Decisión nº 002-10 de Corte de Apelaciones 5 de Caracas, de 8 de Enero de 2010

PETITORIO

En consideración a todo lo antes expuesto, solicito a la honorable Sala de la Corte de Apelaciones que conozca del presente Recurso, que REVOQUE el Auto dictado el 4711/2009 por el Juzgado Vigésimo Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual desestimo y en consecuencia no admitió El Protocolo de Autopsia Nº 136-126299 practicado por la médico Anapatólogo Forense L.R., adscrita a la División de Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones, Científicas Penales y Criminalísticas, sobre el cadáver del ciudadano quien en vida respondiera al nombre de B.R.D.J. y el Levantamiento de Cadáver Nº 136-126299 realizado por G.B., Médico Forense, adscrito a la División de Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones, Científicas Penales y Criminalísticas, sobre el cadáver del ciudadano quien en vida respondiera al nombre de B.R.D.J., y en su lugar se ordene la admisión de dicho medio de prueba y que se respete la igualdad entre las partes…”

II

CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Se desprende de los folios 43 al 46 del cuaderno de apelación, formal contestación al Recurso de Apelación por parte de la Dra. M.M.R., Defensora Pública Penal Quinta (5°) del Área Metropolitana de Caracas (S) , actuando en su carácter de Defensora del ciudadano A.A.Z.S., cuyo contenido es el siguiente:

CONSIDERACIONES DE LA DEFENSA

Luego de la lectura del Recurso de Apelación de Auto por causar supuestamente gravamen irreparable, y su comparación con el texto de la decisión en contra de la cual se apeló, claramente aprecia esta Defensora que los alegatos de la impugnante solo se refieren a su disconformidad con la decisión del Tribunal en cuanto a la manera como van a ser evacuados los mencionados medios de prueba en el Juicio Oral y Público.

En efecto, se señala que la decisión está inmotivada, no obstante en los folios 163 y 164 del expediente, se puede leer claramente que el Tribunal de Control si expresó el razonamiento jurídico por el cuál los medios de pruebas in comento no fueron admitidos para su lectura, añadiendo que sería sin perjuicio de su exhibición, exteriorizando de esta forma por qué consideró que no debían ser leídos, ya que el Protocolo de Autopsia y el Levantamiento del Cadáver no constituyen ninguno de los medios probatorios previstos en el artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal. No obstante el Tribunal señaló, que podrían ser exhibidos conforme al artículo 242 y 354 del mismo Código.

De esta manera, sí existe motivación expresa de la decisión. Toda vez que se lee del texto de la misma, de manera racional, clara y entendible las razones de hecho u de derecho por las que el Juez de Control no admitió ambas experticias como documentales, tal y como lo solicitó la Fiscalía del Ministerio Público, sino que consideró que su incorporación debía efectuarse bajo la aplicación de otras normas, que son las que legalmente les corresponde. Tan es así, sobre la existencia de una idónea motivación, que la recurrente tuvo la posibilidad de recurrir y plantear los alegatos que estimó pertinentes en contra de la decisión. Resultado entonces, a criterio de la Defensa, tanto improcedente como desproporcionada la petición Fiscal al solicitar se anule una decisión cuando a todo evento tiene la posibilidad de llevar a Juicio Oral y Público las experticias promovidas.

…omissis…

Por otra parte estima la Defensa que no existe el gravamen irreparable al que acude la Representación Fiscal como motivo para recurrir, pues si bien, las experticias no deben ser leídas en juicio al no haberse recibido conforme a las reglas de la prueba anticipada, al no ser documentos ni informes, reconocimientos registros o inspecciones, ni actas de las pruebas ordenadas practicar en juicio, las mismas igualmente podrán ser llevadas a juicio pero bajo otra modalidad.

Así las cosas, mas puede pretender la recurrente la “revocatoria” de una decisión distorsionando de la realidad de los hechos, ya que las pruebas ofrecidas no fueron inadmitidas de forma absoluta y no se impidió totalmente que fueren llevadas a Juicio, tal y como lo afirma, por el contrario, el Tribunal de Control claramente precisó que sí podrían ser llevadas al Juicio Oral y Público conforme a otras normas procesales, ya que el Juez, como conocer (sic) del derecho garante de los derechos del imputado y actuando apegado al Principio de la Legalidad, corrigió la petición Fiscal y consideró que lo mas ajustado a derecho era su incorporación pero bajo las formalidades previstas en el artículos 242 y 354 de la N.A.P., es decir, para su exhibición a los peritos a los fines que las reconozcan e informen sobre ellas y respondan las preguntas que al respecto formulen las partes. Incluyendo el Ministerio Público.

PETITORIO

Por todo lo antes expuesto, por considerar que la decisión se encuentra debidamente motivada y no existe gravamen irreparable ya que el Protocolo de Autopsia y el Levantamiento del Cadáver pueden ser llevados a juicio para su exhibición a los expertos. Es por lo que esta Defensa solicita se declare SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Auto interpuesto por el Fiscal del Ministerio Público, y en consecuencia, CONFIRME la decisión emitida por el Juez Vigésimo Noveno (29º) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal de fecha 04 de Noviembre de 2009, mediante la cual no admitió la referidas experticias por no subsumirse dentro de los supuestos del artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal, sin perjuicio de ser exhibidas a los expertos de conformidad con lo previsto en los artículos 242 y 358 ejusdem.

III

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Cursa en autos (Folios 01 al 22 del cuaderno de incidencia) copia debidamente certificada de la decisión de fecha 04 de noviembre de 2009, emitida por el Juzgado Vigésimo Noveno (29°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la cual se lee la motivación que textualmente expresa lo siguiente:

“…MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

ESTE TRIBUNAL VIGÉSIMO NOVENO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD QUE LE CONFIERE LA LEY, EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PRIMERO: Corresponde a este Juzgador resolver sobre las excepciones opuestas por la Defensa, las cuales se observan fueron presentadas en tiempo hábil, mediante las cuales alega que la presente acusación no cumple con los requisitos exigidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, teniendo a su vez, una exposición por parte de la Fiscalía del Ministerio Público, mediante la cual a viva voz previo a la exposición de la Defensa y en conocimiento del escrito de excepciones, procedió a subsanar dando una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se le tribuye (sic) al imputado, al igual que los fundamentos de imputación y los elementos de convicción que la motiva también explica el Precepto Jurídico aplicable y porque estima dicha Representación Fiscal que tal conducta antijurídica se encuentra encuadrada en el presente tipo penal, de esta manera considera este Juzgador que la acusación presentada por el Ministerio Público, llena los extremos legales del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, de manera que se declara sin lugar la solicitud de desestimación de la acusación y de sobreseimiento de la causa. En cuanto a la calificación Jurídica dada los hechos, por parte de la vindicta pública, a la cual se opone la defensa por considerar que estamos ante un HOMICIDIO SIMPLE; considera este Juzgador que en cuanto los elementos de convicción que cursan en el expediente efectivamente se demuestra que tal conducta antijurídica desplegada específicamente por el ciudadano A.A.Z.S., encuadra perfectamente en el ordinal 1 del artículo 406 del Código Penal, también estima que estamos en presencia o en la existencia de MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, al considerar que no existe justificación alguna para que una persona se tome la justicia por sus manos, presumiéndose de los elementos que se nos presentan en actas, que este ciudadano se le acercó al hoy occiso con un arma de fuego y sin mediar palabras le efectúo un disparo que le ocasionó la muerte; el ordenamiento jurídico está creado para que las personas vivan en armonía y al momento de tener algún problema acudan a los órganos de justicia, no podemos aceptar que las personas creen y apliquen sus propias sanciones despegadas de la Ley y de lo proporcional, no se puede pretender nunca un cambio de calificación jurídica menor al aquí considerado por la vindicta pública, por el solo hecho de que no se conoce el problema porque este ciudadano presuntamente le dio muerte al hoy occiso; de esta manera, considera este juzgador que efectivamente estamos ante la figura de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, es por lo que SE ADMITE tal calificación jurídica y se declara sin lugar la solicitud de la defensa. En cuanto a los medios repruebas (sic) debidamente promovidos por la defensa pública, se admiten por ser pertinentes y considerarlas necesarias, a los fines del (sic) búsqueda de la verdad en el presente hecho; SE ADMITEN todas y las testimoniales ofrecidas por el Ministerio Público; así como las testimoniales ofrecidas por la defensa. En cuanto a las pruebas documentales ofrecidas en el escrito acusatorio, quien aquí decide ADMITE como pruebas documentales: El Acta de Defunción, expedida por el Registro Civil del Estado Miranda, por llenar los requisitos del numeral 2 del artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal. En cuanto a la Autopsia Médico Legal y la Inspección Médica, este Tribunal NO la va admitir como pruebas documentales, por no comprender las mismas ninguna de los supuestos exigidos en el artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal, mas sin embargo, se admiten de conformidad con lo previsto en los artículos 242 y 354 ejusdem. No se (sic) como prueba la orden de aprehensión referida en el escrito acusatorio, tal y como hiciera oposición la Defensa y a la cual la vindicta pública subsano oralmente desechando tal petición. En cuanto al acta de trascripción de novedades, se admite conforme a los artículos 242 y 354 ibidem, los fines que sea evacuada como testimonial y exhibida al funcionario que la suscribió…así las cosas, oído lo manifestado por el imputado, este Tribunal continua con los pronunciamientos: SEGUNDO: En relación (sic) la Medida Privativa de Libertad solicitada por el Ministerio Público, donde la defensa presenta oposición a la misma solicitando la aplicación de una medida menos gravosa de la contenida en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, considera este Juzgador que están establecidos de manera concurrente los requisitos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, efectivamente, el ordinal 1, estamos ante un hecho que no se encuentra evidentemente prescrito, hay suficientes elementos de convicción que hacen presumir a este Juzgador que el ciudadano A.A.Z.S., fue la persona que ejecutó este acto antijurídico en contra del hoy occiso. En cuanto al peligro de fuga, considera quien aquí decide que se encuentran llenos los extremos. Así como lo establece el numeral 3 relacionado con los numerales 2 y 3 y parágrafo primero del artículo 251, estamos ante un delito que tiene una (OJO) NO ENTIENDO, en cuanto a la pena se refiere, la magnitud del daño causado, como es el fallecimiento de una persona, es concatenado con el artículo 252 en su numeral 2, por lo que considera este Juzgador que por encontrarse llenos los extremos de la norma legal, debe mantenerse la Medida Privativa de Libertad y así de (sic) decreta en el presente acto. TERCERO: Este Tribunal acuerda expedir las copias solicitadas por las partes. CUARTO: Se ordena el pase a juicio oral y público al ciudadano (sic)… HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, por lo que se deberá dictar el respectivo auto de apertura a juicio a que contrae el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, para cuya publicación este tribunal se acoge al lapso establecido en el único aparte del artículo 177 Ibidem. Se insta a las partes para que en un lapso de cinco días concurran al Tribunal de Juicio correspondiente. Acto seguido, la ciudadana Fiscal solicita el derecho de palabra y expone: “De conformidad con lo establecido en el artículo 44 del Código Orgánico Procesal Penal, el Ministerio Público hace uso al Recurso de Revocación en relación a las pruebas documentales; en virtud que existe Sentencia reiterada, específicamente con Sentencia 153 de fecha 25 de Marzo del año 2008, con ponencia del Magistrado ELADIO RAMÓN APONTE APONTE, quien manifiesta en Sala Constitucional que las experticias se valen por si solas, de conformidad con el artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la incomparecencia de los expertos al juicio no impide que la experticia sea incorporada al proceso, lo que sería violatorio es que se promueva la experticia y no el testimonio de estos; así mismo, tenemos que esto es reiterado en fecha 06 de agosto de 2007 mediante Sentencia Nº 490 con ponencia del Magistrado ELADIO RAMÓN APONTE, quien advierte que el hecho que la prueba testimonial de expertos haya sido incorporada debidamente y haya sido admitida debidamente, no excluye que se deba valorar la experticia como medio de prueba; al no admitir estas experticias como pruebas documentales, que son la base y el fundamento del delito por el cual acusó el Ministerio Público, la vindicta pública quedaría en desventaja y en estado de indefensión , para nadie es un secreto que Venezuela se ha convertido en un país altamente peligroso, en el sentido que se están cometiendo homicidios como el caso que se esta ventilando hoy aquí, y estas jurisprudencias nacen de ello. Es todo”. Seguidamente se le concede el derecho de palabra a la ciudadana defensora quien expone: “Esta defensa considera que en este caso no procede el Recurso de Revocación, porque cuando un Juez de Control decide no admitir una prueba, lo que procede es el recurso de apelación por el artículo 447 ordinal 5 por gravamen irreparable del Código Orgánico Procesal Penal, de tal manera que no es la vía apropiada para insistir en la admisión de una prueba documental. Estima la defensa que estas pruebas no fueron admitidas como documentales por que lo que señala la Representación Fiscal, ya referido a su valoración y esta no es la oportunidad para evaluar pruebas. De igual manera conforme al artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal en el cual se basa el Tribunal para negarse estas pruebas, evidentemente no se subsumen en ninguno de los tres numerales y al no subsumirse en esta norma, mal puede admitirse como documentales; por lo que la defensa si comparte el criterio del Tribunal en el sentido que las mismas sean admitidas para su exhibición y lectura y ya corresponderá al Juez de Juicio valorarlas o no. ES TODO.” Seguidamente, el Tribunal pasa a pronunciarse en cuanto al Recurso de Revocación ejercido por la ciudadana Fiscal del Ministerio Público: Considera este Juzgador que le asiste la razón a la defensa en cuanto a lo referido en relación al Recurso de Revocación , efectivamente tal figura jurídica va dirigida ante los actos de mero trámite, y debe entenderse que la Audiencia Preliminar es susceptible de apelación siendo este el recurso aplicable para el caso que nos ocupa y no el Recurso de Revocación; más sin embargo, en atención a lo manifestado por la Fiscalía del Ministerio Público en cuanto a que se admitan las dos pruebas periciales como documentales conforme al artículo 358 del Código Orgánico Procesal Penal, igualmente debo señalar manteniendo mi criterio, que quién aquí decide comparte y así lo ha aplicado, el criterio reiterado de nuestro más alto Tribunal de Justicia en cuanto al hecho de que las pruebas de experticias sólo podrán ser incorporadas por su lectura siempre y cuando se hayan practicado bajo las normas de la Prueba Anticipada, del resto las demás pruebas periciales deberán ser evacuadas en el Juicio Oral y Público mediante el testimonio de quien las practico, o en su defecto, en caso de ausencia absoluta del experto que la practicó será reemplazado su testimonio por el experto de mayor jerarquía especializado en la misma materia y que se encuentre adscrito a la misma División Criminalística . Cabe considerar que ha (sic) la disposición que hace referencia la vindicta pública es decir, artículo 358 de nuestra norma penal adjetiva va estrechamente relacionada con las disposiciones legales previstas en los artículos 242 y 339 de la misma norma, a saber que se establece claramente cuales son las pruebas que pueden ser incorporadas por su lectura en el debate oral y público, y cuales pueden ser admitidas solo para su exhibición. En cuanto a la problemática existente, en relación si fueron pruebas obtenidas en años anteriores, hay funcionarios que están jubilados, han renunciado, hay muchas circunstancias, hay decisiones del Tribunal Supremo de Justicia que le dan la facultad al jefe de departamento que refiere la experticia a que mande a un funcionario especializado para interpretar la experticia que suscribió el experto que no puede asistir al Juicio Oral y Público y en base a ello, el Juez puede valorar la experticia. Es por todas estas razones, que se declara sin lugar el Recurso de Revocación. ES TODO…”

Cursa en autos (Folios 01 al 22 del cuaderno de incidencia) copia debidamente certificada del Auto de Apertura a Juicio de fecha 04 de noviembre de 2009, emitida por el Juzgado Vigésimo Noveno (29°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la cual se lee textualmente lo siguiente:

(…Omissis…)

De las pruebas no admitidas, por el tribunal promovidas por la Representante del Ministerio Público a los fines de que sean incorporadas para su lectura en el Juicio oral y Público:

1. - Protocolo de Autopsia Nª 136-1262999, practicado por la médico Anapatólogo Forense L.R., adscrita a la División de Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones, Científicas Penales y Criminalísticas, sobre el cadáver del ciudadano quien en vida respondiera al nombre de B.R.D.J.. La cual es pertinente y necesaria para demostrar la participación del imputado de autos.

2. - Levantamiento de Cadáver Nº 136-126299 realizado por G.B., Médico Forense, adscrito a la División de Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones, Científicas Penales y Criminalísticas, sobre el cadáver del ciudadano quien en vida respondiera al nombre de B.R.D.J.. La cual es pertinente y necesaria para demostrar la participación del imputado de autos.

3. - Trascripción de Novedad de fecha 02/06/2009, suscrita por el funcionario Jefe F.C., adscrito a la Subdelegación El Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quien deja constancia de lo siguiente Recepción de llamada Radiofónica.

   Dichas actuaciones no fueron admitidas en virtud de que no constituyen medios probatorios que conforme a lo establecido en el artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal han de ser incorporados al juicio por su lectura, sin perjuicio que los mismos puedan ser EXHIBIDOS a los peritos para que informen sobre su contenido conforme a la norma prevista en el artículo 242 y 354 de la N.A.P..

   IV

   MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

   A fin de dictar pronunciamiento en la presente causa observa este Tribunal de Alzada, que la disconformidad denunciada por la Representación Fiscal, según lo indica en su escrito recursivo versa en la supuesta falta de motivación en que incurre el Juez A quo, en cuanto a la fundamentación legal en que se basó para no admitir las experticias promovidas, tales como el Protocolo de Autopsia N° 136-126299 y el Levantamiento de Cadáver N° 136-126299, para su lectura de conformidad con lo establecido en el artículo 339 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal.

   Así las cosas observan estos decisores que el impugnante, en su escrito recursivo efectúa algunos señalamientos los cuales acompaña de un extracto de la decisión dictada por el Juez de Primera Instancia y lo hace literalmente de la siguiente manera:

   “…Ahora bien , es menester señalar y precisar que se desprende del auto en comento que se admite y así expresamente cuando se dice se admite la acusación fiscal luego de la subsanación realizada por esta Representación fiscal, en virtud de que llena los extremos legales del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal y que en cuanto a los medios de pruebas, debidamente promovidos por la vindicta pública, se admiten por ser pertinentes y considerarlos necesarios a los fines de la búsqueda de la verdad en el presente hecho, así mismo las testimoniales ofrecidas por el Ministerio Público y por la defensa. Pero igualmente se señala textualmente lo siguientes: “…quien aquí decide ADMITE como pruebas documentales: El acta de Defunción expedida por el Registro Civil del Estado Miranda, por llenar los requisitos del numeral 2 del artículo 339 del Código Orgánico Procesal Pena,. En cuanto a la Autopsia Médico Legal y la Inspección Médica este tribunal NO la va admitir como prueba documentales, por no comprender las mismas ninguno de los supuestos exigidos en el artículo 339 del Código del Código Orgánico Procesal Penal…como prueba, la orden de aprehensión referida en el escrito acusatorio, tal y como hiciera oposición la defensa y a la cual la vindicta pública subsano oralmente desechando tal petición. En cuanto al acta de trascripción de novedades, se admite conforme a los artículos 242 y 354 ibidem, los fines que sea evacuada como testimonial y exhibida al funcionario que la suscribió…”

   Respecto a la cita textual realizada por el Ministerio Público, evidencia este Tribunal de Alzada, que esa Representación Fiscal, omite con puntos suspensivos (…), lo expresado por el Juez de Instancia en su decisión, motivo este por el cual al pasar al estudio de la decisión impugnada, constata la Sala que la omisión intencional que realiza el Ministerio Público, se trata literalmente de lo siguiente:

   …quien aquí decide ADMITE como pruebas documentales: El Acta de Defunción, expedida por el Registro Civil del Estado Miranda, por llenar los requisitos del numeral 2 del artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal. En cuanto a la Autopsia Médico Legal y la Inspección Médica, este Tribunal NO la va admitir como pruebas documentales, por no comprender las mismas ninguna de los supuestos exigidos en el artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal, mas sin embargo, se admiten de conformidad con lo previsto en los artículos 242 y 354 ejusdem. No se (sic) como prueba la orden de aprehensión referida en el escrito acusatorio, tal y como hiciera oposición la Defensa y a la cual la vindicta pública subsano oralmente desechando tal petición. En cuanto al acta de trascripción de novedades, se admite conforme a los artículos 242 y 354 ibidem, los fines que sea evacuada como testimonial y exhibida al funcionario que la suscribió…así las cosas, oído lo manifestado por el imputado, este Tribunal continua con los pronunciamientos…

   Se puede apreciar del texto extraído originariamente de la decisión impugnada, que el Fiscal del Ministerio Público, omite de manera irracional e intencional, lo que va en contra de su condición de parte sui generis de buena fe dentro del proceso, la parte en que el Juez de Instancia claramente le señala MAS SIN EMBARGO, SE ADMITEN DE CONFORMIDAD CON LO PREVISTO EN LOS ARTÍCULOS 242 Y 354 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL. Tal y como se desprende del folio dieciocho (18) del presente cuaderno de incidencia.

   Al respecto la denuncia formulada por el Ministerio Público, a todo evento mantiene sus cimientos en la mala fe o desconocimiento, toda vez, que si bien es cierto que el Juez de Primera Instancia, NO ADMITIÓ EL PROTOCOLO DE AUTOPSIA N° 136-126299 Y EL LEVANTAMIENTO DE CADÁVER N° 136-126299. DE CONFORMIDAD A LO PREVISTO EN EL ARTÍCULO 339 ORDINAL 2°, del Código Orgánico Procesal Penal, no menos cierto es que tales medios probatorios SI FUERON ADMITIDOS DE CONFORMIDAD CON LO PREVISTO EN LOS ARTÍCULOS 242 Y 354 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL.

   En atención a los hechos antes descritos, considera este Tribunal de Alzada aclarar que la admisión de la pruebas es la autorización o conformidad del sujeto director del proceso o la investigación para que un medio probatorio sea incorporado al proceso, bien por incorporación directa de un medio ya materializado o bien mediante la orden de realizar la actividad tendiente a buscar la prueba.

   Respecto a la admisión de pruebas la doctrina ha distinguido entre admisión propiamente dicha, es decir la incorporación directa de un medio de prueba ya elaborado, como puede ser la incorporación de un documento a las actuaciones; y la ordenación de la prueba, o sea la orden de realizar una actividad encaminada a buscar y fijar la prueba, como podría ser la citación de un testigo para ser interrogado, o la orden de practicar una inspección.

   Por su parte el artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal, señala literalmente lo siguiente:

   “Artículo 339. Lectura. Sólo podrán ser incorporados al juicio por su lectura:

2. - La prueba documental o de informes, y las actas de reconocimiento, registro o inspección, realizadas conforme a lo previsto en este Código;

   En atención a lo antes dicho, en el p.p. lo procedente es promover al experto como órgano de prueba y ofrecer al unísono, el informe de la experticia, evacuada en fase preparatoria, para que sea leída en el juicio oral y público bajo el amparo del numeral 2° del artículo 339. Ahora bien la inasistencia del perito al juicio no es una violación de los principios de oralidad e inmediación, como en algunos casos se pretende aseverar, ya que informe de la experticia, es un documento intraprocesal constituido validamente en la fase preparatoria y por lo tanto susceptible de ser ofrecido como prueba para el juicio oral y público, y con su lectura se garantiza los pilares fundamentales del juicio como la oralidad, la inmediación y contradicción de ese medio probatorio, pues dicho informe estará expuesto a las valoraciones y señalamientos de las partes. Ahora bien en el supuesto negado que el experto no que realizó la experticia, no asista al Juicio Oral y Público, dicha prueba no queda en estado de indefensión toda vez, que dicho testimonio podrá ser reemplazado por el testimonio del experto superior jerárquico adscrito a dicha división, tal y como lo señaló el juez de la recurrida.

   En total sintonía con lo antes dicho corrobora este Tribunal de Alzada que el Juez ejerció sus facultades con estricto apego al principio uira novit curia, ya que lo correcto es como lo hizo admitir dichas documentales de conformidad con lo previsto en los artículos 242 y 354 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales son del tenor siguiente:

   Artículo 242. Exhibición de pruebas. Los documentos, objetos y otros elementos de convicción incorporados al procedimiento podrán ser exhibidos al imputado, a los testigos y a los peritos, para que los reconozcan o informen sobre ellos.

   Artículo 354. Expertos. Los expertos responderán directamente a las preguntas que les formulen las partes y el tribunal. Si resulta conveniente el tribunal podrá disponer que los expertos presencien los actos del debate.

   Podrán consultar notas y dictámenes sin que pueda reemplazarse la declaración por su lectura…”

   Ahora bien, la admisión de un medio probatorio no debe dar lugar a un recurso, pues no causa gravamen alguno a la contraparte ni mucho menos en este caso a su promovente, quedando incólume su derecho, por el contrario la no admisión de una prueba oportunamente propuesta debe dar siempre a alguna suerte de recurso o sucedáneo de éste, como puede ser una protesta u oposición, bien sea ante el mismo funcionario actuante o ante un tribunal superior.

   En tal sentido, el presunto gravamen irreparable, argumentado por la recurrente de autos, no fue demostrado por ella en la presente apelación, ya que debemos entender, como gravamen irreparable aquel que produce en el proceso efectos que son insusceptibles de subsanarse o enmendarse en el curso ulterior del mismo; como también, lo ha expresado categóricamente, el autor RENGEL ROMBERG, en su libro: TRATADO DE DERECHO PROCESAL CIVIL. Tomo II. Editorial Arte, donde señala:

   “...gravamen irreparable, terminología de construcción procesal civil, al punto que el artículo 289 del Código Procesal Civil (sic) establece: “De las sentencias interlocutorias se admitirán apelación solamente cuando produzcan gravamen irreparable”...Siendo la expresión gravamen irreparable de construcción en el campo procesal civil, la reparabilidad o irreparabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia definitiva, “...en razón de que puede ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio...”(Negrillas de la Sala).

   Asimismo traemos a colación el concepto de Gravamen Irreparable citado por el Diccionario Jurídico Venelex, Tomo I A-M, DMA Grupo Editorial, C.A. 2003, Pág. 543:

   …consiste en el perjuicio de carácter material o jurídico que la decisión ocasiona a las partes, ya en la relación substancial objeto del proceso, ya en las situaciones procesales que se deriven a favor de la marcha del juicio, como son las que surgen y son decididas en incidencias previas.

   En total consonancia con todo lo antes dicho considera esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones que la razón no le asiste al recurrente de autos. Toda vez que el pronunciamiento dictado en la decisión recurrida por el Juez recurrido bajo ningún concepto ocasiona gravamen irreparable alguno. Y así se declara.

   En cuanto a la falta de motivación alegada por la recurrente de autos, es menester resaltar el contenido del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es tenor de lo siguiente:

   …Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación…

   (Negrillas de la Sala).

   De la precitada disposición legal, se determina, la imperiosa necesidad que toda decisión sea ésta, interlocutoria o definitiva, debe estar debidamente motivada o fundamentada, es decir, que todo juez al dictar una resolución judicial debe realizar un juicio lógico y razonado sobre lo que decide, explicando pormenorizadamente el por qué de lo decidido, y sobre cual disposición legal, éste argumenta su fallo, informando de esta forma, no solamente a las partes del proceso, sino también, a la sociedad en general.

   El Autor B.B.G., en su Libro Ideología de la Prueba Penal, P. 217, (2004), señala que: La motivación es la parte de las resoluciones judiciales integrada por el conjunto de razonamientos tácticos y jurídicos, expuestos en orden cronológico, en que el juez o tribunal fundamenta su decisión.

   En este sentido amplio, motivar es dar motivo para una cosa. Explicar la razón o motivo que se ha tenido para hacer una cosa; mientras que motivación es la acción y efecto de motivar, es decir, entonces, explicar el motivo por el que se ha hecho una cosa.

   No obstante, la motivación involucra un factor psicológico, consciente o no, que predispone al individuo para realizar ciertas acciones, o para tender hacia ciertos fines.

   El p.p. es la realización del derecho penal. De allí, que las garantías procesales tienen tanta relevancia como la que tienen los principios legitimantes del derecho penal material; ni aquéllas ni éstos se pueden obviar en la aplicación de la ley penal; de tal modo que el reconocimiento o no de derechos fundamentales procesales permitirá medir el carácter autoritario o liberal de la sociedad.

   En tal sentido, es menester destacar, que el incumplimiento de la referida exigencia legal, lo hace incompatible con la garantía constitucional del debido proceso legal, prevista en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   En ratificación a lo expuesto, traemos a colación la posición que adopta el Jurista A.F.D.L.R., en su obra: Ponencias, V. II, quien al respecto señala, lo siguiente:

   …la necesidad de una decisión motivada, con fundamentos legítimos y lógicos que justifiquen lo resuelto

   . (p.92)

   De igual tenor, el también celebre Jurista, CAFFERATA NORES, en su obra: “DERECHOS INDIVIDUALES Y PROCESO PENAL”, destaca con cita de legislación cordobesa, y dentro del ámbito del debido proceso, nos recuerda que:

   …la motivación de la sentencia es una garantía procesal esencial receptada… bajo pena de nulidad

   . (Negrillas de la Sala). (Pág. 23; nota 19).

   Por lo de las actuaciones se evidencia respecto a la denuncia por falta de motivación que el Juez de Instancia dio fiel y cabal cumplimiento a los principios básicos, resguardo la garantía de obtener una decisión con fundamentos lógicos y legítimos que a todo evento justifican su fallo publicado. Y así se declara.

   DISPOSITIVA.

   Por todas las razones precedentemente expuestas esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad que le confiere la ley DECLARA SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho Dra. A.M.C., en su carácter de Fiscal Auxiliar Centésima Trigésima Novena del Ministerio Público con Competencia para actuar en Fase Intermedia y Fase de Juicio, del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 432, 447 ordinal 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del auto dictado por el Juzgado Vigésimo Noveno (29°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 04/11/2009, mediante la cual desestimó y en consecuencia no admitió el Protocolo de Autopsia Nº 136-126299 y Levantamiento del Cadáver N° 136-126299. En consecuencia CONFIRMA la decisión proferida por el Tribunal A quo en fecha 04 de noviembre de 2009, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 242, 339, 354, 447 ordinal 5° y 450 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

   Publíquese, regístrese y diarícese la presente decisión.

   EL JUEZ PRESIDENTE

   (PONENTE),

   Dr. J.O.G.

   |

   LA JUEZA,

   DRA. DRA. M.C. VARGAS J.

   LA JUEZA,

   DRA. C.M.T.

   LA SECRETARIA,

   ABG. T.F.

   En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

   LA SECRETARIA,

   ABG. T.F.

   Causa: S5-09-2573.

   JOG/MCV/CMT/Btorcat