

El Juez,

R.G.M.B.L.S.,

B.L.V.P.

ASUNTO: AP41-U-2013-000097

En horas de despacho del día de hoy, veinte (20) de diciembre de dos mil trece (2013), siendo las doce y siete minutos de la tarde (12:07 p.m.), bajo el número 041/2013 se publicó la presente sentencia.

La Secretaria,

B.L.V.P.