Decisión nº WP01-R-2010-000237 de Corte de Apelaciones de Vargas, de 17 de Septiembre de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS

SALA ACCIDENTAL N º 109

Macuto, 17 de Septiembre de 2010

200º y 151°

Corresponde a esta Sala Accidental Nº 109 de la Corte de Apelaciones del Estado Vargas, conocer y resolver sobre los recursos de apelaciones interpuestos por el derecho G.P. (DEFENSOR PÚBLICO 17), M.E.C.M., R.Q., T.F. y J.A.G., C.G., C.C. y JHANSON ZAMBRANO, M.E.C.M. Y D.A.; ROSALBA CEBALLOS Y M.G.; Y.D.V.C. y C.A.S.L., M.S.G.R. y M.G.R., en contra de la decisión dictada en fecha 15 de Mayo de 2010, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual Decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1, 2, 3 en relación con lo numerales 1,2 y 3 y parágrafo primero del artículo 251 ambos del Código Orgánico Procesal Penal en contra de los ciudadanos POLEO POLEO F.E., J.R.B.M., N.J.G.F., L.J.M., y G.B.E.A. por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO EN GRADO DE COAUTORIA Y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en el artículo 4 numeral 1, en relación con el artículo 02 de la Ley de Contrabando, y artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, respectivamente, así como de J.A.L.C., M.B.D.C., CORDOVA T.J.M., CORDOVA T.J.M. y SUAREZ G.R.J., como DETERMINADORES en el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, Y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en el artículo 4 numeral 1, en relación con el artículo 02 de la Ley de Contrabando en concordancia con la parte infine del artículo 83 del Código Penal, y artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada respectivamente, y en contra de los ciudadanos F.D.M., C.J.G.R., como COOPERADORES INMEDIATO en el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en el artículo 4 numeral 1, en relación con el artículo 02 de la Ley de Contrabando en concordancia con el artículo 83 del Código Penal, y artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada respectivamente. En tal sentido este Tribunal Colegiado a los fines de decidir previamente OBSERVA:

CAPITULO I

DE LA DECISION RECURRIDA

Se puede evidenciar a los folios 155 al 239 de la tercera pieza del Cuaderno de incidencias, cursa inserta el acta de Audiencia de Presentación efectuada en el presente caso, donde constan los pronunciamientos emitidos por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, donde entre otras cosas se evidencia con respecto a los recursos interpuestos que “…Decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1, 2, 3 en relación con lo numerales 1,2 y 3 y parágrafo primero del artículo 251 ambos del Código Orgánico Procesal Penal en contra de los ciudadanos POLEO POLEO F.E., J.R.B.M., N.J.G.F., L.J.M.S., y G.B.E.A., por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO EN GRADO DE AUTORIA Y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en el artículo 4 numeral 1, en relación con el artículo 02 de la Ley de Contrabando, y artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, respectivamente, así como a J.A.L.C., M.B.D.C., CORDOVA T.J.M., CORDOVA T.J.M. y SUAREZ G.R.J., como DETERMINADORES en el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, Y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en el artículo 4 numeral 1, en relación con el artículo 02 de la Ley de Contrabando en concordancia con la parte infine del artículo 83 del Código Penal, y artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada respectivamente, y en contra de los ciudadanos F.D.M., C.J.G.R., como COOPERADORES INMEDIATO en el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, Y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en el artículo 4 numeral 1, en relación con el artículo 02 de la Ley de Contrabando, en concordancia con el artículo 83 del Código Penal, y artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada respectivamente…”

CAPITULO II

DE LOS ESCRITOS DE APELACION

En sus escritos recursivos los defensores de los imputados en el presente caso, expusieron lo siguiente:

El Defensor Público G.P., en su carácter de defensor del ciudadano POLEO POLEO F.E., entre otras cosas señaló:

“… PRIMERO: …El tribunal de control en la audiencia de Presentación, acogió en relación a mi defendido la precalificación dada a los hechos presentados por el Ministerio Público y desechó los argumentos explanados por esta Defensa en cuanto a la verdadera situación que denota que mi defendido nada tiene que ver con los delitos que en esta audiencia alega el Ministerio Publico…Más adelante, discurre con relación al peligro de fuga y al peligro de obstaculización, manifestando que harían nugatorios los f.d.p., ello en concordancia con los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal, todo esto manifestado en dicha audiencia a viva voz y sin ningún tipo de fundamentación que sustente la gravedad de lo que significa una medida privativa de la libertad. La defensa la someterá al intelectual análisis de los Magistrados de la honorable Sala de la Corte de Apelaciones que habrán de resolver el presente recurso de apelación. DERECHO: …El grave delito que se le esta imputando a mi defendido es el de CONTRABANDO AGRAVADO EN GRADO DE COAUTORIA Y EL DE ASOCIACION PARA DELINQUIR, en cuanto al delito de CONTRABANDO, establece la ley el artículo N° 2:.. Y en cuanto al agravante como lo contempla el articulo veinte y tres (23) numeral uno (01) dice: “además de las establecidas en el Código Penal, serán también agravantes… En el articulo anterior esta relacionado con aquellas actuaciones tendientes como lo dice el mismo articulo a eludir todo control o intervención aduanera en la introducción, extracción o traslado de mercancía, así las cosas es evidente que a conducta delictiva precalificada por el Ministerio Publico, con lo que respecta al delito de CONTRABANDO, no se corresponde con la conducta delictiva descrita por el Ministerio Público, ya que para ello y de acuerdo a la norma en cuestión la mercancía sobre la cual recae la presunta conducta criminal no pertenece a mi defendido que esta siendo imputado, ni tampoco el según lo expuesto por la Fiscal, estuvo en combinación con el dueño de la mercancía para eludir o intentar eludir el control aduanero y sacar la mercancía de la Bolivariana de Puertos al territorio Nacional. Lo anteriormente señalado, es indispensable a los fines de que se configure el delito de CONTRABANDO, por el hecho de que la mercancía se encuentra dentro de las instalaciones de la Bolivariana de Puertos, no quiere decir que se trate de contrabando porque la acción no estaba dirigida a eludir procedimientos aduaneros, sino a sustraer la mercancía que se encontraba bajo la custodia como lo dijo el Ministerio Publico del Estado venezolano, a través de la Bolivariana de Puertos. De ser como dice el Ministerio Publica que estamos en presencia de un CONTRABANDO, deberían estar aquí en calidad de imputados serian los dueños de la mercancía objeto del delito o sus cómplices y según lo expuesto por el Ministerio Publico, los representante de la empresa dueña de la mercancía quienes fungen como sus apoderados judiciales en esta causa, de tal manera de encontrarse acreditada la comisión de un delito este seria el de HURTO y en el caso de mi defendido de encontrarse comprometida su responsabilidad a titulo de complicidad y en grado de frustración, lo cual aminora considerablemente la pena que merece el delito principal que de por si es una pena de menor entidad. Y en cuanto al delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo seis (06) de la Ley Orgánica contar la Delincuencia Organizada que dice…El Ministerio Publico, no ha establecido ni aparece en las actas configurado ninguna evidencia que demuestre que se ha establecido una serie de conductas que determinen la presunta reunión y el concierto que tenían determinados ciudadanos para cometer el hecho delictivo, si embargo vemos como de ninguna manera el Ministerio Público, ha señalado a mi representado F.E.P.P., como una de las personas que participara en estas reuniones ni en algún concierto previo, mal podría entonces señalar a mi representado como responsable en la comisión del delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR. Observa la defensa con todo respeto, que la medida impuesta carece de fundamentación contraviniendo el contenido y alcance del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, pues si bien el juez consideró que tenía elementos para establecer la existencia de un hecho punible merecedor de pena corporal, cuya acción no se encuentra prescrita, deduce de forma contradictoria, aunque aparentemente fundada la existencia de elementos de convicción para estimar la participación de mi asistido, tampoco pudo establecer con meridana claridad, los supuestos que se refiere al peligro de fuga y de obstaculización. En efecto, exige el legislador como requisito adicional que exista una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. Así tenemos que el delito imputado, ciertamente merece una pena corporal de alta entidad, por lo cual si se parte del solo criterio objetivo de la probable pena a imponer, por el delito que se precalifica, ciertamente podríamos afirmar con la recurrida que se genera el indicativo de peligro de fuga, incluso así lo reconoce el propio tribunal o de obstaculización de la investigación. Sin embargo, estos elementos si bien son establecidos en nuestro ordenamiento adjetivo procesal vigente de forma abstracta, ello no es óbice para que el juez establezca en forma clara, precisa y particular las razones que a su juicio le hace considerar la existencia de tales extremo, partiendo lógicamente, no de consideraciones internas (íntima convicción), sino de elementos claros y objetivos que permitan deducir tal exigencia y que obren en las actuaciones para el momento de dictar una decisión con relación a la libertad. En cuanto al CONTRABANDO, en el articulo que lo define, esta relacionado con aquellas actuaciones tendientes como lo dice el mismo articulo a eludir todo control o intervención aduanera en la introducción, extracción o traslado de mercancía, así las cosas es evidente que a conducta delictiva precalificada por el Ministerio Publico, con lo que respecta al delito de CONTRABANDO, no se corresponde con la conducta delictiva descrita por el Ministerio Publico, ya que para ello y de acuerdo a la norma en cuestión la mercancía sobre la cual recae la presunta conducta criminal no pertenece a mi defendido que esta siendo imputado, ni tampoco el según lo expuesto por la Fiscal, estuvo en combinación con el dueño de la mercancía para eludir o intentar eludir el control aduanero y sacar la mercancía de la Bolivariana de Puertos al territorio Nacional. Lo anteriormente señalado, es indispensable a los fines de que se configure el delito de CONTRABANDO, por el hecho de que la mercancía se encuentra dentro de las instalaciones de la Bolivariana de Puertos, no quiere decir que se trate de contrabando porque la acción no estaba dirigida a eludir procedimientos aduaneros, sino a sustraer la mercancía que se encontraba bajo la custodia como lo dijo el Ministerio Publico del Estado venezolano, a través de la Bolivariana de Puertos. De ser como dice el Ministerio Publico que estamos en presencia de un CONTRABANDO, deberían estar aquí en calidad de imputados serian los dueños de la mercancía objeto del delito o sus cómplices y según lo expuesto por el Ministerio Público, los representantes de la empresa dueña de la mercancía quienes fungen como sus apoderados judiciales en esta causa, de tal manera de encontrarse acreditada la comisión de un delito este seria el de HURTO y en el caso de mi defendido de encontrarse comprometida su responsabilidad a titulo de complicidad y en grado de frustración, lo cual aminora considerablemente la pena que merece el delito principal que de por si es una pena de menor entidad. Volviendo a los elementos de convicción, no se explica esta Defensa como puede el Tribunal y el Ministerio Publico, dictar una privativa a unas personas por el solo hecho de estar cumpliendo con sus labores y con sus funciones como vigilantes adscritos a Bolipuertos, en una situación de subordinación a los funcionarios de la Guardia Nacional, quienes son los Jefes de los almacenes con libre acceso a todos y cada una de esas dependencias, los funcionarios de la Guardia Nacional, ordenan abrir la puerta e ingresan al almacén y los funcionarios de Bolipuerto cumplen con permitirle el ingreso, este Defensor solicito en la audiencia la nulidad de la aprehensión así como del procedimiento ya que no existe flagrancia en la aprehensión de mi defendido tampoco existía una investigación ordenada por el Ministerio Publico, sino como rezan las actas policiales cito: “ se desplegó un operativo de seguridad siguiendo instrucciones del teniente Coronel WILMER NAVOR HERNÁNDEZ”., acaso que el comando de la Guardia es Fiscalía, se pregunta esta Defensa. Por otro lado no existen testigos de la aprehensión ni del procedimiento donde resultaron aprehendidos, es reiterada la Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto a las aprehensiones sin testigos que deberán ser declaradas nulas en virtud de que el dicho de los funcionarios aprehensores, surtirá el mismo efecto que el dicho de los aprehendidos y como tal dará como resultado la libertad plena para el”. Por otro lado hay que acotar que los funcionarios de la Guardia Nacional, venían realizando labores de inteligencia y estarían contraviniendo lo establecido en el artículo 2 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, ya que debieron notificarle de esta investigación al Ministerio Publico y este a su vez al Tribunal. Honorables Magistrados, entiende la defensa que el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, establece las máximas de experiencias y la sana crítica como elementos orientadores de la conducta del juez al momento dictar sus fallos, esto es, que relacionado con el contenido del artículo 173 del texto adjetivo penal, trasformando así el paradigma de la tarifa, depositando, como lo establece ciertamente el fallo invocado por el juez al momento de dictar la medida, en la sana crítica y buen intelecto del decisor el análisis de los medios de prueba, apartándose del criterio tarifado del Código de Enjuiciamiento Criminal, pero no para entronizar la íntima convicción, sino -dentro del m.d.l.d. prueba- que el juez se vincule directamente con el medio de prueba y de allí pueda jurídicamente fundamentar sus fallos, deber ineludible en el caso de las medidas de coerción personal, tal y como lo establece el artículo 173 y el propio artículo 250 ídem. En cuanto al peligro de obstaculización, descrito en el artículo 252, el juez no fundamentó su medida en ninguno de estos supuestos, toda vez que no señaló de qué manera, bajo qué circunstancias y qué acto específico de la investigación iba a ser alterado o modificado por la intervención del justiciable, simplemente estableció criterios vagos que en nada interesa una concreta labor de análisis jurídico del hecho. En ese sentido, el Juez igualmente quebrantó de manera directa el contenido del último aparte del articulo 257, relativo al poder discrecional del juez en dictar medidas distintas a las solicitadas por el Ministerio Público, pues si bien se trata de un delito que merezca una pena superior a los ocho años, estableció un elemento claro que vinculara a mis defendidos con los otros ciudadanos traídos a esta audiencia de presentación. Igualmente, infringe la mínima aflictividad que por su propia naturaleza deben comportar las medidas coercitivas, donde obra siempre la presunción de inocencia; particularmente el artículo 246 señala…Llama poderosamente la atención que el juzgado concluyó, simplemente con la lectura del acta policial, no solamente que los imputados tuvieron participación en los hechos, sin señalar de qué forma, antes bien en forma abstracta simplemente establece que el ciudadano … POLEO POLEO F.E.…, tienen intervención en los hechos, con relación al resto de los imputados señala en forma genérica y no particular, de manera que vemos cómo el decisor motiva una privación de libertad para estos ciudadanos y la hace extensiva al resto obviando el deber ineludible de detallar las razones por las cuales consideraba debían dictar al aprehendido medida de coerción personal y no en forma genérica, de allí que la decisión carezca notablemente de fundamento. Simplemente se toma en cuenta el acta policial, que nunca fue firmada por testigos, ni por el Ministerio Público, en un procedimiento dudoso, pues los funcionarios de la Guardia Nacional no están autorizados legalmente para iniciar investigaciones sin orden del Ministerio Publico. En cuanto a la debida fundamentación de la medida y los extremos jurídicos para justificar la imposición de la de mayor rigor, a saber el fumus bonis iurís y perículum in mora, la defensa considera que el tribunal adujo situaciones extrañas a nuestro ordenamiento jurídico y desproporcionadas sobre todo para fundamentar el peligro de fuga. En cualquier caso, el juzgado violó el NEMO TENETUR, pues el tribunal pretende hacer descansar ahora en mis defendidos la carga de la prueba invirtiéndola. Finalmente la defensa trae a colación la decisión de fecha 22-06-2006, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. F.C.L., que define en términos magistrales el sentido y alcance de las atribuciones del tribunal al momento de dictar una medida cautelar sustitutiva, en sede penal cónsono con el ambiente particularmente sensible que nos garantiza nuestra carta Magna y en la cual define y delimita claramente las atribuciones del tribunal de control y la proporcionalidad que rige al momento de dictar una medida de coerción personal, con lo cual se demuestra que el criterio de la sala constitucional manejado por el tribunal al momento de dictar su fallo, no es manejado con acertado criterio jurídico…La decisión en comento expresa… Aunado a esto, esta defensa debe señalar, la violación que al mantener a mi representado privados de libertad. Por lo anterior, la defensa solicita a los honorables Magistrados de la Sala de la Corte de Apelaciones que han de conocer del presente recurso anulen por infundada el fallo dictado en fecha 15-05-2010, por el Juez Primero de Control en la audiencia oral, mediante la cual impone medida cautelar sustitutiva de privación de libertad (sic), por quebrantar el contenido del articulo 173 y 250 ambos del texto adjetivo penal, o de ser el caso procedan a imponer una medida cautelar sustitutiva de privación de libertad de posible cumplimiento y proporcional a favor de mis patrocinados independientemente que persista su condición de su sub. iúdice, ((sic) pero en resguardo de los derechos y garantías constitucionales, legales y procesales que en tal condición le son inherentes, francamente conculcados en el fallo recurrido…”

Las Abogadas Privadas M.E.C.M. y D.A., en su carácter de defensoras de los ciudadanos CORDOVA T.J.M. Y CORDOVA T.J.M., entre otras cosas argumentan:

…Encontrándonos, dentro del tiempo hábil a que se refiere el artículo 448, del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 447, numeral 4° Ejusdem, venimos a apelar como en efecto apelamos, del auto dictado en fecha 15 de Mayo del 2.010 por este d.T., en cual declaro con lugar la solicitud de la Fiscales Ministerio Publico Dras: JULIMIR VASQUEZ y L.M. en cuanto a la procedencia de la Medida Judicial Privativa de Libertad de los ciudadanos. CORDOVA T.J.M. Y CORDOVA T.J.M., por la presunta comisión de los delitos de DETERMINADORES DEL DELITO DE CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el Articulo 04, numeral 01, en relación con el Artículo 02 y 23 numeral 01 de la Ley de Contrabando en concordancia con la parte infine del Artículo 83 del Código Penal Vigente, y, ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el. Artículo 06 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada. Esta defensa fundamenta la interposición del Recurso de Apelación en el articulo 447 ordinal 4º del Código Orgánico Procesal Penal…Honorables magistrados esta representación, se opuso en su totalidad a la admisión de la solicitud del Ministerio Publico bajo los siguientes argumentos … después de una larguísima espera esta solicitud, fue acogida en todas y cada una de sus partes por el respetable Juez de la recurrida, quien acordó todas las solicitudes de la vindicta Pública, sin percatarse de varios aspectos fundamentales, que encerramos en negrillas y subrayado de la exposición fiscal, ellos son: Primero: Que nuestros defendidos fueron detenidos por encontrarse a altas horas de la madrugada en las instalaciones del puerto. Segundo: Que CORDOVA T.J.M., registraba mensajes de texto estableciendo un intercambio de información con otro ciudadano que presuntamente por las características del mensaje, se encontraba dentro del Puerto de la Guaira, partiendo nuestra defensa de estos dos puntos que fueron los únicos basamentos del Ministerio Publico, para solicitar a nuestros defendidos, la más gravosa de las medidas procedemos, a realizar los planteamientos de hecho y de derecho que hacen procedente la revocatoria de esta injusta decisión hoy objeto de impugnación. Bajo la premisa de ese del (sic) único elemento, que no constituye indicio alguno para la procedencia de la medida acordada en contra de los Ciudadanos: J.M.C.T. Y J.M.C.T., ambos hermanos, a quienes el Ministerio Publico solicitó, medida judicial privativa de libertad por presumir que participaron en los hechos delictivos, en cuestión por haber sido detenidos, fuera de las instalaciones de la aduana tal y como se evidencia en acta policial que dio origen a este procedimiento, cuando de la revisión personal y del vehículo no se incautó ningún elemento de carácter criminal que de manera alguna, pudiera crear vinculo causal con los hechos y nuestros defendidos, aunado a que los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana practicaron tales revisiones, contraviniendo lo establecido en los artículos 205 y 207 del Código Orgánico Procesal Penal, ciertamente se encontraban en las adyacencias del lugar de los acontecimientos a altas horas de la madrugada esa presencia, no constituye de manera alguna delito y menos el delito que les ha sido imputado por representación fiscal cuya, calificación Jurídica fue erróneamente acogida por el respetable Juez, de la recurrida al respecto esta defensa somete a la consideración de esta alzada, la no procedencia de la calificación Jurídica por cuanto no puede subsumirse la conducta de nuestros defendidos, en el tipo alegado, en primer lugar por no haber participado en forma alguna en los hechos y en segundo lugar, podemos observar que el delito imputado a los mismos es: DETERMINADORES DEL DELITO DE CONTRABANDO AGRAVADO … Es necesario que Ustedes Honorables magistrados, revisen que la condición sine qua nom para incurrir en este tipo penal, está dada por la condición de funcionarios u obrero de la administración aduanera o pública, así lo encontramos en el artículo 4 ordinal 1 de la ley sobre el delito de Contrabando que reza…Esta representación se pregunta cual fue la operación mental denominada subsunción, es decir, la vinculación del hecho con la acción que injustamente les tribuyó a nuestros defendidos lo cual fue inadvertido por el Juez de la recurrida, a los fines de verificar si los elementos del pensamiento se reproducen en ese hecho, ya que pre calificó su conducta como: DETERMINADORES EN EL DELITO DE CONTRABANDO AGRAVADO, SIN QUE EXISTA EN ELLOS LA CONDICION SINE QUA NOM PARA LA PROCEDENCIA DE LA MISMA ES DECIR NO SON FUNCIONARIOS ADUANERO NI DE LA ADMINISTRACION PUBLICA Y LA CONDUCTA QUE LES ATRIBUYE ES DETERMINADORES, Aunado al hecho de que estamos frente a otro tipo penal imperfecto o inacabado, como lo es el delito de hurto en prado de frustración sin que para nada impugne aceptar participación de mis defendidos en cualquier delito. Respetables Magistrados, en la audiencia para oír al imputado celebrada en fecha 15 de Mayo, del corriente año, nuestros defendidos: CORDOVA T.J.M. Y CORDOVA T.J.M., fueron privados de su libertad sin la existencia de elementos de convicción en su contra y en el procedimiento practicado al ciudadano: J.M.C.T., no le fue incautado teléfono celular como falsamente sostienen los funcionarios aprehensores y su hermano, a quien si le fue decomisado su teléfono celular y quien según el Ministerio Publico, del vaciado del mismo se pudo evidenciar que registraba mensajes de texto estableciendo un intercambio de información con otro ciudadano que presuntamente por las características del mensaje, se encontraba dentro del Puerto de la Guaira. Es evidente que tal afirmación obedece a la óptica con la cual en forma absolutamente subjetiva mira tales mensajes la representación fiscal y al respecto le ruego se remitan a los mismos que podrán observar a los folios 94 y 95 de la primera pieza del expediente y como ustedes podrán apreciar de ellos no se desprende ninguna relación especifica con los autores de esos hechos y a simple vista, se evidencia una conversación privada con su señora esposa conversación, por medio de chateo que esta protegida de privacidad confidencialidad e inviolabilidad de las comunicaciones por la ley que rige la materia, aunado a que en ninguno de esos mensajes hay referencia directa o indirecta ni con los hechos ni con las personas ya que no se lee mención especifica de tiempo lugar y modo. Por lo tanto no se encuentra configurado el delito que el Ministerio Público le imputa a nuestros defendidos, y no se encuentran satisfechos los supuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que las evidencias traídas al proceso por el Ministerio Público fueron obtenidas ilícitamente en virtud de que el órgano de investigación, no solicitó y ningún tribunal autorizó la extracción de esos mensajes en la presente investigación; que según la jurisprudencia patria, es requisito de validez para hacer valer dicha evidencia en el proceso; por lo que en consecuencia solicita la revocatoria de la decisión…En ese sentido señala, que el artículo 219 del Código Orgánico Procesal Penal …caso contrario como lo es el presente se vulnera el derecho a la defensa y a la presunción de inocencia, al derecho al debido proceso de nuestros defendidos CORDOVA T.J.M. Y CORDOVA T.J.M.. En cuanto al Delito de Asociación para delinquir reitero, el criterio sostenido por esta representación, en cuanto a que este es un delito que el Ministerio publico (sic) maneja con alarmante ligereza y sólo por hecho de que en una causa tenga dos o más imputados, inmediatamente les imputa el referido delito obviando que el delito de asociación para delinquir es un delito autónomo y complejo que, como ustedes saben está establecido en la Ley Contra la delincuencia Organizada en los siguientes términos…De lo que se infiere que el delito de asociación ilícita requiere para su configuración el concierto previo con el propósito de cometer delitos, de lo que se desprende el carácter permanente y la concreta finalidad delictiva de los miembros (dolo específico), es decir, que la conducta punible se prolonga en tanto exista la asociación con animo delincuencial. La figura de la asociación para delinquir presupone la elaboración de un plan criminal, de un programa delictivo que debe ser desarrollado por la asociación o banda. Ahora bien, si debe existir un plan, un programa delictivo como elemento constitutivo del delito, es evidente entonces que la permanencia se predica, no precisamente del propósito, sino de la existencia de ese programa que lo presupone Es por ello por lo que el delito de asociación para delinquir es un delito permanente, en el sentido de que su ejecución no se agota con un solo acto, sino que se prolonga en el tiempo. Elementos constitutivos. Asociación delictuosa, elementos del delito de: Los elementos constitutivos del delito de asociación delictuosa son: Ser miembro o participante en una asociación o banda de tres o más personas mínimo, incluyendo al propio agente; Que en la asociación o banda medie la indeterminación de cometer diversos delitos; El propósito de permanecer dentro de la asociación para continuar unidos sus integrantes en la comisión delictiva, y La existencia de la jerarquización como forma disciplinaria del grupo, aunque no constituya éste un requisito de esencia. Al revisar las actas que integran la presente causa ustedes, encontraran que la solicitud realizada por el Ministerio Publico y acogida por el Juez de la recurrida en cuanto a la privativa de libertad a nuestros defendidos, por este delito resulta contrario a lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico procesal penal, al no acompañar a esa solicitud elemento indiciario alguno que de alguna manera hiciera presumir que estábamos en presencia del referido delito y de sus autores. Por ello lo ajustado a Derecho es revocar la medida judicial privativa de libertad. Es necesario evidenciar que en la presente causa nuestros defendidos no fueron aprehendidos en condición de flagrancia y recordar que nuestro m.T., ha establecido en sentencia Sala Constitucional mediante sentencia número 1.998, del 22 de noviembre de 2006. Expediente 05-1663, sostuvo:…En el caso bajo estudio, al analizar la decisión recurrida se observa que el Juzgador para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, no se percató de la ausencia de elementos de convicción en contra de: CORDOVA T.J.M. Y CORDOVA T.J.M., quienes fueron privados por el Juez de la recurrida, sólo por encontrase a altas horas de la madrugada fuera de las instalaciones del puerto. En efecto, el Juzgador a-quo, no puede con ligereza, decretar la privación judicial preventiva de libertad, sino cuando los supuestos que se requieren para tal privación, estén debidamente acreditados en la motiva de la decisión, para lo cual debe analizar ponderadamente todas las circunstancias que concurran al hecho atribuido y que se relacionen con la conducta del imputado en el mismo, y esto se corresponde con lo dispuesto por el legislador en el artículo 250 encabezamiento y sus tres numerales del Código Orgánico Procesal Penal. CAPITULO III. PETITORIO Es por todo lo anteriormente expuesto que definitivamente, al no haber realizado la actividad jurisdiccional, a la que está obligado el Juez de Control por imperativo de los artículos 248 y 250 del Código Orgánico para decretar la aprehensión en flagrancia y la medida de privación judicial preventiva de l.d.C.T.J.M. Y CORDOVA T.J.M., vulneró los derechos a la defensa y a la tutela judicial efectiva, establecidos en los artículos 49.1 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela respectivamente, lo procedente y ajustado a Derecho para reestablecer el ordenamiento Jurídico violentado con esta ilegal e injusta detención, es revocar la decisión recurrida y decretar la libertad plena y así lo solicitamos…

Las abogadas privadas, M.S.G.R. y M.J.G.R., en su carácter de defensoras del ciudadano C.J.G.R., entre otras cosas argumentan:

“…Haciendo uso de la facultad que nos confiere el artículo 433 del Código Orgánico Procesal Penal y en un todo de acuerdo con la voluntad de nuestro representando, encontrándonos dentro de la oportunidad legal a que alude el artículo 448 y mediante el presente escrito, interponemos formalmente en este acto, RECURSO DE APELACION en contra de la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en Audiencia para oír a los imputados, que tuvo lugar fecha 15 de Mayo de 2.010 … y que culminó con el pronunciamiento de las decisiones adoptadas por el Tribunal en este proceso, entre las que se encuentra, la que declaró con lugar la procedencia de una Medida Cautelar Privativa de Libertad solicitada por el Ministerio Público representado por las Dras. Julimir Vásquez y L.M.F.A.P. en colaboración con la Fiscalía Cuadragésima Octava del Ministerio Público a nivel nacional con competencia plena y Fiscal Auxiliar Cuadragésima Octava Nacional con competencia plena respectivamente, en contra de nuestro defendido C.J.G.R., a quién le atribuyen la presunta comisión de los delitos de COOPERADOR INMEDIATO EN EL DELITO DE CONTRABANDO AGRA VADO, previsto y sancionado en el artículo 4 numeral 1°, en relación con el artículo 2 de la Ley Sobre el delito de Contrabando, en concordancia con el artículo 83 del Código Penal y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, contenidos en los particulares PRIMERO, SEGUNDO y SEXTO del referido pronunciamiento, recogidos en el acta respectiva que cursa en autos, por estimar llenos los extremos exigidos en los artículos 250 ordinales 1°, 2° y 3° en relación con los numerales 1°, 2°, 3° y párrafo primero del artículo 251, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, decisión ésta que es recurrible, conforme a los dispuesto en el numeral 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal que consagra su impugnabilidad objetiva. “…FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN. El artículo 44 de la Constitución Nacional garantiza a todos los ciudadanos el derecho a la l.p., al establecer que éste es un derecho inviolable, por lo que de manera determinante y en forme exclusiva y excluyente establece los supuestos en los que las personas pueden ser arrestadas o detenidas. Del mismo modo, y para garantizar ese derecho, se consagra el derecho a ser juzgada en libertad y sólo en casos excepcionales y por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso, se autoriza la adopción de Medidas Cautelares Privativas de Libertad. Es así, que para garantizar el derecho constitucional a la l.p., el legislador desarrolla en nuestro Código Orgánico Procesal Penal una serie de principios que deben ser atendidos al momento de imponerse limitaciones a este principio fundamental del derecho a la l.p., así como al derecho a ser Juzgados en libertad y comienza por afirmar estos principios en los artículos 9 y 243 del referido código en los que se consagra el carácter excepcional de las disposiciones que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad por lo que su interpretación debe ser restrictiva y su aplicación proporcional, y ello es así por cuanto las medidas cautelares tienen como único propósito garantizar la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación y el juzgamiento de las personas a quienes se les impute participación en un hecho punible, por tanto, en la adopción de las medidas cautelares de coerción personal deben atenderse todos estos principios desarrollados en los artículos 244, 245, 246 y 247 del Código Orgánico Procesal Penal... En el caso particular que nos ocupa, no se ha dado cumplimiento a los requisitos formales a que aluden los artículos 173, 246 y 254 todos del Código Orgánico Procesal Penal, pues no cursa en autos, hasta las doce horas del día 20-05-2010, fecha de redacción del presente escrito de formal apelación, el auto fundado que conforme a las normas invocadas debió producirse desde la fecha en que tuvo lugar el pronunciamiento oral de tal decisión, esto es, desde el día 15 de Mayo de 2.010, y que quedó registrado en el acta levantada al efecto, en la que consta que el juzgador se limito a expresar su decisión estimando cumplidos los extremos de los articulo 250 ordinales 1°, 2° y 3° y parágrafo primero del artículo 251 ambos del Código Orgánico Procesal Penal y procedió a decretar Medidas Cautelares de Coerción Personal tanto privativas como restrictivas de la libertad. Tal proceder, en opinión de esta defensa, viola el derecho de los imputados a tener pleno conocimiento de los hechos que se le imputan en forma pormenorizada, los elementos de convicción que obran en su contra y las razones de hecho y de derecho que determinaron al juzgador en la adopción de tan gravosa decisión, e imposibilitan el ejercicio pleno del derecho a la defensa, lo que puede acarrear la nulidad absoluta de tales actuaciones, conforme a la disposición contenida en el artículo 191 del Código orgánico Procesal Penal, pues no basta con disponer de defensa técnica que asista al imputado en los actos del proceso para considerar que se ha respetado tal derecho, se requiere el efectivo cumplimiento, por parte de los operadores de justicia, de los requisitos formales y materiales exigidos por el legislador para garantizar este derecho. La circunstancia anotada y denunciada anteriormente, afecta a todos y cada uno de los imputados en la presente causa, razón por la que solicitamos muy respetuosamente a la Sala de Apelación que conocerá del presente recurso, revisar la situación denunciada e imponer los correctivos que correspondan conforme a la ley, así lo solicitamos de conformidad con las disposiciones contenidas en los artículos 190 al 196, en relación con los artículos 173, 246 y 254, todos del Código Orgánico Procesal Penal. Necesario es acotar, que siendo ésta la segunda oportunidad en que se celebra la Audiencia de presentación, también es la segunda oportunidad en a que se observa la irregularidad anotada, debiendo acotarse que en la primera oportunidad el “Auto Fundado” se produjo en el último día del que disponía la defensa para interponer recurso de apelación en contra del pronunciamiento que aparecía fechado el día en que tuvo lugar la audiencia, y en está oportunidad hasta el día Jueves 20 de Mayo de dos mil diez, aún no cursa en las actas que integran la causa, el auto fundado a que aluden las normas invocadas, lo que nos hacen presumir fundadamente que se trata de un comportamiento que se produce en forme reiterada en este Circuito Judicial Penal, causando grave perjuicio a los justiciables de esta jurisdicción territorial. A pesar de las irregularidades anotadas, que dificultan en grado sumo el sagrado deber que compete a la defensa, de ejercer plena, cabal y oportunamente el derecho a la defensa de nuestros patrocinados y sin que ello comporte renuncia a los alegatos anteriormente convalidación de los vicios denunciados, pasamos de seguidas a analizar en forma los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público para fundamentar su imposición a los imputados de autos la gravosa y extrema medida de Privación Judicial de Libertad, refiriéndonos en forma particular a los indicios que comprometan o participación, que el Ministerio Público considera dolosa, de nuestro representado en los investigados. DE LOS HECHOS YDEL DERECHO… Si bien es cierto que, de los elementos de convicción cursantes en autos, consta que nuestro patrocinado C.J.G.R., fue detenido el día Domingo 21 de Febrero de 2010, dentro de las instalaciones de la zona portuaria conjuntamente con los ciudadanos G.E.R.M., conductor del vehículo que tripulaba, y el ciudadano W.B.R., también conductor, mientras esperaban las instrucciones de los funcionarios de la guardia nacional para hacer el acarreo de la mercancía contenida en los vehículos de carga (camiones tipo cava), que había sido cargada en el almacén Manchester, que posteriormente se determinó no estaba aún nacionalizada, no es menos cierto, que igualmente está demostrado que tanto éste, como los conductores que le acompañaban no hacían otra casa que realizar labores de transportistas, lo que constituye su oficio y ocupación permanente y para la que fueron contratados por el ciudadano mencionado en autos como Richard (el gago). Que en el procedimiento de acarreo de mercancía dentro de la zona portuaria que se encontraban realizando, se estaban cumpliendo a cabalidad los procedimiento establecidos por las autoridades portuarias para tales fines, pues los vehículos en los que se trasladaría la mercancía de un almacén a otro entraron a la zona portuaria escoltados por funcionarios de la Guardia Nacional a cuyo cargo se encuentran las labores de resguardo nacional, que el despacho y carga de la mercancía se realizó en presencia de estos funcionarios y que incluso los funcionarios de seguridad del P.L.C. S A., tenían conocimiento de su ingreso y permanencia dentro de las instalaciones portuarias desde tempranas horas de la noche. Que su presencia en dichas instalaciones, quedó suficientemente explicada y confirmados sus dichos, incluso con la información suministrada por los agentes de seguridad del Puerto de La Guaira, quienes incluso, y según sus propias aportaciones pusieron en conocimiento al Control Maestro de Seguridad del P.L.C., de la información referida a su estadía dentro de la zona portuaria, la identificación de los vehículos que tripulaban e incluso sus datos personales. Igualmente quedó demostrado que mi representado C.J.G.R., sólo mantuvo contacto telefónico con su contratante R.S. (el gago), durante el desarrollo de su actividad como transportista, y que sus mensajes sólo pueden ser interpretados como manifestaciones de protesta ante la demora con que se realizaban las labores de carga de la mercancía para proceder a su acarreo, lo que había provocado la protesta de los chóferes. Ahora bien, bajo ninguna circunstancia, puede estimarse que con la realización de conductas que un sujeto estima totalmente ajustadas a derecho, éste pueda incurrir en la comisión de delito alguno, ni a título de autor, ni como cooperador o cómplice, pues, aún cuando su conducta ha sido voluntaria, no ha tenido la intención de violar ninguna norma de prohibición y menos aún lesionar el bien jurídico tutelado por la Ley, como sería, en este caso, el público de la hacienda nacional o el derecho de propiedad y menos aún el orden actuación ignorando que comete delito, ignorando la antijuridicidad de su conducta, error de prohibición lo que excluye el dolo, que no es otra cosa que la intención de hecho que se sabe contrario al derecho, no puede ser reprochable a título de culpa. Pretender que mi representado, con la conducta que aparece acreditada en autos, intervino como cooperador inmediato en la comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, imputado en diferentes grados de participación a otros imputados, con quienes además presuntamente se ASOCIO PARA DELINQUIR, es en extremo aventurado, equiparable a sostener que el piloto de una aeronave destinada al transporte de pasajeros es responsable penalmente si en el equipaje de uno de ellos, a quién desconoce y que sólo contrató los servicios de la aerolínea, transporta en el interior de su cuerpo o equipaje, sustancias estupefacientes, hecho que también desconocía. Tal aserto tiene su fundamento legal en nuestro ordenamiento jurídico, como se argumenta a continuación…FUNDAMENTOS DE DERECHO. En contra de nuestro defendido C.J.G.R., se decretó Medida Cautelar Privativa de Libertad, por la presunta comisión de los delitos de: COOPERADOR INMEDIATO EN LA COMISIÓN DEL DELITO DE CONTRABANDO AGRAVADO… y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, … aunque está última norma sustantiva no fue mencionada por el Juzgador…En el caso que nos ocupa, los transportistas (CARLOS J.G.R., G.E.R.M. y WLADWIR B.R.), realizaron una conducta que constituye su actividad laboral habitual, y para la que fueron contratados, y en cuyo desarrollo se cumplieron los trámites habituales para el acarreo de mercaderías dentro de la zona portuaria, sin que existiera ninguna circunstancia que les permitiera deducir o sospechar fundadamente que se intentaba causar un daño patrimonial a la hacienda pública nacional, menos aún cuando en ello participaron funcionarios de la Guardia Nacional, encargadas del resguardo de las mercaderías y del cumplimiento por parte de los consignatarios, agentes aduanales y almacenadoras de las obligaciones tributarias y aduaneras, ni quebrantar dispositivo legal alguno. Estos actuaron en la creencia de realizar una actividad completamente ajustada a derecho y sin que mediara concierto entre ellos y los supuestos perpetradores de la conducta delictiva, por tanto, y como ha quedado demostrado la ausencia de dolo en su proceder impide que pueda estimarse su conducta como constitutiva de delito ni como autor ni como cooperador inmediato y así pedimos sea declarado… Comentario aparte merece esta defensa la ejecución por parte de los funcionarios de la guardia nacional de los actos referidos por nuestro defendido y especialmente por los funcionarios de seguridad del P.L.C, a y a ello nos referiremos más adelante. Como fue expresado anteriormente, a nuestro defendido se le imputa la comisión del delito de Contrabando agravado, a título de cooperador inmediato, y el delito de asociación para delinquir, lo que supone que éste ha concertado previamente con otras personas intervinientes en la conducta delictiva, de manera que el hecho viene a ser el resultado de una acción conjunta de los distintos participantes. Al respecto debemos observar que el concurso de varias personas en la comisión de un hecho punible puede revestir varias formas, a saber: 1.- Cuando se trata de varias personas que concurren en la comisión de un hecho punible que puede también ser realizado por una sola persona y 2.- Cuando varios sujetos concurren en la comisión de un hecho punible por requerirlo así la norma, como es el caso de los delitos plurisubjetivos, circunstancia que se cumple en el caso del delito de Asociación Para Delinquir, previsto en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, en el que se castiga el sólo hecho de la asociación con fines ilícitos, en ambos casos, se requiere la conducta dolosa de los intervinientes, y supone la coincidencia interna de voluntades hacia el hecho común, por lo que es necesario un pacto expreso entre los intervinientes en el hecho, siendo que para ello es suficiente la conciencia de colaborar para la realización de un hecho en común, y en cuanto a la Asociación Ilícita se requiere Además que dicha asociación se prolongue en el tiempo. Al respecto nos permitimos reproducir los alegatos anteriormente esgrimidos y agregar que no existe ningún elemento de convicción que haga presumir, por una parte el concierto previo entre nuestro defendido y el resto de las personas detenidas e imputadas, salvo, como ya se afirmo, con la persona que contrato su servicios como transportistas, siendo que con el resto de los imputados no le unía ninguna clase de vinculo, salvo con los chóferes de los vehículos y que tantas veces hemos mencionado, por tanto, mal puede afirmarse que nuestro defendido ha incurrido en la comisión de delito alguno como cooperador inmediato o como coautor en el delito de asociación ilícita, y así pedimos sea declarado, decretándose en consecuencia su inmediata y plena libertad. Como quedó precedentemente demostrado, la conducta desarrollada por nuestro defendido en los hechos que se investigan no puede adecuarse a ninguna figura delictiva, por tanto, mal puede considerarse cumplidos los extremos exigidos en el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar una medida de coerción personal en su contra, y así pido sea declarado, invocando a la vez y, a favor de las personas que se encuentran en iguales circunstancias que nuestro patrocinado, se extiendan hasta ellos, en lo que les sea favorable los efectos de este recurso, a tenor de lo dispuesto en el artículo 438 del Código Orgánico Procesal Penal. A todo evento, y sin que ello comporte renuncia de los argumentos anteriormente expresados, nos permitimos observar que, en el supuesto negado que en criterio de la Sala de la Corte de Apelaciones que ha de conocer del presente recurso, se encuentren llenos los extremos de los numerales 1° y 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, se acuerde sustituir la Medida Cautelar Privativa de Libertad, impuesta a nuestro defendido en la decisión apelada, por una Medida Cautelar Sustitutiva de las previstas en el artículo 256 del mismo texto legal, por cuanto no existe, a lo que respecta a nuestro representado, peligro de fuga o de obstaculización de los actos de la investigación para la averiguación de la verdad en los hechos que conforman la presente causa. A tales efecto pido se tenga en cuenta que mi patrocinado tiene arraigo en el país, ya que tiene fijado su domicilio y residencia habitual en el Estado Vargas desde su nacimiento, y este estado el asiento de su familia y trabajo, la pena que pudiera eventualmente imponerse, la magnitud del daño causado, que en el caso que nos ocupa puede estimarse leve dado que la mercancía fue totalmente recuperada por los órganos de investigación, el comportamiento de nuestro defendido durante lo que va del presente proceso dispuesto a colaborar aportando todo cuanto sabe en relación a los hechos como lo hizo en la oportunidad de rendir declaración y la buena conducta predelictual, determinada por el hecho de ser ésta la primera vez que resulta detenido. Del mismo modo no existe en autos elementos que demuestren la existencia de peligro de obstaculización para averiguar la verdad, puesto que nuestro patrocinado no tiene posibilidad ni remota de destruir o modificar elementos de convicción y menos aún de influir en otras personas que deban intervenir de algún modo en los actos de investigación y del proceso para que realicen actos que pongan en peligro la realización de la justicia. A todo evento y sin que ello comporte aceptación por parte de la defensa, de la realización por parte de nuestro patrocinado de alguna conducta dolosa, estimamos necesario referirnos a la calificación jurídica que el Ministerio Público da a los hechos objetos del presente proceso y que fue acogida por el Tribunal de Control sin expresar los motivos que le determinaron en ese sentido. En efecto el Ministerio Público afirma que estamos en presencia de la comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 4 numeral 1° en relación con el artículo 2 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, atribuido a todos los imputados en diferentes grados de participación, en lo que respecta a nuestro patrocinados en grado de COOPERADORES INMEDIATOS, esgrimiendo como único argumento para ello, que la mercancía despachada en el Almacén Manchester e incautada en los vehículos de transporte de nuestros patrocinados no estaba nacionalizada, lo que en opinión del Ministerio Público es suficiente para estimar que la intención de los presuntos perpetradores era eludir la intervención o cualquier tipo de control de la autoridad aduanera en la introducción y/o tránsito de mercancía al territorio nacional. Ahora bien, al margen de que en los hechos investigados aparece plenamente comprobada la intervención de funcionarios de la Guardia Nacional, a quienes compete, como órganos auxiliares de la administración aduanera, las labores de resguardo de las mercancías depositadas en los almacenes de la zona portuaria, es evidente que la intención de los presuntos autores estaba dirigida a apoderarse de la mercancía, quitándola sin el consentimiento de su dueño del lugar donde se hallaba, para aprovecharse de ella, lesionando así el derecho de propiedad que sobre la referida mercancía tenía el consignatario o propietario de la misma, lo que constituye a todo evento el delito de HURTO FRUSTADO (sic) , toda vez que estamos en presencia de una acción inacabada. FUNDAMENTOS DE LA APELACION INTERPUESTA EN CONTRA DEL PRONUNCIAMIENTO OUE DECLARO SIN LUGAR LA NULIDAD DE LOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN PRESENTADOS POR EL MINISTERIO PUBLICO. Y OUE FUE SOLICITADA POR LA DEFENSA. Con fundamento en el artículo 447 numeral 7º, en relación con el artículo 197 último aparte, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, interponemos formal apelación en contra de la decisión del Tribunal Primero de Control de este Circuito Judicial Penal, contenida en el punto Cuarto del pronunciamiento emitido en la audiencia de presentación de los imputados, celebrada en fecha 15 del corriente mes y año, mediante la cual declaró sin lugar la solicitud de nulidad formulada por la defensa privada y que según el Tribunal estaba referida a las actas policiales, con el único argumento que las misma consisten en informaciones y transcripciones de la investigación obtenidas de manera licita. Al respecto y ante tan confuso pronunciamiento, necesario es aclarar que el pedimento de la defensa consistió en solicitar la nulidad de los elementos de convicción obtenidos, en opinión de la defensa, de manera ilícita, y que aparecen plasmados en las actas en las que se deja cuenta de tales diligencias de investigación a saber: Consta del acta cursante a los folios siete (07) al diecisiete (17), de la primera pieza, el funcionario A.J.S.A., Primer Teniente de la Segunda Compañía del Destacamento 58 de Comando Regional Nro. 5 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, deja constancia, entre otras cosas, que siendo aproximadamente la una y cincuenta horas de la madrugada del día 22 de Febrero de 2010, se encontraba cumpliendo labores de inteligencia que se venían efectuando para determinar si un grupo de personas que se dedican a la extracción de mercancía del Puerto del Litoral Central, y que en esa misma fecha se sustraería una mercancía de uno de los almacenes, que se desplegó un operativo de seguridad cumpliendo instrucciones del ciudadano teniente coronel Wuilman N.H.A., comandante del Destacamento 58, donde se tiene conocimiento que dentro de la zona primaria de la aduana se había permitido el paso a dos vehículos de carga liviana tipo cava con la finalidad de determinar si las personas que ingresaron al puerto pertenecen o no a una banda organizada que se dedica al hurto y robo de mercancías dentro del Puerto, en consecuencia las labores de seguimiento determinaron la hora exacta donde se produciría el hecho punible. Que a la una y cincuenta y cinco horas de la madrugada del día 22 de Febrero de 2010, practicaron la detención de vanas personas (Freddy D.M. y Jojhan A.L.C.) en la entrada principal del destacamento. Que posteriormente ordenó al servicio de ronda dirigirse a la entrada principal del Puerto de La Guaira, donde se divisaron dos vehículos estacionados en la avenida Miramar, frente a la entrada principal del Hospital Periférico de Pariata y allí practicaron la detención de otros ciudadanos (Richard J.S.G., D.C.M.B., J.M.C.T., J.M.C.T. y R.J.G.C.), por observarlos en aptitud sospechosa, y los trasladaron al destacamento 58, donde según el funcionario pudieron observar que en uno de los teléfonos celulares transportados por el señor Córdova T.J.M., existían mensajes de texto enviados, presuntamente a otro sujeto que se encontraba en el interior del puerto “consumando el hecho delictivo”. Que se conforman dos patrullas y a nivel del terminal marítimo del Puerto de La Guaira, observaron dos vehículos que resultaron estar tripulados por G.E.R.M. acompañado por el ciudadano C.J.G.R. (en el camión placas 65PBAO), y W.B.R. (en el camión Placas O45VBA), que en el interior de dichos vehículos transportaban numerosas cajas de cartón con figuras de televisores plasmas presumiendo que se trataba de este tipo de mercancía y que intentaban sustraerla del Puerto de La Guaira, que se interrogó a los conductores quienes informaron que la habían sacado del Almacén Manchester, que sólo los habían contratado para hacer el flete y que le pagarían 1.000 bolívares fuerte para trasladarlos hasta Caracas, por lo que procedieron a su detención. Que se trasladaron hasta el almacén Manchester donde se procedió a solicitar al personal del servido o de guardia. - detuvieron a otros ciudadanos (Níger J.G.F., J.R.B.M., E.A.G., Poleo Poleo F.E. y L.R.S.). Que a todos les incautaron teléfonos celulares, les detuvieron de manera definitiva y procedieron a efectuar el conteo de la mercancía conjuntamente con el funcionario Lic. José Miguel Marín, Reconocedor adscrito a al división de operaciones del Seniat. Del contenido del acta policial anteriormente referida, se infiere que los funcionarios aprehensores, tenían conocimiento a priori que se ejecutaría la sustracción de mercancías de la Zona Primaria del Puerto de La guaira, por lo que desplegaron un operativo de seguridad, que de manera sorprendente les permitió practicar la captura de los ahora imputados, por estar presuntamente involucrados en la sustracción de mercancía que se pretendió ejecutar, sin explicar los motivos en los que fundaron las sospechas de participación de los referidos sujetos, ni como fue que obtuvieron tal información. De modo pues, que tal procedimiento sólo puede explicarse lógicamente, si se trata de un trabajo de investigación que ese organismo militar venía realizando, mediante la aplicación del método de investigación de operaciones encubiertas. Tal afirmación tiene su fundamento en el hecho referido por nuestros representados que su ingresó a la zona portuaria, tanto el día viernes 19-02-2010, como el día 21-02-2010, fue posible por la intervención de funcionarios de la Guardia Nacional adscritos a ese mismo destacamento, mencionados como Teniente Maestre y Sargento Herrera, quienes igualmente fueron los mismos que en todo momento les escoltaron hasta las inmediaciones del almacén, les dieron las instrucciones para ingresar al almacén Manchester y cargar la mercancía, que debían trasladar a otro almacén que les sería indicado por los referidos funcionarios, a quién esperaban al momento de ser detenidos. Las afirmaciones de nuestros representados y del coimputado W.B.R. aparecen corroboradas tanto por los funcionarios de Seguridad del P.LC. apostados en las alcabalas Foxtro 1, y Foxtro 2 que hemos dejado transcritas en el presente escrito, como por el dicho del coimputado J.B., y de las mismas se concluye de manera determinante que la participación de los funcionarios de la Guardia Nacional Maestre y Herrera no fue de observación y vigilancia, sino que consistió en la realización de actos ejecutivos de la acción que ahora el Ministerio Público imputa a nuestros representados y a otros coimputados como delictiva, sin que los actos de investigación hayan establecido si los referidos funcionarios actuaron como agentes encubiertos o agentes perpetradores al descubierto, siendo que en ambos casos, deben responder penalmente por su conducta. Ahora bien, la participación de los funcionarios que tienen a su cargo labores de investigación como agentes provocadores es lo que se conoce como, operaciones encubiertas, siendo que tal técnica de investigación aparece permitida por primera vez en nuestro país, en la novísima Ley Orgánica Contra La Delincuencia Organizada; que en el numeral 6 del artículo 2, al referirse a los agentes de operaciones encubiertas, los define como…Como puede observarse de la norma transcrita, la actuación de funcionarios en operaciones de encubiertas requiere para su validez de varios requisitos, en primer término, que los funcionarios asuman una identidad diferente a la normalmente desempeñada en los órganos de policía y se infiltren en los grupos de delincuencia organizada, todo ella bajo la dirección del Ministerio Público y previa autorización del Juez de control. En el caso que nos ocupa y conforme a la apreciación de la defensa los funcionarios Mestre y Herrera y otros por identificar actuaron como agentes provocadores, todo ello sin que mediara, como lo exige la ley, la autorización previa del Juez de Control y sin que tales acciones se realizaran bajo la dirección del Ministerio Público competente, a quien sólo, se le informó del procedimiento una vez aprehendidos los sujetos e incautados los objetos que presuntamente estos pretendían sustraer de las instalaciones portuarias, por tanto, como quedó precedentemente demostrado, nos encontramos en presencia de una técnica de investigación para la recolección de los elementos de convicción o prueba permitida pero recabada con violación al debido proceso, siendo que la consecuencia procesal es su inutilización, por tanto, no puede constituir base legal para fundar una decisión judicial; sendo que, los elementos de convicción obtenidos ilegalmente no pueden ser valorados puesto que la prueba ilegal es radicalmente nula y no puede surtir efecto alguno en proceso, contaminado las restantes diligencias que de ella deriven, trayendo como consecuencia de manera directa o indirecta, que las evidencias legales obtenidas de manera ilícitas deben también ser expulsadas del proceso y así lo solicitamos expresamente. Correspondiendo además al Ministerio Público aperturar la investigación con el fin de determinar la posible responsabilidad de dichos funcionarios como autores del delito de Instigación a delinquir. En la búsqueda de la verdad en el proceso penal, el estado no puede igualarse con el hombre que ha decidido conducir su vida fuera de los parámetros de la ley, porque el calificativo de arbitrariedad es propio de los Estados totalitarios donde no solo la justicia es sumaria, sino que también se alimenta de los instrumentos rechazados por el debido proceso tales como: la tortura, el chantaje o el engaño. Por tanto se consagran igualmente la aplicación de la doctrina de la regla de exclusión y teoría del fruto del árbol envenenado, como instrumento no solo de repudio y desahogo de la prueba ilícita del proceso penal, sino también como mecanismo disuasorio para los funcionarios policiales que no han tenido limites en la investigación de un hecho punible. Necesario es preguntarse a quien corresponde buscar la verdad en el proceso acusatorio venezolano? Al respecto, necesario es recordar, que el monopolio de la acción penal lo tiene el Ministerio Publico y por consiguiente es quien dirige la investigación penal, a través de los órganos de investigaciones penales, quienes vienen a ser sus brazos en la actividad de pesquisa tendientes a encontrar los elementos positivos de incriminación. Es innecesario advertir, que el debido proceso desde la orbita probatoria, es la institución que procura evitar las fisuras a las garantías mínimas en la búsqueda de la verdad en el proceso penal, y las doctrinas: reglas de exlusión y teoría del árbol envenenado, son las encargadas de motivar la expulsión de toda prueba ilícita del proceso penal. Es de advertir, que la verdad que se procura en el proceso penal es la verdad sobre la culpabilidad del imputado, porque la inocencia no es materia de prueba, ya se tiene por probada y garantizada por el principio de presunción de inocencia. Pero, si en el curso de la investigación, se establece la ausencia de culpabilidad y se absuelve al imputado de ninguna manera podría expresarse que no se llegó a la verdad. En este orden de ideas, podemos definir o conceptualizar la prueba ilícita como aquella que ha sido adquirida o incorporada al proceso, a través de medios que demuestren dolo en la actuación del funcionario, perdiendo todo su mérito legal y en consecuencia debe ser expulsada del proceso, por tanto, de conformidad con la normas contenidas en el articulo 49 de la constitución y en el articulo 197 del código orgánico procesal penal, el juez de oficio o a solicitud de parte, debe declarar, como el desarrollo del control activo probatorio, la inadmisibilidad de la prueba espuria; por otra parte es oportuno agregar que al Ministerio Publico le está vedado en un proceso penal aportar pruebas ilícitas, con sujeción al articulo 37 de la Ley Orgánica del Ministerio Público que establece: “cuando los fiscales tengan en su poder elementos de convicción contra una persona y sepan o tengan sospechas fundadas de que fueron obtenidos por medios ilícitos, o mediante abuso de los derechos humanos, se negar, a utilizar esos elementos contra cualquier persona, y adoptaran todos las medidas necesarias para asegurar que los responsables de esos métodos sean sancionados”. Tales disposiciones tienen como propósito evitar la valoración de un elemento de convicción contaminado con actuaciones arbitrarias. Corresponde a los integrantes del sistema de justicia, llevar a cabo los controles necesarios, para evitar que tales principios se constituyan en enunciados formales, y así esperamos lo establezca esta Corte de Apelaciones. Como consecuencia de los argumentos expuestos, solicitamos muy respetuosamente de la Corte de apelaciones, declare la nulidad de todos y cada uno de los elementos de convicción recabados de manera ilícita, así como las restantes diligencias de investigación tales como las inspecciones técnicas y experticias de reconocimiento practicadas a los objetos incautados de manera ilegal como quedó demostrado. Todo de conformidad con lo dispuesto en los artículos, 190, 191 196, 197 y 198 todos del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. PETITORIO: Con fundamento en los alegatos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, solicitamos muy respetuosamente de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, que ha de conocer del presente recurso de apelación, lo declare con lugar y revoque la Medida Cautelar Privativa de Libertad decretada en contra de nuestro defendido por la presunta comisión de los delitos de COOPERADOR INMEDIATO EN LA COMISIÓN DEL DELITO DE CONTRABANDO AGRAVADO… y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR … y como consecuencia de ello, decrete la inmediata y plena libertad de nuestro patrocinado C.J.G.R., identificado en autos. Del mismo modo solicitamos, que de prosperar el presente recurso se extiendan sus efectos en cuanto beneficie a nuestro también defendido G.E.R.M., por considerar esta defensa que ambos se encuentran en semejante situación y le son aplicables idénticos motivos, sin que en ningún caso le perjudique, a tenor de lo dispuesto en el artículo 438 del Código Orgánico Procesal Penal. A todo evento, y para el caso de estimar esa Corte de Apelaciones, que en el caso particular de nuestro patrocinado C.J.G.R., se cumplen los extremos de los numerales 1° y 2° del artículo 250 del Código Penal, se sustituya la Mediada Cautelar Privativa de Libertad por una menos gravosa de las previstas en el artículo 256 del mismo texto legal a criterio de esa Sala y se garantice así su derecho a ser Juzgado en Libertad…Igualmente solicitamos se declare CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto en contra del pronunciamiento contenido en el particular Cuarto de la decisión emanada del Juzgado Primero Control, en la que declaro SIN LUGAR la solicitud hecha por la defensa privada referida a los elementos de convicción obtenidos de manera ilegal, y como consecuencia de ello se decrete la nulidad de todos y cada uno de los elementos de convicción recabados de manera ilícita, así como las restantes diligencias de investigación, tales como las inspecciones técnicas y experticias de reconocimiento practicadas a los objetos incautados de manera ilegal como quedó demostrado. Todo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1°, 190, 191 196, 197 y 198 todos del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”

La abogada privada M.E.C.M., actuando en su carácter de defensora del Ciudadano: J.R.B.M., entre otras expuso:

“…Encontrándonos, dentro del tiempo hábil a que se refiere el artículo 448, del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 447, numeral 4° Ejusdem, venimos a apelar como en efecto apelamos, del auto dictado en fecha 15 de Mayo del 2.010 por este d.T., en cual declaro con lugar la solicitud de la Fiscales Ministerio Publico Dras: JULIMIR VASQUEZ y L.M. en cuanto a la procedencia de la Medida Judicial Privativa de Libertad del ciudadano J.R.B.M., por la presunta comisión de los delitos de DETERMINADORES DEL DELITO DE CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el Articulo 04, numeral 01, en relación con el Artículo 02 y 23 numeral 01 de la Ley de Contrabando en concordancia con la parte infine del Artículo 83 del Código Penal Vigente, y, ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el. Artículo 06 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada. Esta defensa fundamenta la interposición del Recurso de Apelación en el artículo 447 ordinal 4º del Código Orgánico Procesal Penal. “CAPITULO II DE LOS HECHOS… En fecha 15 de Mayo del 2.010 las representantes del Ministerio Público Dras. JULIMIR VASQUEZ y L.M., presentaron a nuestros defendidos junto a trece imputados bajo los siguientes argumentos: “...En esta oportunidad en mi condición de Fiscal Primero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Edo. Vargas, en cumplimiento de las atribuciones que me son conferidas en el Artículo 285 Ord. 4 de la CRBV, pongo a la orden de este Tribunal a los ciudadanos, 1.- CORDOVA T.J.M., titular de la cédula de identidad Nro. V-12.460 787, 2.- CORDOVA TOVAR…cédula de identidad Nro. V-17.154.983… razones por las que solícito, se estime la aprehensión como Flagrante, de conformidad con lo establecido en el Artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, se decrete la aplicación del Procedimiento Ordinario, a los fines de ordenar la práctica de las demás diligencias tendientes al esclarecimiento de los hechos. De igual manera, solcito se imponga a los imputados antes identificados, la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por considerar llenos todos y cada uno de los extremos del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal, toda vez que, primero; nos encontramos ante la comisión de un hecho punible no prescrito, merecedor de pena privativa de libertad, segundo; existen fundados elementos de convicción insertos al presente procedimiento, para estimar al imputado de autos, participe de los hechos que el Ministerio Público en este acto lo atribuye, y tercero, en virtud de la pena que podría llegar a imponerse y magnitud del daño causado, se estima una presunción razonable de peligro de fuga, así como de obstaculización de las resultas del proceso, cosa que harían nugagorios (sic.) los fines del mismo, ello, en concordancia con los Artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal PenaI..” Honorables magistrados la solicitud anteriormente transcrita, fue acogida en todas y cada una de sus partes por el respetable Juez de la recurrida, quien acordó todas las solicitudes de la vindicta Publica, sin percatarse de que en referencia a mí defendido J.R.B.M., la fiscalía no sustento su solicitud con elemento indiciario alguno, punto al que me referiré mas adelante CAPITULO III_ EL DERECHO. Respetables Jueces Superiores, es necesario que ustedes revisen las actas que integran la presente causa y los argumentos que la Fiscal del Ministerio Publico, presentó ante el Juez de la recurrida a los fines de que acordara como en efecto lo hizo, la injusta solicitud, de decretar la más gravosa de las medidas en contra de mí defendido: BELLO MAYORA J.R., toda vez que para el momento de su detención, según la exposición fiscal que subrayamos en negrillas en el capítulo referido a los hechos, a J.R.B.M., sólo se le incautó un móvil celular modelo MOTOROLA (0412-809-6691), y que al ser sometido a la revisión de rigor, registra una llamada telefónica entrante de su supervisor de trabajo GIL BRAVO EFRA1N ALEXANDER, persona con la que compartía la Guardia y ante el hecho de no poseer radios estos deben obviamente comunicarse por teléfono y de este basiado (sic) telefónico no se desprende comunicación alguna con otra de las personas detenidas. Y esta circunstancia no puede ser considerada elemento indiciario para pretender subsumir su conducta dentro del tipo penal tipificado y no puede bajo ningún concepto satisfacer los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Más, aún cuando nuestro defendido explicó ante el Juez de la Recurrida, que permitió el ingreso de los camiones recibiendo ordenes de los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, declaración que rindió en los siguientes términos: Honorables Magistrados, en la audiencia para oír al imputado celebrada en fecha 15 de Mayo del corriente año a mi defendido como ustedes podrán apreciar, la representación fiscal en forma alarmante presentó a quince personas atribuyendo a estos por grupos calificaciones jurídicas con igual penalidad sin individualizar conductas, en el caso de mi defendido BELLO MAYORA J.R., el Juez de la recurrida declaro procedente la medida Judicial Privativa de Libertad y ni siquiera dijo porque creo que él mismo no lo sabe ya que no lo quiso escuchar. Igualmente con respecto al delito de asociación para delinquir lo cual es una practica reiterada por parte de la fiscalía atribuirle a los casos de dos o mas (sic) personas la comisión de este delito que el delito de asociación para delinquir, cuando en bien sabido que este es un delito autónomo y complejo que, como ustedes saben está establecido en la Ley Contra la delincuencia Organizada en los siguientes términos: Asociación Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada para cometer uno o más delitos de los previstos en esta Ley, será castigado, por el sólo hecho de la asociación, con pena de cuatro a seis años de prisión. De lo que se infiere que el delito de asociación ilícita requiere para su configuración el concierto previo con el propósito de cometer delitos, de lo que se desprende el carácter permanente y la concreta finalidad delictiva de los miembros (dolo específico), es decir, que la conducta punible se prolonga en tanto exista la asociación con animo delincuencial. La figura de la asociación para delinquir presupone la elaboración de un plan criminal, de un programa delictivo que debe ser desarrollado por la asociación o banda. Ahora bien, si debe existir un plan, un programa delictivo como elemento constitutivo del delito, es evidente entonces que la permanencia se predica, no precisamente del propósito, sino de la existencia de ese programa que lo presupone. Es por ello por lo que el delito de asociación para delinquir es un delito permanente, en el sentido de que su ejecución no se agota con un solo acto, sino que se prolonga en el tiempo. Elementos constitutivos. Asociación delictuosa, elementos del delito de: Los elementos constitutivos del delito de asociación delictuosa son: Ser miembro o participante en una asociación o banda de tres o más personas mínimo, incluyendo al propio agente; Que en la asociación o banda medie la indeterminación de cometer diversos delitos; El propósito de permanecer dentro de la asociación para continuar unidos sus integrantes en la comisión delictiva, y La existencia de la jerarquización como forma disciplinaria del grupo, aunque no constituya éste un requisito de esencia. Es obvio que dentro de los elementos con los que el Ministerio publico acompañó su solicitud, acordada por el Juez de la recurrida, no existe elemento indiciario alguno, que pueda presumir que estamos frente a este delito y menos de la participación de mi defendido BELLO MAYORA J.R. en el mismo es decir ¿Cómo? ¿Cuándo? Y ¿Donde? Hubo ese concierto previo. CAPITULO IV PETITORIO. Es por todo lo anteriormente expuesto que definitivamente, al no haber realizado la actividad jurisdiccional, a la que está obligado el Juez de Control por imperativo de los artículos 248 y 250 del Código Orgánico para decretar la aprehensión en flagrancia y la medida de privación judicial preventiva de l.d.B.M.J.R. vulneró los derechos a la defensa y a la tutela judicial efectiva, establecidos en los artículos 49.1 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela respectivamente, lo procedente y ajustado a Derecho para reestablecer el ordenamiento Jurídico violentado con esta ilegal e injusta detención, es revocar la decisión recurrida y decretar la libertad plena y así lo solicitamos.

Las abogadas Privadas ROSALBA CEBALLOS Y M.G., en su carácter de defensoras del ciudadano SÚAREZ G.R.J., entre otras cosas exponen:

“….En el presente caso nos encontramos en presencia de una situación en la que, además de violentar la l.p. de nuestro representado, el Tribunal Primero de Control del Estado Vargas, decreta una medida privativa de libertad, violando lo preceptuado en las normas que regulan tal excepción, vulnerando de esta manera el carácter restrictivo de la interpretación de estas normas. Es así como, por unos mismos hechos, pretende sostener que hay suficientes elementos para señalar a nuestro patrocinado como DETERMINADOR DEL DELITO DE CONTRABANDO y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, sin que exista (sic) aquellos elemento de convicción contundente y ajustado a derecho, ya que como requisito sine qua non es solicitado para poder imputar dicha calificación de determinador a nuestro representado que sea funcionario aduanero o de seguridad, el cual no cumple ya como a (sic) sido demostrado en declaraciones anteriores que nuestro patrocinado ejerce únicamente la profesión de carpintero, en segundo lugar se señala que nuestro representado no es propietario de la mercancía ni tiene autoridad dentro de la aduana para autorizar o no un acareo interno, ni permitir el paso de camiones dentro de la misma, y esa autoridad versa sobre los funcionarios de la aduana y la guardia nacional quienes son los que tienen la potestad dentro de la seguridad de todas las actividades realizadas dentro del Puerto del Litoral Central. Teniendo como único elemento que pretende fundamentar tal decisión, es el cruce de llamadas que supuestamente existe entre los imputados de autos, obviando en todo momento que riela a los folios 07 al 108, acta policial de investigación penal y relación del cruce de llamadas de los teléfonos móviles que fueran incautados a los imputados en la presente causa, en las cuales se deja constancia y queda en evidencia que en NINGÚN momento a nuestro defendido le fue incautado teléfono celular alguno, a lo que esta defensa se pregunta? Cuáles son los fundados elementos de convicción a que hace alusión el Tribunal de Control, si la detención de nuestro representado ocurre en las afueras del Puerto del Litoral Central (PLC) y al realizarle la revisión corporal no se incautó algún objeto de interés criminalístico así como tampoco teléfono celular. En principio podemos señalar que no se encuentran individualizadas las conductas de los imputados en autos, ni esta defensa entiende por que de todos los imputados en autos bajo la figura de contrabando no fueron revisadas primeramente las actuaciones realizadas por los funcionarios de la Guardia Nacional, ya que las mismas dejan mucha duda y en esta nueva audiencia que riela en los autos lleva a preguntamos: ¿Por que la fiscal y el ciudadano juez mandan a iniciar una investigación penal a los funcionarios de la Guardia Nacional cuando en autos se señala la supuesta legalidad y trasparencias de las actuaciones de los mismos?, ¿Por qué fue permitido el acceso de el primer camión el día viernes 19 de febrero de 2010 sin ningún tipo de documentación e igualmente fue autorizado a dejarlo dentro de las instalaciones del Puerto del Litoral Central con la potestad y anuencia de la Guardia Nacional ?, ¿Por qué fue permitido el acceso de otro camión el día domingo 21 de febrero del presente año si este tampoco poseía la documentación de la mercancía objeto del acareo?, ¿Por qué aunque no poseían documentación de la mercancía los camiones cargaron y salieron del Almacén de Bolipuerto con la mercancía?. Ahora bien, de las declaraciones rendidas por los co-imputados, dos de ellos manifiestan que fueron contratados a través de un ciudadano de nombre Richard, apodado "el gago", sin más descripciones y especificaciones, lo que genera en esta defensa la gran interrogante en relación a que si un "APODO", puede constituir elemento suficiente para Privar de Libertad a nuestro defendido y más aún existiendo en la presente causa dos (02) personas con el nombre de Richard, a demas (sic) esta defensa observa que estamos ante un delito común imperfecto sin que esta defensa admita participación alguna de los hechos por parte de nuestro defendido, por lo que la correcta aplicación del delito tipo, esta (sic) en un delito contra la propiedad, específicamente el de HURTO EN GRADO DE FRUSTRACION, en cuanto a la precalificación dada por el fiscal del ministerio publico (sic) a todos los hoy imputados del delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, tampoco existen elementos suficientes que hagan procedente dicha calificación ya que no existen los indicios requeridos por nuestra normativa, ya que la norma exige como elemento fundamental la pertinencia en el tiempo a demás de la intención dolosa de asociarse para cometer un delito, situación que no se da entre los imputados sino única y exclusivamente un cruce de llamadas por lo cual es importante destacar que en los registros de llamadas que cursan en las actas, se evidencian llamadas entrantes y salientes, así como mensajes de el número telefónico 0414.336.57.45, el cual es identificado como (RICHARD GAGO); A lo que nacen en esta defensa una serie de interrogantes como: A que persona le fue incautado este teléfono celular?, Se encuentra detenida la persona titular y/o portadora de este teléfono celular?; En relación a las dos interrogantes es importante destacar que la Guardia Nacional NO decomiso este teléfono celular a nuestro representado ni menos aún cursa en actas que haya sido incautado a persona alguna, lo que pone en manifiesto la infundada decisión que sin menoscabar argumentos viola los tres (3) requisitos concurrentes necesarios para la imposición de cualquier medido restrictiva de libertad: a saber, existencia de un hecho punible, suficientes elementos que permitan presumir la participación del imputado en el presunto hecho punible, peligro de fuga y/u obstaculización del proceso, tal y como así lo exige el artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, sino que se limita a dar por acreditados tales supuestos de forma simple sin atreverse a hacer el más mínimo ejercicio de razonamiento jurídico para dar probada su acreditación, y posteriormente procede a dictar la medida de privación de libertad. Por otra parte, no se observa del cuerpo de la decisión, explicación alguna de donde obtiene esa convicción, ya que la Representación Fiscal trae una serie de elementos que en nada establecen la relación de causalidad entre la conducta de nuestro defendido y el presunto daño causado, así como cuáles son los datos obtenidos durante la investigación que le permitan afirmar sobre la existencia de la presunción razonable de fuga o de obstaculización, atribuible a nuestro patrocinado. Sólo señala la magnitud del daño que ocasiona los delitos que aquí se imputan pero no existe elemento alguno que lleve a la convicción que los mismos pueden atribuírsele a nuestro patrocinado. CAPITULO V PETITORIO Finalmente, por todos los razonamientos de hecho y de derecho antes esgrimidos, solicitamos muy respetuosamente a esa Honorable Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, sea admitido el presente recurso de apelación, y en consecuencia REVOQUE LA DECISIÓN dictada en fecha 15 de Mayo de 2010, dictada por el Tribunal 1º de Control de esta entidad, en la cual decreta la PRIVACIÓN JUDICIAL DE LIBERTAD en contra de nuestro defendido el ciudadano SUAREZ G.R.J., por cuanto no se demostró la existencia de fundados elementos de convicción que demostraran la participación de nuestro defendido en los hechos que imputa el Ministerio Público y que el Tribunal acordó como DETERMINADOR DEL DELITO DE CONTRABANDO y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, los cuales pudiese satisfacer con una medida menos gravosa que la Medida Privativa de Libertad, en consecuencia solicitamos le sea acordado al mismo una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD, al no encontrarse llenos los extremos de los articulo 250, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Los Abogados Privados YUDITH DEL VALLE COELLO Y C.A.S. en sus carácter de Defensores del ciudadano F.D.M., entre otras cosas exponen:

“… Ante Usted respetuosamente comparecemos de conformidad con el artículo 447, numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal. Esta Apelación se deriva del acto lesivo a los Derechos Constitucionales de nuestro patrocinado consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, emanado del TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS, integrado por el Juez Dr. M.R.B.. La presente APELACIÓN, se fundamenta en los artículos 19, 25. 26, 44, 49, 51 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así como en los artículos 8°, 9°, 12°, 13°, 19°, 173, 190, 191, 195, 196, 243, 244, 247, 282, 447, numeral 4, del Código Orgánico Procesal Penal. LOS HECHOS…En fecha 15 de mayo de 2.010 el Juez Primero en Funciones de Control del Estado Vargas, en la Audiencia para oír al Imputado, dicta medida privativa de libertad a nuestro defendido, ciudadano F.D.M., acogiendo la precalificación fiscal como COOPERADOR INMEDIATO EN EL DELITO DE CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el Artículo 04 numeral 01, en relación con el Artículo 02 de la Ley de Contrabando en concordancia con el Artículo 83 del Código Penal Vigente y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el Artículo 06 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, fundamentando el Juez su decisión…La defensa no comparte este criterio, pues el hecho de haber sido escuchado el imputado por el Tribunal Segundo (sic) de Primera instancia en Funciones de Control, no puede convalidar el delito de privación ilegítima de la libertad de ningún ciudadano, pues estaríamos desconociendo un Derecho Fundamental como lo es el derecho a la Libertad individual instituido en el artículo 44 numeral 1 de nuestra Carta Magna. Esta Jurisprudencia en la práctica, se presta para que cualquier funcionario con funciones policiales desconozca la citada garantía constitucional y abusando de su autoridad prive de su libertad a cualquier ciudadano sin orden judicial y sin que esté en situación de flagrancia definida en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, otorgando al Juez la discrecionalidad para decidir si convalida o no la violación del artículo 44, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Siendo precisamente el Juez el responsable de ejercer el control de la constitucionalidad de acuerdo a lo dispuesto en al artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal…En el presente caso nuestro defendido no estaba cerca del lugar de los hechos, pues se encontraba fuera de la zona portuaria, ni estaba en posesión de elementos provenientes del delito. En el presente caso nuestro defendido no estaba en el lugar ni cerca del lugar de los hechos, pues se encontraba fuera de la zona portuaria, ni estaba en posesión de elementos provenientes del delito. Tal y como se desprende del contenido del acta policial de aprehensión y tampoco tenía teléfono móvil pues en el reporte de mensajes de los teléfonos decomisados, firmado por el Teniente Coronel Salas Alayón no hay ningún mensaje proveniente de número asignado a nombre del imputado F.D. MARTINEZ…PRECALIFICACION FISCAL.El Juez Primero de Primera Instancia en Funciones de Control admitió la precalificación fiscal de COOPERADOR INMEDIATO EN EL DELITO DE CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el Artículo 04 numeral 01, en relación con el Artículo 02 de la Ley de Contrabando en concordancia con el Artículo 83 del Código Penal Vigente y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el Artículo 06 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada que establece… Ciudadanos Presidente y demás miembros de la Corte de Apelaciones, nuestro defendido, el ciudadano F.D.M., no es funcionario auxiliar de la administración aduanera y tributaria ni empleado de entidad aseguradora o bancaria. Tampoco es propietario de la mercancía que presuntamente pretendía sustraerse. Es un Bombero Profesional adscrito al Cuerpo de Bomberos Metropolitanos de Caracas. Por lo que entendemos como pretende el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial Penal del. Estado Vargas encuadrar una conducta que no reviste carácter penal como es la de estar en un vehículo en las afueras del puerto concretamente cerca del Destacamento 58 de la Guardia Nacional Bolivariana, sin que esté cometiendo un delito ni en posesión de evidencia alguna de interés criminalístico, en el tipo penal por el que se le imputa. Asimismo se imputa a nuestro defendido el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra La Delincuencia Organizada. Todos los imputados que declararon en la Audiencia para oír al Imputado afirmaron no conocer al ciudadano F.D.M., por lo que no se explica como pudo asociarse para delinquir. CONCLUSION-De acuerdo a lo manifestado por los conductores de camión ciudadanos R.M.G.E.; B.R.W. y G.R.C.J., ellos pudieron acceder a las instalaciones portuarias porque fueron recibidos y conducidos por tres (03) funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana de los cuales recuerdan al Teniente Maestre y al Sargento Herrera, quienes se desplazaban en motos escoltándolos y permitiendo sortear las dos alcabalas de seguridad, las cuales hubiese sido imposible traspasar sin el auxilio de estos precitados efectivos militares, inclusive les llevaron alimentos y bebidas durante la permanencia de los hoy imputados en las instalaciones portuarias. En cuanto a las declaraciones del imputado: M.F.D.; expuso que conocía a J.L. y a J.M.C.T. solo de vista. El imputado BELLO MAYORA J.R.; declaró que una comisión de la Guardia Nacional le ordenó dejar pasar los camiones. El imputado POLEO POLEO F.E.; Declaró que no conocía a ninguna de las personas detenidas aparte de las que trabajaban con él. El imputado C.J.R., declaró que solo conocía a R.D.M. solo de vista. El imputado G.F.N.J.; declaró que solo conocía a R.G., aparte de sus compañeros de trabajo.De manera pues, ciudadanos Presidente y demás miembros de la Corte de Apelaciones que si los funcionarios de la Guardia Nacional que permitieron el acceso y la custodia de los conductores de los camiones, actuaban en una operación encubierta debieron cumplir con lo dispuesto en los artículos 33, 34 y 35 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, que dispone que debe ponerse en conocimiento del Ministerio Público y solicitar la autorización del Juez de Control para efectuar esa operación, lo que se evidencia claramente del contenido de las actuaciones, que los funcionarios obviaron en el procedimiento que llevaron a cabo, esas disposiciones legales, lo que implica la NULIDAD ABSOLUTA del mismo por ser estas las normas procedimentales de orden público y de obligatorio cumplimiento y por consiguiente, NULAS DE NULIDAD ABSOLUTA todas las actuaciones subsiguientes de conformidad con lo dispuesto en los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, numeral 1… Ciudadanos Presidente y demás miembros de la Corte de Apelación, el ciudadano F.D.M., fue objeto de una Privación ilegítima de libertad, pues no se materializa el segundo supuesto del artículo 250 de la Ley adjetiva Penal, ya que no existen fundados elementos de convicción, para estimar que el hoy imputado F.D.I., es autor o partícipe del hecho punible que nos ocupa, así mismo se observa que la decisión por la cual se priva libertad al precitado ciudadano no está debidamente fundado como lo dispone el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal en el artículo 143… PETITORIO Por todos los razonamientos expuestos, esta defensa muy respetuosamente solicita a esta d.C.d.A. que admita la presente apelación, declare con lugar la apelación aquí interpuesta contra la decisión de fecha 15 de mayo de 2.010, emanada del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Vargas mediante la cual se priva de la libertad al ciudadano F.D.M.. Solicitud que fundamentamos en los artículos 2, 44, 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 13, 19, 248 173, 190,191,197 del Código Orgánico Procesal Penal y por consiguiente declare la Nulidad de las actuaciones y de la aprehensión de nuestro defendidos.

Los abogados Privados C.C. y YANSON ZAMBRANO, actuando en su carácter de Defensores de los ciudadanos J.A.L.C. y M.B.D.C., entre otras cosas exponen:

“… apelamos de conformidad con el artículo 447 Ordinales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el artículo 173 ejusdem, y en concordancia con el artículo 246 del texto adjetivo penal, ya que en la referida decisión se decretó PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD contra nuestros defendidos, conforme a lo previsto en los artículos 250 ordinales 1°, 2° y 3°, en relación con los numerales 2° y 3° y parágrafo primero del articulo 251 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, causándole un gravamen irreparable a nuestros defendidos por carecer de motivación y fundamento, …Así las cosas, es menester destacar que la referida decisión emitida por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, menoscaba y lesiona derechos y garantías constitucionales, establecidos en el articulo 44 Ordinal 1° en relación con el artículo 49 Ordinal 2°; ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, causándole un gravamen irreparable a nuestros defendidos, por carecer de motivación y fundamento… Así las cosas, lo señalado por las representantes de la Fiscalía Primera del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial y Cuadragésima Octava del Ministerio Publico con Competencia Nacional, fue tomado como fundamento para que el tribunal A quo, considerando pertinente acordar la medida privativa de libertad a los imputados, lo que lleva a esta defensa a analizar todos y cada uno de los elementos por los cuales el A quo considera que se encuentran llenos los extremos de los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, para dictar la medida objeto de este recurso. La l.p. es un derecho intrínseco de toda persona, es inherente a la persona humana y el Ordenamiento Jurídico viene a garantizar el mismo. En este sentido es oportuno señalar lo que al respecto establece nuestro Ordenamiento Jurídico, cuando en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44 numeral l’, reza lo siguiente… La libertad es un valor de suma importancia para el ser humano, a tal efecto debemos señalar que, el sistema jurídico venezolano consagra como regla, en el caso de un proceso penal, la libertad del imputado, siendo la excepción la privación de la libertad, ordenando de esta manera que el operador de justicia interprete de manera restrictiva todas aquellas normas referidas a la restricción de la libertad. En ese sentido, la doctrina patria ha sido conteste en afirmar que la libertad es un derecho humano de incalculable valor, tal como lo expresa el doctor A.A.S. en su Trabajo de Incorporación a la Academia Ciencias Políticas y Sociales, en el cual dice lo que a continuación se transcribe… En el caso que nos ocupa, estamos en presencia de una situación en la que, además de violentar la regla (l.p.), el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Estado Vargas, dicta una medida privativa de libertad, relajando lo preceptuado en las normas que regulan tal excepción, vulnerando de esta manera el carácter restrictivo de la interpretación de estas normas. Es así como, por unos mismos hechos, pretende de manera amplia y extensiva, sostener que hay suficientes elementos para señalar a nuestros patrocinados como DETERMINADORES DEL DELITO DE CONTRABANDO y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR. Esta relajada interpretación del A quo, llama poderosamente la atención, ya que sin un elemento de convicción contundente y ajustado a derecho, decreta la Medida Privativa de Libertad a nuestros representados, obviando en todo momento el contenido de las actas procesales, en las cuales queda en evidencia que la detención de nuestros representados ocurre en las afueras del Puerto del Litoral Central (PLC) y que para el momento de los hechos ninguno de nuestros patrocinados o los vehículos en los cuales se desplazaban portaba carnet o credencial alguna que le permitiese el acceso a las instalaciones del referido puerto, siendo que NINGUNO de nuestro representados labora en el Puerto del Litoral Central (PLC), ni en agencia aduanal o empresa que les permita libremente el acceso al referido puerto. Así las cosas ciudadanos Magistrados pasamos a realizar las siguientes denuncias: PRIMERA DENUNCIA: Es menester señalar, que al momento de la detención preventiva por parte de los Funcionarios de la Guardia Nacional, no se incautó a nuestros representados algún objeto de interés criminalístico, detención que se realizó sin cumplir con los extremos exigidos en el artículo 44 Ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, aunado a ello, que en la revisión corporal y de vehículos se violentó flagrantemente los artículos 205 y 207, ambos, del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que mis patrocinados fueron objetos de una inspección y revisión corporal, sin contar con la presencia de ningún testigo que pudiere avalar el dicho de los funcionarios actuantes, en cuanto a las supuestas evidencias incautadas a nuestros defendidos, por lo que hago mención a la Sentencia N° 3 de fecha 19 de Enero de 2000; emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros (caso el estado contra H.R.M. Y otros) el cual dejo sentado que el sólo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar a los procesados, pues sólo constituye un indicio de culpabilidad. Es razón de ello, solicitamos se anule la decisión del Tribunal de Control correspondiente que Decretó la Medida Judicial Preventiva de libertad en contra de nuestros representados, y en consecuencia se le decrete la libertad inmediata y sin restricciones de mis patrocinados, en virtud de la flagrante violación al artículo 44 ordinal 10 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con el artículo 248 del código Orgánico Procesal Penal, toda vez, que el ciudadano Juez del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de control del Circuito Judicial Penal del estado Vargas, decreta como flagrante la aprehensión de mi representado. Cuando está claramente establecido que nadie puede ser detenido sino en virtud de una orden judicial o al menos que sea sorprendido in fraganti, entendiéndose como delito flagrante el que se esté cometiendo; o el que se acaba de cometer. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la victima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió. Lo que evidentemente manifestado por las Representantes del Ministerio Público, no encuadra en ninguno de los supuestos establecidos en la norma constitucional ni en la norma adjetiva penal. Convalidando el Juez del Tribunal de Control tal violación lo establecido en el artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y desarrollado en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que solicitamos ciudadanos Magistrados, se anule la decisión de fecha Sábado quince (15) de Mayo del año 2010; decretada en la audiencia de presentación de flagrancia, por cuanto le causa un gravamen irreparable a nuestros defendidos por la errónea aplicación de la norma jurídica por parte del Tribunal A Quo y en consecuencia se decrete la libertad inmediata y sin restricciones, para lo que traigo a colación la sentencia N° 186 de fecha 08/04/2008; con ponencia de la Magistrado Deyanira Nieves Bastidas…SEGUNDA DENUNCIA: Se evidencia la violación flagrante del artículo 49 ordinal 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con el artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal. Para lo que es preciso destacar que el A quo señala en su decisión que “...... En cuanto al grado de participación, el Determinador o también llamado Provocador, instigador o autor intelectual es la persona que induce a otro a que realice un hecho punible; es esta una forma de coparticipación que requiere la presencia de dos sujetos, a saber, el determinador, que gesta la idea criminosa y la trasmite o fortalece la que apenas nada en mente ajena, y el ejecutor material que la convierte en comportamiento típico; éste es el único y verdadero autor; aquel es el ideador u orientador del hecho punible.... “(subrayado nuestro).Ahora bien, emerge en esta defensa la inquietud y la duda, en relación a que elementos de convicción en conjunto, toma en consideración el A quo para CONCLUIR que nuestros representados son los AUTORES INTELECTUALES del hecho que se investiga; Acaso el recibir o realizar llamadas telefónicas del móvil personal, constituye delito alguno? Sorprende enormemente a esta defensa, el hecho que se PRIVE DE LIBERTAD a dos ciudadanos que sostengan cualquier tipo comunicación con personas presuntamente involucradas en la comisión de un hecho punible, siendo que los profesionales del derecho a diario nos entrevistamos personalmente y vía telefónica con personas presuntamente involucradas en hechos delictivos y no por ende se nos violan derechos y garantías constitucionales y más aún el valor más importante para el ser humano es la libertad. Aunado a ello llama más poderosamente la atención a estas defensas, que la relación de llamadas que presenta el Ministerio Público como elementos de convicción, fueron obtenidas ilícitamente lo que violenta claramente lo establecido en el artículo 49 Ordinal 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con lo establecido en el artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que el órgano aprehensor es el mismo que funge como experto en la realización de la experticia de cruce de llamadas y trascripciones de mensajes de texto, en razón de lo anteriormente expuesto solicitamos ciudadanos Magistrados, se anule de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, los elementos de convicción promovidos por la vindicta pública, así como la decisión de fecha Sábado quince (15) de Mayo del año 2010; decretada en la audiencia de presentación de flagrancia, por cuanto le causa un gravamen irreparable a nuestros defendidos por la errónea aplicación de la norma jurídica por parte del Tribunal A Quo y en consecuencia se decrete la libertad inmediata y sin restricciones de mis patrocinados. Toda vez que, la decisión que aquí se recurre no hace referencia a los elementos de convicción, no hace conexión entre la forma en la cual presuntamente se conectan los supuestos hechos a nuestros representados, y además, no hace referencia al fundamento legal en el cual se ampara la decisión, toda vez que no explica los razonamientos que condujeron al juez a considerar la existencia de los tres (3) requisitos concurrentes necesarios para la imposición de cualquier medida restrictiva de libertad; a saber, existencia de un hecho punible, suficientes elementos que permitan presumir la participación del imputado en el presunto hecho punible, peligro de fuga y/u obstaculización del proceso, tal y como así lo exige el artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, sino que se limita a dar por acreditados tales supuestos de forma simple sin atreverse a hacer el más mínimo ejercicio de razonamiento jurídico para dar probada su acreditación, y posteriormente procede a dictar la medida de privación de libertad. Por otra parte, no se observa del cuerpo de la decisión, explicación alguna de donde obtiene esa convicción, ya que la Representación Fiscal trae una serie de elementos que en nada establecen la relación de causalidad entre la conducta de nuestros defendidos y el presunto daño causado. Nada expresa la recurrida, sobre cuáles son los datos obtenidos durante la investigación que le permitan afirmar sobre la existencia de la presunción razonable de fuga o de obstaculización, atribuible a nuestros patrocinados. Sólo señala la magnitud del daño que ocasiona los delitos que aquí se imputan pero no existe elemento alguno que lleve a atribuírsele a nuestros patrocinados. En este orden de ¡deas ciudadanos Magistrados, el ciudadano Juez Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, no fundamenta, ni mucho menos motiva su decisión como lo establece el artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el artículo 173 ejusdem. Evidentemente ciudadanos Magistrados, el Juez se limitó a mencionar la normativa de que están llenos los extremos del artículo 250 en sus numerales 1, 2, y 3 del texto adjetivo penal. Así las cosas ciudadanos Magistrados, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 24 de Agosto del 2004, con ponencia de la Magistrado Dra. B.M.d.L., dejo sentado lo siguiente… Así las cosas ciudadanos Magistrados y en razón lo antes expuestos solicitamos se anule de conformidad con lo establecido los artículos 190 y 191, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, elementos de convicción promovidos por la vindicta pública, referidos a experticia de cruce de llamadas y trascripciones de mensajes de texto, violentar lo establecido en el artículo 49 Ordinal 1° de la Constitución de República Bolivariana de Venezuela en relación con el artículo 197 del Código Orgánico Procesal Pena, por ser nula de toda nulidad las pruebas obtenidas ilícitamente mediante la violación al debido proceso, así mismo solicitamos anule la decisión de fecha Sábado quince (15) de Mayo del año 2010; decretada en la audiencia de presentación de flagrancia, por cuanto le causa un gravamen irreparable a nuestros defendidos por la errónea aplicación de norma jurídica por parte del Tribunal A Quo y en consecuencia se decrete libertad inmediata y sin restricciones de mis patrocinados. CAPITULO III ERRONEA APLICACIÓN DE LA LEY DE CONTRABANDO A NUESTROS REPRESENTADOS 1.- VIOLACION DEL PRINCIPIO DE LA LEGALIDAD…El proceso de adecuación entre un hecho y una norma requiere necesariamente que el tipo penal, en su descripción, señale inequívocamente los elementos que hacen punible esa conducta, señalando todas sus características, sólo esa circunstancia permitirá determinar con certeza si una conducta es susceptible de sanción, y con ello se garantiza el principio de legalidad y el ejercicio efectivo de los derechos inherentes al debido proceso... De tal manera que sólo hay una conducta típica cuando es posible subsumir el hecho del sujeto dentro de los elementos descriptivos de un tipo penal, es decir, sólo cuando es posible realizar el proceso de adecuación perfecta entre la conducta realizada y la norma que lo describe como delito. De allí se deriva la importancia de la aplicación correcta de los preceptos jurídicos aplicables a cada caso, y así mismo es determinante la correlación clara de los hechos con cada uno de los preceptos jurídicos que se invoquen. TERCERA DENUNCIA: En el caso que nos ocupa, el Ministerio Público, abandonando esta garantía, y subvirtiendo lo preceptuado tanto por la Constitución como por la ley, imputa a los ciudadanos J.A.L.C. y M.B.D.C., de ser DETERMINADORES, en el delito de CONTRABANDO AGRAVADO … y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, ... Al respecto, debemos acotar que el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, aquí en comento, es un delito de los llamados cualificados por el sujeto activo, ya que quien despliega la referida conducta, debe ser una persona que cumpla con ciertas características que el tipo penal exige, en este caso está dirigido a auxiliares de la administración aduanera encargados de su almacenamiento o depósito (delito cualificado por el sujeto activo) tal como se transcribe de la siguiente manera: (omisis)…Como puede verificarse en el artículo 4 numeral 1° de la Ley Sobre el delito de Contrabando, el hecho punible es imputable única y exclusivamente a un sujeto calificado, esto es, a auxiliares de la administración aduanera encargados de su almacenamiento o depósito. Los tipos penales que rigen en materia aduanera, son esencialmente delitos cualificados por el sujeto activo, esto es, delitos especiales en los cuales existe una única y exclusiva categoría de sujetos que pudieran cometer estos delitos, y para ello el tipo penal establece un numerus clausus de los sujetos que incurrirían en ese ilícito, lo que nos lleva a verificar, como se dijo antes, que una persona distinta a los sujetos calificados en el artículo 4 numeral 1° de la Ley Sobre el delito de Contrabando, no podría incurrir en tal ilícito…Ahora bien, toda esta disertación por demás interesante y obligatoria se hace necesaria, porque el Ministerio Público, en su írrita imputación a nuestros defendidos, como Determinadores o también llamado Provocador, instigador o autor intelectual DE UN DELITO ADUANERO, trajo a los autos el criterio del maestro ROXIN, en la relación a la figura del EXTRANEUS, y su permisible imputación a título de coautor o participe en los delitos de dominio….Todo esto lleva a esta defensa a considerar que el tipo por el cual los representantes de la Vindicta Pública imputan a nuestros defendidos, y que fuera admitido erróneamente por el tribunal a quo, no está previsto como punible en ley alguna de nuestro sistema jurídico…En este caso en particular, porque en los delitos Aduaneros y en particular el delito de CONTRABANDO AGRAVADO EN GRADO DE DETERMINADORES, … -REQUIERE DE UN SUJETO CALIFICADO, es decir tienen que ser obligatoria y necesariamente, auxiliar de la Institución Aduanera, y en segundo caso, porque por tratarse de delitos de "Infracción de deber", comporta una obligación, un "deber de obrar" sólo al obligado especial por la Ley, y no puede compartirse dicho deber hacia otras personas. Por tanto, para este tipo de delitos, no se admite ni la coautoría, ni mucho menos aún, los grados de Participación, como erróneamente lo efectuare en perjuicio de nuestros defendidos el Ministerio Público. En base a los razonamientos antes expuestos solicitamos ciudadanos Magistrados se anule la decisión del Tribunal de Control correspondiente que Decreto la Medida Judicial Preventiva de Libertad en contra de nuestros representados, y en consecuencia se le imponga una medida menos gravosa de conformidad con lo establecido en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. CAPITULO IV DE LA ERRÓNEA APLICACIÓN DE LA LEY CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA A NUESTROS REPRESENTADOS CUARTA DENUNCIA: El Ministerio Público en su precalificación jurídica dada a los hechos objeto de la presente investigación, pretendió calificar la conducta de nuestros representados, como responsables del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR…Revisando la débil fundamentación jurídica con la que el Tribunal A quo pretende sustentar dicha aplicación de la Ley, encontramos que no cursa en actas la relación de la correcta investigación penal, por parte del órgano aprehensor en la cual se evidencie que efectivamente se trata de una organización que se dedica a cometer hechos ilícitos, tal como lo prevé el artículo 2 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, el cual establece… En este caso en particular, no existe ninguna red, ni mucho menos Organización delictiva o concierto de grupo de personas creado por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en la ley, así las cosas ciudadanos Magistrados, no consta en autos, evidencia alguna que pueda determinar a nuestro representados como los posible participes o colaboradores eficazmente para la perpetración de este tipo de delito. Que si bien es cierto para eso es la fase de investigación del Representante del Ministerio Público como titular de la acción penal, no es menos cierto que a nuestros patrocinados se le priva de libertad sin cumplir con los extremos de ley establecidos en los preceptos jurídicos invocados por la vindicta pública. Por todo lo anteriormente expuesto, consideramos que en el presente caso el Ministerio Publico, así como el Tribunal Segundo en funciones de Control, han incurrido en una errónea aplicación de la ley en perjuicio de nuestros representados, ocasionándoles un gravamen irreparable menoscabando y lesionando derechos y garantías constitucionales, establecidos en el artículo 44 Ordinal 1° en relación con el artículo 49 Ordinal 2°; ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por carecer de motivación y fundamento. Y en consecuencia así lo solicitamos expresamente se anule la decisión del Tribunal de Control correspondiente que Decretó la Medida Judicial Preventiva de libertad en contra de nuestros representados, y en consecuencia se le imponga una medida menos gravosa de conformidad a lo establecido en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. CAPITULO V SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR SUSTITUYA Ciudadanos Magistrados, la presente solicitud de medida cautelar sustitutiva, una vez sea admitido el presente Recurso de Apelación, dada las ya mencionadas y probadas violaciones a la tutela judicial efectiva, al derecho a la defensa y al debido proceso, las fundamentamos en las siguientes consideraciones: PRIMERO: Para solicitar la revisión de la medida de privación de libertad en todo proceso penal, es necesario determinar si efectivamente están llenos a cabalidad los supuestos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, supuestos estos que deben concurrir de manera simultánea, los cuales son los siguientes…Ahora bien, en el presente caso, de las actas se observa que no están llenos a cabalidad tales supuestos por las razones siguientes: Si bien es cierto que estamos en presencia de la PRESUNTA COMISIÓN de un hecho punible, no emergen fundados elementos de convicción en contra de nuestros defendidos, pues su conducta jamás podría encuadrarse dentro de la esfera punitiva de DETERMINADORES en el delito de CONTRABANDO AGRAVADO y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, en virtud que nuestros representados no son funcionarios o empleados del Puerto del Litoral Central (PLC) o Agencia Aduanal alguna, ni fueron aprehendidos en las Instalaciones del referido Puerto, así como no cursan en actas un cúmulo de elementos, como lo quiso hacer ver el representante del Ministerio Público, que puedan demostrar que los mismos pertenecen a algún grupo de personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en la ley o que sin su participación era imposible la perpetración del presunto hecho punible. En razón de lo antes expuesto y a lo establecido en el artículo 49 Ordinal 2° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, solicitamos se anule la decisión del Tribunal de Control correspondiente que Decretó la Medida Judicial Preventiva de libertad en contra de nuestros representados, y en consecuencia se le imponga una medida menos gravosa de conformidad a lo establecido en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: En el presente caso NO OPERAN LOS SUPUESTOS DE PELIGRO DE FUGA, NI PELIGRO DE OBSTACULIZACIÓN EN BUSQUEDA DE LA VERDAD, previstos en los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por las razones que a continuación mencionamos: A.- EN RELACIÓN AL PELIGRO DE FUGA:A.1- Esta defensa en la audiencia para oír al imputado consigno copia de registro mercantil a nombre del ciudadano JHOJAN (sic) LUGO, donde se confecciona ropa y tarjes de baño y constancia de trabajo a nombre del ciudadano D.M., la cual específica que trabaja en una ferretería que se encarga de distribuir bombillo. Aunado a ello, que es un hecho público, notorio y cursa en las actuaciones del expediente que tienen su arraigo en el país, determinado por el hecho que tiene su domicilio, familia y trabajo en el Estado Vargas, específicamente el ciudadano L.C.J. (sic) ALEJANDRO, con residencia en: Calle F.F., transversal del Boulevar Monte Carlos, casa N° 5304, subiendo por la Avenida Palmar Este, al llegar a la Plaza la única calle que está subiendo a mano derecha, Parroquia Caraballeda, Estado Vargas, teléfono 0212-524.92.31 y M.B.D.C., con residencia en: Calle Real de Caraballeda, avenida Principal, casa N° 14, frente al abasto Punto Fijo, Parroquia Caraballeda, Estado Vargas, teléfono 0212-414 03 93 Y no como lo quiso hacer ver el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, en su decisión de que los domicilios aportados por los imputados son poco precisos para hacer efectivo el llamamiento que eventualmente les haga el Tribunal A.2- Han demostrado excelente comportamiento durante su reclusión en el Reten Policial de Macuto. A.3- No tienen antecedentes policiales, ni penales. A.4- Tienen deseos de enfrentar el proceso hasta su definitiva libertad plena. De hecho, al momento de su detención no opusieron resistencia y en todo momento colaboraron con el procedimiento, accediendo a ser objetos de revisión personal así como de vehículo sin la presencia de testigo alguno. Las circunstancias antes señaladas, demuestran ciudadanos Magistrados, que NO SE ENCUENTRAN LLENOS LOS EXTREMOS DEL SUPUESTO DE PELIGRO DE FUGA, a que refiere el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, mal podría entonces pensarse que nuestros defendidos van a abandonar definitivamente el país o van a permanecer ocultos, siendo que no cuentan con los medios económicos necesarios para hacerlo, así como sus deseos de someterse al proceso penal que se sigue en su contra. B.- EN RELACIÓN AL PELIGRO DE OBSTACULIZACIÓN EN BUSOUEDA DE LA VERDAD: B.1- No existe sospecha alguna de que destruirá, modificara, ocultara o falsificara elementos de convicción, pues las supuestas evidencias de investigación, ya se encuentran a la orden de la Administración de Justicia. B.2- No existe peligro de que pueda influir en co-imputados, testigos, victimas o expertos para que informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente. Por los fundamentos antes expuestos, se deja constancia que NO SE ENCUENTRAN LLENOS EN NINGÚN MOMENTO LOS SUPUESTOS DE PELIGRO DE OBSTACULIZACIÓN EN LA BÚSQUEDA DE LA VERDAD, establecido en el artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal; y en consecuencia solicitamos se anule la decisión del Tribunal de Control correspondiente que Decretó la Medida Judicial Preventiva de libertad en contra de nuestros representados, y en consecuencia se decrete la libertad inmediata y sin restricciones de mis patrocinados; o en su defecto se le imponga una medida menos gravosa de conformidad a lo establecido en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Una de las causas en que el Juzgado de Control fundamenta la medida privativa de libertad, son los delitos imputados, delitos estos que no reúnen los requisitos exigidos en el contexto jurídico, sin embargo es menester acotar, que si bien es cierto, los delitos que se imputan a nuestros representados comportan un pena corporal superior a TRES AÑOS, no es menos cierto, que el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, le da potestad a Juez de OTORGAR MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, AUN EN AQUELLOS CASOS CUANDO LA PENA DEL DELITO EN SU TÉRMINO MÁXIMO SEA IGUAL O SUPERIOR A DIEZ AÑOS, en el presente caso no existe prohibición para el Juez en otorgar la MEDIDA CAUTELAR SUSTITIVA, invocada en el presente recurso. Por lo que solicitamos se anule la decisión del Tribunal de Control correspondiente que Decretó la Medida Judicial Preventiva de libertad en contra de nuestros representados, y en consecuencia se decrete la libertad inmediata y sin restricciones de mis patrocinados, o en su defecto se le imponga una medida menos gravosa de conformidad a lo establecido en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: La presente solicitud, ciudadanos Magistrados, se encuentra amparada en los PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DE JUZGAMIENTO EN LIBERTAD, TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, DERECHO A LA DEFENSA y AL DEBIDO PROCESO. Siendo que, estos principios no son únicamente la piedra cardinal del sistema acusatorio, sino de toda sociedad democrática moderna, el cual tiene su fundamento legal en… Es importante destacar, que el legislador venezolano al referirse a las medidas de coerción personal expresa que “la privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares, sean insuficientes para asegurar la finalidad del proceso”. Ahora bien, ciudadanos Magistrados en el presente caso en estudio se puede evidenciar que con una (s) medida (s) meno (s) gravosa (s) se garantizan las resultas del proceso; y en razón de ello, es por lo que muy respetuosamente solicitamos se anule la decisión del Tribunal de Control correspondiente que Decretó la Medida Judicial Preventiva de libertad en contra de nuestros representados, y consecuencia se decrete la libertad inmediata y sin restricciones de mis patrocinados; o en su defecto se le imponga una medida menos gravosa de conformidad a lo establecido en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. QUINTO: Igualmente nuestros defendidos están amparados e invocamos en este escrito el PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. Este principio es una garantía procesal según la cual todo procesado es inocente mientras no sea condenado por una sentencia firme que establezca su culpabilidad. Se dice que toda persona es inocente mientras no se demuestre lo contrario, opera en todo grado y estado del proceso; y tal principio tiene su fundamento legal en los siguientes textos… En base a lo preceptuado tanto constitucionalmente como supra constitucional, es por lo que solicitamos se anule la decisión del Tribunal de Control correspondiente que Decretó la Medida Judicial Preventiva de libertad en contra de nuestros representados, y en consecuencia se decrete la libertad inmediata y sin restricciones de mis patrocinados; o en su defecto se le imponga una medida menos gravosa de conformidad a lo establecido en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. SEXTO: Así mismo, invocamos y pedimos la aplicación aún cuando nuestros defendidos son procesados y no penados, del artículo 272 de nuestra Carta Magna, en cuyo contenido, establece entre otras cosas, que las formulas de cumplimiento de pena no privativa de libertad se aplicarán con preferencia a las medidas de naturaleza reclusoría. Por los fundamentos y razonamientos antes expuestos, pedimos a Ustedes ciudadanos Magistrados, con todo respeto, que en el cumplimiento que le otorga la Ley de velar por la incolumidad de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los Tratados, Convenios y Pactos Internacionales y de las demás leyes; sea SUSTITUIDA la medida judicial de privación de libertad y en su defecto le sea OTORGADA, alguna de las MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS DE LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD, establecidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, que tengan a bien imponer, donde desde ya nuestros defendidos se compromete a cumplir con todas y cada una de las condiciones y obligaciones que le imponga el Tribunal, por considerar quienes aquí recurren que con la decisión del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, se le causa un gravamen irreparable a nuestros patrocinados, por la errónea aplicación de la norma jurídica. Ciudadanos Magistrados, no estamos realizando solicitud que se encuentre fuera del marco legal, solo pedimos se aplique en el presente caso todas las normas constitucionales, supra constitucionales y legales que rigen el JUZGAMIENTO EN LIBERTAD y en especial que se de aplicación inmediata al contenido del artículo 23 de nuestra Carta Magna, ya señalado. CAPITULO VI. PETITORIO. Por todos los razonamientos expuestos, solicitamos muy respetuosamente a esa honorable Corte de Apelaciones, que conozca del presente recurso, lo siguiente: PRIMERO: Admita el presente Recurso de Apelación, por haber sido interpuesto conforme a las exigencias de nuestra Ley Adjetiva Penal. SEGUNDO: SEA DECLARADO CON LUGAR por encontrarse evidenciado gravamen irreparable producido a nuestros defendidos, por la errónea aplicación de la norma jurídica, por parte del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, al declarar la improcedencia de una (s) medida (s) cautelar (es) sustitutiva (s) de libertad. TERCERO: Que a corolario de lo anterior, se anule la decisión de fecha Sábado quince (15) de Mayo del año 2010; decretada en la audiencia de presentación de flagrancia, por cuanto le causa un gravamen irreparable a nuestros defendidos por la errónea aplicación de la norma jurídica por parte del Tribunal A Quo y en consecuencia se decrete la libertad inmediata y sin restricciones de nuestros patrocinados, en virtud de la flagrante violación al artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con el artículo 248 del código (sic) Orgánico Procesal Penal, toda vez, que el ciudadano Juez del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de control del Circuito Judicial Penal del estado Vargas, decreta como flagrante la aprehensión de nuestros representados. Cuando está claramente establecido que nadie puede ser detenido sino en virtud de una orden judicial o al menos que sea sorprendido in fraganti, entendiéndose como delito flagrante el que se esté cometiendo; o el que se acaba de cometer. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la victima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió. Lo que evidentemente manifestado por las Representantes del Ministerio Público, no encuadra en ninguno de los supuestos establecidos en la norma constitucional ni en la norma adjetiva penal. Convalidando el Juez del Tribunal de Control tal violación lo establecido en el artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y desarrollado en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal. Y CUARTO: Solicitamos se anule de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, los elementos de convicción promovidos por la vindicta pública, referidos a la experticia de cruce de llamadas y trascripciones de mensajes de texto, por violentar lo establecido en el artículo 49 Ordinal 10 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con el artículo 197 del Código Orgánico Procesal Pena, por ser nula de toda nulidad las pruebas obtenidas ilícitamente mediante la violación al debido proceso, así mismo solicitamos se anule la decisión de fecha Sábado quince (15) de Mayo del año 2010; decretada en la audiencia de presentación de flagrancia, por cuanto le causa un gravamen irreparable a nuestros defendidos por la errónea aplicación de la norma jurídica por parte del Tribunal A Quo y en consecuencia se decrete la libertad inmediata y sin restricciones de nuestros patrocinados.

El Abogado Privado R.Q., en su carácter de defensor del ciudadano G.F.N.J., entre otras cosas expuso:

“…En razón de lo establecido en el articulo 447 ordinal 4 del Código Orgánico Procesal Penal apelamos de la decisión dictada en fecha 15 de Mayo del presente año por el Tribunal 1ro de Control y que privo de libertad a mi supra nombrado defendido. El presente recurso de apelación lo fundamentamos de la siguiente manera. El Ministerio Público en la referida fecha y en audiencia celebrada por ante el Tribunal 2doo de Control le imputo a los ciudadanos lo siguiente “...En virtud de lo anterior, considera esta Representante Fiscal que nos encontramos ante la comisión de un delito de acción publica no prescrito el cual preca4flca como, CONTRABANDO A GRA VADO EN GRADO DE COÁUTORIA, previsto y sancionado en el Artículo 04, numeral 01, en relación con el Artículo 02 y 23 numeral 01 de la Ley de Contrabando, y, Asociación PARA DELINQUIR, previsto ysancionado en el Artículo 06 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, atribuible a los imputados…GUTIERREZ FARIAS N.J., titular de la cédula de identidad Nro. V-15.474.4S9…” Ante tal solicitud el Tribunal de Control decreto Medida Privativa de Libertad por considerar que existían suficientes y concordantes elementos de convicción como para presumir que este ciudadano era autor o participe en el hecho imputado…Ciudadanos Magistrados en la presente investigación esa pluralidad indiciaría no se encuentra suficientemente acreditada en autos. Tal afirmación la hacemos y fundamentamos en los siguientes elementos de hecho y de derecho: De los Hechos: Se desprende de actas policiales lo siguiente: Manifiesta la representación fiscal que entre los días 10-21 de Febrero los imputados J.M.C., J.M.C., MGUER GUTIERREZ, R.S., R.G.C., J.L. Y M.B.D., se reunieron y mantenían comunicación en forma reiterada a los fines de burlar los controles aduaneros, fiscales, tributario y policiales a los fines de sustraer de manera ilícita unos televisores que se encontraban en la zona primaria del Puerto de La Guaira. Consta en actas entrevista rendida y suscrita por el funcionario C.A.M.M., en donde informa a su superioridad que fue contactado por un cocinero del comando de la GNBV quien le propuso un negocio a los fines de sustraer una mercancía de forma ilícita de las instalaciones del Puerto de La Guaira, manejando esta información, su superioridad WUILMAN N.H.A., comandante del destacamento 58 de la GNBV acantonado dentro del puerto de la guaira le da instrucciones a los fines de conformar un equipo de funcionarios de inteligencia y amparados en el ordinal 6 del articulo 2 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada montan una denominada OPERACIÓN ENCUBIERTA a los fines de infiltrarse en la organización o grupo de delincuencia organizada que pretendía sustraer la mercancía, todo a los fines de obtener evidencias sobre la comisión de algún delito, evitar su perpetración y en todo caso detener a los supuestos delincuentes. Dicho lo anterior y a.d.c.d. las actas policiales tenemos en consecuencia que el operativo de operación encubierta trajo como consecuencia la detención de los supuestos delincuentes y la obtención de un cúmulo de evidencias policiales con los cuales el Ministerio Público pretende mantener su acusación fiscal y en todo caso pretender de la administración de justicia una sentencia Ahora bien, la mencionada ley Contra la Delincuencia establece lo siguiente: “Artículo 1 y 2…numeral 6 …De toda la normativa anteriormente suscrita y analizada se desprende que una operación encubierta como la realizada es perfectamente viable siempre y cuando exista supervisión del Ministerio Público, previa autorización del Juez de Control, ahora bien dicha supervisión por parte del MP y autorización del Juez de Control jamás fue solicitada por parte de los funcionarios que actuaron en la ilícita investigación de operación encubierta, lo que trae como consecuencia que las actuaciones realizadas por los funcionarios de la Guardia Nacional esta viciada de nulidad absoluta y en consecuencia solicitamos amparados en los artículos l90 y 191 del COPP así sea decretado por esta Corte de Apelaciones. En cuanto a los posibles elementos de convicción necesarios para la aplicación de una medida privativa de libertad, tenemos que a este ciudadano se le imputo el delito de contrabando en grado de co-autor, en tal sentido y revisadas como han sido las actas que conforman la presente investigación tenemos, que su presencia en las instalaciones del Puerto de La Guaira obedece estrictamente a razones de trabajo, lo cual no constituye por si solo, la pluralidad indiciaria necesaria y concurrente como para decretar una medida privativa de libertad. En actas tenemos que existe una relación de llamadas con otro de los imputados, lo cual igualmente no constituye un elemento de convicción como para estimar que este ciudadano se autor o participe en el hecho investigado. Aunado a todo lo anterior tenemos que la actuación irregular de la Guardia Nacional fue realizada sin testigo alguno que de fe de sus actuaciones y de cómo en realidad sucedieron las detenciones, es totalmente ilógico que si días antes ya los funcionarios tenían conocimiento de un presunto ilícito legal, los mismo no hayan coordinado todo lo necesario a la ubicación de testigos a los fines de dar fe de su actuación policial, y siendo que el solo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para decretar una medida de coerción personal, solicitamos la inmediata libertad plena del mencionado imputado N.G.. En cuanto a la precalificación jurídica dada por la Representante Fiscal específicamente en cuanto al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR… debemos tomar en cuenta que efectivamente nos encontramos en la fase investigativa, y en la cual evidentemente no se encuentra demostrada tal situación de hecho. Ciudadanas Magistradas el delito de Asociación Para Delinquir, se encuentra previsto y sancionado en el artículo 06 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, la cual establece textualmente lo siguiente… El Ministerio Público no logró, en esta fase investigativa, establecer, de ninguna manera, que estos ciudadanos se hubiesen asociado, con anterioridad a los hechos que nos ocupan, con la finalidad de cometer delito alguno, menos aun que tuviesen alguna sociedad previa para cometer uno de los delitos previstos en Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, requisito, este indispensable, para que se configure el delito de Asociación Para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 06 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, ya que el Ministerio Público en la audiencia para oír a los imputados lo que alega es que estos ciudadanos se comunicaron entre si a través de sus respectivos teléfonos celulares, ese solo elemento de hecho no es elemento de convicción como para presumir que estos ciudadanos se habían asociado con anterioridad para cometer hechos punibles ligados con a la actividad del contrabando, de los elementos aportados y que corren insertos en el respectivo expediente, no se desprenden fundados elementos de convicción, dignos de ser considerados, parta acreditar la existencia de este delito atribuido a los ciudadanos imputados. Por todo lo anteriormente expuesto y principalmente por no existir suficientes y fundados elementos de convicción como para estimar la participación de mi defendido en el hecho investigado, es que solicito a esta Corte de Apelaciones se sirva revocar la medida privativa de libertad decretada por el tribunal 2do (sic) de Control y en su lugar se decrete la inmediata libertad plena y sin restricciones. Tercero:(sic) En el supuesto de que esta Corte de Apelaciones declare sin lugar el anterior planteamiento, ratificando en consecuencia, que efectivamente si existen suficientes y concordantes elementos de convicción como para estimar que mis defendidos participaron en el hecho investigado, solicitamos la aplicación de una medida cautelar menos gravosa que igualmente satisfaga las resultas de este proceso… Por todos los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente explanados y a.y.e.f. de los artículos 2, 7, 19, 21 ordinal 1, 23, 44 ordinal 1, 49, 257 y 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; 7 ordinal 5 y 8 ordinal 1 del Pacto de San José, suscrito y ratificado por Venezuela, aunados a los artículos 1, 4, 8, 9, 243, 256 y 264 del Código Orgánico Procesal Penal; ratifico la solicitud de que le sea concedido a mi defendido una medida cautelar menos gravosa y que igualmente satisfaga las resultas de este proceso…”

El Abogado Privado C.G. V, en su carácter de Defensor del ciudadano G.B.E.A., entre otras cosas expone:

“…ante usted ocurro respetuosamente y a tenor de lo dispuesto en el artículo 447 del COPP, a fin de interponer, como efectivamente en este acto interpongo, RECURSO DE APELACIÓN, en contra de la decisión adoptada por ese Tribunal a su cargo en la AUDIENCIA PARA OIR AL IMPUTADO, celebrada en fecha Domingo 15 de Mayo de 2010, en la que se decretó MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, en contra de mi defendido, ut supra mencionados (sic), por encontrarse llenos, a criterio del Juez, “ . . los extremos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, dada la pena que pudiera llegar a Imponerse. . .así como una presunción fundada por el peligro de fuga por la presunta comisión de los delitos CONTRABANDO AGRAVADO EN GRADO DE COAUTORIA, previsto y sancionado en el Artículo numeral 01, en relación con el Artículo 02 y 23 numeral 01 de la Ley de Contrabando, y’ ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el Artículo 06 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada Y encontrándonos en tiempo hábil procedo a hacerlo en los siguientes términos: CAPITULO II FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN… para poder aplicar la medida cautelar privativa de libertad en contra de el imputado, no basta la presunción de la Representación del Ministerio Público, ni siquiera del Juez y por supuesto, mucho menos del funcionario aprehensor, de que el imputado pueda tener comprometida su responsabilidad en el hecho ilícito que se investiga. Sino que debe existir además algún vínculo o conexión entre éste y el imputado. La simple aprehensión cerca del lugar de la comisión del hecho punible, no puede ser y NO ES SUFICIENTE CAUSAL y así debe ser apreciado por el juez por mandato del artículo 250 del COPP, para imponer la más dañosa de las medidas cautelares restrictivas de LA LIBERTAD, previstas en nuestro ordenamiento penal adjetivo… Esta defensa técnica se ve obligada a poner en duda por decir lo menos, la versión que nos brindan los funcionarios militares, en virtud de que como es señalado por casi la totalidad de las personas que rindieron su declaración en la audiencia para oír al imputado, QUE GUARDIAS NACIONALES PARTICIPARON en el transporte, traslado, acarreo o cualquier denominación que tenga la actividad descrita en el argot aduanal, tal como se puede observar de la trascripción de un extracto de una de varias declaraciones coincidentes : "Recuerdo el nombre del teniente y del chofer del teniente el otro motorizado no, el nombre del TENIENTE es MAESTRE y el del chofer es HERRERA, iban en dos motos, estos funcionarios fueron con nosotros". La defensa hace el anterior señalamiento, en virtud de que el juzgador al acoger la precalificación fiscal sostiene que ". . . G.B.E.A., quien se desempeña como Supervisor de Seguridad de Manchester tiene comprometida su participación en la comisión del delito de CONTRABANDO AGRÁVADO EN GRADO DE COAUTORIA … y, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR…En el presente caso, nos encontramos con que mí defendido, es el supervisor de vigilancia de BOLIPUERTOS, en el almacén Manchester. Y efectivamente presta servicios dentro del citado almacén, junto a algunos de los imputados y pareciera por las funciones que desempeñan, que son ellos las personas que permiten o impiden el acceso al interior del mismo. Esta defensa técnica hace las siguientes consideraciones: PRIMERO: Toda, absolutamente toda la zona primaria portuaria, tiene como autoridad indiscutible, el SENIAT y la GUARDIA NACIONAL. SEGUNDO: Aún cuando no fue mi defendido, quien abrió las puertas del almacén para el ingreso de los efectivos militares y se desprende además de las declaraciones contestes de varios de sus compañeros de trabajo, que el ciudadano E.G.B. se mantuvo dentro de la oficina de vigilancia, desde que recibió el turno de guardia hasta el momento en que fueron detenidos por la comisión de la Guardia Nacional. TERCERO: Que debido a las dimensiones del citado almacén (Del tamaño aproximado a un campo de futbol señalan los declarantes) y de la ubicación de la oficina de vigilancia con relación a la puerta de acceso del almacén (“…no se ve desde la oficina porque hay contenedores y maquinarias pesadas atravesadas entre la oficina y la puerta...); Mi defendido no tan solo no tuvo participación alguna en cualquier actividad que haya podido suceder antes de ser detenido por funcionarios de la Guardia Nacional, SINO QUE NI SIQUIERA SE ENTERÓ, ya que como él mismo lo señala al responder una de las preguntas que le fueran efectuadas “...no, el ingreso de los efectivos de la Guardia Nacional, no es novedad” y como es señalado por todos los vigilantes; “EN SU SANO JUICIO NINGUN VIGILANTE PUBLICO O PRIVADO LE IMPEDIRÍA EL PASO AUN GUARDIA NACIONAL EN LA ZONA PORTUARIA A NINGUNA DEPENDENCIA” Lo cual explica que los trabajadores a su cargo le hayan franqueado el ingreso a los GUARDIAS NACIONALES que se apersonaron en el citado almacén Es decir ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, En principio el ciudadano E.G.B., no tuvo en absoluto nada que ver con el ingreso de los Guardias Nacionales y ni siquiera fue informado de ese hecho, ya que lo mismo es rutinario dentro de la zona portuaria, pero aún así, se hace indispensable dejar palmariamente claro que cuando los trabajadores a su cargo y en general los trabajadores que laboran en la zona portuaria permiten el ingreso de Guardias Nacionales, al citado almacén o a cualquier otro, lo hacen en cumplimiento de su trabajo y de ningún modo con el dolo o malicia de ejecutar un acto antijurídico. Ahora bien, Si en el presente caso existe la presunción de lo contrario, ello debe ser investigado a los fines de corroborar o descartar la participación de los enjuiciables en el hecho punible objeto de la investigación; Pero para PRIVAR JUDICIALMENTE DE L.A.I., no basta la simple presunción de autoría o participación en el hecho investigado, sino que deben cumplirse de manera obligatoria y acumulativa los tres supuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y en el presente caso, con el debido respeto hacia el criterio del Juez A-quo, La Defensa sostiene que los elementos de convicción que pudieran existir en autos, no son concordantes ni suficientes para fundamentar la aplicación de la más gravosa de las medidas cautelares, como lo es la PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, sobre todo cuando la apreciación del juzgador proviene de un mencionado “...cruce de llamadas entre estos Imputados y los Determinadores y el Cooperador Inmediato lo que genero a este Juzgador el grado de certeza y de verosimilitud necesario y suficiente requerido a los fines de desvirtuar prima facíe la presunción de Inocencia que arropa a todo ciudadano...” y a pesar de que al señalar puntualmente cuales fueron los números telefónicos comparados entre si, no se menciona el equipo perteneciente a mí defendido, (Destacado de la defensa) Se encuentra privado de libertad por la injusta aplicación de una medida judicial, que a criterio de La Defensa que aquí recurre, es una consecuencia de haber incurrido el sentenciador en la ligereza de la generalización, al pasar por alto el carácter personalísimo de la responsabilidad penal, cuando se limita a mencionar la existencia de un “...cruce de llamadas entre estos imputados y los Determinadores y el Cooperador Inmediato no obstante que el teléfono de mi patrocinado no se menciona, entre los aparatos telefónicos fueron cruzados. DE LA INEXISTENCIA DEL HECHO TIPICO. Ahora bien con respecto al grado de participación, la Co-autoría contempla que para que surja dicho fenómeno es imprescindible que varios sujetos actúen como autores en la realización de un mismo hecho típico.En el caso que nos ocupa El Ministerio Público precalificó y encuadró los hechos ocurridos en el contexto de la investigación dentro del Tipo Penal CONTRABANDO AGRAVADO y ASOCIACION PARA DELINQUIR. Al respecto La Defensa señala que el tipo penal del Contrabando prevé la realización de Actos u omisiones tendientes a eludir las oficinas aduaneras en la introducción o extracción de mercancía del territorio nacional; o hacer circular efectos o mercancías extranjeras sin amparo alguno, con la Agravante del despacho o entrega de mercancías, sin autorización previa de la aduana, por parte de los auxiliares de la administración aduanera encargados de su administración de almacenamiento, esto establecido en el articulo 04 numeral 01 de la ley especial que rige la materia. Ahora bien ciudadanos Magistrados de La Corte de Apelaciones del Estado Vargas, en el caso de marras, consta suficientemente en autos del presente expediente, que los propietarios de la mercancía retenida en LA OPERACIÓN DE INTELIGENCIA, practicada por los efectivos de la Guardia Nacional, estaban realizando todas las actuaciones pertinentes y necesarias para su nacionalización por ante el SENIAT y establecido este hecho como se encuentra, aunado al hecho de que no puede ¿ni defendido ser considerado AUXILIAR DE LA ADMINISTRACION ADUANERA y si apreciamos en su justa dimensión que los efectivos de la Guardia Nacional, no necesitan de permiso o autorización alguna para ingresar, introducir o extraer mercancía en los almacenes ubicados en la zona primaria de aduanas del Puerto de La guaira; Se hace imposible subsumir los hechos ocurridos, dentro del tipo penal de CONTRABANDO AGRAVADO, configurándose en el peor de los casos el DELITO DE HURTO y además EN GRADO DE FRUSTRACION ya que el mismo no llegó a consumarse. Con respecto al tipo penal de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el Artículo 06 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada. Esta defensa señala que para que se pueda enmarcar una determinada conducta activa o pasiva como un delito de Delincuencia Organizada; Se hace indispensable: “La acción u omisión de Tres (3) o mas personas asociadas por cierto tiempo con la Intención de cometer los delitos establecidos en la ley especial que rige la materia y obtener directa o Indirectamente un beneficio económico o de cualquier índole para sí para terceros... “En cuanto a la ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR dicho tipo pena se configura con ‘…solo formar parte de un grupo de Delincuencia Organizada para cometer uno o mas delitos de los previstos en la ley especial que rige la materia...”También en este tipo penal señalado por el ciudadano Juez y que atribuye su comisión a mi defendido emerge necesariamente la figura de la intencionalidad, es decir del dolo para cometer un hecho punible, lo cual obliga nuevamente a la Defensa, a invocar el principio plasmado en el articulo 61 del Código Penal ya comentado y que a nuestro criterio, no resplandece ni resulta apoyado por ninguna de las actuaciones, salvo la apreciación del ciudadano juez, la cual respetamos pero no compartimos, ya que aún cuando puede resultar evidente para el juzgador, la comisión de un hecho punible de acuerdo con las actuaciones recabadas o instruidas por los funcionarios aprehensores, ello constituye el elemento objetivo del delito, pero el elemento subjetivo del mismo, como es la culpabilidad o responsabilidad penal de mi defendido en el hecho punible investigado como lo es LA ASOCIACIÓN PARA DELIQUIR. Ya que no consta en autos y no se desprende de actuación alguna, que el ciudadano E.G.B., haya concertado con algunas personas, investigadas o no en la presente causa, durante cierto tiempo para cometer delitos, como lo exige el tipo penal señalado y esto deja la decisión del sentenciador, en un indeseable marco de subjetividad individual que en nada favorece el respeto al principio de la presunción de inocencia y el derecho a ser juzgado en libertad, que el legislador trató de asegurar, con la entrada en vigencia del COPP, en contraposición al viejo sistema inquisitivo, tan nocivo y violatorio de los derechos humanos que ya creíamos superado en la Venezuela de hoy. Al mismo tiempo es reiterado y pacífico el criterio sostenido por La Corte de Apelaciones del Estado Vargas y expuesto a través de varias decisiones, que para que se configure La Asociación Para Delinquir, a tenor de las previsiones de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, se hace necesaria LA PERMANENCIA en el tiempo y en el espacio, además del concierto previo y no casuístico para la comisión de un hecho punible. Es por lo anterior ciudadanos Magistrados que esta Defensa Técnica, considera de manera respetuosa que la Representante de la Vindicta Pública, incurren en una ligereza lamentable, cuando no individualiza, ni clasifica a los imputados, precalificando como típica, la conducta de todas las personas imputadas en la presente causa sin detenerse a determinar la participación de cada individuo según la conducta desplegada. NO EXISTIENDO EN CONSECUENCIA EL DELITO DE ASOCIACION PARA DELINQUIR. DE LA NULIDAD DE LA DECISION. Sin embargo ciudadanos miembros de la Corte de Apelaciones; Aún cuando los hechos narrados por la Defensa, constituyen en nuestro criterio argumentos suficientes para desvirtuar los fundamentos de la medida privativa de libertad en contra de mi defendido, La Defensa Privada considera, que lo más grave y que no puede soslayarse, son las violaciones de las normas procesales que lesionan de manera severa el debido proceso y colocan en riesgo la tutela judicial Efectiva, por parte del Estado Venezolano. El hecho que origina el presente proceso (Según el dicho de los funcionarios aprehensores) es la detención de unas personas como consecuencia de LABORES DE INTELIGENCIA que se venían efectuando para determinar presuntas acciones delictivas “por encontrarse a altas horas de la noche y en actitud sospechosa. Acto seguido se los (sic) requirió que aperturaran las respectivas cavas de carga, observándose que en su interior transportaban, con figuras de televisores plasma”. Si observamos con absoluta objetividad la declaración de casi todos los imputados, se hace evidente que existe una constante en todos ellos y es que todos son contestes en indicar la participación de efectivos de la Guardia Nacional en los sucesos narrados de principio a fin; Basta recordar algunas de las deposiciones de los imputados que señalan entre otras cosas, que fueron efectivos de la Guardia Nacional quienes le dijeron a los transportistas que dejaran el camión desde el día Viernes para hacer el acarreo el día Lunes; que fueron efectivos de la Guardia Nacional, quienes los escoltaron el día Domingo en la noche; que fueron efectivos de la Guardia Nacional quienes ingresaron al Almacén denominado MANCHESTER y que fueron estos GN, quienes los detuvieron en la noche del día Domingo. Al analizar estos hechos ciudadanos Magistrados surgen dos posibilidades; PRIMERA: Que efectivamente los GN, estaban realizando labores de inteligencia y se infiltraron en una presunta banda de delincuencia organizada para sustraer mercancía de la zona primaria del Puerto de La Guaira. SEGUNDA: Que estamos en presencia de unos funcionarios militares que proyectaron, planificaron y ejecutaron una operación destinada a sustraer mercancía del puerto de la Guaira y que al intuir la imposibilidad de finalizar con éxito la misma, es decir al sentirse descubiertos, optaron por simular una operación de segundad atribuyéndoles a otras personas la responsabilidad de su conducta. Siendo así las cosas ciudadanos Magistrados En la segunda de la hipótesis, tienen ustedes la oportunidad de HACER JUSTICIA, en el caso en particular revocando la decisión del A-quo y ordenando la inmediata l.d.E.G.A.. Y si adoptamos la primera de las opciones se hace indiscutible existió una operación encubierta, la cual debió dirigir directamente el Ministerio Público y contar además con la autorización de un juez de Control, que en la presente causa no consta ni lo uno ni lo otro. Siendo obtenidos en consecuencia los elementos de convicción, en contravención con las leyes y por tanto debe aplicarse lo previsto en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, anulando la decisión. CAPITULO III DE LAS PRUEBAS. De conformidad con lo preceptuado en el articulo 447 de Código Orgánico Procesal penal promuevo A)-. Las actas de la audiencia para oír al imputado de fecha 15 de Mayo de 2010 B)-. El acta de investigación penal fundamento de la aprehensión de los imputados en la presente causa. CAPITULO IV. SOLUCION QUE SE PRETENDE. Finalmente solicitamos que el presente fallo recurrido, sea anulado de conformidad con el articulo 190 del Código Orgánico Procesal penal, en concordancia con el artículo 196 del mismo código y se otorgue a mis defendidos, UNA L.S.R., a los fines de restituir a mi defendido parte de sus derechos violentados. PETITUM FINAL. Finalmente solicito que el presente recurso de apelación, sea admitido, sustanciado conforme a derecho y declarado CON LUGAR en su oportunidad.

Los Abogados Privados T.F., Y J.A.G. en su carácter de Defensores del ciudadano L.J.M.S., entre otras cosas exponen:

…encontrándonos dentro de la oportunidad legal establecida en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, ante ustedes, con el debido respeto y acatamiento ocurrimos a fin de interponer RECURSO DE APELACIÓN contra a decisión dictada en fecha 15-05-2010, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, mediante la cual decretó Medida Cautelar Privativa de Libertad en contra del precitado ciudadano, en tal sentido pasamos a fundamentar el presente recurso de la siguiente manera: CAPITULO PRIMERO. DE LA PROCEDENCIA DEL RECURSO.El presente recurso se interpone en tiempo hábil, dentro del término de los cinco días siguientes a la fecha del pronunciamiento del Tribunal, siendo procedente y ajustado a derecho la interposición del mismo, contra la decisión dictada por el referido Juzgado, conforme a lo previsto en el artículo 447 ordinal 4º del Código Orgánico Procesal Penal referido a la procedencia de una medida de privación judicial preventiva de libertad…Así las cosas, en fecha Quince (15) del mes y año en curso tuvo lugar la audiencia de calificación de flagrancia por ante el Juzgado 1º de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, en la cual la ciudadana Fiscal Primera (10) del Ministerio Público, expuso las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las que se produjo la aprehensión de mi defendido, precalifico el hecho en relación a nuestro defendido como CONTRABANDO AGRAVADO EN GRADO DE COAUTORIA previsto y sancionado en el Artículo 04, numeral 01, en relación con el Artículo 02 de la Ley de Contrabando y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el Artículo 06 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, solicitó la aplicación del procedimiento ordinario conforme a lo dispuesto en el articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, y asimismo solicitó que se decretara medida privativa de libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal, en relación con los numerales 1, 2, 3 y Parágrafo Primero del artículo 251 ejusdem. Por su parte la defensa, entre otras cosas, solicito por considerar igualmente que existían múltiples diligencias que practicar, que se continuara la averiguación por la vía del procedimiento ordinario, se decretara la nulidad de la actuación policial en lo que respecta a la actuación llevada a cabo por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, conforme a lo establecido en los articulo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, al mismo tiempo que se aperturara la averiguación correspondiente en contra de los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana que aparecen señalados en las actas policiales y de acuerdo a la declaración de varios de los testigos e imputados, como presuntos responsables en la comisión del hecho punible investigado por el Ministerio Publico (sic), ello conforme a lo estatuido en el articulo 283 Y 287 ambos del Código Orgánico Procesal Penal y asimismo en virtud de no encontrarse llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal se acordara en consecuencia la l.s.r. del ciudadano L.M.S.. CAPITULO TERCERO CONSIDERACIÓN DE DERECHO. En efecto de las actas que integran el presente expediente, consideran estos recurrentes que el Juez de Control al decretar una medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano L.J.M., inobservó garantías del debido procesos establecidas en Código Orgánico Procesal Penal y en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, asimismo contravino normas de carácter legal específicamente la contenida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual exige que se encuentren acreditados los tres supuestos en ella establecidos de manera concurrente para la procedencia de una medida de privación judicial preventiva de libertad. DE LA SOLICITUD DE NULIDAD ABSOLUTA REALIZADA POR LA DEFENSA. En primer lugar ciudadanos jueces, constituye un error inexcusable por desconocimiento del derecho que un Juez, a quien se le ha planteado una NULIDAD ABSOLUTA, la cual esta relacionada con violaciones o inobservancias de derechos y garantías fundamentales para el justiciable, emita pronunciamientos de otra naturaleza y por ultimo se pronuncie en relación a la nulidad cuando esta por su característica y eventuales consecuencias, debe resolverse como PUNTO PREVIO de toda decisión, para luego entrar a considerar si en efecto es viable la instauración de un proceso penal en contra de algún ciudadano, lo cual no ocurrió en el presente caso, tal como se hace constar en el acta de audiencia de calificación de flagrancia cuando en el punto QUINTO de la parte dispositiva, se resuelve la petición de nulidad realizada por esta defensa, lo cual de entrada hace susceptible de nulidad la decisión que se impugna a través del presente recurso. Establecido lo anterior, cabe precisar que los fundamentos que motivaron la solicitud de nulidad por parte de esta defensa tenían que ver con el hecho de que a los imputados se le había mantenido privados de libertad por mas de setenta días y con la celebración de la audiencia de calificación de flagrancia que se celebra por segunda vez y que retrotrae la causa al estado inicial, viola lo señalado en el artículo 49 ordinal 8º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo cual se le solicito al Juez de Control que restableciera la situación jurídica infringida y decretara la libertad de estos ciudadanos, aun cuando se continuara con el presente proceso ya que de dejarlas detenidos el día esa fecha sería otorgarle nuevamente al Ministerio Público 30 días mas y eventualmente otros 15 días en caso de que se solicite un prorroga, para que se investiguen unos hechos que ya fueron investigados por el Ministerio Fiscal como parte del procedimiento ordinario que se decreto inicialmente, dándosele de esta manera al Ministerio Público una ventaja desmesurada, por lo que se solicitó que restituyera la situación jurídica infringida, ya que cualquier medida que pueda imponerse en esa segunda audiencia oral de calificación de flagrancia a los imputados constituiría motivos que hacen susceptibles de un nuevo decreto de NULIDAD de esta de la referida audiencia. Por otro lado se señaló en relación al hecho investigado por el Ministerio Publico, que los funcionarios de la Guardia Nacional venían realizando labores de inteligencia que a todo evento contravienen lo establecido en el artículo 2° de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, ya que debieron notificarle de esta investigación al Ministerio Público y este a su vez al Tribunal de Control, ya que de lo contrario los funcionarios de la Guardia Nacional, al permitirles el acceso de los hoy imputados a esa área estarían incurriendo en el delito de INSTIGACION A DELINQUIR previsto en el artículo 283 del Código Penal, por lo que se solcito al Tribunal de Control, que instara al Ministerio Público a que aperture una investigación en contra de los funcionarios actuante ya que ellos escudados en una supuesta investigación incurrieron en faltas graves inclusive constitutivas de delito, sin contar con que ellos participaron en los hechos que describe el Ministerio Publico como constitutivos de delitos, ya que funcionarios de la Guardia Nacional valiéndose de su condición y autoridad para ingresar a áreas generalmente restringida a particulares, fueron los que penetraron conjuntamente con otras personas hasta el almacén Manchester donde ocurrieron los hechos y para asombro de la defensa, ningún funcionario de a Guardia Nacional fue presentado por el Ministerio Publico como imputado en la presente causa, hecho grave e injustificable ejercido por parte del titular de la acción penal. Es por lo anteriormente expuesto que la defensa solicitó en la audiencia oral de calificación de flagrancia, se decretara la NULIDAD ABSOLUTA del procedimiento policial realizado en la presente causa, conforme a lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal. Así las cosas dispone el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal lo siguiente...En este orden de ideas, la anterior solicitud de nulidad fue Declarada SIN LUGAR y como se señaló anteriormente fue resuelta por el Juez de Control, con posterioridad a una serie de pronunciamientos que debieron dictarse una vez que se verificara la posibilidad del decreto de nulidad solicitado por la defensa, ya que esta atañe directamente a la posible violación de derechos y garantías que le asisten al Justiciable y de ella depende la viabilidad del proceso incoado por el Ministerio Publico. Por otra parte el Juez del Tribunal Aquo, invoca al momento declarar sin lugar la solicitud de NULIDAD efectuada por la defensa, disposiciones de carácter jurisprudencial, que según su punto de vista, permiten al juzgador avalar la violación de garantías legales por parte de los funcionarios policiales que actúan en los procedimientos penales, sin embargo es importante señalar que la sentencia dictada respecto a ese particular, no se trata de un licencia que permite a los jueces avalar las actuaciones contrarias a derecho que realizan los funcionarios policiales, de ser así Venezuela dejaría de ser un estado democrático y social de Derecho y de Justicia, como reza la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, por una errónea interpretación de una jurisprudencia que esta referida a un caso especifico y en aplicación de la hermenéutica jurídica, no esta referida a la posibilidad que tienen los jueces de avalar actuaciones violatorias del debido proceso por parte de los órganos policiales, ya que lo vinculante de la sentencia en cuestión, es que una vez que el Órgano Jurisdiccional ha avalado una actuación policial contraria a derecho, se debe accionar es contra el Tribunal que avalo la actuación ilegal y no contra el órgano policial como lo como lo hicieron quienes accionaron en el caso que dio lugar a la sentencia dictada por el M.T.d.J.. DE LA ERRONEA PRECALIFICACIÓN DADA A LOS HECHOS POR EL MINISTERIO PUBLICO Y ACOGIDA POR EL TRIBUNAL DE CONTROL. En este sentido tenemos que el Ministerio Publico presenta a nuestro representado conjuntamente con otras 14 personas, en primer lugar por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO EN GRADO DE COAUTORIA, previsto y sancionado artículo 04, numeral 01, en relación con el Artículo 02 de la Ley de Contrabando y asimismo por la presunta comisión del delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica contra a Delincuencia Organizada, al respecto ciudadanos Jueces cabe hacer las siguientes consideraciones: Ciudadanos Jueces, en cuanto la delito de CONTRABANDO previsto en el artículo 20 de la Ley que rige la materia, el mismo se configura cuando cualquier persona mediante actos u omisiones eluda o intente eludir la intervención o control de la Autoridad Aduanera, en la introducción o extracción o tránsito de mercancía al territorio nacional, así las cosas es evidente que la conducta delictiva precalificada por el Ministerio Público con lo que respecta al delito de CONTRABANDO no se corresponde con la conducta delictiva descrita por esa Representación Fiscal, ya que para ello y de acuerdo a la Norma en cuestión es menester que la mercancía sobre la cual recae la presunta conducta criminal, pertenezca a alguna de las personas que se encuentran en calidad de imputados en la presente causa, o que no siéndolo se hay determinado la combinación de estos imputados con el dueño de la mercancía para así, eludir o intentar eludir el control aduanero y sacar la mercancía de la Bolivariana de Puertos al Territorio Nacional, por cuanto mal podría una persona que no es dueña de una mercancía y que se dispone a HURTARLA, someter la misma a un proceso de control aduanero de conformidad con lo que dispone la Ley. Lo anteriormente señalado es indispensable a los fines de que se configure el delito de contrabando ya que este delito es propio de los dueños o responsables de la mercancía involucrada quienes son los únicos que tienen la obligación de someterlas al proceso establecido por la Ley para su introducción o extracción o tránsito en el territorio nacional, de tal manera que por el hecho de que la mercancía se encuentre de las instalaciones de la Bolivariana de Puertos, no quiere decir que se trate de un CONTRABANDO, porque la acción no estaba dirigida a eludir procedimientos aduaneros, sino sustraer la mercancía que se encontraba bajo la custodia, como lo dijo el Fiscal del Ministerio Público del Estado Venezolano, a través de la Bolivariana de Puertos, podría perfectamente tratarse de un delito común tipificado en el Código Sustantivo Penal. De ser como dice el Ministerio Público, que estamos en presencia de un CONTRABANDO quienes estarían aquí en calidad de imputados, serían los dueños de la mercancía objeto del delito o sus cómplices, y según lo que consta en las actas procesales los representantes de la empresa dueña de la mercancía, estaban en proceso de la nacionalización de la mercancía objeto de presunto delito. Así las cosas, en el supuesto negado de encontrarse acreditada la comisión del delito este sería el delito de HURTO delito común establecido en el Código Penal, cuya pena es de (2) a (6) años de prisión, y en el caso de nuestro defendido L.M.S., de encontrarse comprometida de alguna manera su responsabilidad sería a título de COMPLICIDAD lo cual aminora considerablemente la pena que merece el delito principal que de por si es una pena de menor entidad. En relación al delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, que para que se configure este tipo delictual es menester que el Ministerio Público recoja evidencias fundadas que permitan establecer la efectiva organización de un grupo de personas, su concertación previo y de manera permanente en el tiempo, para llevar a cabo una conducta criminal, no basta con que el delito per se suponga la ASOCIACION previa para llevar a cabo el delito, es menester que el Ministerio Público demuestre que existe tal asociación y no puede pretender la representación fiscal que por tenues elementos que hagan presumir que hubo un convenio para cometer un delito ya pueda ser consideración ya pueda ser considerado como una asociación de personas con fines delictivos. La demostración del anterior hecho punible requiere de condiciones bien específicas para que pueda configurarse y en la presente causa de ninguna manera se encuentran presentes esas condiciones. EN LO QUE RESPECTA A LA ACREDITACION DE LOS SUPUESTOS DEL ARTCULO 250 DEL CODIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL. Ahora bien, en lo que respecta al contenido del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y a sus requisitos sustantivos, vale decir a los señalados en sus numerales 1 y 2 y en lo que respecta a nuestro representado L.M.S., debemos señalar que aún cuando pudiera encontrarse configurada la comisión del delito de HURTO, a responsabilidad penal del mismo no puede ser atribuida de ninguna manera a mi representado por el hecho de haberse encontrado este ciudadano en su rol de guardia el día en que ocurrieron los hechos, porque el Ministerio Público por este simple hecho supone que mi representado tenía conocimiento de lo que se iba a realizar el día en que ocurrió el hecho, siendo que el Ministerio Fiscal no aporto al Órgano Jurisdiccional tan siquiera un solo elemento serio y no basado en su suposición de que mi representado tenía el anterior conocimiento, cabe recordar que de acuerdo por lo expuesto por los imputados y específicamente lo expuesto por mi defendido, eran cinco las personas que se encontraban en el rol de guardia, y estas personas se movilizan constantemente dentro de las instalaciones cercanas al sitio donde cumplen su rol de guardia, inclusive se turnan entre sí para tomar un descanso, en el caso concreto mi representado L.M.S., señaló claramente que el no se encontraba en el lugar de los hechos cuando este ocurre, y que por el contrario el se encontraba en una casilla de seguridad conjuntamente con los ciudadanos E.G. Y NIGUEL (sic) GUTIÉRREZ y que no pudo oír ni ver nada desde ese lugar, este testimonio fue corroborado íntegramente por el testimonio rendido en audiencia imputados E.G. Y NIGUEL (sic) GUTIERREZ. También fueron contestes los cinco (5) funcionarios vigilantes del almacén Manchester, en manifestar que la Guardia Nacional tiene el total acceso a toda el área sin que tengan ellos la facultad de impedirme o restringir el acceso de estos funcionarios y es así como se logra el acceso al almacén, vale decir, conjuntamente con funcionarias de la Guardia Nacional quienes asombrosamente NO se encuentran en calidad de imputados en la presente causa, aun cuando fueron funcionarios de la Guardia Nacional quienes solicitaron el acceso al área donde se cometió el hecho que nos ocupa, argumentando inclusive que se trataba de una donación para Haití, y que ellos se hacían responsable. En este sentido cabe transcribir la deposición realizada por los ciudadanos anteriormente mencionados y los demás funcionarios responsables de la seguridad interna del almacén Manchester… Visto lo anterior, ciudadanos magistrados, es evidente que con relación a nuestro representado no puede acreditarse en base a una suposición el ordinal 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en lo que respecta a la participación de mi representado ni en la errada calificación jurídica dada por el Ministerio Publico como CONTRABANDO, ni como cómplice en el delito de HURTO, en este mismo orden de idea en lo que respecta al delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR el Ministerio Publico establece una serie de conductas que determinan la presunta reunión y el concierto que tenían determinados ciudadanos para cometer el hecho delictivo, sin embargo se puede ver que de ninguna manera el Ministerio Público señaló a nuestro representado como una de las personas que participara en estas reuniones, ni en algún concierto previo mal podría entonces señalar a nuestro representado como responsable de la comisión del delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, en este caso tampoco se encuentra configurado los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en base a la consideraciones antes expuesta considera esta defensa que al no encontrarse lleno los extremos del artículo 250del Texto Adjetivo Penal en lo que respecta a nuestro representado, ni en el delito de CONTRABANDO, ni en el delito de HURTO, ni en el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR por lo cual lo procedente y ajustado a derecho era que se decrete la L.S.R. del ciudadano L.M. y si el Ministerio Público como parte de las investigaciones que pretende realizar de acuerdo con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, consigue elementos serios de convicción procesal que relacionen de alguna manera a nuestro representado en la comisión de algún hecho punible, que sea en ese momento cuando solicite alguna medida de coerción personal en contra de este ciudadano, no así para la presente fecha. En tal sentido el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, exige para la procedencia de una medida de privación judicial preventiva de libertad, que se encuentren acreditados los tres supuestos establecidos en dicha norma de manera concurrente a saber Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, fundados elementos de convicción para estimar que el imputado a sido autor o participe en la comisión de un hecho punible, y además de lo anterior: Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación. En el caso que nos ocupa, de ninguna manera puede decirse que se encuentran satisfechos los extremos antes señalados, ya que de encontrarse acreditada la presunta comisión de un hecho punible, debe necesariamente existir elementos de convicción procesal que razonadamente hagan presumir que el autor o participe del mismo es la persona que resulto aprehendida, y como bien lo señaló la defensa en su exposición, no puede decirse que se encuentra acreditada la participación de nuestro defendido en el delito precalificado por el Ministerio Publico y acogido por el Tribunal de Control, por el hecho de que este ciudadano se encontrara de guardia la noche en que ocurre el hecho que dio lugar a la presente causa, ya que quedo establecido que el ciudadano L.M.S. al igual que otros funcionarios de seguridad, NO SE ENCONTRABAN en el lugar de los hechos sino por el contrario en otra una oficina de seguridad del lugar. PÉTITORIO. Por todos los razonamientos antes expuestos, esta defensa solicita respetuosamente a la Sala de la Corte de Apelaciones que haya de conocer el presente recurso, que lo admita, lo declare CON LUGAR y revoque la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito judicial Penal del Estado Vargas en fecha 15 de Mayo de 2010, mediante la cual se decreto Medida Privativa Preventiva de Libertad contra del ciudadano L.M.S. y decrete la L.S.R. de este ciudadano, por basarse la misma en un procedimiento viciado de NULIDAD ABSOLUTA conforme a lo establecido en el articulo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal en el modo de proceder el inició de la investigación y en todo caso al no encontrarse llenos los extremos del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el justiciable ni siquiera se encontraba dentro de lugar donde ocurre el hecho, tal como se puede evidencias de las actas que conforman la presente causa…

CAPITULO III

DE LA CONTESTACION FISCAL

La ciudadana L.M., actuando en su carácter de Fiscal Auxiliar Cuadragésima Octava con Competencia Plena a Nivel Nacional, presentó escritos dando contestación a las impugnaciones efectuadas por los Defensores bajo los siguientes argumentos:

Con respecto al escrito de apelación interpuesto por el abogado G.P., actuando con su carácter de Defensor Público 17° Penal, del ciudadano… POLEO POLEO F.E., señaló:

…MOTIVOS DE NUESTRA CONTESTACIÓN. Al analizar los planteamientos evidenciamos que fundamentalmente los cuestionamientos que contiene la apelación interpuesta por la representación de la defensa son Dos. El primero, solicita al Tribunal se pronuncie acerca de la nulidad de la aprehensión en virtud de que mi defendido no estaba haciendo (sic) investigado por la Guardia Nacional al momento de la aprehensión…

Es menester señalar previamente antes de referirme a los argumentos esgrimidos por el recurrente, y tal como consta en autos de lo que se dijo por los hoy imputados durante la audiencia de presentación, y de las actas que constituyen el presente expediente, a indicarles específicamente a las circunstancias de cómo fue detenido el imputado POLEO F.E., toda vez que del análisis del acta de aprehensión se evidencia que las detenciones de los coimputados se efectúan en distintos lugares, siendo aproximadamente la 01:50 horas de la madrugada… procediendo en consecuencia a retener preventivamente a los ciudadanos antes mencionados , trasladándolos al comando, verificándose de la revisión de los mensajes y llamadas entrantes y salientes la conexión entre las personas retenidas que se localizaron afuera del puerto, con la que se encontraban en el interior del mimos a bordo de los vehículo cavas, así como, con los funcionarios de seguridad de Bolipuertos. En lo que respecta a las actuaciones realizada por los funcionarios de la Guardia Nacional la cual según la parte recurrente solicita la nulidad de la aprehensión por considerar que esta no fue flagrante, me permito señalar en primer término tal como fue requerido por la Fiscalía en sus pedimentos iniciales que se decretara la aprehensión como Flagrante de conformidad con lo que dispone el articulo 248 del Código Orgánico Procesal Penal al definir la aprehensión flagrante como aquella que se esta cometiendo que se acaba de cometer o la que se consigue momentos después con evidencias que lo vinculen con el hecho punible, siendo esto igualmente acogido por el Tribunal al Decretarse y fundamentar su Decisión y acoger la Aprehensión Flagrante, señala el Juzgador; “…en razón de que el delito flagrante es aquel que se está ejecutando o cometiendo en el momento por una persona y alguien lo verifica u observa de manera inmediata. Pero la doctrina como lo señala Manzaneda Mejías y lo recoge el Código Orgánico Procesal Penal, extiende el concepto a otras situaciones denominadas de flagrancia IMPROPIA o CUASIFLAGRANCIA, cuando el hecho acaba de cometerse o cuando se trata de un hecho por el cual la autoridad policial, la víctima o el clamor público persiga al sospechoso; (Negritas míos) y flagrancia PRESUMIDA o PRESUNTA, cuando se sorprende al sospechoso a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió el hecho con armas o instrumentos u otro objeto que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor. En tal sentido considera quien aquí decide que nos encontramos ante una CUASIFLAGRANCIA y una FLAGRANCIA PRESUMIDA o PRESUNTA...”. Criterio que evidentemente es compartido tal y como lo solicitamos por esta Vindicta Pública. …Como segundo argumento indica el defensor que no existen fundados elementos de convicción en contra de su representado que sostengan la medida privativa de libertad y que aunado no están dados de manera concurrente los supuestos de los numerales 1°,2° y 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, así me voy a permitir detenerme primeramente a analizar las actas del expediente donde los imputados de autos se encontraban de Guardia en el Sector B-3 antiguo Almacén Manchester, de servicio en horas nocturnas siendo estos funcionarios activos de Bolivariana de Puertos específicamente funcionarios de seguridad, donde sus funciones evidentemente son resguardo y custodia de la mercancía que se encuentra dentro de los contenedores, que estaban depositados en los patios del almacén, mal pudiera como lo pretendió el defensor afirmar que por el hecho de estar acompañados por funcionarios de la Guardia Nacional debieron dejar ingresar, tal vez ingresar si, pero nunca sacar del contenedor la mercancía que era sustraída, toda vez, que en sus funciones no están en ningún momento despachar mercancías, menos aún en horas de la madrugada en un día que no es de Operaciones Portuaria, y cuyas atribuciones no les son dadas, sino a los receptores de los distintos almacenes quienes tienen la facultad del despacho de Mercancía, por otra parte se puede afirmar que en el referido Almacén solamente se trabaja con contenedores llenos, no se efectúa ningún tipo de vaciado ahí, ni de día ni de noche, tenemos igual que considerar que previamente a los hechos pasada las 10 de la noche el ciudadano BELLO J.M., quien para el momento era el Coordinador del sector B3 antiguo Almacén MANCHESTER tal y como consta del acta de entrevista, cursante en el expediente original había recibido un mensaje de alerta que en su patio habían movimientos extraños, por lo que esté se dirigió hacía el almacén haciéndole la salvedad a todos los vigilantes que estuvieran pendientes y que cualquier situación, fuera de lo normal le avisarán, no entiende el Ministerio Público como la Defensa indica que su representado no tiene ningún elemento de convicción cuando éste era parte del personal de Guardia que permitieron aperturar y cargar los camiones de la mercancía que estaba bajo su custodia y en el almacenamiento de ese patio (Sector B-3) dentro de un contenedor, valdría la pena preguntarnos en este momento, alegan los distintos defensores del personal de seguridad que ellos sencillamente deben dejar entrar y salir a los Guardias Nacional, por que si ellos estaban efectuando una acción lícita totalmente porque no esperaron hasta las (sic) luz del día para dejar cargar a mercancía, porque no se levantó el acta del rompimiento de los precintos originales (deber ser), NO por que en este caso no se trataba de un proceso normal, sino totalmente ilícito permitiendo los que custodiaban el almacén aperturar violentamente el contenedor en una platina que protege las dos puertas, para luego aperturar la puerta izquierda sin que existiera ruptura alguna de los precintos originales, y luego de la sustracción de la mercancía objeto del contrabando, se cerrará nuevamente la puerta en cuestión haciendo creer de esta manera que al estar sus precintos intactos, se creyera que el faltante de la mercancía era desde su origen. Por último vale la pena, indicar que el imputado Poleo feliz (sic) quien desde su puesto de trabajo pudo visualizar perfectamente cualquier irregularidad ocurrida, entonces no podía este estar fuera de su puesto de trabajo, debio (sic) estar alerta, permitio (sic) ingresar, cargar y retirarse los camiones sin ninguna novedad, ni siquiera dejaron constancia en las novedades del día del ingreso de los Guardias con los camiones, ni menos aún de los camiones. Así al momento de apreciar los elementos descriptivos del tipo penal de tal como lo argumento el Juez en su Dispositiva “... Contrabando prevé la realización de “Actos u Omisiones u omisiones tendientes a eludir las oficinas aduaneras en la introducción o extracción de mercancía del territorio nacional; o hacer circular efectos o mercancías extranjeras sin amparo alguno, con la Agravante del despacho o entrega de mercancías, sin autorización previa de la aduana, por parte de los auxiliares de la administración aduanera encamados de su administración de almacenamiento”, así el grado de participación de este imputado es de Coautores, del Delito de Contrabando agravado, siendo ellos parte de los organismo del estado hoy Bolipuertos encargados de la custodia o deposito de las distintas mercancías que se encuentran en proceso de nacionalización, son estos los que en comunicación con los coimputados que estaban en la parte externa permitieron que se llevaran en los camiones detenidos la mercancía del contenedor que estaba bajo su custodia cuyo proceso de nacionalización no había finalizado. La única función de los funcionarios de seguridad al momento de los Despachos de la mercancía, es verificar que los datos del contenedor y las gandolas y de sus chóferes coincidan con el pase de salida que expide el almacén a una cargas, preguntó entonces a donde esta el pase de salida del almacén, donde esta descrito en las novedades los funcionarios que presuntamente ingresaron, y los camiones? No hay constancia alguna de ello pues todos previamente concertaron sus acciones ilícitas. Vale la pena acotar que el Contrabando esta considerado como un delito de Delincuencia Organizada que evidentemente y cuando hablamos de una sustracción como la producida en el caso que nos ocupa estamos hablando de concertación previa con estos funcionarios encargados de la custodia de la mercancía, funcionarios que además están obligados a custodiar los contenedores que se encuentra bajo su resguardo en los distintos Almacenes y que son confiados al poder del Estado, hoy en día a los Almacenes bajo la administración de Bolivariana de Puertos Venezolanos, bajo su custodia no debería perderse ni maltratarse ninguno de ellos, fueron estos imputados los que planificaron las acciones conjuntamente con el resto para de esta manera apoderarse de los bienes que están confiados al Estado mientras se efectúa su proceso de nacionalización, en este orden de ideas me permito referirme al alegato esgrimido por la Defensa que no estamos ante un Delito de Delincuencia Organizada, lo cual diferimos totalmente de ello, toda vez que, no se trata simplemente que concurran dos o mas personas a la comisión del hecho punible, que se requiere de concierto previo, quedó evidenciado que el concierto previo lo hubo cuando los mismos imputados los conductores del camión cargo y su tripulante indicaron en su declaración que el camión Cargo ingreso el día Viernes, es decir, planificaron concertaron días antes el ingreso de uno de los camiones para luego el día de la comisión del hecho entrar desapercibido con otro vehículo, el plan o tenían todo estaba concertado tal como quedó en evidencia, y que además esperaron primero hasta las ocho de la noche para ingresar a la zona portuaria con el otro camión, y esperar nuevamente hasta pasada la media noche cuando el grupo de guardia era esté y no otro, el único ánimo no era otro que delincuencial púes me preguntó como trataban o pretendía sacar de manera licita una mercancía un día domingo en horas de la madrugada cuando no estaban efectuándose ninguna operaciones portuarias esa fecha, más aún cuando los fines de semana no existen Despacho alguno de Mercancía, evidentemente la ejecución del delito no se realiza en un solo acto sino en varios actos que van dirigidos a una misma acción criminal, además exige el tipo penal que esa asociación puede ser para cometer uno o mas delitos, por lo antes expuesto a criterio de esta Vindicta Pública y criterio que fuera debidamente acogido y respetado por el Juzgador se encuentran dados los presupuestos para la existencia de este ilícito penal. En este orden de ideas el Juzgador al fundamentar su Decisión indico: “...En cuanto a la ASOCIACION PARA DELINQUIR dicho tipo penal se configura con “... solo formar parte de un grupo de delincuencia organizada para cometer uno o mas delitos de los previstos en la ley especial que rige la materia...” De tal manera que quien aquí decide considera procedente y ajustado a derecho el subsumir (vinculación de un hecho con un pensamiento a los fines de verificar si los elementos del pensamiento se reproducen con ese hecho) la conducta de estos imputados con los tipos penales invocados por la vindicta pública ya que al efectuar la verificación de la materialización del verbo rector en la conducta transgresora se logra materializar el tipo penal invocado por el ministerio publico.”, por lo cual podemos concluir que las precalificaciones dadas se encuentran y fueron ajustadas a Derecho. Es preciso efectuar algunas consideraciones en lo que respecta a 1s argumentos esgrimidos por la Defensa en relación a los delitos precalificados por el Ministerio Público, siendo que a criterio de los recurrentes estamos en presencia de un Delito Contra la Propiedad específicamente el Delito de Hurto, situación que no comparte esta representación Fiscal, toda vez que el Delito de Hurto supone “Todo el que se apodere de algún objeto mueble, perteneciente a otro, para aprovecharse de él sin el consentimiento de su dueño, del lugar donde se hallaba...”, es decir, se entiende según los elementos que constituyen el tipo penal que el bien mueble debe estar en posesión de su propietario o tenedor, en el caso que nos ocupa dichos bienes no estaban en la esfera de custodia del propietario, si no en c.d.E.V., es decir, estaban sometidos a ciertas regulaciones para que se efectúe su ingreso al país estaban bajo potestad aduanera, esperando el cumplimiento de los trámites para su nacionalización por parte del consignatario o propietario de la mercancía, por lo que mal pudiéramos hablar del delito de hurto, más aún cuando fue creada por nuestra legislación venezolana una Ley especial, en principio la Ley Orgánica de Aduanas y hoy en día la Ley de Contrabando, entendiendo que el Legislador quiso prever que las mercancías que se encuentran sometidos a estos controles tienen un trato especial, y las leyes a las cuales deben regirse, por lo que mal pudiera aplicarse una ley general penal, cuando ya existe una ley especial en la materia. El contrabando es la conducta punible consistente en el intento de elusión o en la elusión misma, mediante acciones u omisiones, de la intervención de las oficinas aduaneras en la introducción al territorio nacional o en la extracción de él de mercancías de cualquier género o nacionalidad. Decimos que el intento tiene la misma connotación y consecuencias jurídicas que el hecho consumado, en virtud de la letra del artículo 2 de la Ley de Contrabando, que señala como sujeto a pena a cualquier persona que mediante actos u omisiones eluda o intente eludir la intervención o cualquier control de la autoridad aduanera, en la introducción, extracción o tránsito de mercancías al territorio y de mas espacios geográficos de la República Bolivariana de Venezuela. Señala el Dr. C.A.S. en artículos relacionados con el tema del contrabando; “... que con esta forma de establecer el tipo penal, el legislador confirió la misma relevancia jurídica y la misma punición al delito consumado y a su intento, es decir frustrado o bien en grado de tentativa. Todo sistema aduanero está dirigido a proteger un territorio de la entrada y salida de bienes cuyo tráfico internacional resulte pernicioso o inoportuno para sus intereses económicos, morales, sociales, de seguridad civil y militar. Para ello, exige como premisa fundamental que la introducción t extracción de mercancía se realice –única y exclusivamente por determinados lugares legalmente habilitados para tales fines: las aduanas. Con tal objeto, las leyes aduaneras imponen como obligación fundamental que los vehículos que transporten carga lleguen y partan de esos lugares especiales de no existir tal previsión los controles no podrían ejercerse y el territorio quedaría desprotegido, abierto a todo género de entrada y salida de mercaderías y expuesto a múltiples vicisitudes y peligros. Se entiende por potestad aduanera, la facultad de las autoridades competentes para intervenir sobre vehículos o medios de transporte que realicen operaciones de tráfico internacional o interno, sobre las mercancías que contengan, sobre los equipajes de pasajeros y tripulantes y, en general, sobre los bienes señalados en el artículo 7° de la Ley Orgánica de Aduanas. La potestad aduanera parece ser un intento del legislador de trasladar a este ámbito específico la muy estudiada figura del poder del Estado. En síntesis, el poder del Estado se diferencia de todos los demás poderes por su carácter de incondicionado y por su capacidad de ejecutar la coacción para que se cumplan sus mandatos, sin que le sea posible a sus súbditos abandonarlo ni substraerse a su imperio. Así, queda claro que la potestad aduanera no es otra cosa que el poder del Estado aplicado a la regulación del tráfico de mercancías dentro del territorio donde dicho Estado ejerce su poder de dominación o imperium. La potestad aduanera es, simultáneamente, el poder del Estado aplicado al ámbito aduanero y un conjunto de facultades, asignadas a funcionarios de diverso nivel para que ejerzan ese poder. Para ello, la autoridad u órgano competente podrá, siempre en cumplimiento de sus funciones específicas y en procura de lograr los fines que le han sido encomendados, ingresar a almacenes, patios, oficinas, vehículos, y demás lugares sujetos a potestad aduanera, sin autorización especial. Como es lógico, la Ley Orgánica de Aduanas va más allá del simple enunciado de la potestad aduanera y faculta a las autoridades aduaneras para realizar una serie de actos materiales dirigidos a hacer efectiva dicha potestad. Así, nos encontramos con el derecho de ingresar a los sitios públicos o privados donde se encuentren depositadas mercancías; a tomar en prenda los cargamentos hasta tanto hayan sido satisfechos los impuestos, tasas, penas pecuniarias y demás cantidades legalmente exigibles, así como los requisitos legales a que los efectos pudieran estar sujetos, tales como permisos, licencias, certificados u otros señalados en el Arancel de Aduanas; a perseguir y aprehender las mercancías, cuando éstas hubiesen sido retiradas de la zona aduanera sin que se hubieren satisfecho todos los requisitos establecidos en la Ley o en las condiciones a que se sometió su introducción o extracción y no se hubiese pagado el crédito fiscal respectivo. A lo largo de toda la Ley Orgánica de Aduanas y de las normas de aplicación que de ella se derivan, encontramos al Estado ejerciendo su poder sobre las mercancías, los lugares donde son depositadas y sobre los vehículos que las transportan. Ellos forman la trilogía fundamental sobre la cual operan los servicios aduaneros de todo el orbe las personas sujetos de derecho se vinculan con el derecho aduanero a través de este triángulo, por lo que podemos afirmar que es a los bienes y no a las personas los cuales esta rama del derecho público les asigna el papel estelar. Cuando la Ley nos define la potestad aduanera como una facultad, lo hace cómo sinónimo de poder, de derecho de hacer o actuar de determinada manera; así, nos encontramos con que la potestad aduanera es el género, mientras que son especies los siguientes derechos: Intervenir sobre bienes, equipajes y vehículos de transporte, así como sobre sus aparejos, repuestos, provisiones de a bordo, accesorios e implementos de navegación y movilización de carga y pasajeros;.Autorizar o impedir el desaduanamiento de mercancías llegadas a las zonas primarias de las aduanas; Ejercer los privilegios fiscales, entre los que destacan los señalados en la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional y en el artículo 10 de la Ley Orgánica de Aduanas; Realizar la determinación tributaria; Aplicar las sanciones a que se hagan acreedores los usuarios de las oficinas aduaneras, y: Ejercer los controles previstos en la legislación aduanera nacional. Esto convierte al contrabando en lo que la doctrina llama delitos de mera conducta o de mera actividad, pues su concreción no requiere que se produzca el resultado ofensivo, si no que es suficiente que la conducta del sujeto se dirija a la búsqueda de ese resultado, con independencia del éxito de la empresa. De esta manera, el delito bajo análisis no admite la frustración ni el grado de tentativa, pues basta que alguien haya comenzado su ejecución por medios apropiados para que la trasgresión se consuma y proceda la aplicación de las penas correspondientes. Desde el punto de vista de la clasificación de los delitos en materiales y formales, la trasgresión analizada es formal, pues si bien se requiere que la actividad del agente se dirija - por acción u omisión- a la producción de un resultado que constituirá una lesión del bien para cuya protección está puesta la norma penal, no se exige que dicho resultado se verifique. Como sostiene la doctrina universal, la responsabilidad penal por contrabando es objetiva, pues no se requiere la verificación ni del dolo ni de la culpa; basta que la conducta punible se experimente para que se accione el aparato represivo del Estado. Así, por ejemplo, si el conductor de un vehículo terrestre de carga, confundido por una mala señalización ingresara a territorio aduanero por lugar distinto a los autorizados, incurriría en contrabando, aun cuando demostrara que su acción fue involuntaria y producida por la acción maliciosa o inocente de un tercero, es de abordar lo relacionado con los tipos penales que en criterio del Ministerio Público fueron perpetrados por los imputados de autos, consideramos pertinente hacer algunas precisiones respecto al especial régimen jurídico, al que se encuentran sometidas las mercancías objeto de importación, desde el momento en que arriban al país, hasta que son despachadas o puestas en manos de sus propietarios. La razón de ser del servicio aduanero, está precisamente en su intervención permanente y directa, sobre el control de las mercancías nacionales o extranjeras que ingresan o salen del territorio. Para ello, se han previsto una serie de normas de diverso rango, en donde se recogen cada uno de los pasos y supuestos, que ocurren durante dicho tránsito, y le proporcionan en consecuencia de fundamento jurídico cierto. Así las cosas, observamos como en el caso que nos ocupa, la mercancía que fuera objeto de sustracción ilícita de las instalaciones del Puerto de La Guaira por parte de los imputados, se encontraba para el momento sometida a la potestad de la autoridad aduanera, quien de acuerdo con el reglamento de la Ley de Aduanas, y las disposiciones que establezca el Ministerio de Finanzas, sigue una serie de procedimientos para su desaduanamiento. Así lo contempla el artículo 19 de la Ley Orgánica de Aduanas. No es un hecho controvertido, y por ende está claro, que el contenedor que contenía la mercancía objeto del ilegítimo apoderamiento por parte de los imputados, arribó al país el 12 de febrero, a bordo del buque Varamo, y se encontraba en el Almacén Bravo 3 antiguo Manchester, mientras se cumplía con la tramitación aduanera respectiva. El artículo 23 de la Ley de Aduanas así lo contempla, cuando dice: “Las mercancías deberán permanecer depositadas, mientras se cumple el trámite aduanero respectivo, en las zonas de almacenamiento previamente señaladas o autorizadas para tal fin, por el organismo competente...”. Todas las mercancías que arriban al país, deben ser susceptibles de pasar necesariamente por un procedimiento denominado RECONOCIMIENTO, el cual se encuentra contemplado en el Capítulo III de la Ley Orgánica de Aduanas de Aduanas. De acuerdo con el artículo 49, “El reconocimiento es el procedimiento mediante el cual se verifica el cumplimiento de las obligaciones establecidas en el régimen aduanero y demás disposiciones legales a las que se encuentra sometida la introducción o la extracción de las mercancías declaradas por los interesados, conforme a la documentación exigida por esta Ley y su Reglamento para la aplicación de ese régimen...”. A tenor de lo dispuesto en el artículo 50, el reconocimiento implica tanto las actuaciones de verificación de la existencia y estado físico de los efectos, de la documentación respectiva, de identificación, examen, clasificación arancelaria, determinación de valor en aduana, peso y contaje de mercancía, entre otros. Observamos entonces, como la Aduana, posee amplias facultades revisoras respecto de la operación realizada, como de la mercancía misma. Actualmente, a partir de la entrada en vigencia del “Reglamento Parcial de la Ley Orgánica de Aduanas Relativo al registro, Intercambio y Procesamiento de Datos, Documentos, y Actos Inherentes a la Llegada, Almacenamiento e Importación de Mercancías Mediante Procesos Electrónicos” pub1icada en gaceta Oficial No. 37368, del lunes 21 de enero de 2002, se ha creado todo un sistema automatizado que permite un control más acorde con lo expedito de las transacciones internacionales, de modo que a través de mecanismos informáticos, se adelantan la mayor parte de las tramitaciones aduaneras, pero sin abandonar la reconocimiento manual si fuera necesario. En dicho reglamento, se prevé en el artículo 73 relativo al Retiro de las mercancías que: “.. Satisfecho el pago de los gravámenes aduaneros y demás tributos cuando corresponda y el cumplimiento de otros requisitos a que pudieran estar sometidas las mercancías, el agente de aduanas o los usuarios exceptuados del uso de agente de aduanas solicitarán al responsable del recinto, almacén o depósito aduanero autorizado el respectivo pase de salida emitido por el Sistema Aduanero automatizado, a los fines del retiro de las mercancías..”. Es menester señalar, que el acceso a dicho sistema automatizado, está sometido a una serie de mecanismos de seguridad, que tratan de impedir su vulnerabilidad, de modo que quien obtenga dicho pase, sea precisamente la persona autorizada por la autoridad aduanera para el retiro de la mercancía, lo cual además como hemos dicho, es objeto de constantes revisiones en los puntos de control respectivos. Por otra parte es menester destacar, algunos puntos relacionados al proceso de desconsolidación de cargar que también se encuentra específicamente en el reglamento que antes citamos, dice que al momento de efectuarse una desconsolidación de carga deberá efectuarse una notificación y autorización así reza “... Notificación de desconsolidación. Artículo 25. Una vez ingresadas las mercancías a los recintos, almacenes o depósitos aduaneros autorizados, el consolidador deberá notificar a la oficina aduanera correspondiente por lo menos con un (1) día hábil de antelación, la fecha, hora y lugar en que se efectuará la desconsolidación física o desagrupaje. La oficina aduanera dispondrá lo conducente para ejercer el control aduanero durante el proceso de desconsolidación. En este orden de ideas esa desconsolidación se efectúa siempre bajo la Designación del representante del consolidador, dispone tal reglamento en su Artículo 26. A los efectos del cumplimiento de lo señalado en el artículo anterior, el consolidador de carga deberá designar su representante o representantes autorizados, mediante correo electrónico que enviará al correo oficial de la Oficina Aduanera correspondiente, así como al correo electrónico del recinto, almacén o depósito aduanero autorizado, siendo responsable por las actuaciones de dichos representantes...”. De todo este procedimiento de desconsolidación dejará constancia el funcionario de la aduana que designen para tal fin. Por las razones antes expuestas considera esta Representación; Fiscal, que el delito por el cual fue precalificado se encuentra perfectamente encuadrado con las circunstancias de hecho que rodean el presente caso. Podemos inferir que el hecho de que la mercancía saliera del Almacén el día 22 de febrero del corriente año, pasada las dos de la mañana no es mera casualidad sino, un plan criminal que estaba tramado con el grupo de guardia del citado almacén que estaba en custodia de la mercancía. Entonces como último punto y de manera ligera indica la recurrente la ausencia de elementos de convicción para haber dictado la Medida judicial privativa de Libertad en contra de los imputados, y que al momento de citar tal medida el Juez no valoró nada, por que no existía elemento alguno que inculpará a su defendido, aunado a ello indica que la detención de los imputados no opero bajo ninguna aprehensión flagrante, al respecto me permito señalar en primer término tal como fue requerido por la Fiscalía en sus pedimentos iniciales que se decretara la aprehensión como Flagrante, de conformidad con lo que dispone el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, al definir la aprehensión flagrante como aquella que se está cometiendo, que se acaba de cometer o la que se consigue momentos después con evidencias que lo vinculen con el hecho punible, siendo esto igualmente acogido por el Tribunal al Decretarse y fundamentar su Decisión y acoger la Aprehensión Flagrante, señala el Juzgador; “... en razón de que el delito flagrante es aquel que se está ejecutando o cometiendo en el momento por una persona y alguien lo verifica u observa de manera inmediata. Pero la doctrina como lo señala Manzaneda Mejías y lo recoge el Código Orgánico Procesal Penal, extiende el concepto a otras situaciones denominadas de flagrancia IMPROPIA o CUASIFLAGRANCIA, cuando el hecho acaba de cometerse o cuando se trata de un hecho por el cual la autoridad policial, la víctima o el clamor público persiga al sospechoso; (Negritas míos) y flagrancia PRESUMIDA o PRESUNTA, cuando se sorprende al sospechoso a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió el hecho con armas o instrumentos u otro objeto que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor. En tal sentido considera quien aquí decide que nos encontramos ante una CUASIFLAGRANCIA y una FLAGRANCIA PRESUMIDA o PRESUNTA . Criterio que evidentemente es compartido tal y como lo solicitamos por esta Vindicta Pública. Otorgar una medida distinta, entrañaría un grave peligro para el proceso, el cual podría quedar ilusoria ante una eventual sentencia condenatoria, pues a la medida decretada tiene como objetivo, garantizar las resultas del interés punitivo del Estado en el caso concreto. ROXIN cuando se refiere a la finalidad de la prisión preventiva plantea que tiene una triple finalidad 1 - Asegurar la presencia del inculpado en el proceso penal. 2 - Garantizar una ordenada averiguación de los hechos por los órganos encargados de la instrucción de la causa. 3 - Asegurar la ejecución de la pena negando expresamente que pueda servir para prevenir la alarma social o el peligro de repetición del delito. En estos casos... se introducen elementos extraños a la naturaleza puramente cautelar... cuestionables desde el punto de vista jurídico-constitucional, como desde el punto de vista político-criminal, porque solo la finalidad de asegurar la averiguación del delito y el aseguramiento de la ejecución de la pena...“ (negrillas nuestras). Proceden las medidas de coerción personal en criterio de BINDER, cuando existe un mínimo de información que fundamente una sospecha bastante importante acerca de la existencia del hecho y de la participación del imputado en él. Se rigen igualmente por una serie de principios tales como lo son el de proporcionalidad, excepcionalidad y legalidad. Cada uno de estos principios se cumplen de forma cabal en la decisión cuestionada, la medida además de emanar del ente legitimado para ello, es proporcional a los delitos atribuidos y se dictó como único mecanismo idóneo para el logro de los f.d.p.. En el caso que nos ocupa estamos en presencia de los delitos CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el Artículo 04, numeral 01, en relación con el Artículo 02 de la Ley de Contrabando en relación con el numeral 1 del artículo 23 ejusdem, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el Artículo 06 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, cuya pena a imponer pudiera ser igual a diez años por lo cual existe una presunción de peligro de Fuga. Otorgar una medida distinta, entrañaría un grave peligro para el proceso, el cual podría quedar ilusoria ante una eventual sentencia condenatoria, pues la medida decretada tiene como objetivo, garantizar las resultas del interés punitivo del Estado en el caso concreto, aunado a ello, se encuentran dados todos los supuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, un hecho punible que merece pena privativa de Libertad cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, se pudo constatar tal y como lo expreso el Ministerio Público en su exposición y lo refleja el Juez en la Motiva de su Decisión fundados elementos de convicción con (sic) .En consecuencia, del examen de las actuaciones que conforman la presente causa, y en las que se establecen las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que sucedieron los hechos, considera quien aquí decide que existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado POLEO POLEO F.E., quien se desempeña corno Seguridad de el Almacén Manchester, tiene comprometida su participación en la comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO EN GRADO DE COAUTORIA, previsto y sancionado en el Artículo 04, numeral 01, en relación con el 02 y 23 numeral 01 de la Ley de Contrabando, y, ASOCIACIÓN PARA DEIJNQUIR, previsto y sancionado en el Articulo 06 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organiza.A. bien el tipo penal del Contrabando prevé la realización de Actos u Omisiones tendientes a eludir las oficinas aduaneras en la introducción o extracción de mercancía del territorio nacional; o hacer circular efectos o mercancías extranjeras sin amparo alguno, con la Agravante del despacho o entrega de mercancías, sin autorización previa de la aduana, por parte de los auxiliares de la administración aduanera encargados de su administración de almacenamiento”, esto establecido en el articulo 04 numeral 01 de la ley especial que rige la materia. Ahora bien con respecto al grado de participación, la Co-autoría contempla que para que surja dicho fenómeno es imprescindible que varios sujetos actúen como autores en la realización de un mismo hecho típico. Con respecto al tipo penal de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el Artículo 06 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada. Ahora bien la Delincuencia Organizada prevé “... la acción u omisión de Tres (3) o mas personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en la ley especial que rige la materia y obtener directa o indirectamente un beneficio económico o de cualquier índole para si o para terceros...” En cuanto a la ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR dicho tipo penal se configura con “.. . solo formar parte de un grupo de delincuencia organizada para cometer uno o mas delitos de los previstos en la ley especial que rige la materia De tal manera que quien aquí decide considera procedente y ajustado a derecho el subsumir (vinculación de un hecho con un pensamiento a los fines de verificar si los elementos del pensamiento se reproducen con ese hecho) la conducta de estos imputados con los tipos penales invocados por la vindicta publica ya que al efectuar la verificación de la materialización del verbo rector en la conducta transgresora se logra materializar el tipo penal invocado por el ministerio publico. En tal sentido, estos fundados elementos de convicción rielan insertos en el respectivo expediente, específicamente en los folios desde el ochenta y seis (86) al folio noventa y uno (91) referente a actas de entrevistas de los ciudadanos BELLO P.J.M., quien se desempeña como Coordinador del Sector B3 del Almacén Bolivariana de Puerto; G.O.E., quien se desempeña como Oficial de Seguridad del P.L.C. S.A, MARCANO G.S.D., quien se desempeña como Oficial de Seguridad del P.L.C. S.A, R.G.L.S., quien se desempeña como Oficial de Seguridad del P.L.C. SA, y en los folios noventa y cuatro (94) al folio ciento cinco (105) referente a la Revisión y Verificación de cada uno de los teléfonos celulares incautados durante el procedimiento efectuado a las personas involucradas en dicho procedimiento donde se pudo constatar la existencia de cruce de llamadas entre estos imputados y los Determinadores y el Cooperador Inmediato; lo que genero a este Juzgador el grado de certeza y de verosimilitud necesario y suficiente requerido a los fines de desvirtuar prima facie la presunción de inocencia que arropa a todo ciudadano perseguido por la presunta comisión de un hecho punible. Es preciso señalar que tanto la doctrina como la jurisprudencia patria han establecido como criterio reiterado que sobre los “fundados” elementos de convicción, debe de entenderse por “fundados” como la Potencia probatoria que debe reunir el elemento de convicción, es decir, su idoneidad para individualizar a alguien como imputado, y en nada alude a cantidades Considerando que sin la concurrencia de este imputado así como de los otros trabajadores del almacén el ilícito que nos ocupa no se hubiera llevado a cabo. Por las razones expuestas, solicitamos respetuosamente, se declare SIN LUGAR la apelación interpuesta y en su lugar se RATIFIQUE la decisión dictada por el Tribunal Primero en Funciones de Control del Circuito judicial Penal del estado Vargas, que decretó medida de privación judicial preventiva de la libertad en contra del ciudadano F.E.P.P., por la presunta comisión del delito antes descrito…”

Con respecto al escrito de apelación interpuesto por la abogada M.E.C. y D.A. actuando en su carácter de defensoras de confianza de los ciudadanos CORDOVA T.J.M., y CORDOVA T.J.M., señaló:

“…MOTIVOS DE NUESTRA CONTESTACIÓN. Al analizar los planteamientos evidenciamos que fundamentalmente los cuestionamientos que contiene la apelación interpuesta por la representación de la defensa son cuatro. El primero, va dirigido a que sus representados fueron aprehendidos simplemente por estar cerca de las instalaciones de la aduana sin ninguna evidencia de interés criminalístico atacando así las circunstancias que rodearon la aprehensión de los ciudadanos CORDOVA T.J.M., y CORDOVA T.J.M.. Al respecto, de la simple apreciación de lo acontecido y de lo expuesto por los hoy imputados durante la audiencia de presentación, y de las actas que constituyen el presente expediente, me voy a referir específicamente a as circunstancia de cómo fueron aprehendidos los hermanos Cordova… Podernos asegurar que en el caso que nos ocupa en ningún momento fueron violentados los artículos 205 y 207 del Código Orgánico Procesal Penal, siempre les fueron garantizados sus Derechos, siempre con apego a la legalidad, buscando por supuesto asegurar los objetos activos o pasivos que pudieran tener vinculación con el hecho delictivo, siendo esta una de las medidas principales que debe cumplir cualquier organismo policial, tal y como reza el artículo 284 ejusdem cuando indica que la investigación de la policía entendida esta en sentido amplio, practicará las diligencias necesarias y urgentes dirigidas a identificar y buscar los autores o autoras y demás participe del hecho punible, y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración... (Negritas mías) en el presente caso los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, retuvieron preventivamente a los imputados así como sus teléfonos celulares, ya que al momento de percatarse que estos estaban estrechamente vinculados con las personas que se encontraban en el interior de la zona primaria de la aduana, al verificar en los mensajes de textos que iban dirigidos para otra persona que se encontraba en la parte interna del Puerto del Litoral Central, realizando acciones delictivas, lo que posteriormente constatan cuando se constituye comisión para la ubicación de los vehículos de carga que habían ingresado anteriormente, dentro de las instalaciones del puerto, observándose a nivel del Terminal Marítimo, ambos los cuales detienen el primero, marca FORD, modelo CARGO, color GRIS, placas 65P-BAO, conducido por el ciudadano, G.E.R.M., al cual se le incauta un móvil celular modelo ZTE (0414-125-8052) siendo que el mismo se encontraba acompañado del ciudadano, C.J.G.R., a quien se le incauta un móvil celular marca BLACKBERRY (0414-371-0433): el segundo vehículo, marca FORD, modelo K350, color AZUL y BLANCO, placas 045-VBA, conducido por el ciudadano R.W.B.R., al cual se le incauta un móvil celular modelo LG (0416-218-6099), y al momento que se le requiere la revisión de los camiones se observó que en su interior, transportaban numerosas cajas de cartón con figuras de televisores plasma, presumiéndose de esta manera que se trataba de mercancía que intentaban sustraer de manera ilícita del puerto, indicando los conductores de forma nerviosa que habían sacado dicha mercancía del almacén “Manchester” pero que solo los habían contratado para hacer el transporte, razón por la cual les efectúan la retención preventiva, y posterior a ello se trasladan hasta el almacén MANCHESTER donde igualmente se detienen a los funcionarios que e.d.G. referido almacén como Seguridad, estos últimos pertenecientes a Bolivariana de Puertos, presentándose los ciudadano, N.J.G.F., a quien se le incauta un móvil celular modelo Blackberry Curve (0412-900-6572), J.R.B.M., a quien se le incauta un móvil celular modelo MOTOROLA 809-6691) el (sic) E.A.G.B., a quien se le incauta un móvil celular modelo S.E. (0412-999-0312), cual se desempeña como Supervisor de Seguridad de Manchester para el día F.E.P.P., a quien se le incauta un móvil celular modelo Nokia Vodafone (0412-700-7910), y, L.M.S., a quien se le incauta un móvil celular modelo Nokia Xpressmusic (0412-810-41289 procediendo en consecuencia a retener preventivamente a los ciudadanos antes identificados, trasladándolos al comando, procediendo en consecuencia a retener preventivamente a los ciudadanos antes identificados, trasladándolos al comando, verificándose de la revisión de los mensajes y llamadas entrantes y salientes la conexión existente entre las personas retenidas que se localizaron en las afueras del puerto, con las que se encontraban en el interior del mismo a bordo de los vehículos cavas, así como, con los funcionarios de seguridad de Bolipuertos. Indican las defensoras que no existe vinculo causal de los hechos con sus defendidos, entonces tendríamos que preguntarnos primero por que del análisis de las llamadas el ciudadano J.M.C. se evidencia entre otras la llamada saliente que recibe su hermano J.M. el día 22-02-10 a las 12:23, otra llamada al ciudadano C.J.G.R. (Quien fue detenido a bordo del camión cargo) el día 22-02-10 a las 12:31 hora en la cual estaban cargando la mercancía, llamada saliente al ciudadano N.J.G.F. (funcionario de Bolívariana de Puertos que laboraba esa noche en el almacén Manchester) el 22-02-10 a las 12:31 hora en la cual estaban cargando la mercancía, por otra parte en el vaciado de llamadas de este último N.G. existen llamadas salientes hacía el número de J.M.C. el día 22-02-10 a las 2:01, 2:04, 2:13, y a las 2:14, igualmente existen llamadas entrantes que se indican en el vaciado del ciudadano G.C.R.; donde el imputado J.M.C. lo llama el día 22-02-10 a las 1:40. 1:59, y 2:03, así como las llamadas salientes del ciudadano RICHARD para J.M. el 21-02-10 a las 10:18.. 10:48. y el 22-02-10 a la 1:39, momento en el cual se estaban preparando para coordinar las acciones delictivas que se llevarían a cabo dentro de la zona primaria de la Aduana, no fue simplemente coincidencia como pretende ver la defensa la detención de sus representados sino elementos de convicción serios que llevaron al Ministerio Público a efectuar las precalificaciones Fiscales y que posteriormente fueron correctamente acogidas por el Honorable Tribunal. Por su parte el imputado J.M.C., recibe mensajes de ping en el teléfono incautado, donde se evidencia conversación con un contacto de nombre Carolina donde este le indica entre otros aspectos que: " A LAS NUEVE ES QUE LOS VAN A DEJAR ENTRAR Y A ESA HORA ME VOY PARA C.L.. MAR" igualmente este le contesta a las 11:41 "CAROLA FALTA MUCHO TRATA DE DORMIR" posteriormente a la 1:12 horas de la madrugada del 22 TODAVÍA FALTA PERO ESTOY BIEN, a lo que ella le contesta PERO FALTA MUCHO; contestando este SI... luego le Indica a la 1:27 am del mismo 22 PERO TRATA DE DENCANSAR UN POQUITO QUE A MI NO ME VA A PASAR NADA…, si analizamos en su conjunto esta serie de mensajes lo podemos verificar con los hechos que se estaban suscitando. El Segundo argumento va dirigido, y adminiculado al anterior al afirmar que sus representados al no tener participación alguna en los hechos, lo cual ya fue desmentido según lo que se desprende del análisis que hasta este momentos hemos realizado de las actas que conforman el expediente, es relativo a la no procedencia de la calificación Jurídica, DETERMINADORES DEL DELITO DE CONTRABANDO … tiene claro esta Representación Fiscal que el sujeto activo de este Tipo Penal es calificado, es decir, debe tener condición de funcionarios u obrero de la administración aduanera pública, o de sus auxiliares, tal y como se precalifico para los funcionarios adscritos al Almacén Manchester de donde fue sustraída la mercancía que se encontraba allí depositada, que resultaron ser Televisores plasma de 32 pulgadas marca Sansumg, al atribuirle a estos COAUTORES del Delito de CONTRABANDO AGRAVADO, mas no así para los ciudadanos CORDOVA J.M. y CORDOVA J.M., siendo este tipo de delitos necesaria la concurrencia a sus acciones criminales de varios sujetos calificados o no, para que se perfeccionen es por lo que se precalifica para estos imputados la de DETERMINADORES, según el penalista ARTEAGA SANÇHEZ lo define como “Se trata de la conducta de un sujeto que ha movido la voluntad de otro en orden a la realización del hecho punible” en el caso que nos ocupa estos imputados estaban coordinando las acciones criminales desde la parte externa del puerto comunicándose telefónicamente con los otros coimputados que estaban en el interior de la zona primaria; por una parte tal como lo describí en el párrafo anterior con los funcionarios del Almacén a quienes convencieron para que permitieran sacar casi toda la mercancía del contenedor contentivo de Televisores, logrando cargar 280 televisores marca Sansumg de la empresa Derivados Electronicos C.A., consignataria de la mercancía in comento, y la cual se encontraba realizando los tramites respectivos para su nacionalización, por intermedio de su agente aduanal, “ADUANERA SUDINEL C.A.”, y por la otra con las persona intermediaria del transporte de la mercancía el ciudadano C.J.G.. Entonces podemos terminar diciendo que no son los ciudadanos J.M.C. Y J.M.C., los que tienen la condición de funcionario y nunca lo hemos indicado, pero podemos presumir que son estos los que llevaron a los funcionarios de Bolivariana de Puertos a la comisión del presente hecho punible. Así al momento de apreciar los elementos descriptivos del tipo penal de tal como lo argumento el Juez en su Dispositiva “... Contrabando prevé la realización de “Actos u Omisiones u omisiones tendientes a eludir las oficinas aduaneras en la introducción o extracción de mercancía del territorio nacional; o hacer circular efectos o mercancías extranjeras sin amparo alguno, con la Agravante del despacho o entrega de mercancías, sin autorización previa de la aduana, por parte de los auxiliares de la administración aduanera encargados de su administración de almacenamiento”, así el grado de participación de estos imputados es de Determinadores, pues si bien, ellos no son parte de la Administración aduanera ni de sus auxiliares o depositantes, son estos los que llevaron a esos sujetos activos a doblegar ante los requerimientos de estos y permitir extraer del contenedor que estaba bajo la custodia de estos la mercancía cuyo proceso de nacionalización no había finalizado. Vale la pena acotar que el Contrabando esta considerado como un delito de Delincuencia Organizada que evidentemente y cuando hablamos de una sustracción como la producida en el caso que nos ocupa estamos hablando de concertación previa, con los funcionarios encargados de la custodia de la mercancía, funcionarios estos que además están obligados a custodiar los contenedores que se encuentra bajo su resguardo en los distintos Almacenes y que son confiados al poder del Estado, hoy en día a los Almacenes bajo la administración de Bolivariana de Puertos Venezolanos, bajo su custodia no debería perderse ni maltratarse ninguno de ellos, fueron estos imputados los que planificaron las acciones conjuntamente con el resto para de esta manera apoderarse de los bienes que están confiados al Estado mientras se efectúa su proceso de nacionalización, en este orden de ideas me permito referirme al alegato esgrimido por la Defensa que no estamos ante un Delito de Delincuencia Organizada, lo cual diferimos totalmente de ello, toda vez que, no se trata simplemente que concurran don o más personas a la comisión del hecho punible, que se requiere de concierto previo, quedó evidenciado que el concierto previo lo hubo cuando los mismos imputados los conductores del camión cargo y sus tripulantes indicaron en su declaración que el camión Cargo ingreso el día Viernes, es decir, planificaron concertaron días antes el ingreso de uno de los camiones para luego el día de la comisión del hecho entrar desapercibido con otro vehículo, el plan lo tenían todo estaba concertado tai como quedó en evidencia, el único animo no era otro que delincuencial pues me preguntó como trataban o pretendía sacar de manera licita una mercancía un día domingo en horas de la madrugada cuando no estaban efectuándose ninguna operaciones portuarias esa fecha, más aún cuando los fines de semana no existen Despacho alguno de Mercancía, evidentemente la ejecución del delito no se realiza en un solo acto sino en varios actos que van dirigidos a una misma acción criminal, además exige el tipo penal que esa asociación puede ser para cometer uno o mas delitos, por lo antes expuesto a criterio de esta Vindicta Pública y criterio que fuera debidamente acogido y respetado por el Juzgador se encuentran dados los presupuestos para la existencia de este ilícito penal…. Es preciso efectuar algunas consideraciones en lo que respecta a los argumentos esgrimidos por la Defensa en relación a los delitos precalificados por el Ministerio Público, siendo que a criterio de los recurrentes estamos en presencia de un Delito Contra la Propiedad específicamente el Delito de Hurto, situación que no comparte esta representación Fiscal, toda vez que el Delito de Hurto supone “Todo el que se apodere de algún objeto mueble, perteneciente a otro, para aprovecharse de él sin el consentimiento de su dueño, del lugar donde se hallaba.”, es decir, se entiende según los elementos que constituyen el tipo penal que el bien mueble debe estar en posesión de su propietario o tenedor, en el caso que nos ocupa dichos bienes no estaban en la esfera de custodia del propietario, si no en c.d.E.V., es decir, estaban sometidos a ciertas regulaciones para que se efectúe su ingreso al país estaban bajo potestad aduanera, esperando el cumplimiento de los trámites para su nacionalización por parte del consignatario o propietario de la mercancía, por lo que mal pudiéramos hablar del delito de hurto, más aún cuando fue creada por nuestra legislación venezolana una Ley especial, en principio la Ley Orgánica de Aduanas y hoy en día la Ley de Contrabando, entendiendo que el Legislador quiso prever que las mercancías que se encuentran sometidos a estos controles tienen un trato especial, y las leyes a las cuales deben regirse, por lo que mal pudiera aplicarse una ley general penal, cuando ya existe una ley especial en la materia. El contrabando es la conducta punible consistente en el intento de elusión o en la elusión misma, mediante acciones u omisiones, de la intervención de las oficinas aduaneras en la introducción al territorio nacional o en la extracción de él de mercancías de cualquier género o nacionalidad. Decimos que el intento tiene la misma connotación y consecuencias jurídicas que el hecho consumado, en virtud de la letra del artículo 2 de la Ley de Contrabando, que señala como sujeto a pena cualquier persona que mediante actos u omisiones eluda o intente eludir la intervención. En este orden de ideas el Juzgador al fundamentar su Decisión indico: “.En cuanto a la ASOCIACION PARA DELINQUIR dicho tipo penal se configura con solo formar parte de un grupo de delincuencia organizada para cometer uno o mas delitos de los previstos en la ley especial que rige la materia... “De tal manera que quien aquí decide considera procedente y ajustado a derecho el subsumir (vinculación de un hecho con un pensamiento a los fines de verificar si los elementos del pensamiento se reproducen con ese hecho) la conducta de estos imputados con los tipos penales invocados por la vindicta publica ya que al efectuar la verificación de la materialización del verbo rector en la conducta transgresora se logra materializar el tipo penal invocado por el ministerio público por lo cual podemos concluir que las precalificaciones dadas se encuentran y fueron ajustadas a Derecho. Otro argumento es cuando plantean de manera errónea los recurrentes, como segundo argumento que le fueron violentadas las normas de la inviolabilidad de las comunicaciones, que tal actuación debe ajustarse a lo preceptuado al artículo 219 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual se refiere de manera expresa y no extensiva a la INTERCEPTACIÓN O GRABACIÓN DE COMUNICACIONES PRIVADAS. Cometen entonces un grave error, al equiparar el contenido o archivos grabados en un teléfono incautado a través de un procedimiento de flagrancia, a la protección que merecen las conversaciones o comunicaciones que de manera privada, sostiene cualquier ciudadano…No existe relación alguna, entre el contenido de la norma denunciado como violentado, y la actuación concreta del órgano de investigaciones. No entiende el Ministerio Público a cual o cuales comunicaciones privadas ya sean telefónicas o ambientales se refieren las defensoras, pues no existe en todas las actas que componen la causa, alguna diligencia que procure la intervención o interceptación de alguna conversación o comunicación que hayan sostenido las partes presuntamente involucradas, sencillamente consta en auto el vaciado de la información contenida en los teléfonos celulares incautados a los imputados, los cuales al ser analizados por los funcionarios actuantes, arrojo cruces de llamadas entre varios de ellos, que incluso afirmaron no poseer teléfonos, teléfonos no incautados, y con otros que incluso aseguraron no conocerse entre si, y que los vinculan con el hecho punible. Por ello mal puede señalar la defensa como ilícitamente obtenida cuando al momento de la detención de sus representados fueron retenidos los teléfonos que estos portaban y que los relacionan entre si. El Cuarto argumento va dirigido a la ausencia de elementos de convicción para haber dictado la Medida judicial privativa de Libertad en contra de los imputados, y que la medida solo se debe a que estos estaban a altas horas de la madrugada fuera de las instalaciones del Puerto del Litoral Central, aunado a ello indica que la detención de los imputados no opero bajo ninguna aprehensión flagrante, al respecto me permito señalar en primer término tal como fue requerido por la Fiscalía en sus pedimentos iniciales que se decretara la aprehensión como Flagrante, de conformidad con lo que dispone el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, al definir la aprehensión flagrante como aquella que se está cometiendo, que se acaba de cometer o la que se consigue momentos después con evidencias que lo vinculen con el hecho punible, siendo esto igualmente acogido por el Tribunal al Decretarse y fundamentar su Decisión y acoger la Aprehensión Flagrante…Indican las recurrentes que el Juzgador a quo con Ligereza decreto la medida de coerción y que para ello debió analizar ponderadamente todas las circunstancias, nada dicen las recurrentes, acerca de los elementos de convicción presentes en la causa, de cuyo análisis lógico se desprende la participación de los imputados en el hecho punible objeto del proceso. Esa fue precisamente la valoración judicial hecha por el Tribunal que le llevó a estimar que los imputados merecen ser asegurado para las fases ulteriores del proceso a través de una medida de coerción personal como la privación judicial preventiva de la libertad. Otorgar una medida distinta, entrañaría un grave peligro para el proceso, el cual podría quedar ilusoria ante una eventual sentencia condenatoria, pues a la medida decretada tiene como objetivo, garantizar las resultas del interés punitivo del Estado en el caso concreto. ROXIN cuando se refiere a la finalidad de la prisión preventiva, plantea que tiene una triple finalidad: “1.- Asegurar la presencia del inculpado en el proceso penal. 2.- Garantizar una ordenada averiguación cíe los hechos por los órganos encargados de la instrucción de la causa.3- Asegurar la ejecución de la pena... negando expresamente que pueda servir para prevenir la alarma social o el peligro de repetición del delito. En estos casos... se introducen elementos extraños a la naturaleza puramente cautelar... cuestionables desde el punto de vista jurídico-constitucional, como desde el punto de vista político-criminal, porque solo la finalidad de asegurar la averiguación del delito y el aseguramiento de la ejecución de la pena...“ (Negrillas nuestras). Proceden las medidas de coerción personal en criterio de BINDER, cuando existe un mínimo de información que fundamente una sospecha bastante importante acerca de la existencia del hecho y de la participación del imputado en él. Se rigen igualmente por una serie de principios tales como lo son el de proporcionalidad, excepcionalidad y legalidad. Cada uno de estos principios se cumplen de forma cabal en la decisión cuestionada, la medida además de emanar del ente legitimado para ello, es proporcional a los delitos atribuidos y se dictó como único mecanismo idóneo para el logro de los f.d.p.. En el caso que nos ocupa estamos en presencia de los delitos DETERMINADORES DEL DELITO DE CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el Artículo 04, numeral 01, en relación con el Artículo 02 de la Ley de Contrabando en relación con el artículo 83 del Código Penal Vigente, y, ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el Artículo 06 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, cuya pena a imponer pudiera ser igual a diez años por lo cual existe una presunción de peligro de Fuga. Otorgar una medida distinta, entrañaría un grave peligro para el proceso, el cual podría quedar ilusoria ante una eventual sentencia condenatoria, puesa (sic) la medida decretada tiene como objetivo, garantizar las resultas del interés punitivo del Estado en el caso concreto, aunado a ello, se encuentran dados todos los supuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, un hecho punible que merece pena privativa de Libertad cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, se pudo constatar tal y como lo expreso el Ministerio Público en su exposición y lo refleja el Juez en la Motiva de su Decisión fundados elementos de convicción con; Ja existencia de cruce de llamadas entre estos imputados y los Determinadores y el Cooperador Inmediato lo que genero a este Juzgador el grado de certeza y de verosimilitud necesario y suficiente requerido a los fines de desvirtuar prima facie la presunción de inocencia que arropa a todo ciudadano perseguido por la presunta comisión de un hecho punible. Es preciso señalar que tanto la doctrina como la jurisprudencia patria han establecido como criterio reiterado que sobre los “fundados” elementos de convicción, debe de entenderse por “fundados” como la Potencia probatoria que debe reunir el elemento de convicción, es decir, su idoneidad para individualizar a alguien como imputado, y en nada alude a cantidades…” Y peligro de fuga y de obstaculización lo que resulta improcedente la imposición para ellos de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad. Por las razones expuestas, solicitamos respetuosamente, se declare SIN LUGAR la apelación interpuesta y en su lugar se RATIFIQUE la decisión dictada por el Tribunal Primero en Funciones de Control de Circuito judicial (sic) Penal del Estado Vargas, que decretó Medida Judicial Privativa preventiva de Libertad en contra de los ciudadanos J.M.C.T. Y J.M.C.T. por la presunta comisión del delito (sic) antes descrito…”

Con respecto al escrito de apelación interpuesto por las Defensoras Privadas por las abogadas M.S.G.R. y M.J.G., actuando con su carácter de defensora de confianza del ciudadano C.J.G.R., señaló:

“…MOTIVOS DE NUESTRA CONTESTACIÓN. Al analizar los planteamientos evidenciamos que fundamentalmente los cuestionamientos que contiene la apelación interpuesta por la representación de la defensa son Dos. El primero, va dirigido a señalar que no existe por parte del Juzgador fundamentación alguna de su Decisión, tal y como se lo exige el artículo 245 del Código Orgánico Procesal Penal, me permito hacer varias consideraciones con respecto a esto, toda vez, que de la simple revisión del sistema Iuris (sic) que opera en el Circuito Judicial Penal se puede evidenciar que efectivamente y como lo exigen las disposiciones constitucionales y legales el tribunal de la causa, fundamentó de manera oportuna su Decisión, consta inserto al expediente original auto motivado de fecha 15 de febrero de 2010, vale decir el mismo día en que fue dictada la decisión, lo cual en ningún momento pudiera alegar la recurrente que se le está violando el Debido Proceso y el Derecho a la Defensa, que se aleja totalmente de la realidad. Es menester señalar previamente antes de referirme a los argumentos esgrimidos por la recurrente, y tal como consta en autos de lo que se dijo por los hoy imputados durante la audiencia de presentación, y de las actas que constituyen el presente expediente, a indicarles específicamente a las circunstancias de cómo fue detenido el imputado C.J.G.G., toda vez que del análisis del acta de aprehensión se evidencia que las detenciones de los coímputados se efectúan en distintos lugares…procediendo en consecuencia a retener preventivamente a los ciudadanos antes identificados, trasladándolos al comando, verificándose de la revisión de los mensajes y llamadas entrantes y salientes la conexión existente entre las personas retenidas que se localizaron en las afueras del puerto, con las que se encontraban en el interior del mismo a bordo de los vehículos cavas, así como, con los funcionarios de seguridad de Bolipuertos. Como segundo argumento indica que SU DEFENDIDO no tuvo intención alguna de cometer su acción delictiva siendo que su accionar estaba ajustado a derecho, que no había dolo en su acción, afirma por su parte que si sostuvo conversaciones con R.S. el Gago, por ser este quien lo contrata, entonces si estaba efectuando a cabalidad los procedimientos portuarios para tales fines, vale la pena aclarar que uno de lo coimputados aseguró que los fines de semana no se efectúan operaciones portuarias, si se trataba de una conducta licita por que conciertan previamente con los otros coimputados a quien se les atribuye la determinación del tipo penal, por que ingresar el otro camión el día viernes y dejarlo escondido sin notificar a autoridad alguna del aparcamiento del mismo, por que esperan hasta altas horas de la noche (8:00pm) para ingresar, y continuar esperando escondidos dentro de la zona portuaria, manifestando a través de mensajes de texto la angustia que lo agobiaba, tal y como lo podemos evidenciar del vaciado de los mensajes de texto entre este imputado y el coimputado Richard el Gago, durante el iter criminis, podemos en este momento preguntarnos si su accionar era totalmente licito por que su angustia por que debía esperar que el teniente lo rescatara para ganar, por que en este momento y con los elementos de convicción traídos por el Ministerio Público podemos presumir que esté estaba plenamente conciente que su acción era contraria a derecho, aunado al hecho y tal como consta en actas el contenedor fue aperturado y presenta signos de violencia, situación que en ningún momento puede ser considerada licita, entonces en principio Ciudadanos Magistrados es preciso analizar de las actas del expediente que el imputado de autos se encontraba aparcado en las adyacencias del área de exportación en horas de la Madrugada, sin autorización, sin pase de salida, que justificara la procedencia de la mercancía por lo que mal puede referir la defensa que este efectúo todos los trámites legales cuando al momento de su detención no presentó documento que justificara la licita procedencia de la mercancía, ya que no existía declaración alguna ante las autoridades aduanales, menos el pase de salida que como todos los transportista que laboran en esta área es requisito indispensable para el retiro de las mercaderías de los diferentes almacenes, aseguramos también que la mercancía fue sustraída del Sector B-3 antiguo Almacén Manchester en horas nocturnas cuando el citado almacén estaba bajo la custodia de los funcionario de seguridad de Bolivariana de Puertos específicamente; donde sus funciones evidentemente son resguardo y custodia de la mercancía que se encuentra dentro de los contenedores, que estaban depositados en los patios del almacén, mal pudiera como lo pretendió el defensor para su momento pretender afirmar que por el hecho de estar acompañados por funcionarios de la Guardia Nacional debieron dejar sacar del contenedor la mercancía que era sustraída, toda vez, que en sus funciones no están en ningún momento despachar mercancías, menos aún en horas de la madrugada en un día que no es de Operaciones Portuaria, y cuyas atribuciones no les son dadas, sino a los receptores de los distintos almacenes quienes tienen la facultad del despacho de Mercancía, por otra parte se puede afirmar que en el referido Almacén solamente se trabaja con contenedores llenos, no se efectúa ningún tipo de vaciado ahí, ni de día ni de noche, tenemos igual que considerar que previamente a los hechos pasada las 10 de la noche el ciudadano BELLO J.M., quien para el momento era el Coordinador del sector B-3 antiguo Almacén MANCHESTER tal y como consta del acta de entrevista, cursante en el expediente original había recibido un mensaje de alerta que en su patio habían movimientos extraños, por lo que esté se dirigió hacía el almacén haciéndole la salvedad a los todos los vigilantes que estuvieran pendientes y que cualquier situación, fuera de lo normal le avisarán, no entiende el Ministerio Público como la Defensa indica que su representado no tiene ningún elemento de convicción cuando éste era parte del personal de Guardia que permitieron aperturar (sic) y cargar los camiones de la mercancía que estaba bajo su custodia y en el almacenamiento de ese patio (Sector B-3) dentro de un contenedor, valdría la pena preguntarnos en este momento, alegan los distintos defensores del personal de segundad que ellos sencillamente deben dejar entrar y salir a los Guardias Nacional, por que si ellos estaban efectuando una acción lícita totalmente porque no esperaron hasta las luz del día para dejar cargar la mercancía, porque no se levantó el acta del rompimiento de los precintos originales (deber ser), NO por que en este caso no se trataba de un proceso normal, sino totalmente ilícito permitiendo los que custodiaban el almacén aperturar (sic) violentamente el contenedor en una platina que protege las dos puertas, para luego aperturar (sic) la puerta izquierda sin que existiera ruptura alguna de los precintos originales, y luego de la sustracción de la mercancía objeto del contrabando, se cerrará nuevamente la puerta en cuestión haciendo creer de esta manera que al estar sus precintos intactos, se creyera que el faltante de la mercancía era desde su origen. Como sostiene la doctrina universal, la responsabilidad penal por contrabando es objetiva, pues no se requiere la verificación ni del dolo ni de la culpa; basta que la conducta punible se experimente para que se accione el aparato represivo del Estado. Así, por ejemplo, si el conductor de un vehículo terrestre de carga, confundido por una mala señalización ingresara a territorio aduanero por lugar distinto a los autorizados, incurriría en contrabando, aun cuando demostrara que su acción fue involuntaria y producida por la acción maliciosa o inocente de un tercero. Así al momento de apreciar los elementos descriptivos del tipo penal de tal como lo argumento el Juez en su Dispositiva "... así el grado de participación de este imputado es de Cooperador Inmediato, ya que sin su participación no hubiera podido cometer esta acción criminal, del Delito de Contrabando agravado, siendo los organismo del estado hoy Bolipuertos encargados de la custodia o deposito de las distintas mercancías que se encuentran en proceso de nacionalización, son estos los que en comunicación con los coimputados que estaban en la parte externa permitieron que se ingresaran los camiones detenidos y cargaran la mercancía del contenedor que estaba bajo su custodia cuyo proceso de nacionalización no había finalizado. La única función de los funcionarios de seguridad al momento de los Despachos de la mercancía, es verificar que los datos del contenedor y las gandolas y de sus chóferes, coincidan con el pase de salida (pase de salida inexistente) que expide el almacén a una cargas, preguntó entonces a donde esta el pase de salida del almacén, donde esta descrito en las novedades los funcionarios que presuntamente ingresaron, y los camiones? No hay constancia alguna de ellos pues todos habían concertado previamente sus acciones ilícitas. Vale la pena acotar que el Contrabando esta considerado como un delito de Delincuencia Organizada que evidentemente y cuando hablamos de una sustracción como la producida en el caso que nos ocupa estamos hablando de concertación previa, con estos funcionarios encargados de la custodia de la mercancía, que estos bienes que están confiados al Estado mientras se efectúa su proceso de nacionalización, en este orden de ideas me permito referirle a alegato esgrimido por la Defensa que no estamos ante un Delito de Delincuencia Organizada, lo cual diferimos totalmente de ello, toda vez que, no se trata simplemente que concurran dos o más personas a la comisión del hecho punible que se requiere de concierto previo, quedó evidenciado que el concierto previo lo hubo cuando los mismos imputados los conductores del camión cargo y su tripulantes indicaron en su declaración que el camión Cargo ingreso el día Viernes, es decir, planificaron concertaron días antes el ingreso de uno de los camiones para luego el día de la comisión del hecho entrar desapercibido con otro vehículo, el plan lo tenían todo estaba concertado tal como quedó en evidencia, y que además esperaron primero hasta las ocho de la noche para ingresar a la zona portuaria con el otro camión y esperar nuevamente hasta pasada la media noche cuando el grupo de guardia era esté y no otro, el único ánimo no era otro que delincuencial pues me preguntó como trataban o pretendía sacar de manera licita una mercancía un día domingo en horas de la madrugada cuando no estaban efectuándose ninguna operaciones portuarias esa fecha, más aún cuando los fines de semana no existen Despacho alguno de Mercancía, menos esperar pasada la medianoche para cargar la mercancía, evidentemente la ejecución del delito no se realiza en un solo acto sino en varios actos que van dirigidos a una misma acción criminal, además exige el tipo penal que esa asociación puede ser para cometer uno o mas delitos, por lo antes expuesto a criterio de esta Vindicta Pública y criterio que fuera debidamente acogido y respetado por el Juzgador se encuentran dados los presupuestos para la existencia de este ilícito penal. En este orden de ideas el Juzgador al fundamentar su Decisión indicó: "...En cuanto a la ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR dicho tipo penal se configura con "...solo formar parte de un grupo de delincuencia organizada para cometer uno o mas delitos de los previstos en la ley especial que ríete la materia..." De tal manera que quien aquí decide considera procedente y ajustado a derecho el subsumir (vinculación de un hecho con un pensamiento a los fines de verificar si los elementos del pensamiento se reproducen con ese hecho) la conducta de estos imputados con los tipos penales invocados por la vindicta publica (sic) ya que al efectuar la verificación de la materialización del verbo rector en la conducta transgresora se logra materializar el tipo penal invocado por el ministerio publico (sic) ...", por lo cual podemos concluir que las precalificaciones dadas se encuentran y fueron ajustadas a Derecho. Podemos inferir que el hecho de que la mercancía saliera del Almacén el día 22 de febrero del corriente año, pasada as dos de la mañana no es mera casualidad sino, un plan criminal que estaba tramado con el grupo de guardia del citado almacén que estaba en custodia de la mercancía, conjuntamente con los demás imputado, perfectamente el imputado C.J. estaba en conocimiento que su accionar era contrario al proceso normal de nacionalización. Entonces como último punto y de manera ligera indica la recurrente la ausencia de elementos de convicción para haber dictado la Medida judicial privativa de Libertad en contra de los imputados, y que a momento de citar tal medida el Juez no valoró nada, por que no existía elemento alguno que inculpará a su defendido, aunado a ello puedo afirmar en primer término tal como fue requerido por la Fiscalía en sus pedimentos iniciales que la aprehensión de los imputados de autos se produce en la comisión del hecho punible, en flagrancia, y por ende se solicito se decretara la aprehensión como Flagrante, de conformidad con lo que dispone el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, al definir la aprehensión flagrante como aquella que se está cometiendo, que se acaba de cometer o la que se consigue momentos después con evidencias que lo vinculen con el hecho punible, siendo esto igualmente acogido por el Tribunal al Decretarse y fundamentar su Decisión y acoger la Aprehensión Flagrante señala el Juzgador…Criterio que evidentemente es compartido tal y como lo solicitamos por esta Vindicta Pública. Otorgar una medida distinta, entrañaría un grave peligro para el proceso, el cual podría quedar ilusoria ante una eventual sentencia condenatoria, pues a la medida decretada tiene como objetivo, garantizar las resultas del interés punitivo del Estado en el caso concreto ROXIN cuando se refiere a la finalidad de la prisión preventiva, plantea que tiene una triple finalidad:“1.- Asegurar la presencia del inculpado en el proceso penal. 2.- Garantizar una ordenada averiguación cíe los hechos por los órganos encargados de la instrucción de la causa.3- Asegurar la ejecución de la pena... negando expresamente que pueda servir para prevenir la alarma social o el peligro de repetición del delito. En estos casos... se introducen elementos extraños a la naturaleza puramente cautelar ... cuestionables desde el punto de vista jurídico-constitucional, como desde el punto de vista político-criminal, porque solo la finalidad de asegurar la averiguación del delito y el aseguramiento de la ejecución de la pena ...“ (negrillas nuestras). Proceden las medidas de coerción personal en criterio de BINDER, cuando existe un mínimo de información que fundamente una sospecha bastante importante acerca de la existencia del hecho y de la participación del imputado en él. Se rigen igualmente por una serie de principios tales como lo son el de proporcionalidad, excepcionalidad y legalidad. Cada uno de estos principios se cumplen de forma cabal en la decisión cuestionada, la medida además de emanar del ente legitimado para ello, es proporcional a los delitos atribuidos y se dictó como único mecanismo idóneo para el logro de los f.d.p.. En el caso que nos ocupa estamos en presencia de los delitos CONTRABANDO AGRAVADO EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el Artículo 04, numeral 01, en relación con el Artículo 02 de la Ley de Contrabando en relación con el artículo 83 del Código Penal, y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el Artículo 06 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, cuya pena a imponer pudiera ser igual a diez años por lo cual existe una presunción de peligro de Fuga. Otorgar una medida distinta, entrañaría un grave peligro para el proceso, el cual podría quedar ilusoria ante una eventual sentencia condenatoria, puesa (sic) la medida decretada tiene como objetivo, garantizar las resultas del interés punitivo del Estado en el caso concreto, aunado a ello, se encuentran dados todos los supuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, un hecho punible que merece pena privativa de Libertad cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, se pudo constatar tal y como lo expreso el Ministerio Publico en su exposición y lo refleja el Juez en la Motiva de su Decisión fundados elementos de convicción con, “ la existencia de cruce de llamadas entre estos imputados y los Determinadores y el Cooperador Inmediato lo que genero a este Juzgador el grado de certeza y de verosimilitud necesario y suficiente re querido a los fines de desvirtuar prima facie la presunción de inocencia que arropa a todo ciudadano perseguido por la presunta comisión de un hecho punible. Es preciso señalar que tanto la doctrina como la jurisprudencia patria han establecido como criterio reiterado que sobre los “fundados” elementos de convicción, debe de entenderse por “fundados” como la Potencia probatoria que debe reunir el elemento de convicción, es decir, su idoneidad para individualizar a alguien como imputado, y en nada alude a cantidades. . . “. Y peligro de fuga y de obstaculización lo que resulta improcedente la imposición para ellos de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad. Considerando que sin la concurrencia de este imputado así como de los otros trabajadores del almacén el ilícito que nos ocupa no se hubiera llevado a cabo. Por las razones expuestas, solicitamos respetuosamente, se declare SIN LUGAR la apelación interpuesta y en su lugar se RATIFIQUE la decisión dictada por el Tribunal Primero en Funciones de Control del Circuito judicial Penal del estado Vargas, que decretó medida de privación judicial preventiva de la libertad en contra del ciudadano C.J.G.R., por la presunta comisión del delito (sic) antes descrito…”

Con respecto al escrito de apelación interpuesto por la abogada M.E.C. actuando en su carácter de defensor de confianza del ciudadano J.R.B.M. señalo:

“MOTIVOS DE NUESTRA CONTESTACIÓN: Al analizar los planteamientos evidenciamos que fundamentalmente los cuestionamientos que contiene la apelación interpuesta por la representación de la defensa son Dos, El primero, que la Decisión que decreta la Medida Judicial privativa de Libertad mas gravosa para su consideración pues su representado únicamente se le incauto un móvil celular modelo Motorota (sic) , y que al ser sometido a la revisión de rigor, registra una llamada telefónica entrante de su supervisor de trabajo G.B.E.A., persona con la que compartía la guardia... Es menester señalar previamente antes de referirme a los argumentos esgrimidos por la recurrente, y tal como consta en autos de lo que se dijo por los hoy imputados durante la audiencia de presentación, y de las actas que constituyen el presente expediente, a indicarles específicamente a las circunstancias de cómo fue detenido el imputado BELLO J.M., toda vez que del análisis del acta de aprehensión se evidencia que las detenciones de los coimputados se efectúan en distintos lugares… procediendo en consecuencia a retener preventivamente a los ciudadanos antes identificados, trasladándolos al comando, verificándose de la revisión de los mensajes y llamadas entrantes y salientes la conexión existente entre las personas retenidas que se localizaron en las afueras del puerto, con las que se encontraban en el interior del mismo a bordo de los vehículos cavas, así como, con los funcionarios de seguridad de Bolipuertos. El primer argumento indica la defensora que su representado únicamente refleja en el análisis efectuado a las relaciones de llamadas una llamada hacía el supervisor de la Guardia el coimputado G.B.E., y que no existe ningún otro elemento mas en relación a él, y que su detención le parece injusta al acordarse en contra de este esa medida judicial tan grave, en principio Ciudadanos Magistrados es preciso analizar de las actas del expediente que el imputado de autos se encontraba de Guardia en el Sector 6-3 antiguo Almacén Manchester, de servicio en horas nocturnas siendo este funcionario activo de Bolivariana de Puertos específicamente funcionarios de seguridad, donde sus funciones evidentemente son resguardo y custodia de la mercancía que se encuentra dentro de los contenedores, que estaban depositados en los patios del almacén, mal pudiera como lo pretendió el defensor para su momento pretender afirmar que por le hecho de estar acompañados por funcionarios de la Guardia Nacional debieron dejar sacar del contenedor la mercancía que era sustraída, toda vez, que en sus funciones no están en ningún momento despachar mercancías, menos aún en horas de la madrugada en un día que no es de Operaciones Portuaria, y cuyas atribuciones no les son dadas, sino a los receptores de los distintos almacenes quienes tienen la facultad del despacho de Mercancía, por otra parte se puede afirmar que en el referido Almacén solamente se trabaja con contenedores llenos, no se efectúa ningún tipo de vaciado ahí, ni de día ni de noche, tenemos igual que considerar que previamente a los hechos pasada las 10 de la noche el ciudadano BELLO J.M., quien para el momento era el Coordinador del sector B-3 antiguo Almacén MANCHESTER tal y como consta del acta de entrevista, cursante en el expediente original había recibido un mensaje de alerta que en su patio habían movimientos extraños, por lo que esté se dirigió hacía el almacén haciéndole la salvedad a los todos los vigilantes que estuvieran pendientes y que cualquier situación, fuera de lo normal le avisarán, no entiende el Ministerio Público como la Defensa indica que su representado no tiene ningún elemento de convicción cuando éste era parte del personal de Guardia que permitieron aperturar y cargar los camiones de la mercancía que estaba bajo su custodia y en el almacenamiento de ese patio (Sector 6-3) dentro de un contenedor, valdría la pena preguntarnos en este momento, alegan los distintos defensores del personal de seguridad que ellos sencillamente deben dejar entrar y salir a los Guardias Nacional, por que si ellos estaban efectuando una acción lícita totalmente porque no esperaron hasta las luz del día para dejar cargar la mercancía, porque no se levantó el acta del rompimiento de los precintos originales (deber ser), NO por que en este caso no se trataba de un proceso normal, sino totalmente ilícito permitiendo los que custodiaban el almacén aperturar violentamente el contenedor en una platina que protege las dos puertas, para luego aperturar la puerta izquierda sin que existiera ruptura alguna de los precintos originales, y luego de la sustracción de la mercancía objeto del contrabando, se cerrará nuevamente la puerta en cuestión haciendo creer de esta manera que al estar sus precintos intactos, se creyera que el faltante de la mercancía era desde su origen. Por último vale la pena, indicar que el hoy imputado el día de los hechos estaba destacado en la Puerta Principal B3, es decir, en la única entrada para el citado Almacén, conjuntamente con el coimputado J.B., entonces no podía este estar fuera de su puesto de trabajo, permitieron ingresar, cargar y retirarse los camiones sin ninguna novedad, ni siquiera dejaron constancia en las novedades del día del ingreso de los Guardias con los camiones, ni menos aún de los camiones. Así al momento de apreciar los elementos descriptivos del tipo penal de tal como lo argumento el Juez en su Dispositiva “... Contrabando prevé la realización de “Actos u Omisiones u omisiones tendientes a eludir las oficinas aduaneras en la introducción o extracción de mercancía del territorio nacional; o hacer circular efectos o mercancías extranjeras sin amparo alguno, con la Agravante del despacho o entrega de mercancías, sin autorización previa de la aduana, por parte de los auxiliares de la administración aduanera encargados de su administración de almacenamiento”, así el grado de participación de este imputado es de Coautores, del Delito de Contrabando agravado, siendo ellos parte de los organismo del estado hoy Bolipuertos encargados de la custodia o deposito de las distintas mercancías que se encuentran en proceso de nacionalización, son estos los que en comunicación con los coimputados que estaban en la parte externa permitieron que se llevaran en los camiones detenidos la mercancía del contenedor que estaba bajo su custodia cuyo proceso de nacionalización no había finalizado. La única función de los funcionarios de seguridad al momento de los Despachos de la mercancía, es verificar que los datos del contenedor y las gandolas y de sus chóferes, coincidan con el pase de salida que expide el almacén a una cargas, preguntó entonces a donde esta el pase de salida del almacén, donde esta descrito en las novedades los funcionarios que presuntamente ingresaron, y los camiones? No hay constancia alguna de ellos púes todos habían concertado previamente sus acciones ilícitas. Vale la pena acotar que el Contrabando esta considerado como un delito de Delincuencia Organizada que evidentemente y cuando hablamos de una sustracción como la producida en el caso que nos ocupa estamos hablando de concertación previa, estos funcionarios encargados de la custodia de la mercancía, funcionarios que además están obligados a custodiar los contenedores que se encuentra bajo su resguardo en los distintos Almacenes y que son confiados al poder del Estado, hoy en día a los Almacenes bajo la administración de Bolivariana de Puertos Venezolanos, bajo su custodia debería perderse ni maltratarse ninguno de ellos, fueron estos imputados los que planificaron las acciones conjuntamente con el resto para de esta manera apoderarse de bienes que están confiados al Estado mientras se efectúa su proceso de nacionalización, en este orden de ideas me permito referirme al alegato esgrimido por la Defensa que no estamos ante un Delito de Delincuencia Organizada, lo cual diferimos totalmente de ello, toda vez que, no se trata simplemente que concurran dos o mas personas a la comisión del hecho punible, que se requiere de concierto previo, quedó evidenciado que el concierto previo lo hubo cuando los mismos imputados los conductores del camión cargo y su tripulante indicaron en su declaración que el camión Cargo ingreso el día Viernes, es decir, planificaron concertaron días antes el ingreso de uno de los camiones para luego el día de la comisión del hecho entrar desapercibido con otro vehículo, el plan lo tenían todo estaba concertado tal como quedó en evidencia, y que además esperaron primero hasta las ocho de la noche para ingresar a la zona portuaria con el otro camión, y esperar nuevamente hasta pasada la media noche cuando el grupo de guardia era esté y no otro, el único ánimo no era otro que delincuencial pues me preguntó como trataban o pretendía sacar de manera licita una mercancía un día domingo en horas de la madrugada cuando no estaban efectuándose ninguna operaciones portuarias esa fecha, más aún cuando los fines de semana no existen Despacho alguno de Mercancía, evidentemente la ejecución del delito no se realiza en un solo acto sino en varios actos que van dirigidos a una misma acción criminal, además exige el tipo penal que esa asociación puede ser para cometer uno o mas delitos, por lo antes expuesto a criterio de esta Vindicta Pública y criterio que fuera debidamente acogido y respetado por el Juzgador se encuentran dados los presupuestos para la existencia de este ilícito penal… En este orden de ideas el Juzgador al fundamentar su Decisión indico: “En cuanto a la ASOCIACION PARA DELINQUIR dicho tipo penal se configura con “…solo formar parte de un grupo de delincuencia organizada para cometer uno o mas delitos de los previstos en la ley especial que rige la materias,. ‘De tal manera que quien aquí decide considera procedente y ajustado a derecho el subsumir (vinculación de un hecho con un pensamiento a los fines de verificar silos elementos del pensamiento se reproducen con ese hecho) la conducta de estos imputados con los tipos penales invocados por la vindicta publica ya que al efectuar la verificación de la materialización del verbo rector en la conducta transgresora se logra materializar el tipo penal invocado por el ministerio publico...”, por lo cual podemos concluir que las precalificaciones dadas se encuentran y fueron ajustadas a Derecho. Podemos inferir que el hecho de que la mercancía saliera del Almacén el día 22 de febrero del corriente año, pasada las dos de la mañana no es mera casualidad sino, un plan criminal que estaba tramado con el grupo de guardia del citado almacén que estaba en custodia de la mercancía. Entonces como último punto y de manera ligera indica la recurrente la ausencia de elementos de convicción para haber dictado la Medida judicial privativa de Libertad en contra de los imputados, y que al momento de citar tal medida el Juez no valoró nada, por que no existía elemento alguno que inculpará a su defendido, aunado a ello indica que la detención de los imputados no opero bajo ninguna aprehensión flagrante, al respecto me permito señalar en primer término tal como fue requerido por a Fiscalía en sus pedimentos iniciales que se decretara la aprehensión como Flagrante, de conformidad con lo que dispone el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, al definir la aprehensión flagrante como aquella que se está cometiendo, que se acaba de cometer o la que se consigue momentos después con evidencias que lo vinculen con el hecho punible, siendo esto igualmente acogido por el Tribunal al Decretarse y fundamentar su Decisión y acoger la Aprehensión Flagrante, señala el Juzgador; “… en razón de que el delito flagrante es aquel que se está ejecutando o cometiendo en el momento por una persona y alguien lo verifica u observa de manera inmediata. Pero la doctrina como lo señala Manzaneda Mejías y lo recoge el Código Orgánico Procesal Penal, extiende el concepto a otras situaciones denominadas de flagrancia IMPROPIA o CUASIFLAGRANCIA, cuando el hecho acaba de cometerse o cuando se trata de un hecho por el cual la autoridad policial, la víctima o el clamor público persiga al sospechoso; (Negritas míos) y flagrancia PRESUMIDA o PRESUNTA, cuando se sorprende al sospechoso a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió el hecho con armas o instrumentos u otro objeto que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor. En tal sentido considera quien aquí decide que nos encontramos ante una CUASIFLAGRANCIA y una FLAGRANCIA PRESUMIDA o PRESUNTA. .“. Criterio que evidentemente es compartido tal y como lo solicitamos por esta Vindicta Pública. Otorgar una medida distinta, entrañaría un grave peligro para el proceso, el cual podría quedar ilusoria ante una eventual sentencia condenatoria, pues a la medida decretada tiene como objetivo, garantizar las resultas del interés punitivo del Estado en el caso concreto. ROXIN cuando se refiere a la finalidad de la prisión preventiva, plantea que tiene una triple finalidad: “1.- Asegurar la presencia del inculpado en el proceso penal. 2.- Garantizar una ordenada averiguación cíe los hechos por los órganos encargados de la instrucción de la causa.3- Asegurar la ejecución de la pena... negando expresamente que pueda servir para prevenir la alarma social o el peligro de repetición del delito. En estos casos... se introducen elementos extraños a la naturaleza puramente cautelar... cuestionables desde el punto de vista jurídico-constitucional, como desde el punto de vista político-criminal, porque solo la finalidad de asegurar la averiguación del delito y el aseguramiento de la ejecución de la pena...“ (negrillas nuestras). Proceden las medidas de coerción personal en criterio de BINDER, cuando existe un mínimo de información que fundamente una sospecha bastante importante acerca de la existencia del hecho y de la participación del imputado en él. Se rigen igualmente por una serie de principios tales como lo son el de proporcionalidad, excepcionalidad y legalidad. Cada uno de estos principios se cumplen de forma cabal en la decisión cuestionada, la medida además de emanar del ente legitimado para ello, es proporcional a los delitos atribuidos y se dictó como único mecanismo idóneo para el logro de los f.d.p.. En el caso que nos ocupa estamos en presencia de los delitos CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el Artículo 04, numeral 01, en relación con el Artículo 02 de la Ley de Contrabando en relación con el numeral 1 del artículo 23 ejusdem, y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el Artículo 06 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, cuya pena a imponer pudiera ser igual a diez años por lo cual existe una presunción de peligro de Fuga. Otorgar una medida distinta, entrañaría un grave peligro para el proceso, el cual podría quedar ilusoria ante una eventual sentencia condenatoria, puesa (sic) la medida decretada tiene como objetivo, garantizar las resultas del interés punitivo del Estado en el caso concreto, aunado a ello, se encuentran dados todos los supuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, un hecho punible que merece pena privativa de Libertad cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, se pudo constatar tal y como lo expreso el Ministerio Público en su exposición y lo refleja el Juez en la Motiva de su Decisión fundados elementos de convicción con; Ja existencia de cruce de llamadas entre estos imputados y los Determinadores y el Cooperador Inmediato lo que genero a este Juzgador el grado de certeza y de verosimilitud necesario y suficiente requerido a los fines de desvirtuar prima facie la presunción de inocencia que arropa a todo ciudadano perseguido por la presunta comisión de un hecho punible. Es preciso señalar que tanto la doctrina como la jurisprudencia patria han establecido como criterio reiterado que sobre los “fundados” elementos de convicción, debe de entenderse por “fundados” como la Potencia probatoria que debe reunir el elemento de convicción, es decir, su idoneidad para individualizar a alguien como imputado, y en nada alude a cantidades…” Y peligro de fuga y de obstaculización lo que resulta improcedente la imposición para ellos de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad. Considerando que sin la concurrencia de este imputado así como de los otros trabajadores del almacén el ilícito que nos ocupa no se hubiera llevado a cabo. Por las razones expuestas, solicitamos respetuosamente, se declare SIN LUGAR la apelación interpuesta y en su lugar se RATIFIQUE la decisión dictada por el Tribunal Primero en Funciones de Control del Circuito judicial Penal del estado Vargas, que decreto medida de privación judicial preventiva de la libertad en contra del ciudadano BELLO MAYORA J.R., por la presunta comisión del (sic) delito antes descrito…”

Con respecto al escrito de apelación interpuesto por las Defensoras Privadas ROSALBA CEBALLO Y M.G., actuando en su carácter de defensoras de confianza del ciudadano SUÁREZ G.R.J., señaló:

…MOTIVOS DE NUESTRA CONTESTACIÓN. Al analizar los planteamientos evidenciamos que fundamentalmente los cuestionamientos que contiene la apelación interpuesta por la representación de la defensa son Dos. El primero, va dirigido a la violación de la libertad individual de su representado, violando las normas que regulan el artículo 44 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y el artículo 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal. Es menester señalar previamente antes de referirme a los argumentos esgrimidos por el recurrente, y tal como consta en autos de lo que se dijo por los hoy imputados durante la audiencia de presentación, y de las actas que constituyen el presente expediente, a indicarles específicamente a las circunstancias de cómo fue detenido el imputado SUAREZ G.R.J., toda vez, que del análisis del acta de aprehensión se evidencia que las detenciones de los coimputados se efectúan en distintos lugares, siendo aproximadamente la 01:50 horas de la madrugada… procediendo en consecuencia a retener preventivamente a los ciudadanos antes identificados, trasladándolos al comando, verificándose de la revisión de los mensajes y llamadas entrantes y salientes a conexión existente entre las personas retenidas que se localizaron en las afueras de puerto, con las que se encontraban en el interior del mismo a bordo de los vehículos cavas, así como, con los funcionarios de seguridad de Bolipuertos. Como primer argumento indica el defensor que no existen fundados elementos de convicción en contra de su representado que sostengan la medida privativa de libertad y que aunado no están dados de manera concurrente los supuestos de los numerales 1°, 2° y 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, así me voy a permitir detenerme primeramente a analizar las actas expediente donde los imputados de autos se encontraban de Guardia en el Sector B-3 antiguo Almacén Manchester, de servicio en horas nocturnas siendo estos funcionarios activos de Bolivariana de Puertos específicamente funcionarios seguridad, donde sus funciones evidentemente son resguardo y custodia de la mercancía que se encuentra dentro de los contenedores, que estaban depositados en los patios del almacén, mal pudiera como lo pretendió el defensor afirmar que por el hecho de estar acompañados por funcionarios de la Guardia Nacional debieron dejar ingresar, tal vez ingresar si, pero nunca sacar del contenedor la mercancía que era sustraída, toda vez, que en sus funciones no están en ningún momento despachar mercancías, menos aún en horas de la madrugada en un día que no es de Operaciones Portuaria, y cuyas atribuciones no les son dadas, sino a los receptores de los distintos almacenes quienes tienen la facultad del despacho de Mercancía, por otra parte se puede afirmar que en el referido Almacén solamente se trabaja con contenedores llenos, no se efectúa ningún tipo de vaciado ahí, ni de día ni de noche, tenemos igual que considerar que previamente a los hechos pasada las 10 de la noche el ciudadano BELLO J.M., quien para el momento era el Coordinador del sector B-3 antiguo Almacén MANCHESTER tal y como consta del acta de entrevista, cursante en el expediente original había recibido un mensaje de alerta que en su patio habían movimientos extraños, por lo que esté se dirigió hacía el almacén haciéndole la salvedad a los todos los vigilantes que estuvieran pendientes y que cualquier situación, fuera de lo normal le avisarán, no entiende el Ministerio Público como la Defensa indica que su representado no tiene ningún elemento de convicción cuando éste era parte del personal de Guardia que permitieron aperturar y cargar los camiones de la mercancía que estaba bajo su custodia y en el almacenamiento de ese patio (Sector B-3) dentro de un contenedor, valdría la pena preguntarnos en este momento, alegan los distintos defensores del personal de seguridad que ellos sencillamente deben dejar entrar y salir a los Guardias Nacional, por que si ellos estaban efectuando una acción lícita totalmente porque no esperaron hasta las luz del día para dejar cargar la mercancía, porque no se levantó el acta del rompimiento de los precintos originales (deber ser), NO por que en este caso no se trataba de un proceso normal, sino totalmente ilícito permitiendo los que custodiaban el almacén aperturar violentamente el contenedor en una platina que protege las dos puertas, para luego aperturar la puerta izquierda sin que existiera ruptura alguna de los precintos originales, y luego de la sustracción de la mercancía objeto del contrabando, se cerrará nuevamente la puerta en cuestión haciendo creer de esta manera que al estar sus precintos intactos, se creyera que el faltante de la mercancía era desde su origen. Es preciso efectuar algunas consideraciones en lo que respecta a los argumentos esgrimidos por la Defensa en relación a los delitos precalificados por el Ministerio Público, siendo que a criterio de los recurrentes estamos en presencia de un Delito Contra la Propiedad específicamente el Delito de Hurto, situación que no comparte esta representación Fiscal, toda vez que el Delito de Hurto supone ‘Todo el que se apodere de algún objeto mueble, perteneciente a otro, para aprovecharse de él sin el consentimiento de su dueño, del lugar donde se hallaba..

, es decir, se entiende según los elementos que constituyen el tipo penal que el bien mueble debe estar en posesión de su propietario o tenedor, en el caso que nos ocupa dichos bienes no estaban en la esfera de custodia del propietario, si no en c.d.E.V., es decir, estaban sometidos a ciertas regulaciones para que se efectúe su ingreso al país estaban bajo potestad aduanera, esperando el cumplimiento de los trámites para su nacionalización por parte del consignatario o propietario de la mercancía, por lo que mal pudiéramos hablar del delito de hurto, más aún cuando fue creada por nuestra legislación venezolana una Ley especial, en principio la Ley Orgánica de Aduanas y hoy en día la Ley de Contrabando, entendiendo que el Legislador quiso prever que las mercancías que se encuentran sometidos a estos controles tienen un trato especial, y las leyes a las cuales deben regirse, por lo que mal pudiera aplicarse una ley general penal, cuando ya existe una ley especial en la materia. El contrabando es la conducta punible consistente en el intento de elusión o en la elusión misma, mediante acciones u omisiones, de la intervención de las oficinas aduaneras en la introducción al territorio nacional o en la extracción de mercancías de cualquier género o nacionalidad. Decimos que el intento tiene la misma connotación y consecuencias jurídicas que el hecho consumado, en virtud de la letra del artículo 2 de la Ley de Contrabando, que señala como sujeto a pena a cualquier persona que mediante actos u omisiones duda o intente eludir la intervención. En este orden de ideas el Juzgador al fundamentar su Decisión indico: “…En cuanto a la ASOCIACION PARA DELINQUIR dicho tipo penal se configura con “...solo formar parte de un grupo de delincuencia organizada para cometer uno o mas delitos de los previstos en la ley especial que rige la materia...” De tal manera que quien aquí decide considera procedente y ajustado a derecho el subsumir (vinculación de un hecho con un pensamiento a los fines de verificar si los elementos del pensamiento se reproducen con ese hecho) la conducta de estos imputados con los tipos penales invocados por la vindicta publica ya que al efectuar la verificación de la materialización del verbo rector en la conducta transgresora se logra materializar el tipo penal invocado por el ministerio publico..”, por lo cual podemos concluir que las precalificaciones dadas se encuentran y fueron ajustadas a Derecho. Por otra parte en cuanto a la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público y acordada por el Tribunal, al momento de apreciar los elementos descriptivos del tipo penal de tal como lo argumento el Juez en su Dispositiva “. Contrabando prevé la realización de “Actos u Omisiones u omisiones tendientes a eludir las oficinas aduaneras en la introducción o extracción de mercancía del territorio nacional; o hacer circular efectos o mercancías extranjeras sin amparo alguno, con la Agravante del despacho o entrega de mercancías, sin autorización previa de la aduana, por parte de los auxiliares de la administración aduanera encargados de su administración de almacenamiento”, así el grado de participación de este imputado es de Determinador, del Delito de Contrabando agravado, siendo este además parte de los organismo del estado hoy Bolipuertos, son estos los que en comunicación con los coimputados que estaban en la parte interna indujeron y llevaron a que estos permitiesen sustraer la mercancía fraudulentamente del interior del contenedor de televisores que estaba en la parte interna del patio del Almacén B-3 antiguo Manchester, que se llevaran en los camiones detenidos la mercancía del contenedor que estaba bajo su custodia cuyo proceso de nacionalización no había finalizado. Vale la pena acotar que el Contrabando esta considerado como un delito de Delincuencia Organizada que evidentemente y cuando hablamos de una sustracción como la producida en el caso que nos ocupa estamos hablando de concertación previa, con los funcionarios encargados de la custodia de la mercancía, funcionarios que además están obligados a custodiar los contenedores que se encuentra bajo su resguardo en los distintos Almacenes y que son confiados al poder del Estado, hoy en día a los Almacenes bajo la administración de Bolivariana de Puertos Venezolanos, bajo su custodia no debería perderse ni maltratarse ninguno de ellos, fueron estos imputados los que planificaron las acciones conjuntamente con el resto para de esta manera apoderarse de los bienes que están confiados al Estado mientras se efectúa su proceso de nacionalización, en este orden de ideas me permito referirme al alegato esgrimido por la Defensa que no estamos ante un Delito de Delincuencia Organizada, lo cual diferimos totalmente de ello, toda vez que, no se trata simplemente que concurran dos o mas personas a la comisión del hecho punible, que se requiere de concierto previo, quedó evidenciado que el concierto previo lo hubo cuando los mismos imputados los conductores del camión cargo y su tripulante indicaron en su declaración que el camión Cargo ingreso el día Viernes, es decir, planificaron concertaron días antes el ingreso de uno de los camiones para luego el día de la comisión del hecho entrar desapercibido con otro vehículo, el plan lo tenían todo estaba concertado tal como quedó en evidencia, y que además esperaron primero hasta las ocho de la noche para ingresar a la zona portuaria con el otro camión, y esperar nuevamente hasta pasada la media noche cuando el grupo de guardia del almacén era esté y no otro, el único ánimo no era otro que delincuencial púes me preguntó como trataban o pretendía sacar de manera licita una mercancía un día domingo en horas de la madrugada cuando no estaban efectuándose ninguna operaciones portuarias esa fecha, más aún cuando los fines de semana no existen Despacho alguno de Mercancía, evidentemente la ejecución del delito no se realiza en un solo acto sino en varios actos que van dirigidos a una misma acción criminal, además exige el tipo penal que esa asociación puede ser para cometer uno o mas delitos, por lo antes expuesto a criterio de esta Vindicta Pública y criterio que fuera debidamente acogido y respetado por el Juzgador se encuentran dados los presupuestos para la existencia de este ilícito penal. Estando este imputado en la parte externa conjuntamente con varios de ellos a la espera de la salida de los camiones retenidos para de esa manera asegurar la conclusión de sus acciones criminales, coordinando antes, durante y después con todos los participes. En este orden de ideas el Juzgador al fundamentar su Decisión indico: “...En cuanto a la ASOCIACION PARA DELINQUIR dicho tipo penal se configura con... solo formar parte de un grupo de delincuencia organizada para cometer uno o mas delitos de los previstos en la ley especial que rige la materia... “De tal manera que quien aquí decide considera procedente y ajustado a derecho el subsumir (vinculación de un hecho con un pensamiento a los fines de verificar si los elementos del pensamiento se reproducen con ese hecho) la conducta de estos imputados con los tipos penales invocados por la vindicta publica ya que al efectuar la verificación de la materialización del verbo rector en la conducta transgresora se logra materializar el tipo penal invocado por el ministerio publico..”, por lo cual podemos concluir que las precalificaciones dadas se encuentran y fueron ajustadas a Derecho. Podemos inferir que el hecho de que la mercancía saliera del Almacén el día 22 de febrero del corriente año, pasada las dos de la mañana no es mera casualidad, que el hecho que el imputado estaba en las adyacencias del Puerto de la Guaira no fue casualmente, sino a través de un plan criminal que estaba tramado con el grupo de guardia del citado almacén que estaba en custodia de la mercancía. Utilizando como contacto al otro coimputado NIGER tal y corno se evidencia de los registros de llamadas entrantes y salientes, donde se aprecia comunicación antes, durante y después de la sustracción de la mercancía de los patios del Almacén Manchester. Entonces como último punto y de manera ligera indica el recurrente la ausencia de elementos de convicción para haber dictado la Medida judicial privativa de Libertad en contra del imputado, aunado a ello indica que se trata de un supuesto contrabando circunstancia que esta desvirtuada cuando consta comunicación emanada del Servicio autónomo de administración Aduanera y Tributaria SENIAT que indica que el P.A. NO FINALIZADO, circunstancia esta que hace considerar, que la mercancía en referencia, No se encuentra Nacionalizada. No estamos en presencia de un supuesto contrabando, Es un Contrabando siendo que el tipo base que lo establece el artículo 2 de la Ley de Contrabando indica que el que eluda e intente evadir la intervención o control de la autoridad aduanera, me permito señalar en primer término tal como fue requerido por la Fiscalía en sus pedimentos iniciales que se decretara la aprehensión como Flagrante, de conformidad con lo que dispone el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, al definir la aprehensión flagrante como aquella que se está cometiendo, que se acaba de cometer o la que se consigue momentos después con evidencias que lo vinculen con el hecho punible, siendo esto igualmente acogido por el Tribunal al Decretarse y fundamentar su Decisión y acoger la Aprehensión Flagrante, señala el Juzgador; “.en razón de que el delito flagrante es aquel que se está ejecutando o cometiendo en el momento por una persona y alguien lo verifica u observa de manera inmediata. Pero la doctrina como lo señala Manzaneda Mejías y lo recoge el Código Orgánico Procesal Penal, extiende el concepto a otras situaciones denominadas de flagrancia IMPROPIA o CUASIFLAGRANCIA, cuando el hecho acaba de cometerse o cuando se trata de un hecho por el cual la autoridad policial, la víctima o el clamor público persiga al sospechoso; (Negritas míos) y flagrancia PRESUMIDA o PRESUNTA, cuando se sorprende al sospechoso a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió el hecho con armas o instrumentos u otro objeto que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor. En tal sentido considera quien aquí decide que nos encontramos ante una CUASIFLAGRANCIA y una FLAGRANCIA PRESUMIDA o PRESUNTA...”. Criterio que evidentemente es compartido tal y como lo solicitamos por esta Vindicta Pública. En el caso que nos ocupa estamos en presencia de los delitos DETERMINADOR DEL DELITO DE CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el Artículo 04, numeral 01, en relación con el Artículo 02 y 23 numeral 01 de la Ley de Contrabando en concordancia con la parte infine del Artículo 83 del Código Penal Vigente, y, ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el Artículo 06 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada,, cuya pena a imponer pudiera ser igual o superior a diez años por lo cual existe una presunción de peligro de Fuga. Otorgar una medida distinta, entrañaría un grave peligro para el proceso, el cual podría quedar ilusoria ante una eventual sentencia condenatoria, pues a la medida decretada tiene como objetivo, garantizar las resultas del interés punitivo del Estado en el caso concreto. ROXIN cuando se refiere a la finalidad de la prisión preventiva, plantea que tiene una triple finalidad: 1.- Asegurar la presencia del inculpado en el proceso penal. 2.- Garantizar una ordenada averiguación de los hechos por los órganos encargados de la instrucción de la causa. 3.- Asegurar la ejecución de la pena…negando expresamente que pueda servir para prevenir la alarma social o el peligro de repetición del delito. En estos casos... se introducen elementos extraños a la naturaleza puramente cautelar... cuestionables desde el punto de vista jurídico constitucional, como desde el punto de vista político-criminal, porque solo la finalidad de asegurar la averiguación del delito y el aseguramiento de la ejecución de la pena...“ (Negrillas nuestras). Proceden las medidas de coerción personal en criterio de BINDER, cuando “... existe un mínimo de información que fundamente una sospecha bastante importante acerca de la existencia del hecho y de la participación del imputado en él...”. Se rigen igualmente por una serie de principios tales como lo son el de proporcionalidad, excepcionalidad y legalidad. Cada uno de estos principios se cumplen de forma cabal en la decisión cuestionada, la medida además de emanar del ente legitimado para ello, es proporcional a los delitos atribuidos y se dictó como Único mecanismo idóneo para el logro de los f.d.p.. Otorgar una medida distinta, entrañaría un grave peligro para el proceso, el cual podría quedar ilusoria ante una eventual sentencia condenatoria, puesa (sic) la medida decretada tiene como objetivo, garantizar las resultas del interés punitivo del Estado en el caso concreto, aunado a ello, se encuentran dados todos los supuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, un hecho punible que merece pena privativa de Libertad cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, se pudo constatar tal y como lo expreso el Ministerio Público en su exposición y lo refleja el Juez en la Motiva de su Decisión fundados elementos de convicción cuando señala en relación al imputado N.G.; “…existen fundados elementos de convicción para estimar que los imputados BELLO MAYORA J.R., quien se desempeña como Seguridad en Bolipuerto G.F.N.J., quien se desempeña como Seguridad en Bolipuertos, M.S.L.J., quien se desempeña como Seguridad de el Almacén Manchester, G.B.E.A., quien se desempeña como Supervisor de Seguridad de Manchester POLEO POLEO F.E., quien se desempeña como Seguridad de el Almacén Manchester, tienen comprometida su participación en la comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO EN GRADO DE COAUTORIA, previsto y sancionado en el Artículo 04, numeral 01, en relación con el Artículo 02 y 23 numeral 01 de la Ley de Contrabando, y, ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el Artículo 06 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada. Ahora bien el tipo penal del Contrabando prevé la realización de “Actos u Omisiones u omisiones tendientes a eludir las oficinas aduaneras en la introducción o extracción de mercancía del territorio nacional; o hacer circular efectos o mercancías extranjeras sin amparo alguno, con la Agravante del despacho o entrega de mercancías, sin autorización previa de la aduana, por parte de los auxiliares de la administración aduanera encargados de su administración de almacenamiento”, esto establecido en el articulo 04 numeral 01 de la ley especial que rige la materia. Ahora bien con respecto al grado de participación, la Co-autoría contempla que para que surja dicho fenómeno es imprescindible que varios sujetos actúen como autores en la realización de un mismo hecho típico. Con respecto al tipo penal de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el Artículo 06 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organiza.A. bien la Delincuencia Organizada prevé “...la acción u omisión de Tres (3) o mas personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en la ley especial que rige la materia y obtener directa o indirectamente un beneficio económico o de cualquier índole para si o para terceros...” En cuanto a la ASOCIACION PARA DELINQUIR dicho tipo penal se configura con “...solo formar parte de un grupo de delincuencia organizada para cometer uno o mas delitos de los previstos en la ley especial que rige la materia...” De tal manera que quien aquí decide considera procedente y ajustado a derecho el subsumir (vinculación de un hecho con un pensamiento a los fines de verificar si los elementos del pensamiento se reproducen con ese hecho) la conducta de estos imputados con los tipos penales invocados por la vindicta publica ya que al efectuar la verificación de la materialización del verbo rector en la conducta transgresora se logra materializar el tipo penal invocado por el ministerio publico…”. Por otra parte y como segundo argumento expreso y solicito en su apelación con alegatos contrarios a los que anteriormente venía señalando la imposición en caso de que a criterio de la Corte considere como en efecto lo es, que existen concurrentes y fundados elementos de convicción para estimar la ocurrencia de los hechos típicos precalificados la imposición de una medida Cautelar menos gravosa, que a criterio de esta Fiscalía, tal y como fuera debidamente acordado y fundamentado por el Tribunal de la causa resultaría improcedente la imposición de Medidas Cautelares, por o que esta Vindicta Pública se permite asegurar que la Media de coerción acorada se encuentra ajustada a derechos y que ello obedeció al control jurisdiccional efectuado por el Tribunal y que al momento de su decisión este respeto sin lugar a dudas las garantías y principios procesales que hoy pretende hacer valer el Recurrente y pedir a favor de su defendido la imposición de una Media Cautelar Menos Gravosa, el mantenimiento de la media judicial privativa de libertad en ningún momento a criterio de esta Fiscalía violenta de forma alguna el principios de afirmación de Libertad, alegado, por el contrario en respuesta a este y por interpretación restrictiva tal y como debe ser de los artículos 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, se encuentra acreditada de manera concurrente los supuestos que dispone los numerales 1, 2 y 3 del primero de los artículos referido, concurrentes con el artículo 251 y 252 ejusdem, así mismo, por interpretación en contrario del artículo 243 en el presente caso resultaría improcedente la imposición de medida Cautelar alguna, siendo estos funcionarios bajo la custodia de la mercancía que tenían la doble obligación de resguardarla. Por las razones expuestas, solicitamos respetuosamente, se declare SIN LUGAR la apelación interpuesta y en su lugar se RATIFIQUE la decisión dictada por el Tribunal Primero en Funciones de Juicio del Circuito judicial Penal del estado vargas,(sic) que decretó medida de privación judicial preventiva de la libertad en contra del ciudadano SUÁREZ G.R.J., por la presunta comisión del delito (sic) antes señalado…”

Con respecto al escrito de apelación interpuesto por los abogados YUDITH DEL VALLE COELLO Y C.A.S.L., actuando en su carácter de defensores de confianza del ciudadano F.D.M., señalo:

“…MOTIVOS DE NUESTRA CONTESTACIÓN. Al analizar los planteamientos evidenciamos que fundamentalmente los cuestionamientos que contiene la apelación interpuesta por la representación de la defensa son Dos El primero, va dirigido a que su representado fue aprehendido simplemente por estar cerca de las instalaciones del PLC sin ninguna evidencia de interés criminalístico, atacando así las circunstancias que rodearon la aprehensión del ciudadano F.D.M.. Al respecto, de la simple apreciación de lo acontecido y de lo expuesto por los hoy imputados durante la audiencia de presentación, y de las actas que constituyen el presente expediente, podemos indicar específicamente las circunstancias de cómo fue detenido el imputado toda vez que los alegatos esgrimidos por el recurrente en cuanto a los hechos no coinciden con la realidad procesal, es decir, lo que consta en actas el defensor hizo la apreciación a su conveniencia y entender, así del análisis del acta de aprehensión se evidencia que las detenciones de los coimputados se efectúan en distintos lugares, … procediendo en consecuencia a retener preventivamente a los ciudadanos antes identificados, trasladándolos al comando, verificándose de la revisión de los mensajes y llamadas entrantes y salientes la conexión existente entre las personas retenidas que se localizaron en las afueras del puerto, con las que se encontraban en el interior de a bordo de los vehículos cavas, así como, con los funcionarios de segundad ce Bolipuertos. Indican los defensores (sic) que no existe vinculo causal de los hechos con sus defendidos, circunstancia que ya explane anteriormente al momento de referirme a las circunstancias que rodearon la aprehensión, es bueno preguntarnos primero porque del análisis de las llamadas de los ciudadanos N.G., C.J.G., J.L., R.G.C. Y J.M.C.J.M. CORDOVA QUIEN FUE DETENIDO CON ESTE IMPUTADO C.J.G.R. (quien fue detenido a bordo del camión cargo y quien además afirma haber sido contratado por el Gago R.S.) al ciudadano N.J.G.F. (funcionario de bolivariana de Puertos que laboraba esa noche en el almacén Manchester). Aunado a ello de la mensajeria de texto enviada al ciudadano C.J. por parte del imputado este envía mensajes de consuelo y de tranquilidad; añadiéndose que no le iba a pasar nada, además que también le escribe que ya el teniente los iba a rescatar y que estaban ganando. Entonces será cierto que el hoy imputado casualmente pidió la cola mientras sus compañeros estaban efectuando la acción criminal. Una vez efectuado un análisis de las actas que conforman el expediente, en relativo a la no procedencia de la calificación Jurídica, de DETERMINADORES DEL DELITO DE CONTRABANDO… tiene claro esta Representación Fiscal que el sujeto activo de este Tipo Penal es calificado, es decir, debe tener condición de funcionarios u obrero de la administración aduanera pública, o de sus auxiliares, tal y como se precalifico para los funcionarios adscritos al Almacén Manchester de donde fue sustraída la mercancía que se encontraba allí depositada, que resultaron ser Televisores plasma de 32 pulgadas marca Sansumg, al atribuirle a estos COAUTORES del Delito de CONTRABANDO AGRAVADO, mas no así para el imputado quien estaba en la parte externa del PLC esperando la culminación de la acción antijurídica, para garantizar la seguridad y la salida de la mercancía que iban a obtener violando todos los controles aduanales, y la potestad soberana del Estado sobre la Custodia de ese tipo de mercancía, constituyendo así el delito especial de Contrabando, evidentemente este tipo de delitos hace necesaria la concurrencia a sus acciones criminales de varios sujetos calificados o no; para que se perfeccionen es por lo que se precalifica para estos imputados la de DETERMÍNADORES … en el caso que nos ocupa estos imputados estaban coordinando las acciones criminales desde la parte externa del puerto comunicándose telefónicamente con los otros coimputados que estaban en el interior de la zona primaria; por una parte tal como lo describí en el párrafo anterior con los funcionarios del Almacén a quienes convencieron para que permitieran sacar casi toda la mercancía del contenedor contentivo de Televisores, logrando cargar 280 televisores marca Sansumg de la empresa Derivados Electrónicos C.A., consignataria de la mercancía in comento, y la cual se encontraba realizando los trámites respectivos para su nacionalización, por intermedio de su agente aduanal, "ADUANERA SUDINEL C.A.''. y por la otra con las persona intermediaria del transporte de la mercancía el ciudadano C.J. GONZÁLEZ…Entonces podemos terminar diciendo que no es el ciudadano F.D.M., el que tiene la condición de funcionario y nunca lo hemos indicado, pero podemos presumir que son estos los que llevaron a los funcionarios de Bolivariana de Puertos a la comisión del presente hecho punible. Así al momento de apreciar los elementos descriptivos del tipo penal de tal manera el Juez si argumento su Decisión de manera coherente y lógica ejerciendo debidamente el control constitucional al cual esta llamado a obedecer en su Dispositiva señala: “... Contrabando prevé la realización de “Actos u Omisiones u omisiones tendientes a eludir las oficinas aduaneras en la introducción o extracción de mercancía del territorio nacional; o hacer circular efectos o mercancías extranjeras sin amparo alguno, con la Agravante del despacho o entrega de mercancías, sin autorización previa de la aduana, por parte de los auxiliares de la administración aduanera encargados de su administración de almacenamiento”, así el grado de participación de estos imputados es de Determinadores, pues si bien, ellos no son parte de la Administración aduanera ni de sus auxiliares o depositantes, son estos los que llevaron a esos sujetos activos a doblegar ante los requerimientos de estos y permitir extraer del contenedor que estaba bajo la custodia de estos la mercancía cuyo proceso de nacionalización no había finalizado. Vale la pena acotar que el Contrabando está considerado como un delito de Delincuencia Organizada que evidentemente y cuando hablamos de una sustracción como la producida en el caso que nos ocupa estamos hablando de concertación previa, con los funcionarios encargados de la custodia de la mercancía, funcionarios estos que además están obligados a custodiar los contenedores que se encuentra bajo su resguardo en los distintos Almacenes y que son confiados al poder del Estado, hoy en día a los Almacenes bajo la administración de Bolivariana de Puertos Venezolanos, bajo su custodia no debería perderse ni maltratarse ninguno de ellos, fueron estos imputados los que planificaron las acciones conjuntamente con el resto para de esta manera apoderarse de los bienes que están confiados al Estado mientras se efectúa su proceso de nacionalización, en este orden de ideas me permito referirme al alegato esgrimido por la Defensa que no estamos ante un Delito de Delincuencia Organizada, lo cual diferimos totalmente de ello, toda vez que, no se trata simplemente que concurran dos o más personas a la comisión del hecho punible, que se requiere de concierto previo, quedó evidenciado que el concierto previo lo hubo cuando los mismos imputados los conductores del camión cargo y su tripulante indicaron en su declaración que el camión Cargo ingreso el día Viernes, es decir, planificaron concertaron días antes el ingreso de uno de los camiones para luego el día de la comisión del hecho entrar desapercibido con otro vehículo, el plan lo tenían todo estaba concertado tal como quedó en evidencia, el único ánimo no era otro que delincuencial pues me preguntó corno trataban o pretendía sacar de manera licita una mercancía un día domingo en horas de la madrugada cuando no estaban efectuándose ninguna operaciones portuarias esa fecha, más aún cuando los fines de semana no existen Despacho alguno de Mercancía, evidentemente la ejecución del delito no se realiza en un solo acto sino en varios actos que van dirigidos a una misma acción criminal, además exige el tipo penal que esa asociación puede ser para cometer uno o mas delitos, por lo antes expuesto a criterio de esta Vindicta Pública y criterio que fuera debidamente acogido y respetado por el Juzgador se encuentran dados los presupuestos para la existencia de este ilícito penal. En este de ideas el Juzgador continúo fundamentando su indicando entre otros aspectos que: “...En cuanto a la ASOCIACION PARA DELINQUIR dicho tipo penal se configura con “… solo formar parte de un grupo de delincuencia organizada para cometer uno o mas delitos de los previstos en la ley especial que rige la materia...” De tal manera que quien aquí decide considera procedente y ajustado a derecho el subsumir (vinculación de un hecho con un pensamiento a los fines de verificar si elementos del pensamiento se reproducen con ese hecho) la conducta de estos imputados con los tipos penales invocados por la vindicta publica ya que al efectuar la verificación de la materialización del verbo rector en la conducta transgresora se logra materializar el tipo penal invocado por el ministerio publico...”, por lo cual podemos concluir que las precalificaciones dadas se encuentran y fueron ajustadas a Derecho. El Segundo argumento va dirigido a la ausencia de elementos de convicción para haber dictado la Medida judicial privativa de Libertad en contra del imputados, y que a medida solo se debe a que estos estaban a altas horas de la madrugada fuera de las instalaciones del Puerto del Litoral central, aunado a ello indica que la detención de los imputados no opero bajo ninguna aprehensión flagrante, ni cuasi flagrancia al respecto me permito señalar en primer término tal como fue requerido por la Fiscalía en sus pedimentos iniciales que se decretara la aprehensión como Flagrante, de conformidad con lo que dispone el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, al definir la aprehensión flagrante como aquella que se está cometiendo, que se acaba de cometer o la que se consigue momentos después con evidencias que lo vinculen con el hecho punible, siendo esto igualmente acogido por el Tribunal al Decretarse y fundamentar su Decisión y acoger la Aprehensión Flagrante, señala el Juzgador; “...en razón de que el delito flagrante es aquel que se está ejecutando o cometiendo en el momento por una persona y alguien lo verifica u observa de manera inmediata. Pero la doctrina como lo señala Manzaneda Mejías y lo recoge el Código Orgánico Procesal Penal, extiende el concepto a otras situaciones denominadas de flagrancia IMPROPIA o CUASIFLAGRANCIA, cuando el hecho acaba de cometerse o cuando se trata de un hecho por el cual la autoridad policial, la víctima o el clamor público persiga al sospechoso; (Negritas míos) y flagrancia PRESUMIDA o PRESUNTA, cuando se sorprende al sospechoso a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió el hecho con armas o instrumentos u otro objeto que alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor. En tal sentido considera quien aquí decide que nos encontramos ante una CUASIFLAGRAÑGIA y una FLAGRANCIA PRESUMIDA o PRESUNTA...”. Criterio que evidentemente es compartido tal y como lo solicitamos por esta Vindicta Pública. Indica el recurrentes (sic) que el Juzgador a quo con (sic) realizó el mínimo ejercicio de razonamiento cuando decreto la medida de coerción y que para ello debió analizar ponderadamente todas las circunstancias, nada dicen las recurrentes, acerca de los elementos de convicción presentes en la causa, de cuyo análisis lógico se desprende la participación del imputado en el hecho punible objeto del proceso. Esa fue precisamente la valoración judicial hecha por el Tribunal que le llevó a estimar que los imputados merecen ser asegurado para las fases ulteriores del proceso a través de una medida de coerción personal como la privación judicial preventiva de la libertad. Otorgar una medida distinta, entrañaría un grave peligro para el proceso, el cual podría quedar ilusoria ante una eventual sentencia condenatoria, pues a la medida decretada tiene como objetivo, garantizar las resultas del interés punitivo del Estado en el caso concreto. ROXIN cuando se refiere a la finalidad de la prisión preventiva, plantea que tiene una triple finalidad:“1.- Asegurar la presencia del inculpado en el proceso penal. 2.- Garantizar una ordenada averiguación cíe los hechos por los órganos encargados de la instrucción de la causa.3- Asegurar la ejecución de la pena... negando expresamente que pueda servir para prevenir la alarma social o el peligro de repetición del delito. En estos casos... se introducen elementos extraños a la naturaleza puramente cautelar ... cuestionables desde el punto de vista jurídico-constitucional, como desde el punto de vista político-criminal, porque solo la finalidad de asegurar la averiguación del delito y el aseguramiento de la ejecución de la pena ...“ (negrillas nuestras). Proceden las medidas de coerción personal en criterio de BINDER, cuando existe un mínimo de información que fundamente una sospecha bastante importante acerca de la existencia del hecho y de la participación del imputado en él. Se rigen igualmente por una serie de principios tales como lo son el de proporcionalidad, excepcionalidad y legalidad. Cada uno de estos principios se cumplen de forma cabal en la decisión cuestionada, la medida además de emanar del ente legitimado para ello, es proporcional a los delitos atribuidos y se dictó como único mecanismo idóneo para el logro de los f.d.p.. En el caso que nos ocupa estamos en presencia de los delitos DETERMINADORES DEL DELITO DE CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el Artículo 04, numeral 01, en relación con el Artículo 02 de la Ley de Contrabando en concordancia con la Parte infine del Artículo 83 del Código Penal Vigente, y, ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el Artículo 06 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, cuya pena a imponer pudiera ser igual a diez años por lo cual existe una presunción de peligro de Fuga. Otorgar una medida distinta, entrañaría un grave peligro para el proceso, el cual podría quedar ilusoria ante una eventual sentencia condenatoria, puesa (sic) la medida decretada tiene como objetivo, garantizar las resultas del interés punitivo del Estado en el caso concreto, aunado a ello, se encuentran dados todos los supuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, un hecho punible que merece pena privativa de Libertad cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, se pudo constatar tal y como lo expreso el Ministerio Público en su exposición y lo refleja el Juez en la Motiva de su Decisión fundados elementos de convicción con; “...la existencia de cruce de llamadas entre estos imputados y los Determinadores y el Cooperador Inmediato lo que genero a este Juzgador el grado de certeza y de verosimilitud necesario y suficiente requerido a los fines de desvirtuar prima facie la presunción de inocencia que arropa a todo ciudadano perseguido por la presunta comisión de un hecho punible. Es preciso señalar que tanto la doctrina como la jurisprudencia patria han establecido como criterio reiterado que sobre los “fundados” elementos de convicción, debe de entenderse por “fundados” como la Potencia probatoria que debe reunir el elemento de convicción, es decir, su idoneidad para individualizar a alguien como imputado, y en nada alude a cantidades...”. Y peligro de fuga y de obstaculización lo que resulta improcedente la imposición para ellos de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad. En lo que respecta a las actuaciones realizadas por los funcionarios de la Guardia Nacional la cual a según la parte recurrente y solicita la nulidad absoluta amparados en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, solicito se declare sin lugar por cuanto las mismas han sido obtenidas de manera licita consistiendo dicha informaciones y transcripciones de información de la investigación. De igual forma este Representación Fiscal hace mención a la jurisprudencia N° 526, de fecha 09-04-2001, del magistrado IVAN RINCON procedente de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, donde señala entre otras cosas: “...que las presuntas violaciones alegadas por el accionantes cesan con el dictamen judicial del juez de control y que, de cualquier manera los presuntos hechos en los que el accionante funda sus alegatos no constituye una violación...”Por las razones expuestas, solicitamos respetuosamente, se declare SIN LUGAR la apelación interpuesta y en su lugar se RATIFIQUE la decisión dictada por el Tribunal Primero en Funciones de Juicio del Circuito judicial Penal del estado vargas, que decretó medida de privación judicial preventiva de la libertad en contra del ciudadano F.D.M., por la presunta comisión del delito antes señalado…”

Con respecto al escrito de apelación interpuesto por los abogados YANSON ZAMBRANO, y C.C. actuando en su carácter de defensores de confianza del ciudadano J.A.L.C. y M.B.D.C. señaló:

“…MOTIVOS DE NUESTRA CONTESTACIÓN. Al analizar los planteamientos evidenciamos que fundamentalmente los cuestionamientos que contiene la apelación interpuesta por la representación de la defensa son Dos El primero, va dirigido a que su representado fue aprehendido simplemente por estar cerca de las instalaciones del PLC sin ninguna evidencia de interés criminalística, atacando así las circunstancias que rodearon la aprehensión de los ciudadanos J.L. y D.M.. Al respecto, de la simple apreciación de lo acontecido y de lo expuesto por los hoy imputados durante la audiencia de presentación, y de las actas que constituyen el presente expediente, podemos indicar específicamente las circunstancias de cómo fue detenido el imputado, toda vez que los alegatos esgrimidos por el recurrente en cuanto a los hechos no coinciden con la realidad procesal, es decir, lo que consta en actas, el defensor hizo la apreciación a su conveniencia y entender, así del análisis del acta de aprehensión se evidencia que las detenciones de los coimputados se efectúan en distintos lugares… procediendo en consecuencia a retener preventivamente a los ciudadanos antes identificados, trasladándolos al comando, verificándose de la revisión de los mensajes y llamadas entrantes y salientes la conexión existente entre las personas retenidas que se localizaron en las afueras del puerto, con las que se encontraban en el interior del mismo a bordo de los vehículos cavas, así como, con funcionarios de seguridad de Bolipuertos. Indican los defensores que no existe vinculo causal de los hechos con sus defendidos, circunstancia que ya explane anteriormente al momento de referirme a las circunstancias que rodearon la aprehensión, es bueno preguntarnos primero porque del análisis de las llamadas de los ciudadanos N.G., C.J.G., J.L., R.G.C. y J.M.C., J.M.C. QUIEN FUE DETENIDO CON (Sic) uno de los IMPUTADOS, C.J.G.R. (Quien fue detenido abordo del camión cargo Y quien además afirma haber sido contratado por el Gago R.S.) al ciudadano N.J.G.P. (funcionario de Bolivariana de Puertos que laboraba esa noche en el almacén Manchester). Aunado a ello de la mensajería de texto enviada al ciudadano C.J. por parte de imputado este envía mensajes de consuelo y de tranquilidad; añadiéndole que no le iba a pasar nada, además que también le escribe que ya el teniente los iba rescatar y que estaban ganando. Entonces será cierto que el hoy imputado casualmente pidió la cola mientras sus compañeros estaban efectuando una acción criminal…Una vez efectuado un análisis de las actas que conforman el expediente, en relativo a la no procedencia de la calificación Jurídica, de DETERMINADORES DEL DELITO DE CONTRABANDO… tiene claro esta Representación Fiscal que el sujeto activo de este Tipo Penal es calificado, es decir, debe tener condición de funcionarios u obrero de la administración aduanera pública, o de sus auxiliares, tal y como se precalifico para los funcionarios adscritos al Almacén Manchester de donde fue sustraída la mercancía que se encontraba allí depositada, que resultaron ser Televisores plasma de 32 pulgadas marca Sansumg, al atribuirle a estos COAUTORES del Delito de CONTRABANDO AGRAVADO, mas no así para el imputado quien estaba en la parte externa del PLC esperando la culminación de la acción antijurídica, para garantizar la seguridad y la salida de la mercancía que iban a obtener violando todos los controles aduanales, y la potestad soberana del Estado sobre la Custodia de ese tipo de mercancía, constituyendo así el delito especial de Contrabando, evidentemente este tipo de delitos hace necesaria la concurrencia a sus acciones criminales de varios sujetos calificados o no; para que se perfeccionen es por lo que se precalifica para estos imputados la de DETERMÍNADORES … en el caso que nos ocupa estos imputados estaban coordinando las acciones criminales desde la parte externa del puerto comunicándose telefónicamente con los otros coimputados que estaban en el interior de la zona primaria; por una parte tal como lo describí en el párrafo anterior con los funcionarios del Almacén a quienes convencieron para que permitieran sacar casi toda la mercancía del contenedor contentivo de Televisores, logrando cargar 280 televisores marca Sansumg de la empresa Derivados Electrónicos C.A., consignataria de la mercancía in comento, y la cual se encontraba realizando los trámites respectivos para su nacionalización, por intermedio de su agente aduanal, "ADUANERA SUDINEL C.A.''. y por la otra con las persona intermediaria del transporte de la mercancía el ciudadano C.J. GONZÁLEZ…Entonces podemos terminar diciendo que no es el ciudadano F.D.M., el que tiene la condición de funcionario y nunca lo hemos indicado, pero podemos presumir que son estos los que llevaron a los funcionarios de Bolivariana de Puertos a la comisión del presente hecho punible. Así al momento de apreciar los elementos descriptivos del tipo penal de tal manera el Juez si argumento su Decisión de manera coherente y lógica ejerciendo debidamente el control constitucional al cual esta llamado a obedecer en su Dispositiva señala: “... Contrabando prevé la realización de “Actos u Omisiones u omisiones tendientes a eludir las oficinas aduaneras en la introducción o extracción de mercancía del territorio nacional; o hacer circular efectos o mercancías extranjeras sin amparo alguno, con la Agravante del despacho o entrega de mercancías, sin autorización previa de la aduana, por parte de los auxiliares de la administración aduanera encargados de su administración de almacenamiento”, así el grado de participación de estos imputados es de Determinadores, pues si bien, ellos no son parte de la Administración aduanera ni de sus auxiliares o depositantes, son estos los que llevaron a esos sujetos activos a doblegar ante los requerimientos de estos y permitir extraer del contenedor que estaba bajo la custodia de estos la mercancía cuyo proceso de nacionalización no había finalizado. Vale la pena acotar que el Contrabando está considerado como un delito de Delincuencia Organizada que evidentemente y cuando hablamos de una sustracción como la producida en el caso que nos ocupa estamos hablando de concertación previa, con los funcionarios encargados de la custodia de la mercancía, funcionarios estos que además están obligados a custodiar los contenedores que se encuentra bajo su resguardo en los distintos Almacenes y que son confiados al poder del Estado, hoy en día a los Almacenes bajo la administración de Bolivariana de Puertos Venezolanos, bajo su custodia no debería perderse ni maltratarse ninguno de ellos, fueron estos imputados los que planificaron las acciones conjuntamente con el resto para de esta manera apoderarse de los bienes que están confiados al Estado mientras se efectúa su proceso de nacionalización, en este orden de ideas me permito referirme al alegato esgrimido por la Defensa que no estamos ante un Delito de Delincuencia Organizada, lo cual diferimos totalmente de ello, toda vez que, no se trata simplemente que concurran dos o más personas a la comisión del hecho punible, que se requiere de concierto previo, quedó evidenciado que el concierto previo lo hubo cuando los mismos imputados los conductores del camión cargo y su tripulante indicaron en su declaración que el camión Cargo ingreso el día Viernes, es decir, planificaron concertaron días antes el ingreso de uno de los camiones para luego el día de la comisión del hecho entrar desapercibido con otro vehículo, el plan lo tenían todo estaba concertado tal como quedó en evidencia, el único ánimo no era otro que delincuencial pues me preguntó corno trataban o pretendía sacar de manera licita una mercancía un día domingo en horas de la madrugada cuando no estaban efectuándose ninguna operaciones portuarias esa fecha, más aún cuando los fines de semana no existen Despacho alguno de Mercancía, evidentemente la ejecución del delito no se realiza en un solo acto sino en varios actos que van dirigidos a una misma acción criminal, además exige el tipo penal que esa asociación puede ser para cometer uno o mas delitos, por lo antes expuesto a criterio de esta Vindicta Pública y criterio que fuera debidamente acogido y respetado por el Juzgador se encuentran dados los presupuestos para la existencia de este ilícito penal. …. Es preciso efectuar algunas consideraciones en lo que respecta a los argumentos esgrimidos por la Defensa en relación a los delitos precalificados por el Ministerio Público, siendo que a criterio de los recurrentes estamos en presencia de un Delito Contra la Propiedad específicamente el Delito de Hurto, situación que no comparte esta representación Fiscal, toda vez que el Delito de Hurto supone “Todo el que se apodere de algún objeto mueble, perteneciente a otro, para aprovecharse de él sin el consentimiento de su dueño, del lugar donde se hallaba.”, es decir, se entiende según los elementos que constituyen el tipo penal que el bien mueble debe estar en posesión de su propietario o tenedor, en el caso que nos ocupa dichos bienes no estaban en la esfera de custodia del propietario, si no en c.d.E.V., es decir, estaban sometidos a ciertas regulaciones para que se efectúe su ingreso al país estaban bajo potestad aduanera, esperando el cumplimiento de los trámites para su nacionalización por parte del consignatario o propietario de la mercancía, por lo que mal pudiéramos hablar del delito de hurto, más aún cuando fue creada por nuestra legislación venezolana una Ley especial, en principio la Ley Orgánica de Aduanas y hoy en día la Ley de Contrabando, entendiendo que el Legislador quiso prever que las mercancías que se encuentran sometidos a estos controles tienen un trato especial, y las leyes a las cuales deben regirse, por lo que mal pudiera aplicarse una ley general penal, cuando ya existe una ley especial en la materia. El contrabando es la conducta punible consistente en el intento de elusión o en la elusión misma, mediante acciones u omisiones, de la intervención de las oficinas aduaneras en la introducción al territorio nacional o en la extracción de él de mercancías de cualquier género o nacionalidad. Decimos que el intento tiene la misma connotación y consecuencias jurídicas que el hecho consumado, en virtud de la letra del artículo 2 de la Ley de Contrabando, que señala como sujeto a pena cualquier persona que mediante actos u omisiones eluda o intente eludir la intervención o cualquier control de la autoridad aduanera, en la introducción, extracción o tránsito de mercancías al territorio y demás espacios geográficos de la República Bolivariana de Venezuela... Señala el Dr. C.A.S. en artículos relacionados con el tema del contrabando; “... que con esta forma de establecer el tipo penal, el legislador confirió la misma relevancia jurídica y la misma punición al delito consumado y a su intento, es decir frustrado o bien en grado de tentativa. Todo sistema aduanero está dirigido a proteger un territorio de la entrada y salida de bienes cuyo tráfico internacional resulte pernicioso o inoportuno para sus intereses económicos, morales, sociales, de seguridad civil y militar. Para ello, exige como premisa fundamental que la introducción t extracción de mercancía se realice –única y exclusivamente por determinados lugares legalmente habilitados para tales fines: las aduanas. Con tal objeto, las leyes aduaneras imponen como obligación fundamental que los vehículos que transporten carga lleguen y partan de esos lugares especiales de no existir tal previsión los controles no podrían ejercerse y el territorio quedaría desprotegido, abierto a todo género de entrada y salida de mercaderías y expuesto a múltiples vicisitudes y peligros. Se entiende por potestad aduanera, la facultad de las autoridades competentes para intervenir sobre vehículos o medios de transporte que realicen operaciones de tráfico internacional o interno, sobre las mercancías que contengan, sobre los equipajes de pasajeros y tripulantes y, en general, sobre los bienes señalados en el artículo 7° de la Ley Orgánica de Aduanas. La potestad aduanera parece ser un intento del legislador de trasladar a este ámbito específico la muy estudiada figura del poder del Estado. En síntesis, el poder del Estado se diferencia de todos los demás poderes por su carácter de incondicionado y por su capacidad de ejecutar la coacción para que se cumplan sus mandatos, sin que le sea posible a sus súbditos abandonarlo ni substraerse a su imperio. Así, queda claro que la potestad aduanera no es otra cosa que el poder del Estado aplicado a la regulación del tráfico de mercancías dentro del territorio donde dicho Estado ejerce su poder de dominación o imperium. La potestad aduanera es, simultáneamente, el poder del Estado aplicado al ámbito aduanero y un conjunto de facultades, asignadas a funcionarios de diverso nivel para que ejerzan ese poder. Para ello, la autoridad u órgano competente podrá, siempre en cumplimiento de sus funciones específicas y en procura de lograr los fines que le han sido encomendados, ingresar a almacenes, patios, oficinas, vehículos, y demás lugares sujetos a potestad aduanera, sin autorización especial. Como es lógico, la Ley Orgánica de Aduanas va más allá del simple enunciado de la potestad aduanera y faculta a las autoridades aduaneras para realizar una serie de actos materiales dirigidos a hacer efectiva dicha potestad. Así, nos encontramos con el derecho de ingresar a los sitios públicos o privados donde se encuentren depositadas mercancías; a tomar en prenda los cargamentos hasta tanto hayan sido satisfechos los impuestos, tasas, penas pecuniarias y demás cantidades legalmente exigibles, así como los requisitos legales a que los efectos pudieran estar sujetos, tales como permisos, licencias, certificados u otros señalados en el Arancel de Aduanas; a perseguir y aprehender las mercancías, cuando éstas hubiesen sido retiradas de la zona aduanera sin que se hubieren satisfecho todos los requisitos establecidos en la Ley o en las condiciones a que se sometió su introducción o extracción y no se hubiese pagado el crédito fiscal respectivo. A lo largo de toda la Ley Orgánica de Aduanas y de las normas de aplicación que de ella se derivan, encontramos al Estado ejerciendo su poder sobre las mercancías, los lugares donde son depositadas y sobre los vehículos que las transportan. Ellos forman la trilogía fundamental sobre la cual operan los servicios aduaneros de todo el orbe las personas sujetos de derecho se vinculan con el derecho aduanero a través de este triángulo, por lo que podemos afirmar que es a los bienes y no a las personas los cuales esta rama del derecho público les asigna el papel estelar. Cuando la Ley nos define la potestad aduanera como una facultad, lo hace cómo sinónimo de poder, de derecho de hacer o actuar de determinada manera; así, nos encontramos con que la potestad aduanera es el género, mientras que son especies los siguientes derechos: Intervenir sobre bienes, equipajes y vehículos de transporte, así como sobre sus aparejos, repuestos, provisiones de a bordo, accesorios e implementos de navegación y movilización de carga y pasajeros;.Autorizar o impedir el desaduanamiento de mercancías llegadas a las zonas primarias de las aduanas; Ejercer los privilegios fiscales, entre los que destacan los señalados en la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional y en el artículo 10 de la Ley Orgánica de Aduanas; Realizar la determinación tributaria; Aplicar las sanciones a que se hagan acreedores los usuarios de las oficinas aduaneras, y: Ejercer los controles previstos en la legislación aduanera nacional. Esto convierte al contrabando en lo que la doctrina llama delitos de mera conducta o de mera actividad, pues su concreción no requiere que se produzca el resultado ofensivo, si no que es suficiente que la conducta del sujeto se dirija a la búsqueda de ese resultado, con independencia del éxito de la empresa. De esta manera, el delito bajo análisis no admite la frustración ni el grado de tentativa, pues basta que alguien haya comenzado su ejecución por medios apropiados para que la trasgresión se consuma y proceda la aplicación de las penas correspondientes. Desde el punto de vista de la clasificación de los delitos en materiales y formales, la trasgresión analizada es formal, pues si bien se requiere que la actividad del agente se dirija - por acción u omisión- a la producción de un resultado que constituirá una lesión del bien para cuya protección está puesta la norma penal, no se exige que dicho resultado se verifique. Como sostiene la doctrina universal, la responsabilidad penal por contrabando es objetiva, pues no se requiere la verificación ni del dolo ni de la culpa; basta que la conducta punible se experimente para que se accione el aparato represivo del Estado. Así, por ejemplo, si el conductor de un vehículo terrestre de carga, confundido por una mala señalización ingresara a territorio aduanero por lugar distinto a los autorizados, incurriría en contrabando, aun cuando demostrara que su acción fue involuntaria y producida por la acción maliciosa o inocente de un tercero. Antes de abordar lo relacionado con los tipos penales que en criterio del Ministerio Público fueron perpetrados por los imputados de autos, consideramos pertinente hacer algunas precisiones respecto al especial régimen jurídico, al que se encuentran sometidas las mercancías objeto de importación, desde el momento en que arriban al país, hasta que son despachadas o puestas en manos de sus propietarios. La razón de ser del servicio aduanero, está precisamente en su intervención permanente y directa, sobre el control de las mercancías nacionales o extranjeras que ingresan o salen del territorio. Para ello, se han previsto una serie de normas de diverso rango, en donde se recogen cada uno de los pasos y supuestos, que ocurren durante dicho tránsito, y le proporcionan en consecuencia de fundamento jurídico cierto. Así las cosas, observamos como en el caso que nos ocupa, la mercancía que fuera objeto de sustracción ilícita de las instalaciones del Puerto de La Guaira por parte de los imputados, se encontraba para el momento sometida a la potestad de la autoridad aduanera, quien de acuerdo con el reglamento de la Ley de Aduanas, y las disposiciones que establezca el Ministerio de Finanzas, sigue una serie de procedimientos para su desaduanamiento. Así lo contempla el artículo 19 de la Ley Orgánica de Aduanas. No es un hecho controvertido, y por ende está claro, que el contenedor que contenía la mercancía objeto del ilegítimo apoderamiento por parte de los imputados, arribó al país el 12 de febrero, a bordo del buque Varamo, y se encontraba en el Almacén Bravo 3 antiguo Manchester, mientras se cumplía con la tramitación aduanera respectiva. El artículo 23 de la Ley de Aduanas así lo contempla, cuando dice: “Las mercancías deberán permanecer depositadas, mientras se cumple el trámite aduanero respectivo, en las zonas de almacenamiento previamente señaladas o autorizadas para tal fin, por el organismo competente...”. Todas las mercancías que arriban al país, deben ser susceptibles de pasar necesariamente por un procedimiento denominado RECONOCIMIENTO, el cual se encuentra contemplado en el Capítulo III de la Ley Orgánica de Aduanas de Aduanas. De acuerdo con el artículo 49, “El reconocimiento es el procedimiento mediante el cual se verifica el cumplimiento de las obligaciones establecidas en el régimen aduanero y demás disposiciones legales a las que se encuentra sometida la introducción o la extracción de las mercancías declaradas por los interesados, conforme a la documentación exigida por esta Ley y su Reglamento para la aplicación de ese régimen...”. A tenor de lo dispuesto en el artículo 50, el reconocimiento implica tanto las actuaciones de verificación de la existencia y estado físico de los efectos, de la documentación respectiva, de identificación, examen, clasificación arancelaria, determinación de valor en aduana, peso y contaje de mercancía, entre otros. Observamos entonces, como la Aduana, posee amplias facultades revisoras respecto de la operación realizada, como de la mercancía misma. Actualmente, a partir de la entrada en vigencia del “Reglamento Parcial de la Ley Orgánica de Aduanas Relativo al registro, Intercambio y Procesamiento de Datos, Documentos, y Actos Inherentes a la Llegada, Almacenamiento e Importación de Mercancías Mediante Procesos Electrónicos” pub1icada en gaceta Oficial No. 37368, del lunes 21 de enero de 2002, se ha creado todo un sistema automatizado que permite un control más acorde con lo expedito de las transacciones internacionales, de modo que a través de mecanismos informáticos, se adelantan la mayor parte de las tramitaciones aduaneras, pero sin abandonar la reconocimiento manual si fuera necesario. En dicho reglamento, se prevé en el artículo 73 relativo al Retiro de las mercancías que: “.. Satisfecho el pago de los gravámenes aduaneros y demás tributos cuando corresponda y el cumplimiento de otros requisitos a que pudieran estar sometidas las mercancías, el agente de aduanas o los usuarios exceptuados del uso de agente de aduanas solicitarán al responsable del recinto, almacén o depósito aduanero autorizado el respectivo pase de salida emitido por el Sistema Aduanero automatizado, a los fines del retiro de las mercancías..”. Es menester señalar, que el acceso a dicho sistema automatizado, está sometido a una serie de mecanismos de seguridad, que tratan de impedir su vulnerabilidad, de modo que quien obtenga dicho pase, sea precisamente la persona autorizada por la autoridad aduanera para el retiro de la mercancía, lo cual además como hemos dicho, es objeto de constantes revisiones en los puntos de control respectivos. Por otra parte es menester destacar, algunos puntos relacionados al proceso de desconsolidación de cargar que también se encuentra específicamente en el reglamento que antes citamos, dice que al momento de efectuarse una desconsolidación de carga deberá efectuarse una notificación y autorización así reza “... Notificación de desconsolidación. Artículo 25. Una vez ingresadas las mercancías a los recintos, almacenes o depósitos aduaneros autorizados, el consolidador deberá notificar a la oficina aduanera correspondiente por lo menos con un (1) día hábil de antelación, la fecha, hora y lugar en que se efectuará la desconsolidación física o desagrupaje. La oficina aduanera dispondrá lo conducente para ejercer el control aduanero durante el proceso de desconsolidación. En este orden de ideas esa desconsolidación se efectúa siempre bajo la Designación del representante del consolidador, dispone tal reglamento en su Artículo 26. A los efectos del cumplimiento de lo señalado en el artículo anterior, el consolidador de carga deberá designar su representante o representantes autorizados, mediante correo electrónico que enviará al correo oficial de la Oficina Aduanera correspondiente, así como al correo electrónico del recinto, almacén o depósito aduanero autorizado, siendo responsable por las actuaciones de dichos representantes...”. De todo este procedimiento de desconsolidación dejará constancia el funcionario de la aduana que designen para tal fin. Por las razones antes expuestas considera esta Representación; Fiscal, que el delito por el cual fue precalificado se encuentra perfectamente encuadrado con las circunstancias de hecho que rodean el presente caso. En cuanto a la ASOCIACION PARA DELINQUIR dicho tipo penal se configura con solo formar parte de un grupo de delincuencia organizada para cometer uno o mas delitos de los previstos en la ley especial que rige la materia... “De tal manera que quien aquí decide considera procedente y ajustado a derecho el subsumir (vinculación de un hecho con un pensamiento a los fines de verificar si los elementos del pensamiento se reproducen con ese hecho) la conducta de estos imputados con los tipos penales invocados por la vindicta publica ya que al efectuar la verificación de la materialización del verbo rector en la conducta transgresora se logra materializar el tipo penal invocado por el ministerio público por lo cual podemos concluir que las precalificaciones dadas se encuentran y fueron ajustadas a Derecho. El Segundo argumento va dirigido a la ausencia de elementos de convicción para haber dictado la Medida judicial privativa de Libertad en contra del imputados, y que a medida solo se debe a que estos estaban a altas horas de la madrugada fuera de las instalaciones del Puerto del Litoral central, aunado a ello indica que la detención de los imputados no opero bajo ninguna aprehensión flagrante, ni cuasi flagrancia al respecto me permito señalar en primer término tal como fue requerido por la Fiscalía en sus pedimentos iniciales que se decretara la aprehensión como Flagrante, de conformidad con lo que dispone el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, al definir la aprehensión flagrante como aquella que se está cometiendo, que se acaba de cometer o la que se consigue momentos después con evidencias que lo vinculen con el hecho punible, siendo esto igualmente acogido por el Tribunal al Decretarse y fundamentar su Decisión y acoger la Aprehensión Flagrante, señala el Juzgador; “...en razón de que el delito flagrante es aquel que se está ejecutando o cometiendo en el momento por una persona y alguien lo verifica u observa de manera inmediata. Pero la doctrina como lo señala Manzaneda Mejías y lo recoge el Código Orgánico Procesal Penal, extiende el concepto a otras situaciones denominadas de flagrancia IMPROPIA o CUASIFLAGRANCIA, cuando el hecho acaba de cometerse o cuando se trata de un hecho por el cual la autoridad policial, la víctima o el clamor público persiga al sospechoso; (Negritas míos) y flagrancia PRESUMIDA o PRESUNTA, cuando se sorprende al sospechoso a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió el hecho con armas o instrumentos u otro objeto que alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor. En tal sentido considera quien aquí decide que nos encontramos ante una CUASIFLAGRANCIA y una FLAGRANCIA PRESUMIDA o PRESUNTA...”. Criterio que evidentemente es compartido tal y como lo solicitamos por esta Vindicta Pública. Indica el recurrentes (sic) que el Juzgador a quo con (sic) realizó el mínimo ejercicio de razonamiento cuando decreto la medida de coerción y que para ello debió analizar ponderadamente todas las circunstancias, nada dicen las recurrentes, acerca de los elementos de convicción presentes en la causa, de cuyo análisis lógico se desprende la participación del imputado en el hecho punible objeto del proceso. Esa fue precisamente la valoración judicial hecha por el Tribunal que le llevó a estimar que los imputados merecen ser asegurado para las fases ulteriores del proceso a través de una medida de coerción personal como la privación judicial preventiva de la libertad. Otorgar una medida distinta, entrañaría un grave peligro para el proceso, el cual podría quedar ilusoria ante una eventual sentencia condenatoria, pues a la medida decretada tiene como objetivo, garantizar las resultas del interés punitivo del Estado en el caso concreto. ROXIN cuando se refiere a la finalidad de la prisión preventiva, plantea que tiene una triple finalidad:“1.- Asegurar la presencia del inculpado en el proceso penal. 2.- Garantizar una ordenada averiguación cíe los hechos por los órganos encargados de la instrucción de la causa.3- Asegurar la ejecución de la pena... negando expresamente que pueda servir para prevenir la alarma social o el peligro de repetición del delito. En estos casos... se introducen elementos extraños a la naturaleza puramente cautelar ... cuestionables desde el punto de vista jurídico-constitucional, como desde el punto de vista político-criminal, porque solo la finalidad de asegurar la averiguación del delito y el aseguramiento de la ejecución de la pena ...“ (negrillas nuestras). Proceden las medidas de coerción personal en criterio de BINDER, cuando existe un mínimo de información que fundamente una sospecha bastante importante acerca de la existencia del hecho y de la participación del imputado en él. Se rigen igualmente por una serie de principios tales como lo son el de proporcionalidad, excepcionalidad y legalidad. Cada uno de estos principios se cumplen de forma cabal en la decisión cuestionada, la medida además de emanar del ente legitimado para ello, es proporcional a los delitos atribuidos y se dictó como único mecanismo idóneo para el logro de los f.d.p.. En el caso que nos ocupa estamos en presencia de los delitos DETERMINADORES DEL DELITO DE CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el Artículo 04, numeral 01, en relación con el Artículo 02 de la Ley de Contrabando en concordancia con la Parte infine del Artículo 83 del Código Penal Vigente, y, ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el Artículo 06 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, cuya pena a imponer pudiera ser igual a diez años por lo cual existe una presunción de peligro de Fuga. Otorgar una medida distinta, entrañaría un grave peligro para el proceso, el cual podría quedar ilusoria ante una eventual sentencia condenatoria, puesa (sic) la medida decretada tiene como objetivo, garantizar las resultas del interés punitivo del Estado en el caso concreto, aunado a ello, se encuentran dados todos los supuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, un hecho punible que merece pena privativa de Libertad cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, se pudo constatar tal y como lo expreso el Ministerio Público en su exposición y lo refleja el Juez en la Motiva de su Decisión fundados elementos de convicción con; “...la existencia de cruce de llamadas entre estos imputados y los Determinadores y el Cooperador Inmediato lo que genero a este Juzgador el grado de certeza y de verosimilitud necesario y suficiente requerido a los fines de desvirtuar prima facie la presunción de inocencia que arropa a todo ciudadano perseguido por la presunta comisión de un hecho punible. Es preciso señalar que tanto la doctrina como la jurisprudencia patria han establecido como criterio reiterado que sobre los “fundados” elementos de convicción, debe de entenderse por “fundados” como la Potencia probatoria que debe reunir el elemento de convicción, es decir, su idoneidad para individualizar a alguien como imputado, y en nada alude a cantidades...”. Y peligro de fuga y de obstaculización lo que resulta improcedente la imposición para ellos de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad…” Por las razones expuestas, solicitamos respetuosamente, se declare SIN LUGAR la apelación interpuesta y en su lugar se RATIFIQUE la decisión dictada por el Tribunal Primero en Funciones de Juicio del Circuito judicial Penal del estado vargas, que decretó medida de privación judicial preventiva de la libertad en contra del ciudadano J.L. y DAVID MON11EL, por la presunta comisión del delito antes señalado…”

Con respecto al escrito de apelación interpuesto por el abogado R.Q. actuando en su carácter de defensor de confianza del ciudadano N.J.G.F. señaló:

“MOTIVOS DE NUESTRA CONTESTACIÓN: Al analizar los planteamientos evidenciarnos que fundamentalmente los cuestionamientos que contiene la apelación interpuesta por la representación de la defensa son Dos. El primero, va dirigido y señalado como Punto previo la solicitud de libertad plena de su defendido (sic), ya que no existen fundados elementos de convicción para estimarlos autores (sic) y participes (sic) de los hechos punibles atribuidos. Es menester señalar previamente antes de referirme a los argumentos esgrimidos por el recurrente, y tal como consta en autos de lo que se dijo por los hoy imputados durante la audiencia de presentación, y de las actas que constituyen el presente expediente, a indicarles específicamente a las circunstancias de cómo fue detenido el imputado N.J.G.F., toda vez, que del análisis del acta de aprehensión se evidencia que las detenciones de los coimputados se efectúan en distintos lugares… procediendo en consecuencia a retener preventivamente a los ciudadanos antes identificados, trasladándolos al comando, verificándose de la revisión de los mensajes y llamadas entrantes y salientes la conexión existente entre las personas retenidas que se localizaron en las afueras del puerto, con las que se encontraban en el interior del mismo a bordo de los vehículos cavas, así como, con los funcionarios de seguridad de Bolipuertos. MIQUE (NIGUER J.G.F.) a las 7:18 pm, 7:56pm, 10:33 pm, segundo del 0414-336.57 45 (Richard el Gago) a las 7:42, 10:10, 10:21, 10:37, 10:47, tercero del N° 0412-380.49.69 (JUAN M.C.) a las 10:10 pm, 10:38pm, 12:04 pm. El día 22-02-10 recibe llamadas primero: MIQUE (NIGUER J.G.F.) a las 01:34, 1:40, segundo del N° 0412.380.49.69 (JUAN M.C.) a las 1:40 am, 1:59pm, 2:03 am, y este imputado llama (salientes) a el día 21-02-10 primero: MIQUE (NIGUER J.G.P.) a las 7:13 pm, 7:15pm, 9:09 pm, y 10:39 pm, segundo al 0414.336,57.45 (Richard el Gago) a las 7:13pm, 07:41, 10:09, 10:34 pm, y 10:44pm, tercero del N° 0412.380.49.69 (JUAN M.C.) a las 10:18 pm, 10;48pm, El día 22-02-10 realiza llamadas (salientes) primero: al 0414.336.57,45 (Richard el Gago) a Las 12:03am, 12:45am, 01:36am, Segundo: aL MIQUE (NIGUER J.G.F.) a las 12:05am, 1:01am, 1:41 am, tercero aL Nº 0412.380.49.69 (JUAN M.C.) a las 1:39 am: momentos en los (sic) cual se estaban preparando para coordinar las acciones delictivas que se llevarían a cabo dentro de la zona primaria de la Aduana, no fue simple coincidencia como pretende ver la defensa la detención de sus Representados, sino elementos de convicción serios que llevaron a Ministerio Público a efectuar las precalificaciones Fiscales y que posteriormente fueron correctamente acogidas por el Honorable Tribunal. Por otra parte en cuanto a la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público y acordada por el Tribunal , al momento de apreciar los elementos descriptivos del tipo penal de tal argumento el Juez en su Dispositiva “…Contrabando prevé la realización de Actos u Omisiones tendientes a eludir las oficinas aduaneras en la introducción o extracción de mercancía del territorio nacional; o hacer circular efectos o mercancías extranjeras sin amparo alguno, con la Agravante del despacho o entrega de mercancías, sin autorización previa de la aduana, por parte de los auxiliares de la administración aduanera encargados de su administración de almacenamiento”, así el grado de participación de este imputado es de Determinador, del Delito de Contrabando agravado, siendo este además parte de los organismo del estado hoy Bolipuertos, son estos los que en comunicación con los coimputados que estaban en la parte interna indujeron y llevaron a que estos permitiesen sustraer la mercancía fraudulentamente del interior del contenedor de televisores que estaba en la parte interna del patio del Almacén B-3 antiguo Manchester, que se llevaran en los camiones detenidos la mercancía del contenedor que estaba bajo su custodia cuyo proceso de nacionalización no había finalizado. Vale la pena acotar que el Contrabando esta considerado como un delito de Delincuencia Organizada que evidentemente y cuando hablamos de una sustracción como la producida en el caso que nos ocupa estamos hablando de concertación previa, con los funcionarios encargados de la custodia de la mercancía, funcionarios que además están obligados a custodiar los contenedores que se encuentra bajo su resguardo en los distintos Almacenes y que son confiados al poder del Estado; hoy en día a los Almacenes bajo la administración de Bolivariana de Puertos Venezolanos, bajo su custodia no debería perderse ni maltratarse ninguno de ellos, fueron estos imputados los que planificaron las acciones conjuntamente con el resto para de esta manera apoderarse de los bienes que están confiados al Estado mientras se efectúa su proceso de nacionalización, en este orden de ideas me permito referirme al alegato esgrimido por la Defensa que no estamos ante un Delito de Delincuencia Organizada lo cual diferimos totalmente de ello, toda vez que, no se trata simplemente que concurran dos o mas personas a la comisión del hecho punible, que se requiere de concierto previo, quedó evidenciado que el concierto previo lo hubo cuando los mismos imputados los conductores del camión cargo y su tripulante indicaron en su declaración que el camión Cargo ingreso el día Viernes, Cargo ingreso el día Viernes, es decir, planificaron concertaron días antes el ingreso de uno de los camiones para luego el día de la comisión del hecho entrar desapercibido con otro vehículo, el plan lo tenían todo estaba concertado tal como quedó en evidencia, y que además esperaron primero hasta las ocho de la noche para ingresar a la zona portuaria con el otro camión, y esperar nuevamente hasta pasada la media noche cuando el grupo de guardia era esté y no otro, el único ánimo no era otro que delincuencial pues me preguntó como trataban o pretendía sacar de manera licita una mercancía un día domingo en horas de la madrugada cuando no estaban efectuándose ninguna operaciones portuarias esa fecha, más aún cuando los fines de semana no existen Despacho alguno de Mercancía, evidentemente la ejecución del delito no se realiza en un solo acto sino en varios actos que van dirigidos a una misma acción criminal, además exige el tipo penal que esa asociación puede ser para cometer uno o mas delitos, por lo antes expuesto a criterio de esta Vindicta Pública y criterio que fuera debidamente acogido y respetado por el Juzgador se encuentran dados los presupuestos para la existencia de este ilícito penal Estando este imputado en la parte externa conjuntamente con varios de ellos a la espera de la salida de los camiones retenidos para de esa manera asegurar la conclusión de sus acciones criminales, coordinando antes, durante y después con todos los participes. En este orden de ideas el Juzgador al fundamentar su Decisión indicó: En cuanto a la ASOCIACION PARA DELINQUIR dicho tipo penal se configura con “...solo formar parte de un grupo de delincuencia organizada para cometer uno o más delitos de los previstos en la ley especial que rige la materia.,.” De tal manera que quien aquí decide considera procedente y ajustado a derecho el subsumir (vinculación de un hecho con un pensamiento a los fines de verificar si los elementos del pensamiento se reproducen con ese hecho) la conducta de estos imputados con los tipos penales invocados por la vindicta publica ya que al efectuar la verificación de la materialización del verbo rector en la conducta transgresora se logra materializar el tipo penal invocado por el ministerio publico...”, por lo cual podemos concluir que las precalificaciones dadas se encuentran y fueron ajustadas a Derecho. Podemos inferir que el hecho de que la mercancía saliera del Almacén el día 22 de febrero del corriente año, pasada las dos de la mañana no es mera casualidad, que el hecho que el imputado estaba en las adyacencias del Puerto de la Guaira no fue casualmente, sino a través de un plan criminal que estaba tramado con el grupo de guardia del citado almacén que estaba en custodia de la mercancía. Utilizando como contacto al otro coimputado NIGER tal y como se evidencia de los registros de llamadas entrantes y salientes, donde se aprecia comunicación antes, durante y después de la sustracción de la mercancía de los patios del Almacén Manchester. Entonces como último punto y de manera ligera indica el recurrente la ausencia de elementos de convicción para haber dictado la Medida judicial privativa de Libertad en contra del imputado, aunado a ello indica que se trata de un supuesto contrabando circunstancia que esta desvirtuada cuando consta comunicación emanada del Servicio autónomo de administración Aduanera y Tributaria SENIAT que indica que el P.A. NO FINALIZADO, circunstancia esta que hace considerar, que la mercancía en referencia. No se encuentra Nacionalizada. No estamos en presencia de un supuesto contrabando, Es un Contrabando siendo que el tipo base que lo establece el artículo 2 de la Ley de Contrabando indica que el que eluda e intente evadir la intervención o control de la autoridad aduanera. Me permito señalar en primer término tal como fue requerido por la Fiscalía en sus pedimentos iniciales que se decretara la aprehensión como Flagrante, de conformidad con lo que dispone el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, al definir la aprehensión flagrante como aquella que se está cometiendo, que se acaba de cometer o la que se consigue momentos después con evidencias que lo vinculen con el hecho punible, siendo esto igualmente acogido por el Tribunal al Decretarse y fundamentar su Decisión y acoger la Aprehensión Flagrante, señala el Juzgador: “…en razón de que el delito flagrante es aquel que se está ejecutando o cometiendo en el momento por una persona y alguien lo verifica u observa de manera inmediata. Pero la doctrina como lo señala Manzaneda Mejías y lo recoge el Código Orgánico Procesal Penal, extiende el concepto a otras situaciones denominadas de flagrancia IMPROPIA o CUASIFLAGRANCIA, cuando el hecho acaba de cometerse o cuando se trata de un hecho por el cual la autoridad policial, la víctima o el clamor público persiga al sospechoso; (Negritas míos) y flagrancia PRESUMIDA o PRESUNTA, cuando se sorprende al sospechoso a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió el hecho con armas o instrumentos u otro objeto que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor. En tal sentido considera quien aquí decide que nos encontramos ante una CUASIFLAGRANCIA y una FLAGRANCIA PRESUMIDA o PRESUNTA... “. Criterio que evidentemente es compartido tal y como lo solicitamos por esta Vindicta Pública. En el caso que nos ocupa estamos en presencia de los delitos DETERMINADOR DEL DELITO DE CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el Artículo 04, numeral 01, en relación con el Artículo 02 y 23 numeral 01 de la Ley de Contrabando en concordancia con la parte infine del Artículo 83 del Código Penal Vigente, y, ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el Artículo 06 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, cuya pena a imponer pudiera ser igual o superior a diez años por lo cual existe una presunción de peligro de Fuga. Otorgar una medida distinta, entrañaría un grave peligro para el proceso, el cual podría quedar ilusoria ante una eventual sentencia condenatoria, pues a la medida decretada tiene como objetivo, garantizar las resultas del interés punitivo del Estado en el caso concreto. ROXIN cuando se refiere a la finalidad de la prisión preventiva, plantea que tiene una triple finalidad: “1.- Asegurar la presencia del inculpado en el proceso penal. 2.- Garantizar una ordenada averiguación cíe los hechos por los órganos encargados de la instrucción de la causa.3- Asegurar la ejecución de la pena... negando expresamente que pueda servir para prevenir la alarma social o el peligro de repetición del delito. En estos casos... se introducen elementos extraños a la naturaleza puramente cautelar... cuestionables desde el punto de vista jurídico-constitucional, como desde el punto de vista político-criminal, porque solo la finalidad de asegurar la averiguación del delito y el aseguramiento de la ejecución de la pena...“ (Negrillas nuestras). Proceden las medidas de coerción personal en criterio de BINDER, cuando existe un mínimo de información que fundamente una sospecha bastante importante acerca de la existencia del hecho y de la participación del imputado en él. Se rigen igualmente por una serie de principios tales como lo son el de proporcionalidad, excepcionalidad y legalidad. Cada uno de estos principios se cumplen de forma cabal en la decisión cuestionada, la medida además de emanar del ente legitimado para ello, es proporcional a los delitos atribuidos y se dictó como único mecanismo idóneo para el logro de los f.d.p.. Otorgar una medida distinta, entrañaría un grave peligro para el proceso, el cual podría quedar ilusoria ante una eventual sentencia condenatoria, pues a la medida decretada tiene como objetivo, garantizar las resultas del interés punitivo del Estado en el caso concreto… se encuentran dados todos los supuestos de artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, un hecho punible que merece pena privativa de Libertad cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, se pudo constatar tal y como lo expreso el Ministerio Público en su exposición y lo refleja el Juez en la Motiva de su Decisión fundados elementos de convicción cuando señala en relación al imputado Níguer Gutiérrez… “elementos de convicción cuando señala en relación al imputado N.G.; existen fundados elementos de convicción para estimar que los imputados BELLO MAYORA J.R., quien se desempeña como Seguridad en Bolipuertos GUTIERREZ FARIAS N1GUER JOSE, quien se desempeña como Seguridad en Bolipuertos, M.S.L.J., quien se desempeña como Seguridad de el Almacén Manchester, G.B.E.A., quien se desempeña como Supervisor de Seguridad de Manchester POLEO POLEO F.E., quien se desempeña como Seguridad de el Almacén Manchester, tienen comprometida su participación en la comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO EN GRADO DE COAUTORLA, previsto y sancionado en el Artículo 04, numeral 01, en relación con el Artículo 02 y 23 numeral 01 de la Ley de Contrabando, y, ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el Artículo 06 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada. Ahora bien el tipo penal del Contrabando prevé la realización de “Actos u Omisiones u omisiones tendientes a eludir las oficinas aduaneras en la introducción o extracción de mercancía del territorio nacional; o hacer circular efectos o mercancías extranjeras sin amparo alguno, con la Agravante del despacho o entrega de mercancías, sin autorización previa de la aduana, por parte de los auxiliares de la administración aduanera encargados de su administración de almacenamiento”, esto establecido en el articulo 04 numeral 01 de la ley especial que rige la materia. Ahora bien con respecto al grado de participación, la Co-autoría contempla que para que surja dicho fenómeno es imprescindible que varios sujetos actúen como autores en la realización de un mismo hecho típico. Con respecto al tipo penal de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el Artículo 06 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada. Ahora bien la Delincuencia Organizada prevé “...la acción u omisión de Tres (3) o mas personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en la ley especial que rige la materia y obtener directa o indirectamente un beneficio económico o de cualquier índole para si o para terceros,..” En cuanto a la ASOCIACION PARA DELINQUIR dicho tipo penal se configura con “…solo formar parte de un grupo de delincuencia organizada para cometer uno o mas delitos de los previstos en la ley especial que rige la materia...” De tal manera que quien aquí decide considera procedente y ajustado a derecho el subsumir (vinculación de un hecho con un pensamiento a los fines de verificar si los elementos del pensamiento se reproducen con ese hecho) la conducta de estos imputados con los tipos penales invocados por la vindicta publica ya que al efectuar la verificación de la materialización del verbo rector en la conducta transgresora se logra materializar el tipo penal invocado por el ministerio publico…”. Indica el defensor que no consta que contra su representado: únicamente se refleja un análisis efectuado a las relaciones de llamadas con otro de los co-imputados, y que éste por sí solo no es suficiente, que no existe ningún otro elemento más en relación a él, y que su detención solo se debe a su presencia en el Puerto de la Guaira simplemente a razones laborales, no existe para la defensa elemento alguno que haga afirmar que su defendido colaboró con la salida de la mercancía del almacén Manchester, en principio Ciudadanos Magistrados es preciso analizar de las actas del expediente que el imputado de autos se encontraba de Guardia en el Sector B-3, antiguo almacén Manchester de servicio en horas nocturnas siendo este funcionario activo de Bolivariana de Puertos, específicamente funcionarios de seguridad, donde sus funciones evidentemente son resguardo y custodia de la mercancía que se encuentra dentro de los contenedores, que estaban depositados en los patios del almacén, mal pudiera como lo pretendieron varios Defensores para su momento pretender afirmar que por el hecho de estar acompañados por funcionarios e la Guardia Nacional debieron dejar sacar del contenedor la mercancía que era sustraída, toda vez, que en sus funciones no están en ningún momento despachar mercancías, menos aún en horas de la madrugada en un día que no es de Operaciones Portuaria, y cuyas atribuciones no les son dadas, sino a los receptores de los distintos almacenes, son estos quienes tienen la facultad del despacho de Mercancía, por otra parte se puede afirmar que en el referido Almacén solamente se trabaja con contenedores llenos, no se efectúa ningún tipo de vaciado, como el que ocurrió en el presente caso, ni de día ni de noche, tenemos igual que considerar que previamente a los hechos pasada las 10 de la noche el ciudadano BELLO J.M., quien para e! momento era el Coordinador del sector B-3 antiguo Almacén MANCHESTER tal y como consta del acta de entrevista, cursante en el expediente original había recibido un mensaje de alerta que en su patio habían movimientos extraños, por lo que esté se dirigió hacía el almacén haciéndole la salvedad a los todos los vigilantes que estuvieran pendientes y que cualquier situación, fuera de lo normal le avisarán, no entiende el Ministerio Público como la Defensa indica que su representado no tiene ningún elemento de convicción cuando éste era parte del personal de Guardia que permitieron aperturar (sic) y cargar los camiones de la mercancía que estaba bajo su custodia y en el almacenamiento de ese patio (Sector B-3) dentro de un contenedor, valdría la pena preguntarnos en este momento, alegan los distintos defensores del personal de seguridad que ellos sencillamente deben dejar entrar y salir a los Guardias Nacional, ¿Por qué? si ellos, estaban efectuando una acción lícita totalmente, porque no esperaron hasta las luz del día, para dejar cargar la mercancía, porque no se levantó el acta de precintaje de los precintos originales (deber ser), NO por que en este caso no se trataba de un proceso normal, sino totalmente ilícito permitiendo los que custodiaban el almacén aperturar (sic) violentamente el contenedor en una platina que protege las dos puertas, para luego aperturar (sic) la puerta izquierda sin que existiera ruptura alguna de los precintos originales, y luego de la sustracción de la mercancía objeto del contrabando, se cerrará nuevamente la puerta en cuestión haciendo creer de esta manera que al estar sus precintos intactos, se creyera que el faltante de la mercancía era desde su origen. Por último vale la pena, indicar que el hoy imputado el día de los hechos estaba destacado en el Patio central adyacente o en las cercanías de la ubicación del contenedor de donde se sustrajo la mercancía, es decir esté debió percatarse sentir movimiento ruidos y observar los camiones por cuanto el sitio no es tan amplio que se lo impidiera, entonces como podía este estar fuera de su puesto de trabajo, podemos inferir que permitieron ingresar, cargar y retirase los camiones sin ninguna novedad, ni siquiera dejaron constancia en las novedades del día del ingreso de los Guardias con los camiones, ni menos aun de los camiones, ni menos aun de los camiones, para tales efecto, consigno marcado con la Letra “A” ORDEN DEL DIA Nº 26, para la fecha 2l-02-10 desde 7:00 pm, hasta las 7:00am. Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda Bolivariana de Puertos, igualmente copia simple del libro de Novedades del Almacén Manchester, marcado con la Letra "B", documentos estos que han sido recabados por el Ministerio Público durante la presente investigación, así como acta de entrevista del ciudadano J.M.B., coordinador del almacén en cuestión. Vale la pena analizar los fundamentos de la Decisión y las actas que conforman el expediente que nos ocupa únicamente, siendo que ciertamente la existencia de fundados elementos de convicción va referida no a la cantidad sino a la eficacia de ese elemento de convicción y así lo indico el juez en la Audiencia oral y lo dejó plasmado en sus Decisiones, si nos detenemos en el análisis de esas llamadas (para lo cual el Ministerio Público ofrece gráficamente un breve análisis de las llamadas vaciadas en las actas, que en este momento promuevo para el conocimiento de los magistrados que han de conocer del presente recurso de apelación marcado con la letra "C") que constituyen el presente expediente se puede verificar que el hoy imputado refleja un análisis de diez (10) llamadas salientes con los otro co-imputados LEWIS, POLEO, GIL, EL PANA (R.G.C.) Y J.M.C., se pregunta el Ministerio Público, que no es un simple elemento de convicción es un elemento fehaciente para demostrar el concierto previo con las personas que estaban en la parte externa del PLC J.M.C., y R.G.C. (sic) estos últimos detenidos en las adyacencias, pudiendo de esta manera inferir que su permanencia ahí no fue una mera casualidad, y no puede ser apreciada por el Juez de alzada de manera aislada tal y como pretende hacerlo ver la Defensa Técnica, desvirtuando que sea un solo elemento el que conste en contra de este imputado sino una pluralidad de ellos que analizados entre sí llevaron al Juzgador a quo, a Decretar en su contra la Medida de Coerción Personal, así las cosas podemos deducir que esto convinieron en la realización de su acción delictiva, y que tal argumento presentado por la Defensa en cuanto a las distintas acciones que debe cometer el sujeto activo cuando se le califica de Coautor, circunstancia que se encuentra acorde con los hechos suscitados y que hoy ocupan nuestra atención. Podemos afirmar del análisis del teléfono incautado al ciudadano N.G. que el día 21-02-10 recibe llamadas de primero: POLEO, y GIL , por su parte efectúa llamadas (Salientes) EL día 22-02-10 a R.G.C. a las 2:12 am, 2:13, 2:05am. 2:08 pm. segundo Al Nº 0412.380.49.69 ;J.M.C.) a las 2:01 am, 2:04am, 2:13 am. 2:14 am, momentos en los cual se estaban preparando para coordinar las acciones delictivas que se estaban llevando a cabo dentro del almacén Manchester B-3, no fue simple coincidencia como pretende ver la defensa la detención de sus Representados, sino elementos de convicción serios que llevaron al Ministerio Público a efectuar las precalificaciones Fiscales y que posteriormente fueron correctamente acogidas por el Honorable Tribunal. Por otra parte y como segundo argumento expreso y solicito en su apelación con alegatos contrarios a los que anteriormente venía señalando la imposición en caso de que a criterio de la Corte considere como en efecto lo es, que existen concurrentes y fundados elementos de convicción para estimar la ocurrencia de los hechos típicos precalíficados la imposición de una medida Cautelar menos gravosa, que a criterio de esta Fiscalía, tal y como fuera debidamente acordado y fundamentado por el Tribunal de la causa resultaría improcedente la imposición de Medidas Cautelares, por lo que esta Vindicta Pública se permite asegurar que la Medida de coerción acorada (sic) se encuentra ajustada a derechos y que ello obedeció al control jurisdiccional efectuado por el Tribunal y que a momento de su decisión este respeto sin lugar a dudas las garantías y principios procesales que hoy pretende hacer valer el Recurrente y pedir a favor de su defendido la imposición de una Media Cautelar Menos Gravosa, el mantenimiento de la media judicial privativa de libertad en ningún momento a criterio de esta Fiscalía violenta de forma alguna el principios de afirmación de Libertad, alegado, por el contrario en respuesta a este y por interpretación restrictiva tal y como debe ser de los artículos 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal (sic), se encuentra acreditada de manera concurrente los supuestos que dispone los numerales 1, 2 y 3 de! primero de los artículos referido, concurrentes con el artículo 251 y 252 ejusdem, así mismo, por interpretación en contrario del artículo 243 en el presente caso resultaría improcedente la imposición de medida Cautelar alguna, siendo estos funcionarios bajo la custodia de la mercancía que tenían la doble obligación de resguardarla. En lo que respecta a las actuaciones realizadas por los funcionarios de la Guardia Nacional la cual a según la parte recurrente y solicita la nulidad absoluta amparados en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, solicito se declare sin lugar por cuanto las mismas han sido obtenidas de manera licita consistiendo dicha informaciones y transcripciones de información de la investigación. De igual forma este Representación Fiscal hace mención a la jurisprudencia N° 526, de fecha 09-04-2001, del magistrado IVAN RINCON procedente de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, donde señala entre otras cosas: “...que las presuntas violaciones alegadas por el accionante cesan con el dictamen judicial del juez de control y que, de cualquier manera los presuntos hechos en los que el accionante funda sus alegatos no constituye una violación...”Por las razones expuestas, solicitamos respetuosamente, se declare SIN LUGAR la apelación interpuesta y en su lugar se RATIFIQUE la decisión dictada por el Tribunal Primero en Funciones de Juicio del Circuito judicial Penal del estado vargas, que decretó medida de privación judicial preventiva de la libertad en contra del ciudadano N.J.G.F., por la presunta comisión del delito antes señalado…”

Con respecto al escrito de apelación interpuesto por el abogado C.G. actuando en su carácter de defensor de confianza del ciudadano G.E.A., señaló:

“… MOTIVOS DE NUESTRA CONTESTACIÓN. Al analizar los planteamientos evidenciamos que fundamentalmente los cuestionamientos que contiene la apelación interpuesta a criterio de quien suscribe de manera muy ligera por la representación de la defensa son Dos. El primero, indica que la aprehensión se produce el día 12 de julio del 2009, lo que nos lleva a evidenciar que el defensor ni siquiera se molesto en leer las actas que conforman el presente expediente, continúa señalando que el solo hecho de que su defendido fuera detenido cerca del lugar de la comisión lo que nos sigue convenciendo la falta de compromiso con el respeto que merece la Defensa al interponer su recurso, ya que tal y como consta en actas y en las declaraciones de los imputados, su representado para el momento fue detenido por que era este uno de los funcionarios de seguridad del almacén B-3 (Manchester) de donde fue sustraída la mercancía. Es menester señalar previamente antes de referirme a los argumentos esgrimidos por el recurrente y desvirtuarlos debo tal como consta en autos de lo que se dijo por los hoy imputados durante la audiencia de presentación, y de las actas que constituyen el presente expediente, indicar específicamente a las circunstancias de cómo fue detenido el imputado E.A.G.B., toda vez que del análisis de acta de aprehensión se evidencia que las detenciones de los coimputados se efectúan en distintos lugares,…trasladándolos al comando, verificándose de la revisión de los mensajes y llamadas entrantes y salientes la conexión existente entre las personas retenidas que se localizaron en las afueras del puerto, con las que se encontraban en el interior del mismo a bordo de los vehículos cavas, así como, con los funcionarios de seguridad de Bolipuertos. Indica el defensor que en contra de su representado únicamente consta el acta Policial suscrita por los funcionaros aprehensores y que el Tribunal acoge íntegramente, vale la pena, señalar ciudadanos Magistrados que a pesar que el Defensor hace tales señalamientos continua citando los otros elementos de convicción que fueron llevados por el Ministerio Público como es la entrevista del funcionario de Bolipuertos y Coordinador del almacén para ese momento J.M.B., del ciudadano G.Ó.E., MARCANO G.S., Y R.G.L., estos tres adscritos a Seguridad del Puerto del Litoral Central, entonces existe una evidente contradicción en los argumentos de la defensa pues no solo consta el acta policial de aprehensión sino, otros elementos de convicción que no es que fueron acogidos íntegramente, sino que al ser valorado por el Juzgador en su conjunto lo llevó al convencimiento de la existencia de suficientes elementos de convicción para decretar la Medida… Ciudadanos Magistrados es preciso analizar de las actas de expediente que el imputado de autos se encontraba de Guardia en el Sector B-3 antiguo Almacén Manchester, de servicio en horas nocturnas siendo este funcionario activo de Bolivariana de Puertos específicamente Supervisor de seguridad, donde sus funciones evidentemente son resguardo y custodia de la mercancía que se encuentra dentro de los contenedores, que estaban depositados en los patios del almacén, mayor responsabilidad incluso al ser él quien supervisa las acciones del resto de los compañeros, mal pudiera como lo pretende el defensor para su momento afirmar que por el hecho de estar acompañados por funcionarios de la Guardia Nacional debieron dejar sacar del contenedor la mercancía que era sustraída, toda vez, que en sus funciones no están en ningún momento despachar mercancías, menos aún en horas de la madrugada en un día que no es de Operaciones Portuaria, y cuyas atribuciones no les son dadas, sino a los receptores de los distintos almacenes quienes tienen la facultad del despacho de Mercancía, por otra parte se puede afirmar que en el referido Almacén solamente se trabaja con contenedores llenos, no se efectúa ningún tipo de vaciado ahí, ni de día ni de noche, tenemos igual que considerar que previamente a los hechos pasada las 10 de la noche el ciudadano BELLO J.M., quien para el momento era el Coordinador del Sector B-3antiguo Almacén MANCHESTER tal y como consta del acta de entrevista, cursante en el expediente original había recibido un mensaje de alerta que en su patio habían movimientos extraños, por lo que esté se dirigió hacía el almacén haciéndole la salvedad a los todos los vigilantes que estuvieran pendientes y que cualquier situación, fuera de lo normal le avisarán, no entiende el Ministerio Público como la Defensa indica que su representado no tiene ningún elemento de convicción cuando éste era el Supervisor de Guardia que permitieron (sic) aperturar y cargar los camiones de la mercancía que estaba bajo su custodia y en el almacenamiento de ese patio (sector B-3) dentro de un contenedor, valdría la pena preguntarnos en este momento, alegan los distintos defensores del personal de seguridad que ellos sencillamente deben dejar entrar y salir a los guardias Nacional (sic), por que si ellos estaban efectuando una acción ilícita totalmente porque no esperaron hasta las (sic) luz del día para dejar de cargar la mercancía, porque no se levantó el acta del rompimiento de los precintos originales (debe ser) NO por que en este caso no se trataba de un proceso normal, sino totalmente ilícito permitiendo los que custodiaban el almacén aperturar (sic) violentamente el contenedor en una platina que protege las dos puertas, para luego aperturar (sic) la puerta izquierda sin que existiera ruptura alguna de los precintos originales, y luego de la sustracción de la mercancía objeto del contrabando, se cerrará nuevamente la puerta en cuestión haciendo creer de esta manera que al estar sus precintos intactos, se creyera que el faltante de la mercancía era desde su origen. Por último vale la pena, indicar que el hoy imputado el día de los hechos estaba destacado como supervisor cuya oficina esta en la entrada principal o sea contigua al portón o Puerta Principal B-3, es decir, en la única entrada para el citado Almacén, estando dentro de sus atribuciones plasmar en los libros de novedades que es llevado por el Supervisor, es decir, por él imputado, esa si era una de sus obligaciones tendríamos que preguntarnos por que, si tal como lo alega el defensor no fue quien apertura la puerta pero si ingresaron, cargaron y retiraron los camiones sin ninguna novedad, ni siquiera dejó constancia en las novedades del día del ingreso de los Guardias con los camiones, ni menos aún de los camiones, para tales efecto, consigno marcado con la Letra “A" ORDEN DEL DÍA Nº 26, para la fecha 21-02-10 desde 7:00 pm, hasta las 7:00am, Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda Bolivariana de Puertos, igualmente copia simple del libro de Novedades del Almacén Manchester, marcado con la Letra "B", donde no existe constancia alguna del Ingreso de la comisión de la Guardia ni de los camiones ni del vaciado del contenedor, documentos estos que han sido recabados por el Ministerio Público durante la presente investigación. Y marcado con la letra "C" copia del acta de entrevista rendida por el ciudadano BELLO J.M., ante esta Representación Fiscal. Así al momento de apreciar los elementos descriptivos del tipo penal de tal como lo argumento el Juez en su Dispositiva “... Contrabando prevé la realización de “Actos u Omisiones u omisiones tendientes a eludir las oficinas aduaneras en la introducción o extracción de mercancía del territorio nacional; o hacer circular efectos o mercancías extranjeras sin amparo alguno, con la Agravante del despacho o entrega de mercancías, sin autorización previa de la aduana, por parte de los auxiliares de la administración aduanera encargados de su administración de almacenamiento”, así el grado de participación de este imputado es de Coautores, del Delito de Contrabando agravado, siendo ellos parte de los organismo del estado hoy Bolipuertos encargados de la custodia o deposito de las distintas mercancías que se encuentran en proceso de nacionalización, son estos los que en comunicación con los coimputados que estaban en la parte externa permitieron que se llevaran en los camiones detenidos mercancía del contenedor que estaba bajo su custodia cuyo proceso de nacionalización no había finalizado. La única función de los funcionarios de seguridad al momento de los Despachos de la mercancía, es verificar los datos del contenedor y las gandolas y de sus chóferes, coincidan con el pasé de salida que expide el almacén a una cargas, preguntó entonces a donde esta el pasé de salida del almacén, ¿donde esta descrito en las novedades los funcionarios qué presuntamente ingresaron, y los camiones?. No hay constancia alguna de ellos púes todos habían concertado previamente sus acciones ilícitas. Vale la pena acotar que el Contrabando esta considerado como un delito de Delincuencia Organizada que evidentemente y cuando hablamos de una sustracción como la producida en el caso que nos ocupa estamos hablando de concertación previa, con estos funcionarios encargados de la custodia de la mercancía, funcionarios que además están obligados a custodiar los contenedores que se encuentra bajo su resguardo en los distintos Almacenes y que son confiados al poder del Estado, hoy en día a los Almacenes bajo la administración de Bolivariana de Puertos Venezolanos, bajo su custodia no debería perderse ni maltratarse ninguno de ellos, fueron estos imputados los que planificaron las acciones conjuntamente con el resto para de esta manera apoderarse de los bienes que están confiados al Estado mientras se efectúa su proceso de nacionalización, en este orden de ideas me permito referirme al alegato esgrimido por la Defensa que no estamos ante un Delito de Delincuencia Organizada, lo cual diferimos totalmente de ello, toda vez que, no se trata simplemente que concurran dos o mas personas a la comisión del hecho punible, que se requiere de concierto previo, quedó evidenciado que el concierto previo lo hubo cuando los mismos imputados los conductores del camión cargo y su tripulante indicaron en su declaración que el camión Cargo ingreso el día Viernes, es decir, planificaron concertaron días antes el ingreso de uno de los camiones para luego el día de la comisión del hecho entrar desapercibido con otro vehículo, el plan lo tenían todo estaba concertado tal como quedó en evidencia, y que además esperaron primero hasta las ocho de la noche para ingresar a la zona portuaria con el otro camión, y esperar nuevamente hasta pasada la media noche cuando el grupo de guardia era esté y no otro, el único ánimo no era otro que delincuencial púes me preguntó como trataban o pretendía sacar de manera licita una mercancía un día domingo en horas de la madrugada cuando no estaban efectuándose ninguna operaciones portuarias esa fecha, más aún cuando los fines de semana no existen Despacho alguno de Mercancía, evidentemente la ejecución del delito no se realiza en un solo acto sino en varios actos que van dirigidos a una misma acción criminal, además exige el tipo penal que esa asociación puede ser para cometer uno o mas delitos, por lo antes expuesto a criterio de esta Vindicta Pública y criterio que fuera debidamente acogido y respetado por el Juzgador se encuentran dados los presupuestos para la existencia de este ilícito penal. En este orden de ideas el Juzgador al fundamentar su Decisión indico: “…En cuanto a la ASOCIACION PARA DELINQUIR dicho tipo penal se configura con solo formar parte de un grupo de delincuencia organizada para cometer uno o mas delitos de los previstos en la ley especial que rige la materia..” De tal manera que quien aquí decide considera procedente y ajustado a derecho el subsumir (vinculación de un hecho con un pensamiento a los fines de verificar si los elementos del pensamiento se reproducen con ese hecho) la conducta de estos imputados con los tipos penales invocados por la vindicta publica ya que al efectuar la verificación de la materialización del verbo rector en la conducta transgresora se logra materializar el tipo penal invocado por el ministerio publico...”, por lo cual podemos concluir que las precalificaciones dadas se encuentran y fueron ajustadas a Derecho. Podemos inferir que el hecho de que a mercancía saliera del Almacén el día 22 de febrero del corriente año, pasada las dos de la mañana no es mera casualidad, sino, un plan criminal que estaba tramado con el grupo de guardia del citado almacén que estaba en custodia de la mercancía. Si las cosas hubieran sucedido así como las pretende hacer ver el recurrente que el imputado G.E. supervisor de seguridad sólo le permitió el acceso a los Guardias nacionales entonces me pregunto, y los civiles que ingresaron a bordo de los camiones, también se les permite el ingreso, y los camiones sin ningún tipo de autorización también debe dejarlos ingresar, más aún, con pleno conocimiento dejar aperturar de manera ilícita un contenedor sin ser Agente de aduana con carta poder, el consignatario de la mercancía ni funcionario del Seniat, esto también debió permitirlo el imputado, por que no aviso al Coordinador del almacén de esta circunstancia irregular, por que dejaron el resto de la mercancía en el contenedor, a esa hora de la madrugada este debía estar alerta y supervisando las acciones de sus compañeros, no sintió, no escuchó cuando cargaban la mercancía, y sencillamente por que no dejó constancia en las novedades de todo lo que ocurrió, resulta inverosímil los alegatos explanados por la Defensa que no hubo intención alguna, donde está el deber mismo de sus funciones, si verificamos las hojas del libro de novedades por ninguna parte hay constancia del ingreso del Teniente Maestre y Herrera ni de ningún vehículo. Es preciso efectuar algunas consideraciones en lo que respecta a los argumentos esgrimidos por la Defensa en relación a los delitos precalificados por el Ministerio Público, siendo que a criterio de los recurrentes estamos en presencia de un Delito Contra la Propiedad específicamente el Delito de Hurto, situación que no comparte esta representación Fiscal, toda vez que el Delito de Hurto supone “Todo el que se apodere de algún objeto mueble, perteneciente a otro, para aprovecharse de él sin el consentimiento de su dueño, del lugar donde se hallaba…’, es decir, se entiende según los elementos que constituyen el tipo penal que el bien mueble debe estar en posesión de su propietario o tenedor, en el caso que nos ocupa dichos bienes no estaban en la esfera de custodia del propietario, si no en c.d.E.V., es decir, estaban sometidos a ciertas regulaciones para que se efectúe su ingreso al país estaban bajo potestad aduanera, esperando el cumplimiento de los trámites para su nacionalización por parte del consignatario o propietario de la mercancía, por lo que mal pudiéramos hablar del delito de hurto, más aún cuando fue creada por nuestra legislación venezolana una Ley especial, en principio la Ley Orgánica de Aduanas y hoy en día la Ley de Contrabando, entendiendo que el Legislador quiso prever que las mercancías que se encuentran sometidos a estos controles tienen un trato especial, y las leyes a las cuales deben regirse, por lo que mal pudiera aplicarse una ley general penal, cuando ya existe una ley especial en la materia. El contrabando es la conducta punible consistente en el intento de elusión o en la elusión misma, mediante acciones u omisiones, de la intervención de las oficinas aduaneras en la introducción al territorio nacional o en la extracción de él de mercancías de cualquier género o nacionalidad. Decimos que el intento tiene la misma connotación y consecuencias jurídicas que el hecho consumado, en virtud de la letra del artículo 2 de la Ley de Contrabando, que señala como sujeto a pena a cualquier persona que mediante actos u omisiones eluda o Intente eludir la intervención o cualquier control de la autoridad aduanera, en la introducción, extracción o tránsito de mercancías al territorio y de mas espacios geográficos de la República Bolivariana de Venezuela. Señala el Dr. C.A.S. en artículos relacionados con el tema del contrabando; “... que con esta forma de establecer el tipo penal, el legislador confirió la misma relevancia jurídica y la misma punición al delito consumado y a su intento, es decir frustrado o bien en grado de tentativa. Todo sistema aduanero está dirigido a proteger un territorio de la entrada y salida de bienes cuyo tráfico internacional resulte pernicioso o inoportuno para sus intereses económicos, morales, sociales, de seguridad civil y militar. Para ello, exige como premisa fundamental que la introducción t extracción de mercancía se realice –única y exclusivamente por determinados lugares legalmente habilitados para tales fines: las aduanas. Con tal objeto, las leyes aduaneras imponen como obligación fundamental que los vehículos que transporten carga lleguen y partan de esos lugares especiales de no existir tal previsión los controles no podrían ejercerse y el territorio quedaría desprotegido, abierto a todo género de entrada y salida de mercaderías y expuesto a múltiples vicisitudes y peligros. Se entiende por potestad aduanera, la facultad de las autoridades competentes para intervenir sobre vehículos o medios de transporte que realicen operaciones de tráfico internacional o interno, sobre las mercancías que contengan, sobre los equipajes de pasajeros y tripulantes y, en general, sobre los bienes señalados en el artículo 7° de la Ley Orgánica de Aduanas. La potestad aduanera parece ser un intento del legislador de trasladar a este ámbito específico la muy estudiada figura del poder del Estado. En síntesis, el poder del Estado se diferencia de todos los demás poderes por su carácter de incondicionado y por su capacidad de ejecutar la coacción para que se cumplan sus mandatos, sin que le sea posible a sus súbditos abandonarlo ni substraerse a su imperio. Así, queda claro que la potestad aduanera no es otra cosa que el poder del Estado aplicado a la regulación del tráfico de mercancías dentro del territorio donde dicho Estado ejerce su poder de dominación o imperium. La potestad aduanera es, simultáneamente, el poder del Estado aplicado al ámbito aduanero y un conjunto de facultades, asignadas a funcionarios de diverso nivel para que ejerzan ese poder. Para ello, la autoridad u órgano competente podrá, siempre en cumplimiento de sus funciones específicas y en procura de lograr los fines que le han sido encomendados, ingresar a almacenes, patios, oficinas, vehículos, y demás lugares sujetos a potestad aduanera, sin autorización especial. Como es lógico, la Ley Orgánica de Aduanas va más allá del simple enunciado de la potestad aduanera y faculta a las autoridades aduaneras para realizar una serie de actos materiales dirigidos a hacer efectiva dicha potestad. Así, nos encontramos con el derecho de ingresar a los sitios públicos o privados donde se encuentren depositadas mercancías; a tomar en prenda los cargamentos hasta tanto hayan sido satisfechos los impuestos, tasas, penas pecuniarias y demás cantidades legalmente exigibles, así como los requisitos legales a que los efectos pudieran estar sujetos, tales como permisos, licencias, certificados u otros señalados en el Arancel de Aduanas; a perseguir y aprehender las mercancías, cuando éstas hubiesen sido retiradas de la zona aduanera sin que se hubieren satisfecho todos los requisitos establecidos en la Ley o en las condiciones a que se sometió su introducción o extracción y no se hubiese pagado el crédito fiscal respectivo. A lo largo de toda la Ley Orgánica de Aduanas y de las normas de aplicación que de ella se derivan, encontramos al Estado ejerciendo su poder sobre las mercancías, los lugares donde son depositadas y sobre los vehículos que las transportan. Ellos forman la trilogía fundamental sobre la cual operan los servicios aduaneros de todo el orbe las personas sujetos de derecho se vinculan con el derecho aduanero a través de este triángulo, por lo que podemos afirmar que es a los bienes y no a las personas los cuales esta rama del derecho público les asigna el papel estelar. Cuando la Ley nos define la potestad aduanera como una facultad, lo hace cómo sinónimo de poder, de derecho de hacer o actuar de determinada manera; así, nos encontramos con que la potestad aduanera es el género, mientras que son especies los siguientes derechos: Intervenir sobre bienes, equipajes y vehículos de transporte, así como sobre sus aparejos, repuestos, provisiones de a bordo, accesorios e implementos de navegación y movilización de carga y pasajeros;.Autorizar o impedir el desaduanamiento de mercancías llegadas a las zonas primarias de las aduanas; Ejercer los privilegios fiscales, entre los que destacan los señalados en la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional y en el artículo 10 de la Ley Orgánica de Aduanas; Realizar la determinación tributaria; Aplicar las sanciones a que se hagan acreedores los usuarios de las oficinas aduaneras, y: Ejercer los controles previstos en la legislación aduanera nacional. Esto convierte al contrabando en lo que la doctrina llama delitos de mera conducta o de mera actividad, pues su concreción no requiere que se produzca el resultado ofensivo, si no que es suficiente que la conducta del sujeto se dirija a la búsqueda de ese resultado, con independencia del éxito de la empresa. De esta manera, el delito bajo análisis no admite la frustración ni el grado de tentativa, pues basta que alguien haya comenzado su ejecución por medios apropiados para que la trasgresión se consuma y proceda la aplicación de las penas correspondientes. Desde el punto de vista de la clasificación de los delitos en materiales y formales, la trasgresión analizada es formal, pues si bien se requiere que la actividad del agente se dirija - por acción u omisión- a la producción de un resultado que constituirá una lesión del bien para cuya protección está puesta la norma penal, no se exige que dicho resultado se verifique. Como sostiene la doctrina universal, la responsabilidad penal por contrabando es objetiva, pues no se requiere la verificación ni del dolo ni de la culpa; basta que la conducta punible se experimente para que se accione el aparato represivo del Estado. Así, por ejemplo, si el conductor de un vehículo terrestre de carga, confundido por una mala señalización ingresara a territorio aduanero por lugar distinto a los autorizados, incurriría en contrabando, aun cuando demostrara que su acción fue involuntaria y producida por la acción maliciosa o inocente de un tercero, es de abordar lo relacionado con los tipos penales que en criterio del Ministerio Público fueron perpetrados por los imputados de autos, consideramos pertinente hacer algunas precisiones respecto al especial régimen jurídico, al que se encuentran sometidas las mercancías objeto de importación, desde el momento en que arriban al país, hasta que son despachadas o puestas en manos de sus propietarios. La razón de ser del servicio aduanero, está precisamente en su intervención permanente y directa, sobre el control de las mercancías nacionales o extranjeras que ingresan o salen del territorio. Para ello, se han previsto una serie de normas de diverso rango, en donde se recogen cada uno de los pasos y supuestos, que ocurren durante dicho tránsito, y le proporcionan en consecuencia de fundamento jurídico cierto. Así las cosas, observamos como en el caso que nos ocupa, la mercancía que fuera objeto de sustracción ilícita de las instalaciones del Puerto de La Guaira por parte de los imputados, se encontraba para el momento sometida a la potestad de la autoridad aduanera, quien de acuerdo con el reglamento de la Ley de Aduanas, y las disposiciones que establezca el Ministerio de Finanzas, sigue una serie de procedimientos para su desaduanamiento. Así lo contempla el artículo 19 de la Ley Orgánica de Aduanas. No es un hecho controvertido, y por ende está claro, que el contenedor que contenía la mercancía objeto del ilegítimo apoderamiento por parte de los imputados, arribó al país el 12 de febrero, a bordo del buque Varamo, y se encontraba en el Almacén Bravo 3 antiguo Manchester, mientras se cumplía con la tramitación aduanera respectiva. El artículo 23 de la Ley de Aduanas así lo contempla, cuando dice: “Las mercancías deberán permanecer depositadas, mientras se cumple el trámite aduanero respectivo, en las zonas de almacenamiento previamente señaladas o autorizadas para tal fin, por el organismo competente...”. Todas las mercancías que arriban al país, deben ser susceptibles de pasar necesariamente por un procedimiento denominado RECONOCIMIENTO, el cual se encuentra contemplado en el Capítulo III de la Ley Orgánica de Aduanas de Aduanas. De acuerdo con el artículo 49, “El reconocimiento es el procedimiento mediante el cual se verifica el cumplimiento de las obligaciones establecidas en el régimen aduanero y demás disposiciones legales a las que se encuentra sometida la introducción o la extracción de las mercancías declaradas por los interesados, conforme a la documentación exigida por esta Ley y su Reglamento para la aplicación de ese régimen...”. A tenor de lo dispuesto en el artículo 50, el reconocimiento implica tanto las actuaciones de verificación de la existencia y estado físico de los efectos, de la documentación respectiva, de identificación, examen, clasificación arancelaria, determinación de valor en aduana, peso y contaje de mercancía, entre otros. Observamos entonces, como la Aduana, posee amplias facultades revisoras respecto de la operación realizada, como de la mercancía misma. Actualmente, a partir de la entrada en vigencia del “Reglamento Parcial de la Ley Orgánica de Aduanas Relativo al registro, Intercambio y Procesamiento de Datos, Documentos, y Actos Inherentes a la Llegada, Almacenamiento e Importación de Mercancías Mediante Procesos Electrónicos” pub1icada en gaceta Oficial No. 37368, del lunes 21 de enero de 2002, se ha creado todo un sistema automatizado que permite un control más acorde con lo expedito de las transacciones internacionales, de modo que a través de mecanismos informáticos, se adelantan la mayor parte de las tramitaciones aduaneras, pero sin abandonar la reconocimiento manual si fuera necesario. En dicho reglamento, se prevé en el artículo 73 relativo al Retiro de las mercancías que: “.. Satisfecho el pago de los gravámenes aduaneros y demás tributos cuando corresponda y el cumplimiento de otros requisitos a que pudieran estar sometidas las mercancías, el agente de aduanas o los usuarios exceptuados del uso de agente de aduanas solicitarán al responsable del recinto, almacén o depósito aduanero autorizado el respectivo pase de salida emitido por el Sistema Aduanero automatizado, a los fines del retiro de las mercancías..”. Es menester señalar, que el acceso a dicho sistema automatizado, está sometido a una serie de mecanismos de seguridad, que tratan de impedir su vulnerabilidad, de modo que quien obtenga dicho pase, sea precisamente la persona autorizada por la autoridad aduanera para el retiro de la mercancía, lo cual además como hemos dicho, es objeto de constantes revisiones en los puntos de control respectivos. Por otra parte es menester destacar, algunos puntos relacionados al proceso de desconsolidación de cargar que también se encuentra específicamente en el reglamento que antes citamos, dice que al momento de efectuarse una desconsolidación de carga deberá efectuarse una notificación y autorización así reza “... Notificación de desconsolidación. Artículo 25. Una vez ingresadas las mercancías a los recintos, almacenes o depósitos aduaneros autorizados, el consolidador deberá notificar a la oficina aduanera correspondiente por lo menos con un (1) día hábil de antelación, la fecha, hora y lugar en que se efectuará la desconsolidación física o desagrupaje. La oficina aduanera dispondrá lo conducente para ejercer el control aduanero durante el proceso de desconsolidación. En este orden de ideas esa desconsolidación se efectúa siempre bajo la Designación del representante del consolidador, dispone tal reglamento en su Artículo 26. A los efectos del cumplimiento de lo señalado en el artículo anterior, el consolidador de carga deberá designar su representante o representantes autorizados, mediante correo electrónico que enviará al correo oficial de la Oficina Aduanera correspondiente, así como al correo electrónico del recinto, almacén o depósito aduanero autorizado, siendo responsable por las actuaciones de dichos representantes...”. De todo este procedimiento de desconsolidación dejará constancia el funcionario de la aduana que designen para tal fin. Por las razones antes expuestas considera esta Representación; Fiscal, que el delito por el cual fue precalificado se encuentra perfectamente encuadrado con las circunstancias de hecho que rodean el presente caso. Podemos inferir que el hecho de que la mercancía saliera del Almacén el día 22 de febrero del corriente año, pasada las dos de la mañana no es mera casualidad sino, un plan criminal que estaba tramado con el grupo de guardia del citado almacén que estaba en custodia de la mercancía. Entonces como último punto y de manera ligera indica la recurrente la ausencia de elementos de convicción para haber dictado la Medida judicial privativa de Libertad en contra de los imputados, y que al momento de citar tal medida el Juez no valoró nada, por que no existía elemento alguno que inculpará a su defendido, aunado a ello indica que la detención de los imputados no opero bajo ninguna aprehensión flagrante, al respecto me permito señalar en primer término tal como fue requerido por la Fiscalía en sus pedimentos iniciales que se decretara la aprehensión como Flagrante, de conformidad con lo que dispone el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, al definir la aprehensión flagrante como aquella que se está cometiendo, que se acaba de cometer o la que se consigue momentos después con evidencias que lo vinculen con el hecho punible, siendo esto igualmente acogido por el Tribunal al Decretarse y fundamentar su Decisión y acoger la Aprehensión Flagrante, señala el Juzgador; “... en razón de que el delito flagrante es aquel que se está ejecutando o cometiendo en el momento por una persona y alguien lo verifica u observa de manera inmediata. Pero la doctrina como lo señala Manzaneda Mejías y lo recoge el Código Orgánico Procesal Penal, extiende el concepto a otras situaciones denominadas de flagrancia IMPROPIA o CUASIFLAGRANCIA, cuando el hecho acaba de cometerse o cuando se trata de un hecho por el cual la autoridad policial, la víctima o el clamor público persiga al sospechoso; (Negritas míos) y flagrancia PRESUMIDA o PRESUNTA, cuando se sorprende al sospechoso a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió el hecho con armas o instrumentos u otro objeto que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor. En tal sentido considera quien aquí decide que nos encontramos ante una CUASIFLAGRANCIA y una FLAGRANCIA PRESUMIDA o PRESUNTA . Criterio que evidentemente es compartido tal y como lo solicitamos por esta Vindicta Pública. Otorgar una medida distinta, entrañaría un grave peligro para el proceso, el cual podría quedar ilusoria ante una eventual sentencia condenatoria, pues a la medida decretada tiene como objetivo, garantizar las resultas del interés punitivo del Estado en el caso concreto. ROXIN cuando se refiere a la finalidad de la prisión preventiva plantea que tiene una triple finalidad 1 - Asegurar la presencia del inculpado en el proceso penal. 2 - Garantizar una ordenada averiguación de los hechos por los órganos encargados de la instrucción de la causa. 3 - Asegurar la ejecución de la pena negando expresamente que pueda servir para prevenir la alarma social o el peligro de repetición del delito. En estos casos... se introducen elementos extraños a la naturaleza puramente cautelar... cuestionables desde el punto de vista jurídico-constitucional, como desde el punto de vista político-criminal, porque solo la finalidad de asegurar la averiguación del delito y el aseguramiento de la ejecución de la pena...“ (Negrillas nuestras). Proceden las medidas de coerción personal en criterio de BINDER, cuando existe un mínimo de información que fundamente una sospecha bastante importante acerca de la existencia del hecho y de la participación del imputado en él. Se rigen igualmente por una serie de principios tales como lo son el de proporcionalidad, excepcionalidad y legalidad. Cada uno de estos principios se cumplen de forma cabal en la decisión cuestionada, la medida además de emanar del ente legitimado para ello, es proporcional a los delitos atribuidos y se dictó como único mecanismo idóneo para el logro de los f.d.p.. En el caso que nos ocupa estamos en presencia de los delitos CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el Artículo 04, numeral 01, en relación con el Artículo 02 de la Ley de Contrabando en relación con el numeral 1 del artículo 23 ejusdem, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el Artículo 06 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, cuya pena a imponer pudiera ser igual a diez años por lo cual existe una presunción de peligro de Fuga. Otorgar una medida distinta, entrañaría un grave peligro para el proceso, el cual podría quedar ilusoria ante una eventual sentencia condenatoria, pues la medida decretada tiene como objetivo, garantizar las resultas del interés punitivo del Estado en el caso concreto, aunado a ello, se encuentran dados todos los supuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, un hecho punible que merece pena privativa de Libertad cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, se pudo constatar tal y como lo expreso el Ministerio Público en su exposición y lo refleja el Juez en la Motiva de su Decisión fundados elementos de convicción con“...la existencia de cruce de llamadas entre estos imputados y los Determinadores y el Cooperador Inmediato lo que genero a este Juzgador el grado de certeza y de verosimilitud necesario y suficiente requerido a los fines de desvirtuar prima facie la presunción de inocencia que arropa a todo ciudadano perseguido por la presunta comisión de un hecho punible. Es preciso señalar que tanto la doctrina como la jurisprudencia patria han establecido como criterio reiterado que sobre los “fundados” elementos de convicción, debe de entenderse por “fundados” como la Potencia probatoria que debe reunir el elemento de convicción, es decir, su idoneidad para individualizar a alguien como imputado, y en nada alude a cantidades...”. Y peligro de fuga y de obstaculización lo que resulta improcedente la imposición para ellos de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad. Por las razones expuestas, solicitamos respetuosamente, se declare SIN LUGAR la solicitud de Nulidad y la apelación interpuesta y en su lugar se RATIFIQUE la decisión dictada por el Tribunal Primero en Funciones de Control de Circuito judicial (sic) Penal del estado vargas (sic) , que decretó Medida Judicial Privativa preventiva de Libertad en contra de los ciudadanos E.A.G.B., por la presunta comisión del delito (sic) antes descrito…”

Con respecto al escrito de apelación interpuesto por los abogados T.F. Y J.A.G., actuando en su carácter de defensores del ciudadano M.S.L. señaló:

“…MOTIVOS DE NUESTRA CONTESTACIÓN. Al analizar los planteamientos evidenciamos que fundamentalmente los cuestionamientos que contiene la apelación interpuesta por la representación de la defensa son Dos. El primero, va dirigido y señalado como Punto previo la solicitud de libertad plena de su defendido, ya que no existen fundados elementos de convicción para estimarlo autor y participe de los hechos punibles atribuidos. Es menester señalar previamente antes de referirme a los argumentos esgrimidos por el recurrente, y tal como consta en autos de lo que se dijo por los hoy imputados durante la audiencia de presentación, y de las actas que constituyen el presente expediente, a indicarles específicamente a las circunstancias de cómo fue detenido el imputado L.M.S., toda vez que del análisis del acta de aprehensión se evidencia que las detenciones de los coímputados se efectúan en distintos lugares, procediendo en consecuencia a retener preventivamente a los ciudadanos antes identificados, trasladándolos al comando, verificándose de la revisión de los mensajes y llamadas entrantes y salientes la conexión existente entre las personas retenidas que ese localizaron en las afueras del puerto, con la que se encontraban en el interior del mismo a bordo de los vehículos cavas, así como, con los funcionarios de seguridad de Bolipuertos. Así al momento de apreciar los elementos descriptivos del tipo penal de tal como lo argumento el Juez en su Dispositiva “... Contrabando prevé la realización de “Actos u Omisiones u omisiones tendientes a eludir las oficinas aduaneras en la introducción o extracción de mercancía del territorio nacional; o hacer circular efectos o mercancías extranjeras sin amparo alguno, con la Agravante del despacho o entrega de mercancías, sin autorización previa de la aduana, por parte de los auxiliares de la administración aduanera encargados de su administración de almacenamiento”, así el grado de participación de estos imputados es de Co autores, del delito de Contrabando Agravado, siendo ellos parte de los organismos del Estado hoy Bolipuertos encargados de la custodia o deposito de las distintas mercancías que se encuentran en proceso de nacionalización, son estos los que en comunicación con los coimputados que estaban en la parte externa permitieron que se llevaran en los camiones detenidos la mercancía del contenedor que estaba bajo su custodia cuyo proceso de nacionalización no había finalizado. La única función de los funcionarios de seguridad al momento de los Despachos de la mercancía, es verificar que los datos del contenedor y las gandolas y de sus chóferes, coincidan con el pase de salida que expide el almacén a una cargas, preguntó entonces a donde esta el pase de salida del almacén, donde esta descrito en las novedades los funcionarios que presuntamente ingresaron, y los camiones? No hay constancia alguna de ellos púes todos habían concertado previamente sus acciones ilícitas. Vale la pena acotar que el Contrabando esta considerado como un delito de Delincuencia Organizada que evidentemente y cuando hablamos de una sustracción como la producida en el caso que nos ocupa estamos hablando de concertación previa, con los funcionarios encargados de la custodia de la mercancía, funcionarios estos que además están obligados a custodiar los contenedores que se encuentra bajo su resguardo en los distintos Almacenes y que son confiados al poder del Estado, hoy en día a los Almacenes bajo la administración de Bolivariana de Puertos Venezolanos, bajo su custodia no debería perderse ni maltratarse ninguno de ellos, fueron estos imputados los que planificaron las acciones conjuntamente con el resto para de esta manera apoderarse de los bienes que están confiados al Estado mientras se efectúa su proceso de nacionalización, en este orden de ideas me permito referirme al alegato esgrimido por la Defensa que no estamos ante un Delito de Delincuencia Organizada, lo cual diferimos totalmente de ello, toda vez que, no se trata simplemente que concurran dos o más personas a la comisión del hecho punible, que se requiere de concierto previo, quedó evidenciado que el concierto previo lo hubo cuando los mismos imputados los conductores del camión cargo y sus tripulantes indicaron en su declaración que el camión Cargo ingreso el día Viernes, es decir, planificaron concertaron días antes el ingreso de uno de los camiones para luego el día de la comisión del hecho entrar desapercibido con otro vehículo, el plan lo tenían todo estaba concertado tai como quedó en evidencia, el único animo no era otro que delincuencial pues me preguntó como trataban o pretendía sacar de manera licita una mercancía un día domingo en horas de la madrugada cuando no estaban efectuándose ninguna operaciones portuarias esa fecha, más aún cuando los fines de semana no existen Despacho alguno de Mercancía, evidentemente la ejecución del delito no se realiza en un solo acto sino en varios actos que van dirigidos a una misma acción criminal, además exige el tipo penal que esa asociación puede ser para cometer uno o mas delitos, por lo antes expuesto a criterio de esta Vindicta Pública y criterio que fuera debidamente acogido y respetado por el Juzgador se encuentran dados los presupuestos para la existencia de este ilícito penal…En este orden de ideas el Juzgador al fundamentar su Decisión indico: “En cuanto a la ASOCIACION PARA DELINQUIR dicho tipo penal se configura con “…solo formar parte de un grupo de delincuencia organizada para cometer uno o mas delitos de los previstos en la ley especial que rige la materias, “De tal manera que quien aquí decide considera procedente y ajustado a derecho el subsumir (vinculación de un hecho con un pensamiento a los fines de verificar silos elementos del pensamiento se reproducen con ese hecho) la conducta de estos imputados con los tipos penales invocados por la vindicta publica ya que al efectuar la verificación de la materialización del verbo rector en la conducta transgresora se logra materializar el tipo penal invocado por el ministerio publico...”, por lo cual podemos concluir que las precalificaciones dadas se encuentran y fueron ajustadas a Derecho. Podemos inferir que el hecho de que la mercancía saliera del Almacén el día 22 de febrero del corriente año, pasada las dos de la mañana no es mera casualidad sino, un plan criminal que estaba tramado con el grupo de guardia del citado almacén que estaba en custodia de la mercancía. Entonces como último punto y de manera ligera indica el recurrente la ausencia de elementos de convicción para haber dictado la Medida judicial privativa de Libertad en contra del imputado, aunado a ello indica que se trata de un supuesto contrabando circunstancia que esta desvirtuada cuando consta comunicación emanada del Servicio autónomo de administración Aduanera y Tributaria SENIAT que indica que el P.A. NO FINALIZADO, circunstancia esta que hace considerar, que la mercancía en referencia. No se encuentra Nacionalizada. No estamos en presencia de un supuesto contrabando, Es un Contrabando siendo que el tipo base que lo establece el artículo 2 de la Ley de Contrabando indica que el que eluda e intente evadir la intervención o control de la autoridad aduanera. Me permito señalar en primer término tal como fue requerido por la Fiscalía en sus pedimentos iniciales que se decretara la aprehensión como Flagrante, de conformidad con lo que dispone el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, al definir la aprehensión flagrante como aquella que se está cometiendo, que se acaba de cometer o la que se consigue momentos después con evidencias que lo vinculen con el hecho punible, siendo esto igualmente acogido por el Tribunal al Decretarse y fundamentar su Decisión y acoger la Aprehensión Flagrante, señala el Juzgador: “…en razón de que el delito flagrante es aquel que se está ejecutando o cometiendo en el momento por una persona y alguien lo verifica u observa de manera inmediata. Pero la doctrina como lo señala Manzaneda Mejías y lo recoge el Código Orgánico Procesal Penal, extiende el concepto a otras situaciones denominadas de flagrancia IMPROPIA o CUASIFLAGRANCIA, cuando el hecho acaba de cometerse o cuando se trata de un hecho por el cual la autoridad policial, la víctima o el clamor público persiga al sospechoso; (Negritas míos) y flagrancia PRESUMIDA o PRESUNTA, cuando se sorprende al sospechoso a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió el hecho con armas o instrumentos u otro objeto que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor. En tal sentido considera quien aquí decide que nos encontramos ante una CUASIFLAGRANCIA y una FLAGRANCIA PRESUMIDA o PRESUNTA... “. Criterio que evidentemente es compartido tal y como lo solicitamos por esta Vindicta Pública. En el caso que nos ocupa estamos en presencia de los delitos (sic) CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el Artículo 04, numeral 01, en relación con el Artículo 01 y 23 numeral 01 de la Ley de Contrabando y, ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el Artículo 06 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada,, cuya pena a imponer pudiera ser igual o superior a diez años por lo cual existe una presunción de peligro de Fuga. Es preciso efectuar algunas consideraciones en lo que respecta a 1os argumentos esgrimidos por la Defensa en relación a los delitos precalificados por el Ministerio Público, siendo que a criterio de los recurrentes estamos en presencia de un Delito Contra la Propiedad específicamente el Delito de Hurto, situación que no comparte esta representación Fiscal, toda vez que el Delito de Hurto supone “Todo el que se apodere de algún objeto mueble, perteneciente a otro, para aprovecharse de él sin el consentimiento de su dueño, del lugar donde se hallaba...”, es decir, se entiende según los elementos que constituyen el tipo penal que el bien mueble debe estar en posesión de su propietario o tenedor, en el caso que nos ocupa dichos bienes no estaban en la esfera de custodia del propietario, si no en c.d.E.V., es decir, estaban sometidos a ciertas regulaciones para que se efectúe su ingreso al país estaban bajo potestad aduanera, esperando el cumplimiento de los trámites para su nacionalización por parte del consignatario o propietario de la mercancía, por lo que mal pudiéramos hablar del delito de hurto, más aún cuando fue creada por nuestra legislación venezolana una Ley especial, en principio la Ley Orgánica de Aduanas y hoy en día la Ley de Contrabando, entendiendo que el Legislador quiso prever que las mercancías que se encuentran sometidos a estos controles tienen un trato especial, y las leyes a las cuales deben regirse, por lo que mal pudiera aplicarse una ley general penal, cuando ya existe una ley especial en la materia. El contrabando es la conducta punible consistente en el intento de elusión o en la elusión misma, mediante acciones u omisiones, de la intervención de las oficinas aduaneras en la introducción al territorio nacional o en la extracción de él de mercancías de cualquier género o nacionalidad. Decimos que el intento tiene la misma connotación y consecuencias jurídicas que el hecho consumado, en virtud de la letra del artículo 2 de la Ley de Contrabando, que señala como sujeto a pena a cualquier persona que mediante actos u omisiones eluda o intente eludir la intervención o cualquier control de la autoridad aduanera, en la introducción, extracción o tránsito de mercancías al territorio y de mas espacios geográficos de la República Bolivariana de Venezuela. Señala el Dr. C.A.S. en artículos relacionados con el tema del contrabando; “... que con esta forma de establecer el tipo penal, el legislador confirió la misma relevancia jurídica y la misma punición al delito consumado y a su intento, es decir frustrado o bien en grado de tentativa. Todo sistema aduanero está dirigido a proteger un territorio de la entrada y salida de bienes cuyo tráfico internacional resulte pernicioso o inoportuno para sus intereses económicos, morales, sociales, de seguridad civil y militar. Para ello, exige como premisa fundamental que la introducción t extracción de mercancía se realice –única y exclusivamente por determinados lugares legalmente habilitados para tales fines: las aduanas. Con tal objeto, las leyes aduaneras imponen como obligación fundamental que los vehículos que transporten carga lleguen y partan de esos lugares especiales de no existir tal previsión los controles no podrían ejercerse y el territorio quedaría desprotegido, abierto a todo género de entrada y salida de mercaderías y expuesto a múltiples vicisitudes y peligros. Se entiende por potestad aduanera, la facultad de las autoridades competentes para intervenir sobre vehículos o medios de transporte que realicen operaciones de tráfico internacional o interno, sobre las mercancías que contengan, sobre los equipajes de pasajeros y tripulantes y, en general, sobre los bienes señalados en el artículo 7° de la Ley Orgánica de Aduanas. La potestad aduanera parece ser un intento del legislador de trasladar a este ámbito específico la muy estudiada figura del poder del Estado. En síntesis, el poder del Estado se diferencia de todos los demás poderes por su carácter de incondicionado y por su capacidad de ejecutar la coacción para que se cumplan sus mandatos, sin que le sea posible a sus súbditos abandonarlo ni substraerse a su imperio. Así, queda claro que la potestad aduanera no es otra cosa que el poder del Estado aplicado a la regulación del tráfico de mercancías dentro del territorio donde dicho Estado ejerce su poder de dominación o imperium. La potestad aduanera es, simultáneamente, el poder del Estado aplicado al ámbito aduanero y un conjunto de facultades, asignadas a funcionarios de diverso nivel para que ejerzan ese poder. Para ello, la autoridad u órgano competente podrá, siempre en cumplimiento de sus funciones específicas y en procura de lograr los fines que le han sido encomendados, ingresar a almacenes, patios, oficinas, vehículos, y demás lugares sujetos a potestad aduanera, sin autorización especial. Como es lógico, la Ley Orgánica de Aduanas va más allá del simple enunciado de la potestad aduanera y faculta a las autoridades aduaneras para realizar una serie de actos materiales dirigidos a hacer efectiva dicha potestad. Así, nos encontramos con el derecho de ingresar a los sitios públicos o privados donde se encuentren depositadas mercancías; a tomar en prenda los cargamentos hasta tanto hayan sido satisfechos los impuestos, tasas, penas pecuniarias y demás cantidades legalmente exigibles, así como los requisitos legales a que los efectos pudieran estar sujetos, tales como permisos, licencias, certificados u otros señalados en el Arancel de Aduanas; a perseguir y aprehender las mercancías, cuando éstas hubiesen sido retiradas de la zona aduanera sin que se hubieren satisfecho todos los requisitos establecidos en la Ley o en las condiciones a que se sometió su introducción o extracción y no se hubiese pagado el crédito fiscal respectivo. A lo largo de toda la Ley Orgánica de Aduanas y de las normas de aplicación que de ella se derivan, encontramos al Estado ejerciendo su poder sobre las mercancías, los lugares donde son depositadas y sobre los vehículos que las transportan. Ellos forman la trilogía fundamental sobre la cual operan los servicios aduaneros de todo el orbe las personas sujetos de derecho se vinculan con el derecho aduanero a través de este triángulo, por lo que podemos afirmar que es a los bienes y no a las personas los cuales esta rama del derecho público les asigna el papel estelar. Cuando la Ley nos define la potestad aduanera como una facultad, lo hace cómo sinónimo de poder, de derecho de hacer o actuar de determinada manera; así, nos encontramos con que la potestad aduanera es el género, mientras que son especies los siguientes derechos: Intervenir sobre bienes, equipajes y vehículos de transporte, así como sobre sus aparejos, repuestos, provisiones de a bordo, accesorios e implementos de navegación y movilización de carga y pasajeros;.Autorizar o impedir el desaduanamiento de mercancías llegadas a las zonas primarias de las aduanas; Ejercer los privilegios fiscales, entre los que destacan los señalados en la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional y en el artículo 10 de la Ley Orgánica de Aduanas; Realizar la determinación tributaria; Aplicar las sanciones a que se hagan acreedores los usuarios de las oficinas aduaneras, y: Ejercer los controles previstos en la legislación aduanera nacional. Esto convierte al contrabando en lo que la doctrina llama delitos de mera conducta o de mera actividad, pues su concreción no requiere que se produzca el resultado ofensivo, si no que es suficiente que la conducta del sujeto se dirija a la búsqueda de ese resultado, con independencia del éxito de la empresa. De esta manera, el delito bajo análisis no admite la frustración ni el grado de tentativa, pues basta que alguien haya comenzado su ejecución por medios apropiados para que la trasgresión se consuma y proceda la aplicación de las penas correspondientes. Desde el punto de vista de la clasificación de los delitos en materiales y formales, la trasgresión analizada es formal, pues si bien se requiere que la actividad del agente se dirija - por acción u omisión- a la producción de un resultado que constituirá una lesión del bien para cuya protección está puesta la norma penal, no se exige que dicho resultado se verifique. Como sostiene la doctrina universal, la responsabilidad penal por contrabando es objetiva, pues no se requiere la verificación ni del dolo ni de la culpa; basta que la conducta punible se experimente para que se accione el aparato represivo del Estado. Así, por ejemplo, si el conductor de un vehículo terrestre de carga, confundido por una mala señalización ingresara a territorio aduanero por lugar distinto a los autorizados, incurriría en contrabando, aun cuando demostrara que su acción fue involuntaria y producida por la acción maliciosa o inocente de un tercero, es de abordar lo relacionado con los tipos penales que en criterio del Ministerio Público fueron perpetrados por los imputados de autos, consideramos pertinente hacer algunas precisiones respecto al especial régimen jurídico, al que se encuentran sometidas las mercancías objeto de importación, desde el momento en que arriban al país, hasta que son despachadas o puestas en manos de sus propietarios. La razón de ser del servicio aduanero, está precisamente en su intervención permanente y directa, sobre el control de las mercancías nacionales o extranjeras que ingresan o salen del territorio. Para ello, se han previsto una serie de normas de diverso rango, en donde se recogen cada uno de los pasos y supuestos, que ocurren durante dicho tránsito, y le proporcionan en consecuencia de fundamento jurídico cierto. Así las cosas, observamos como en el caso que nos ocupa, la mercancía que fuera objeto de sustracción ilícita de las instalaciones del Puerto de La Guaira por parte de los imputados, se encontraba para el momento sometida a la potestad de la autoridad aduanera, quien de acuerdo con el reglamento de la Ley de Aduanas, y las disposiciones que establezca el Ministerio de Finanzas, sigue una serie de procedimientos para su desaduanamiento. Así lo contempla el artículo 19 de la Ley Orgánica de Aduanas. No es un hecho controvertido, y por ende está claro, que el contenedor que contenía la mercancía objeto del ilegítimo apoderamiento por parte de los imputados, arribó al país el 12 de febrero, a bordo del buque Varamo, y se encontraba en el Almacén Bravo 3 antiguo Manchester, mientras se cumplía con la tramitación aduanera respectiva. El artículo 23 de la Ley de Aduanas así lo contempla, cuando dice: “Las mercancías deberán permanecer depositadas, mientras se cumple el trámite aduanero respectivo, en las zonas de almacenamiento previamente señaladas o autorizadas para tal fin, por el organismo competente...”. Todas las mercancías que arriban al país, deben ser susceptibles de pasar necesariamente por un procedimiento denominado RECONOCIMIENTO, el cual se encuentra contemplado en el Capítulo III de la Ley Orgánica de Aduanas de Aduanas. De acuerdo con el artículo 49, “El reconocimiento es el procedimiento mediante el cual se verifica el cumplimiento de las obligaciones establecidas en el régimen aduanero y demás disposiciones legales a las que se encuentra sometida la introducción o la extracción de las mercancías declaradas por los interesados, conforme a la documentación exigida por esta Ley y su Reglamento para la aplicación de ese régimen...”. A tenor de lo dispuesto en el artículo 50, el reconocimiento implica tanto las actuaciones de verificación de la existencia y estado físico de los efectos, de la documentación respectiva, de identificación, examen, clasificación arancelaria, determinación de valor en aduana, peso y contaje de mercancía, entre otros. Observamos entonces, como la Aduana, posee amplias facultades revisoras respecto de la operación realizada, como de la mercancía misma. Actualmente, a partir de la entrada en vigencia del “Reglamento Parcial de la Ley Orgánica de Aduanas Relativo al registro, Intercambio y Procesamiento de Datos, Documentos, y Actos Inherentes a la Llegada, Almacenamiento e Importación de Mercancías Mediante Procesos Electrónicos” pub1icada en gaceta Oficial No. 37368, del lunes 21 de enero de 2002, se ha creado todo un sistema automatizado que permite un control más acorde con lo expedito de las transacciones internacionales, de modo que a través de mecanismos informáticos, se adelantan la mayor parte de las tramitaciones aduaneras, pero sin abandonar la reconocimiento manual si fuera necesario. En dicho reglamento, se prevé en el artículo 73 relativo al Retiro de las mercancías que: “.. Satisfecho el pago de los gravámenes aduaneros y demás tributos cuando corresponda y el cumplimiento de otros requisitos a que pudieran estar sometidas las mercancías, el agente de aduanas o los usuarios exceptuados del uso de agente de aduanas solicitarán al responsable del recinto, almacén o depósito aduanero autorizado el respectivo pase de salida emitido por el Sistema Aduanero automatizado, a los fines del retiro de las mercancías..”. Es menester señalar, que el acceso a dicho sistema automatizado, está sometido a una serie de mecanismos de seguridad, que tratan de impedir su vulnerabilidad, de modo que quien obtenga dicho pase, sea precisamente la persona autorizada por la autoridad aduanera para el retiro de la mercancía, lo cual además como hemos dicho, es objeto de constantes revisiones en los puntos de control respectivos. Por otra parte es menester destacar, algunos puntos relacionados al proceso de desconsolidación de cargar que también se encuentra específicamente en el reglamento que antes citamos, dice que al momento de efectuarse una desconsolidación de carga deberá efectuarse una notificación y autorización así reza “... Notificación de desconsolidación. Artículo 25. Una vez ingresadas las mercancías a los recintos, almacenes o depósitos aduaneros autorizados, el consolidador deberá notificar a la oficina aduanera correspondiente por lo menos con un (1) día hábil de antelación, la fecha, hora y lugar en que se efectuará la desconsolidación física o desagrupaje. La oficina aduanera dispondrá lo conducente para ejercer el control aduanero durante el proceso de desconsolidación. En este orden de ideas esa desconsolidación se efectúa siempre bajo la Designación del representante del consolidador, dispone tal reglamento en su Artículo 26. A los efectos del cumplimiento de lo señalado en el artículo anterior, el consolidador de carga deberá designar su representante o representantes autorizados, mediante correo electrónico que enviará al correo oficial de la Oficina Aduanera correspondiente, así como al correo electrónico del recinto, almacén o depósito aduanero autorizado, siendo responsable por las actuaciones de dichos representantes...”. De todo este procedimiento de desconsolidación dejará constancia el funcionario de la aduana que designen para tal fin. Por las razones antes expuestas considera esta Representación; Fiscal, que el delito por el cual fue precalificado se encuentra perfectamente encuadrado con las circunstancias de hecho que rodean el presente caso. Otorgar una medida distinta, entrañaría un grave peligro para el proceso, el cual podría quedar ilusoria ante una eventual sentencia condenatoria, pues a la medida decretada tiene como objetivo, garantizar las resultas del interés punitivo del Estado en el caso concreto. ROXIN cuando se refiere a la finalidad de la prisión preventiva, plantea que tiene una triple finalidad: “1.- Asegurar la presencia del inculpado en el proceso penal. 2.- Garantizar una ordenada averiguación cíe los hechos por los órganos encargados de la instrucción de la causa.3- Asegurar la ejecución de la pena... negando expresamente que pueda servir para prevenir la alarma social o el peligro de repetición del delito. En estos casos... se introducen elementos extraños a la naturaleza puramente cautelar... cuestionables desde el punto de vista jurídico-constitucional, como desde el punto de vista político-criminal, porque solo la finalidad de asegurar la averiguación del delito y el aseguramiento de la ejecución de la pena...“ (Negrillas nuestras). Proceden las medidas de coerción personal en criterio de BINDER, cuando existe un mínimo de información que fundamente una sospecha bastante importante acerca de la existencia del hecho y de la participación del imputado en él. Se rigen igualmente por una serie de principios tales como lo son el de proporcionalidad, excepcionalidad y legalidad. Cada uno de estos principios se cumplen de forma cabal en la decisión cuestionada, la medida además de emanar del ente legitimado para ello, es proporcional a los delitos atribuidos y se dictó como único mecanismo idóneo para el logro de los f.d.p.. Otorgar una medida distinta, entrañaría un grave peligro para el proceso, el cual podría quedar ilusoria ante una eventual sentencia condenatoria, puesa (sic) la medida decretada tiene como objetivo, garantizar las resultas del interés punitivo del Estado en el caso concreto, aunado a ello, se encuentran dados todos los supuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, un hecho punible que merece pena privativa de Libertad cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, se pudo constatar tal y como lo expreso el Ministerio Público en su exposición y lo refleja el Juez en la Motiva de su Decisión fundados elementos de convicción con; “. . . existen fundados elementos de convicción para estimar que los imputados BELLO MAYORA J.R., quien se desempeña como Seguridad en Bolipuertos; G.F.N.J., quien se desempeña como Seguridad en Bolipuertos, M.S.L.J., quien se desempeña como Seguridad de el Almacén Manchester, G.B.E.A., quien se desempeña como Supervisor de Seguridad de Manchester POLEO POLEO F.E., quien se desempeña como Seguridad de el Almacén Manchester, tienen comprometida su participación en la comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO ENGRADO DE COAUTORIA, previsto y sancionado en el Artículo 04, numeral 01, - en relación con el Artículo 02 y 23 numeral 01 de la Ley de Contrabando, y, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el Articulo 06 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada. Ahora bien el tipo penal del Contrabando prevé la realización de “Actos u Omisiones u omisiones tendientes a eludir las oficinas aduaneras en la introducción o extracción de mercancía del territorio nacional; o hacer circular efectos o mercancías extranjeras sin amparo alguno, con la Agravante del despacho o entrega de mercancías, sin autorización previa de la aduana, por parte de los auxiliares de la administración aduanera encargados de su administración de almacenamiento”, esto establecido en el articulo 04 numeral 01 de la ley especial que rige la materia. Ahora bien con respecto al grado de participación, la Co-autoría contempla que para que surja dicho fenómeno es imprescindible que varios sujetos actúen como autores en la realización de un mismo hecho típico. Con respecto al tipo penal de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el Articulo 06 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada. Ahora bien la Delincuencia Organizada prevé “…la acción u omisión de Tres (3) o mas (sic) personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en la ley especial que rige la materia y obtener directa o indirectamente un beneficio económico o de cualquier índole para si o para terceros...” En cuanto a la ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR dicho tipo penal se configura con “... solo formar parte de un grupo de delincuencia organizada para cometer uno o mas delitos de los previstos en la ley especial que rige la materia, De tal manera que quien aquí decide considera procedente y ajustado a derecho el subsumir (vinculación de un hecho con un pensamiento a los fines de verificar si los elementos del pensamiento se reproducen con ese hecho) la conducta de estos imputados con los tipos penales invocados por la vindicta publica ya que al efectuar la verificación de la de la materialización del verbo rector en la conducta transgresora se logra materializar el tipo penal invocado por el ministerio publico..”. Considerando que sin la concurrencia de este imputado así como de los otros trabajadores del almacén el ilícito que nos ocupa no se hubiera llevado a cabo. Por otra parte y como segundo argumento expreso y solicito en su apelación con alegatos contrarios a los que anteriormente venía señalando la imposición en caso de que a criterio de la Corte considere como en efecto lo es, que existen concurrentes y fundados elementos de convicción para estimar la ocurrencia de los hechos típicos precalificados la imposición de una medida Cautelar menos gravosa, que a criterio de esta Fiscalía, tal y como fuera debidamente acordado y fundamentado por el Tribunal de la causa resultaría improcedente la imposición de Medidas Cautelares, por lo que esta Vindicta Pública se permite asegurar que la Medida de coerción acordada se encuentra ajustada a derechos y que ello obedeció al control jurisdiccional efectuado por el Tribunal y que al momento de su decisión este respeto sin lugar a dudas las garantías y principios procesales que hoy pretende hacer valer el Recurrente y pedir a favor de su defendido la imposición de una Media Cautelar Menos Gravosa, el mantenimiento de la medida judicial privativa de libertad en ningún momento a criterio de esta Fiscalía violenta de forma alguna el principios de afirmación de Libertad, alegado, por el contrario en respuesta a este y por interpretación restrictiva tal y como debe ser de los artículos 250 y siguientes del COPP(sic) , se encuentra acreditada de manera concurrente los supuestos que dispone los numerales 1, 2 y 3 del primero de los artículos referido, concurrentes con el artículo 251 y 252 ejsudem, así mismo, por interpretación en contrario del artículo 243 en el presente caso resultaría improcedente la imposición de medida Cautelar alguna, siendo estos funcionarios bajo la custodia de la mercancía que tenían la doble obligación de resguardarla, La proporcionalidad (sic). Por las razones expuestas, solicitamos respetuosamente, se declare SIN LUGAR la solicitud de libertad plena y la Apelación interpuesta y en su lugar se RATIFIQUE la decisión dictada por el Tribunal Primero en Funciones de control del Circuito Judicial Penal del estado Vargas, que decretó medida de privación judicial preventiva de la libertad en contra del ciudadano L.J.S.M., por la presunta comisión del delito (sic) antes descrito…”

CAPITULO IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Luego de efectuar el análisis de los argumentos esgrimidos por las partes en los escritos presentados, este Tribunal Colegiado en atención al contenido del artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a conocer el fallo impugnado solo en los puntos que fueron impugnados, y en tal sentido en primer término pasa a resolver la solicitudes de Nulidad Absoluta que fueron interpuesta, conforme al contenido de los artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal, y en tal sentido se OBSERVA:

En primer lugar se observa en el escrito presentado por las abogadas M.S.G.R., Y M.J.G.R., en su carácter de defensoras del ciudadano C.J.G.R., solicitud de nulidad de acuerdo con el contenido de los artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar infringidos los artículos 173, 246 y 254 del Código Orgánico Procesal Penal, pues a su decir a la fecha en que fue presentado su escrito de apelación, no constaba en autos el auto fundado del pronunciamiento que tuvo lugar con motivo a la audiencia oral de presentación celebrada en este caso, hecho este que viola el derecho de los imputados a tener pleno conocimiento de los hechos que se le imputan en forma pormenorizada, los elementos de convicción que obran en su contra y las razones de hecho y de derecho que determinaron al juzgador en la adopción de tan gravosa decisión, e imposibilitan el ejercicio pleno del derecho a la defensa.

Frente a esta argumentación Tribunal Colegiado, considera oportuno señalar que el artículo 177 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que los autos y las sentencias definitivas que sucedan a una audiencia oral, serán pronunciados inmediatamente después de concluida la audiencia, siendo ello así se evidencia que el pronunciamiento que aluden las recurrente, tuvo lugar durante la celebración de una audiencia oral, lo cual conforme al sistema acusatorio que rige el proceso penal venezolano, los fundamentos que soportan este tipo decisiones fueron pronunciadas frente a las partes y de forma oral, ya que en dicho acto se producen las actividades de éstas, dando origen al pronunciamiento que emite el Juez al finalizar dicha audiencia, el cual constituye una sentencia de carácter interlocutorio o definitiva que no puede ser reformada conforme al contenido del artículo 176 del Código Orgánico Procesal Penal, de allí que dicho auto fundado comporta una transcripción de lo acaecido en dicho acto, en un folio aparte con la estructura de auto, firmado por el juez o la juez y el secretario o la secretaria.

En tal sentido, debe advertirse que de acuerdo a la certificación expedida debidamente por la secretaria de este Superior despacho, se desprende entre otras cosas que en la revisión efectuada al sistema juris implantado en este Circuito Judicial, se constata que dicho auto aparece diarizado, y siendo que, como se dijo ut supra, el mismo solo constituye la transcripción documentada de lo acaecido en el desarrollo de la audiencia oral, estimamos que la solución que pretenden las recurrentes con respecto a este alegato constituiría una reposición inútil que iría en detrimento de la celeridad procesal, al configurar este un requisito de forma, que solo produce perjuicio cuando su inobservancia atenta contra las posibilidad de actuación de cualquiera de los intervinientes en el procedimiento, tal como lo indica el artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal, situación jurídica que no ocurre en el presente caso, al evidenciarse en el análisis efectuado a la fundamentación del escrito de apelación presentado por las recurrentes, que las mismas conocen perfectamente los hechos que les fueron imputados a su defendido, así como los elementos que sustentan no solo la petición fiscal, sino también la decisión impugnada, pues las defensas tuvieron la oportunidad de disentir en la audiencia sobre ciertos aspectos definitorios del procesamiento de los hechos, pues se concibe el derecho a la defensa entre otras manifestaciones como el derecho a ser oído, puesto que no podría hablarse de defensa alguna, si el administrado no cuenta con esa posibilidad, ante lo cual se determina que no existe afectación al ejercicio del derecho a la defensa que la ley otorga al ciudadano C.J.G.R., por ello lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR la solicitud de Nulidad, ello en atención al contenido del artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y 13 del Código Orgánico Procesal Penal, con respecto a esta circunstancia invocada por las recurrentes. Y ASI SE DECIDE.

En segundo lugar, los abogados YUDITH DEL VALLE COELLO Y C.A.S.L., C.C. Y YANSON ZAMBRANO, R.Q., C.G., T.F. Y J.A.G., así como las abogadas M.S.G.R., Y M.J.G.R. quienes apelan del pronunciamiento contenido en el punto cuarto de la decisión emitida por el Juzgado Aquo, y estiman que los elementos de convicción cursantes en autos, fueron obtenidos de manera ilícita, pues a decir de los recurrentes la actividad desarrollada por los funcionarios actuantes en el presente caso, consistió en un trabajo de investigación bajo la aplicación del método de investigación de operaciones encubiertas, que incumplió con los requisitos que exige la Ley de Orgánica Contra la Delincuencia Organizada.

Con motivo a los argumentos que al respecto esgrimen los recurrentes, este Tribunal Colegiado debe advertir que el conocimiento del presunto hecho punible fue recibida por autoridades policiales, quienes hicieron del conocimiento a la Fiscal Primera del Ministerio Público del Estado Vargas, tal como consta en el acta policial, cursante a los folios 06 al 17 de la tercera pieza del presente cuaderno de incidencia; en la que hizo constar que el funcionario A.J.S.A., en su carácter de Jefe de los Servicios del Destacamento 58, ubicado en la avenida Soublette, entrada Principal del Puerto de la Guaira, efectuando labores de supervisión y control de los servicios y cumpliendo labores de inteligencia, desplegó un operativo de seguridad cumpliendo instrucciones del TCNEL WUILMAN N.H.A., comandante del destacamento 58, al tener conocimiento del ingreso de dos (02) vehículos de carga liviana a la zona primaria de la aduana, ubicada en el Estado Vargas, y procedió conforme al contenido del artículo 284 del Código Orgánico Procesal Penal, a practicar las diligencias necesarias y urgentes que estaban dirigidas a comprobar la comisión de un hecho punible, así como a identificar y ubicar a los autores y demás participes y al aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración del hecho ilícito.

En base al argumento anterior, este Tribunal Colegiado estima que la razón no asiste a los defensores, por cuanto la referida acta policial, así como los actos de investigación subsiguientes que permitieron la aprehensión de los imputados en el presente caso, no se encuentran enmarcados dentro de los supuestos legales que exigen los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, invocados por los recurrentes, pues constata este Tribunal Colegiado que las actas de investigación cumplió con los requisitos establecidos en el articulo 169 ejusdem, ya que tales actuaciones se realizaron bajo el marco legal que impone el artículo 284 ibidem, por tratarse de diligencias necesarias y urgentes tendientes a identificar a los autores y demás participes, y el aseguramiento de los objetos relacionados con la perpetración, tal como quedo plasmado en dicha acta policial, ya que se logró incautar en un vehiculo Ford, modelo 350, color azul y blanco, placas 045-VBA, la cantidad de Ochenta y Cuatro (84) Televisores LCD de 32 pulgadas, Marca Samsung, y en un vehiculo Ford, modelo Cargo, color gris, placas 65P-BAO, la cantidad de Ciento Noventa y Seis (196) Televisores LCD de 32 pulgadas, Marca Samsung, para un total de Doscientos Ochenta (280) televisores; mercancía esta que se encontraban en el interior de dicho organismo del estado, en espera de realizar los trámites de nacionalización, hecho irregular este que ameritaba la actividad de investigación que conforme a derecho realizaron los funcionarios actuantes en este procedimiento, autorizado expresamente por la Ley, lo cual impide se consideren nulas pues hasta la presente etapa de esa investigación no hay ruptura del nexo causal, ya que derivado del procedimiento hubo un resultado como fue la incautación de los objetos cuyas características descriptivas cursan en las actuaciones, y las mismas arrojaron evidencias de interés criminalístico que impidieron la salida ilegal de los objetos arriba indicados, y por ello quienes aquí deciden que la razón no asiste a los recurrentes, lo que conlleva a DECLARAR SIN LUGAR LA SOLICITUD DE NULIDAD; así como la apelación interpuesta con respecto a este punto. Y ASI SE DECIDE.

Por otro lado se observa que en el presente caso, se denuncia la violación del numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, al considerar los recurrentes que la aprehensión de los hoy imputados se efectúo sin que se hubiere configurado la comisión de un delito flagrante, y sin la existencia de una orden judicial de aprehensión, sin embargo reitera este Tribunal Colegiado que la actividad desplegada por los funcionarios actuantes en este procedimiento penal estuvo enmarcada dentro de las previsiones que consagra el artículo 284 del Código Orgánico Procesal Penal, quienes conforme lo establecido en el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal, bajo la dirección del Ministerio Público están facultados para practicar las diligencias necesarias y urgentes conducentes a la determinación de los hechos punibles y a la identificación de sus autores y partícipes, debiendo cumplir igualmente con la reglas de actuación policial previstas en el artículo 117 del referido texto adjetivo penal, donde se les impone el deber de detener a los imputados en los casos que la Ley ordena.

Ahora bien, se debe destacar que nuestro ordenamiento jurídico consagra la L.P. como derecho fundamental y por lo tanto inviolable, siendo considerada como regla general en los procesos penales, no obstante a ello el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece como excepción que solo se podrá restringir este derecho cuando se esté en presencia de una delito flagrante o cuando exista una orden judicial que ordene la privación de libertad, exigencias estas que a decir de los recurrentes no fue cumplida al considerar que el procedimiento efectuado por los funcionarios adscritos al Destacamento 58 de la Guardia Nacional Bolivariana, no se encuentra enmarcado dentro de las previsiones que establece esta excepción; no obstante de la revisión efectuada a las actas procesales que integran en presente cuaderno de incidencia, se evidencia según el acta policial que en atención al contenido de los artículos 113 y 303 del Código Orgánico Procesal Penal, los aprehensores dejan constancia de la aprehensión de los hoy imputados señalando entre otras cosas que:

“… las labores de seguimiento determinaron la hora exacta donde se produciría el hecho punible por lo que seguidamente siendo las 01:55 horas de la madrugada del día 22 de Febrero de 2010, me apersoné a la entrada principal del Destacamento, observar un vehiculo color azul, marca Chevrolet, modelo Optra, placa año 2007, serial de carrocería KL1JM62B87K660030, el cual ya había sido divisado según las fuentes de inteligencias en las adyacencias de la avenida soublette con otros dos (02) vehículos , uno tipo pick Up, Hilux color blanco doble cabina y un vehiculo tipo sedan color blanco marca Dodge modelo, Spirit, seguidamente procedí a trasladarme hasta mencionado vehículo, tomando las precauciones debidas ya que el mismo se encontraba con vidrios negros y se dificultaba observar el interior del mismo, pude constatar que en su interior se encontraban dos (02) ciudadanos quienes se identificaron como: F.D.M., titular de la cedula de identidad, N° V-10.582.299… y JOJHAN A.L.C., titular de la cedula identidad N° V-14.585.895, …teléfono de ubicación 0414-1108804 (retenido preventivamente), modelo: Motorola, serial IMEI:011187001713983 0d73, tarjeta Movistar N° 89S804320001142146, memoria extraíble no posee, batería: Motorola Z6G64OEMQEIZ 2M, sin forro protector, de profesión T.S. U. en Administración los cuales al momento de la revisión se observaron en actitud nerviosa y sospechosa por lo que se procedió a la revisión corporal, detectándosele un teléfono celular marca Motorola, color negro, con el logotipo de movistar, también dentro de este vehículo se encontraron tres (03) precintos de dos (02) piezas utilizados para colocar en las puertas de contenedores con las siguientes características: 1.- ambas piezas metálicas, forradas con material sintético de color beige con la inscripción “msc 5127519 y 5127401 “, - ambas piezas metálicas, una forrada con material sintético de color a.c. con la inscripción “MAERKS ML- SA1601479 y 3.- ambas piezas metálicas la inscripción “683691” Inmediatamente ordeno al Servicio de Destacamento N° 58, nombrar dos conductores y dos vehículos militares en conjunto con tres efectivos militares por vehículo, y procedí a vehículo militar, marca Toyota chasis corto placa GN-1 789, conducido por el SM/1. SEQUERA S.J., a la entrada del puerto de La Guaira, ubicada en la Avenida Soublette, Parroquia Maiquetía del Estado Vargas, donde se divisaron dos (02) vehículos estacionados en la avenida Miramar, frente a la entrada principal del Hospital Periférico de Pariata, procediendo realizar la revisión corporal y a la revisión de los vehículos marca Toyota modelo Hilux placas 62B-RÁE, y el vehículo marca Dodge modelo Spirit, color blanco, placa XXN-598, y de los ciudadanos que se encontraban alrededor de mencionados vehículos identificados como, R.J.S.G., titular de la cédula de identidad N° V-16.309.618, quien manifestó que… no posee teléfono y su ubicación sería mediante el número de teléfono 0414-1717814 (esposa) y 0414-2534418 (madre) y se desempeña como carpintero en la misma dirección, D.C.M.B., titular de la cedula de identidad N° V17.154.983, quien manifestó que … teléfono de ubicación N° 0412-38298 74 (retenido preventivamente) con las siguientes características, marca: Motorola Racer, serial IMEI: 351783021074782 0F55, tarjeta Digitel N° 89580 20708 29115 6441F, memoria extraíble no posee, batería: motorola BR5O serial MM6T715CHRCAM.MI, sin forro protector…JUAN M.C.T. titular de la cedida de identidad N° V-14.314.289, quien manifestó … teléfono de ubicación 0412-3804969 (retenido preventivamente) con las siguientes características, marca Motorola, serial IMEI 35398202178400060C33, tarjeta Digitel N° 89580 20708 29115 5633f memoria extraible Miero SD Sandisk, 1 gb, serial: 0825/03357/C2KU, batería: Motorola M8F825GCSDBMJA, sin forro protector, color blanco, gris y 4163938, 0212-515815 7… y J.M.C.T., titular de la cedula de identidad N° V-12.460. 787, quien manifestó… teléfono de ubicación 0412-8143691 (retenido preventivamente) con las siguientes características, N° PIN 24ADSFFB, modelo: Blackberry 8900 Javelin, serial IMEI: 359485023408867, tarjeta Digitel N° 89580 20902 20026 9987F, memoria extraíble Micro SD 1 gb, serial: CE MM8GRO1GUACA-NA D C400000 847, batería: Blackberry D-X1, lote código G0853C, forro protector de material sintético color negro, 0212-4141438 (habitación), … y R.J.G.C., titular de la cedula e identidad N° V9.993.240, quien teléfono de ubicación 0416-5215663 (retenido preventivamente) con las siguientes características marca: LG, color negro, serial: 803KPQJ0057276, tarjeta Movilnet no posee, memoria extraible Microsd 1gb, serial: 0841 K23499V, batería: LG sbp10089601 III DC080321, sin forro protector, 0212-352 7438 (habitación), trabaja de maquinista en Bolivariana de Puertos (BOLIPUERTOS), igualmente se observa en actitud nerviosa y sospechosa, por lo que se procedió a trasladar a estos ciudadanos de manera preventiva a la sede del Destacamento N° 58, con la finalidad de realizar un mejor chequeo e identificación de los mismos. Posteriormente, debido que se pudo observar en uno de los teléfonos celulares trasportado por el ciudadano Cordova T.J.M., que existían mensajes de textos enviados, estableciendo un intercambio de información (chateo) con otro ciudadano que presuntamente por las características de los mensajes, se encontraba dentro del Puerto de La Guaira, consumando el hecho delictivo, se conformaron dos (02) patrullas, en militares, marca Toyota, chasis cortos, placas GN-1 789 y GN-1 791, conducida por el SM/1 SEQUERA S.J. y SM/3. PRADO L.H., acompañados por tres (03) efectivos militares en cada vehículo, con la verificar la situación y ubicación de los vehículos de carga que habían ingresado anteriormente, dentro de las instalaciones del puerto, se observó a nivel del Terminal Marítimo del Puerto de La Guaira, los dos (02) vehículos en cuestión, que resultaron poseer las siguientes características: El primero vehículo marca Ford, modelo Cargo, color Gris, placas 65P-BAO, serial 8YTV2UHG578A21136, conducido por el ciudadano G.E.R.M., titular de la cedula de identidad N° V-. 11.055.475, quien manifestó … teléfono de ubicación 0212-35543 74, 0414-2833843 (esposa) y 0414- 1258052 (retenido preventivamente) con las siguientes características modelo ZTE, serial: IMEI 351942021308075, tarjeta Movistar: 89580442000 068810, memoria extraíble no posee, batería: ZTE 40040812315806833, sin forro protector, trabaja como conductor particular, acompañado por el ciudadano C.J.G.R., titular de la cedula de identidad N° V-15.830.411, quien manifestó, teléfono de ubicación 0414-3710433 (retenido preventivamente) con las siguientes características N° PIN. 212A8692, modelo: Blackberry Curve, serial IMEI: 359614021613745, tarjeta Movistar N° 895804420000970123, memoria extraíble, Samsung, Microsd 1GB, serial: 1 C2210000 823, batería: Blackberry M-S1 Lote Código N0834623355E, forro protector de material sintético color negro, 0212-3112000 (habitación), 0414-2417621 (hermana) trabaja de conductor particular, el segundo vehículo marca Ford, modelo F-350, color azul y blanco, placas 045- VBÁ, serial AJF3 7W2 7325, conducido por el ciudadano R.W.B.R., titular de la cedula de identidad N° V 6.489.597, quien manifestó …teléfono de ubicación 0416-2186099 (retenido preventivamente) con características marca: LG MD3500, serial: 911CQBD0842573, no posee, batería: LG SB PLOO914O3APCDC911O4, sin forro protector 2437131; éstos ciudadanos fueron detenidos de inmediato por encontrarse a altas horas de la madrugada dentro de las instalaciones del Puerto de La Guaira y los mismos se observaron completamente nerviosos y sospechosos, por lo que se les pidió que aperturaran las respectivas cavas de carga, donde se observaron que en su interior, transportaban numerosas cajas de cartón con figuras de televisores de plasmas, presumiéndose de esta manera que se trataban de este tipo de mercancía y que intentaban sustraer la misma del Puerto de la Guaira, así mismo se les interpeló a los conductores de donde habían sacado tal mercancía y en forma nerviosa contestaron, que la habían sacado del almacén Manchester, pero que solo los habían contratado para hacer el viaje o flete y le estaban pagando (1.000 B. E.) Bolívares Fuertes por trasladarlos hasta Caracas, se procedió de inmediato a trasladar a los mencionados ciudadanos y los vehículos en cuestión hasta la sede del Destacamento N° 58, para su revisión y conteo de la mercancía existente en los mencionados vehículos de carga; inmediatamente una vez trasladados estos ciudadanos, la referida comisión se traslada hasta el almacén Manchester, donde se procedió a solicitar al personal de servicio o de guardia en el mencionado almacén, presentándose los siguientes ciudadanos: N.J.G.F., titular de la cedula de identidad N° V-15.4 74.459, quien manifestó … teléfono de ubicación 0412-90065 72 (retenido preventivamente) con las siguientes características, N° PIN 212A 8692, modelo: Blackberry Curve, serial IMEI: 355931.03.540272.3, Tarjeta Digitel N° 89580 20902 18132 9172F, memoria extraíble Micro SD 2 GB, SERIAL: 0923 R066899Y, batería: Blackberry C-S2 lote código JSM2A 03040, forro protector de material sintético color verde, trabaja de seguridad en BOLIPUERTOS, J.R.B.M., titular de la cédula de identidad N° V-12. 717.770, quien …teléfono de ubicación 0412-8096691 (retenido preventivamente) con características: marca: Motorola, color negro, con lapa posterior IMEI N°: 363025018048654 0F57, tarjeta Digitel N° 89580 20603 17062 6897F, memoria extraible Scandisk Microsd 256 MB serial: no se lee, batería: Motorola BC5O, serial: SNN5779B R8K67.ENQDIR.9F 20060918 9BQ8669, sin forro protector, trabaja de seguridad en BOLIPUERTOS, E.A.G.B., titular de la cedula de identidad N° V-12.865.927, quien manifestó … teléfono de ubicación 0412-9990312, (retenido preventivamente) con las siguientes características marca: S.E., color negro con bordes y parte posterior plateada, serial N°: BX900VVHZA, tarjeta Digitel N° 89580 2060 170 47SF, memoria extraíble Scandisk M2 2GB serial: no posee, batería: Son Ericsson B - 38, serial: 34408 1SWOANM, sin forro protector, 0212-8200, trabaja de seguridad MANCHESTER, F.E.P.P., titular de la cedula de identidad N° V-10.189.907, quien … teléfono de ubicación 0412-7007910 (retenido preventivamente) con las siguientes características marca: Nokia Vodafone, color plata con negro, serial 001A16E6E61326, tarjeta Digitel N° 89580, memoria extraíble Nokia Microsd 256 MB serial: no se lee, bateria: Nokia BP-6M, serial: 0670505462040P123G202248644, sin forro protector, 0212-6407406 (madre), 0412-564S253 (hermana), trabaja de seguridad en MANCHESTER y L.M.S., titular de la cedula de identidad N° V-12. 716.423, quien manifestó…teléfono de ubicación 0412-8104128 (retenido preventivamente) con las siguientes características marca: Nokia Xpressmusic, serial IMEI: 35574%2/443482/3, tarjeta Digitel N° 8950 20902 18026 6375F, memoria extraíble, marca Nokia Microsd 1 GB serial: MM8GRO 1GUACY 830, BATERÍA: NOKJA BL-5B, SIN FORRO PROTECTOR, 04143727078 (madre), trabaja de seguridad en Manchester, mencionados (sic) fueron trasladados hasta la sede del Destacamento N°58. Una vez verificada procedió a efectuar la detención definitiva de los ciudadanos, los vehículos y las mercancías retenidas, se procedió a efectuar conteo de la mercancía retenida, conjuntamente con el funcionario Lic. José Miguel Marín, titular de la cédula de identidad N° V-9. 740.064, Reconocedor Adscritos a la División de Operaciones de la Aduana Principal de La Guaira del SENIAT, en presencia de los ciudadanos R.A.P., titular de la cedula de identidad N° V-6. 727.078, … de profesión u oficio Supervisor de Seguridad de Bolipuertos y teléfono Celular N° 0416-905.67.31, M.M.M.C., titular de la cedula de identidad N° V-11. 727.597…”

De acuerdo al contenido del acta policial antes indicada, este Tribunal Colegiado estima oportuno, traer a colación el criterio sustentado en la sentencia Nº 2580 11 de Diciembre de 2001. Exp N º 00-2866 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en ponencia del Dr. J.E.C.R., donde se establece que la definición de flagrancia, a la que se contrae el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, implica entre otros momentos, el siguiente “… 1. Delito flagrante se considera aquel que se esté cometiendo en ese momento y alguien lo verificó en forma inmediata a través de sus sentidos. La perpetración del delito va acompañada de actitudes humanas que permiten reconocer la ocurrencia del mismo, y que crean en la persona certeza, o la presunción vehemente que se está cometiendo un delito… Ahora bien, existen delitos cuya ejecución se caracterizan por la simulación de situaciones, por lo oculto de las intenciones, por lo subrepticio de la actividad, y en estos casos la situación de flagrancia sólo se conoce mediante indicios que despiertan sospechas en el aprehensor del supuesto delincuente. Si la sola sospecha permite aprehender al perseguido, como lo previene el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y considerar la aprehensión de dicho sospechoso como legítima a pesar que no se le vio cometer el delito, con mayor razón la sola sospecha de que se está perpetrando un delito, califica de flagrante a la situación. No debe causar confusión el que tal detención resulte errada, ya que no se cometía delito alguno. Ello originará responsabilidades en el aprehensor si causare daños al aprehendido, como producto de una actividad injustificable por quien calificó la flagrancia. También es necesario que la Sala apunte, que a pesar que el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal no lo contemple, el aprehensor -como prueba de la flagrancia- podrá requisar las armas e instrumentos con los cuales aparezca que se ha cometido el delito o que fueren conducentes a su esclarecimiento, tal como lo contemplaba el artículo 185 del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, el cual era una sabia norma, ya que en muchos casos la sola aprehensión de una persona no basta, si no puede vincularse a ésta con el delito que se dice se estaba cometiendo o acababa de cometerse; o si no puede justificarse la detención de quien se encontraba cerca del lugar de los hechos, si no se presentan las armas, instrumentos u objetos que de alguna manera hicieron presumir con fundamento al aprehensor, que el detenido es el delincuente. De acuerdo a la diversidad de los delitos, la sospecha de que se está cometiendo y la necesidad de probar tal hecho, obliga a quien presume la flagrancia a recabar las pruebas que consiga en el lugar de los hechos, o a instar a las autoridades competentes a llevar a los registros e inspecciones contempladas en los artículos 202 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal…Así pues, puede establecerse que la determinación de flagrancia de un determinado delito puede resultar cuando, a pocos minutos de haberse cometido el mismo, se sorprende al imputado con objetos que puedan ser fácilmente asociados con el delito cometido. En tal sentido, para que proceda la calificación de flagrancia, en los términos antes expuestos, es necesario que se den los siguientes elementos: 1. Que el aprehensor haya presenciado o conozca de la perpetración de un delito, pero que no haya determinado en forma inmediata al imputado. 2. Que pasado un tiempo prudencial de ocurrido el hecho, se asocie a un individuo con objetos que puedan fácilmente relacionarse en forma directa con el delito perpetrado. 3. Que los objetos se encuentren en forma visible en poder del sospechoso. Es decir, es necesario que exista una fácil conexión entre dichos objetos o instrumentos que posea el imputado, con el tipo de delito acaecido minutos o segundos antes de definida la conexión que incrimine al imputado…”

Por lo tanto, quienes aquí deciden estiman que las aprehensiones producidas en el presente caso, se adecua a los argumentos explanados en la sentencia antes transcrita, por cuanto en actas quedó evidenciado que la sospecha que generó a los aprehensores la actitud observada por los imputados de autos, así como la necesidad en que se encontraban los mismos de probar tal hecho, quedó cumplida cuando al ser sometidos una revisión corporal, lograron presuntamente establecer la vinculación que los mismos tenían con los hechos investigados, situación esta que permite justificar sus aprehensiones, bajo las previsiones contenidas en el artículo 248 del Código Adjetivo Penal, el cual configura una de las excepciones que al efecto contempla el numeral 1 del artículo 44 Constitucional, ante lo cual se considera que la razón no asiste a la defensa, y en consecuencia se DECLARA SIN LUGAR LA SOLICITUD DE NULIDAD, por no encuadrar estos hechos en los supuestos de los artículos 190, y 191 del mismo texto legal. Y ASÍ SE DECIDE.

Resueltas como han quedado las argumentaciones referidas a las nulidades solicitadas por los recurrentes, este Tribunal Colegiado pasa de seguidas a resolver las impugnaciones planteadas por los abogados G.P. (DEFENSOR PÚBLICO 17), M.E.C.M., R.Q., T.F. y J.A.G., C.G., C.C. y JHANSON ZAMBRANO, M.E.C.M. Y D.A.; ROSALBA CEBALLOS Y M.G.; Y.D.V.C. y C.A.S.L., M.S.G.R. y M.G.R., sustentadas en los numerales 4 y 5 ambos del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, al considerar que en el presente caso no se encuentran llenos los extremos legales exigidos para Decretar las Medidas Judiciales Preventiva Privativa de Libertad, este Tribunal Colegiado previo a la resolución de la tal impugnación, estima necesario señalar que al Derecho Fundamental de L.P. se aplica una excepción contenida en el numeral 1º del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual aparece materializada en el contenido del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se autoriza al Juez de Control para decretar la privación judicial preventiva de libertad del imputado, cuando de autos surjan suficientes elementos de convicción, que permitan por una parte, demostrar la existencia de un hecho con las notas características que lo hacen punible o encuadrable en una disposición penal y por la otra, la estimación de que el sujeto pasivo sobre el cual recae la medida privativa de libertad, es el autor o partícipe de ese hecho delictivo y exista presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación.

De lo anterior se colige que para que proceda la imposición de una Medida de Coerción Personal, deben configurarse los supuestos legales a los que se contrae el artículo 250 del texto adjetivo penal, que deben sustentarse en elementos de convicción razonables, contentivos de informaciones recabadas en la fase preparatoria, fase en la que se encuentra el caso de marras, que vienen a constituir los actos de investigación, que permiten arribar al convencimiento de sí estamos ante la presencia de la comisión de un hecho ilícito y la existencia de fundados elementos para establecer que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del mismo, tal como lo indican los numerales 1 y 2 de dicha norma legal, debido a que el testado policial y las declaraciones realizadas durante la investigación, deben estar basados en hechos o informaciones adecuadas, que permitan estimar que la persona de que se trata ha cometido dicha infracción; es decir, que no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino como señala el Código Orgánico Procesal Penal de fundados elementos de convicción, consistentes en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir de manera provisional, que el imputado ha sido autor o participe en él.

Es así como en vista de la impugnación intentada en el presente caso, corresponde a este Despacho Judicial, revisar si tal medida se encuentra adecuada al precepto jurídico contenido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y para ello cabe destacar que en el caso de marras cursan los siguientes elementos de convicción:

1. - Acta policial de fecha 22 de Febrero de 2010, levantada por el Teniente ARTURO JOSE SALAS ALÁYON… adscrito a la Segunda Compañía del Destacamento N° 58 del Comando Regional N° 5 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, donde entre otras cosas deja constancia de que “Siendo aproximadamente las 01:50 de la madrugada, desempeñando el (sic) Servicio de Jefe de los Servicios del Destacamento N° 58, ubicado en la Avenida Soublette, entrada Principal del Puerto de La Guaira, Cuartel C.S., Pariata Maiquetía del Estado Vargas, efectuando labores de supervisión y control de los servicios que presta el Destacamento N° 58, y cumpliendo labores de inteligencia que se venían efectuando para determinar si un grupo de personas que se dedican a la extracción de mercancía del puerto del Litoral Central, y que en esta misma fecha se sustraería una mercancía de uno de los almacenes, se desplegó un operativo se seguridad cumpliendo instrucciones del cddano: TCNEL. WUILMAN N.H.A., Comandante del Destacamento N° 58, donde se tiene conocimiento que dentro de la Zona Primaria de la Aduana se le había permitido el aso a dos (02) vehículos de carga liviana, tipo cava, con la finalidad de determinar si las personas que ingresaron al puerto pertenecen o no a una banda organizada que se dedica al hurto y robo de mercancía dentro del puerto, en consecuencia las labores de seguimiento determinaron la hora exacta donde se produciría el hecho punible por lo que seguidamente siendo las 01:55 horas de la madrugada del día 22 de Febrero de 2010, me apersoné a la entrada principal del Destacamento, observar un vehiculo color azul, marca Chevrolet, modelo Optra, placa año 2007, serial de carrocería KL1JM62B87K660030, el cual ya había sido divisado según las fuentes de inteligencias en las adyacencias de la avenida soublette con otros dos (02) vehículos , uno tipo pick Up, Hilux color blanco doble cabina y un vehiculo tipo sedan color blanco marca Dodge modelo, Spirit, seguidamente procedí a trasladarme hasta mencionado vehículo, tomando las precauciones debidas ya que el mismo se encontraba con vidrios negros y se dificultaba observar el interior del mismo, pude constatar que en su interior se encontraban dos (02) ciudadanos quienes se identificaron como: F.D.M., titular de la cedula de identidad, N° V-10.582.299… y JOJHAN A.L.C., titular de la cedula identidad N° V-14.585.895, …teléfono de ubicación 0414-1108804 (retenido preventivamente), modelo: Motorola, serial IMEI:011187001713983 0d73, tarjeta Movistar N° 89S804320001142146, memoria extraíble no posee, batería: Motorola Z6G64OEMQEIZ 2M, sin forro protector, de profesión T.S. U. en Administración los cuales al momento de la revisión se observaron en actitud nerviosa y sospechosa por lo que se procedió a la revisión corporal, detectándosele un teléfono celular marca Motorola, color negro, con el logotipo de movistar, también dentro de este vehículo se encontraron tres (03) precintos de dos (02) piezas utilizados para colocar en las puertas de contenedores con las siguientes características: 1.- ambas piezas metálicas, forradas con material sintético de color beige con la inscripción “msc 5127519 y 5127401 “, - ambas piezas metálicas, una forrada con material sintético de color a.c. con la inscripción “MAERKS ML- SA1601479 y 3.- ambas piezas metálicas la inscripción “683691” Inmediatamente ordeno al Servicio de Destacamento N° 58, nombrar dos conductores y dos vehículos militares en conjunto con tres efectivos militares por vehículo, y procedí a vehículo militar, marca Toyota chasis corto placa GN-1 789, conducido por el SM/1. SEQUERA S.J., a la entrada del puerto de La Guaira, ubicada en la Avenida Soublette, Parroquia Maiquetía del Estado Vargas, donde se divisaron dos (02) vehículos estacionados en la avenida Miramar, frente a la entrada principal del Hospital Periférico de Pariata, procediendo realizar la revisión corporal y a la revisión de los vehículos marca Toyota modelo Hilux placas 62B-RÁE, y el vehículo marca Dodge modelo Spirit, color blanco, placa XXN-598, y de los ciudadanos que se encontraban alrededor de mencionados vehículos identificados como, R.J.S.G., titular de la cédula de identidad N° V-16.309.618, quien manifestó que… no posee teléfono y su ubicación sería mediante el número de teléfono 0414-1717814 (esposa) y 0414-2534418 (madre) y se desempeña como carpintero en la misma dirección, D.C.M.B., titular de la cedula de identidad N° V17.154.983, quien manifestó que … teléfono de ubicación N° 0412-38298 74 (retenido preventivamente) con las siguientes características, marca: Motorola Racer, serial IMEI: 351783021074782 0F55, tarjeta Digitel N° 89580 20708 29115 6441F, memoria extraíble no posee, batería: motorola BR5O serial MM6T715CHRCAM.MI, sin forro protector…JUAN M.C.T. titular de la cedida de identidad N° V-14.314.289, quien manifestó … teléfono de ubicación 0412-3804969 (retenido preventivamente) con las siguientes características, marca Motorola, serial IMEI 35398202178400060C33, tarjeta Digitel N° 89580 20708 29115 5633f memoria extraible Miero SD Sandisk, 1 gb, serial: 0825/03357/C2KU, batería: Motorola M8F825GCSDBMJA, sin forro protector, color blanco, gris y 4163938, 0212-515815 7… y J.M.C.T., titular de la cedula de identidad N° V-12.460. 787, quien manifestó… teléfono de ubicación 0412-8143691 (retenido preventivamente) con las siguientes características, N° PIN 24ADSFFB, modelo: Blackberry 8900 Javelin, serial IMEI: 359485023408867, tarjeta Digitel N° 89580 20902 20026 9987F, memoria extraíble Micro SD 1 gb, serial: CE MM8GRO1GUACA-NA D C400000 847, batería: Blackberry D-X1, lote código G0853C, forro protector de material sintético color negro, 0212-4141438 (habitación), … y R.J.G.C., titular de la cedula e identidad N° V9.993.240, quien telefóno de ubicación 0416-5215663 (retenido preventivamente) con las siguientes características marca: LG, color negro, serial: 803KPQJ0057276, tarjeta Movilnet no posee, memoria extraible Microsd 1gb, serial: 0841 K23499V, batería: LG sbp10089601 III DC080321, sin forro protector, 0212-352 7438 (habitación), trabaja de maquinista en Bolivariana de Puertos (BOLIPUERTOS), igualmente se observa en actitud nerviosa y sospechosa, por lo que se procedió a trasladar a estos ciudadanos de manera preventiva a la sede del Destacamento N° 58, con la finalidad de realizar un mejor chequeo e identificación de los mismos. Posteriormente, debido que se pudo observar en uno de los teléfonos celulares trasportado por el ciudadano Cordova T.J.M., que existían mensajes de textos enviados, estableciendo un intercambio de información (chateo) con otro ciudadano que presuntamente por las características de los mensajes, se encontraba dentro del Puerto de La Guaira, consumando el hecho delictivo, se conformaron dos (02) patrullas, en militares, marca Toyota, chasis cortos, placas GN-1 789 y GN-1 791, conducida por el SM/1 SEQUERA S.J. y SM/3. PRADO L.H., acompañados por tres (03) efectivos militares en cada vehículo, con la verificar la situación y ubicación de los vehículos de carga que habían ingresado anteriormente, dentro de las instalaciones del puerto, se observó a nivel del Terminal Marítimo del Puerto de La Guaira, los dos (02) vehículos en cuestión, que resultaron poseer las siguientes características: El primero vehículo marca Ford, modelo Cargo, color Gris, placas 65P-BAO, serial 8YTV2UHG578A21136, conducido por el ciudadano G.E.R.M., titular de la cedula de identidad N° V-. 11.055.475, quien manifestó … teléfono de ubicación 0212-35543 74, 0414-2833843 (esposa) y 0414- 1258052 (retenido preventivamente) con las siguientes características modelo ZTE, serial: IMEI 351942021308075, tarjeta Movistar: 89580442000 068810, memoria extraíble no posee, batería: ZTE 40040812315806833, sin forro protector, trabaja como conductor particular, acompañado por el ciudadano C.J.G.R., titular de la cedula de identidad N° V-15.830.411, quien manifestó, teléfono de ubicación 0414-3710433 (retenido preventivamente) con las siguientes características N° PIN. 212A8692, modelo: Blackberry Curve, serial IMEI: 359614021613745, tarjeta Movistar N° 895804420000970123, memoria extraíble, Samsung, Microsd 1GB, serial: 1 C2210000 823, batería: Blackberry M-S1 Lote Código N0834623355E, forro protector de material sintético color negro, 0212-3112000 (habitación), 0414-2417621 (hermana) trabaja de conductor particular, el segundo vehículo marca Ford, modelo F-350, color azul y blanco, placas 045- VBÁ, serial AJF3 7W2 7325, conducido por el ciudadano R.W.B.R., titular de la cedula de identidad N° V 6.489.597, quien manifestó …teléfono de ubicación 0416-2186099 (retenido preventivamente) con características marca: LG MD3500, serial: 911CQBD0842573, no posee, batería: LG SB PLOO914O3APCDC911O4, sin forro protector 2437131; éstos ciudadanos fueron detenidos de inmediato por encontrarse a altas horas de la madrugada dentro de las instalaciones del Puerto de La Guaira y los mismos se observaron completamente nerviosos y sospechosos, por lo que se les pidió que aperturaran las respectivas cavas de carga, donde se observaron que en su interior, transportaban numerosas cajas de cartón con figuras de televisores de plasmas, presumiéndose de esta manera que se trataban de este tipo de mercancía y que intentaban sustraer la misma del Puerto de la Guaira, así mismo se les interpeló a los conductores de donde habían sacado tal mercancía y en forma nerviosa contestaron, que la habían sacado del almacén Manchester, pero que solo los habían contratado para hacer el viaje o flete y le estaban pagando (1.000 B. E.) Bolívares Fuertes por trasladarlos hasta Caracas, se procedió de inmediato a trasladar a los mencionados ciudadanos y los vehículos en cuestión hasta la sede del Destacamento N° 58, para su revisión y conteo de la mercancía existente en los mencionados vehículos de carga; inmediatamente una vez trasladados estos ciudadanos, la referida comisión se traslada hasta el almacén Manchester, donde se procedió a solicitar al personal de servicio o de guardia en el mencionado almacén, presentándose los siguientes ciudadanos: N.J.G.F., titular de la cedula de identidad N° V-15.4 74.459, quien manifestó … teléfono de ubicación 0412-90065 72 (retenido preventivamente) con las siguientes características, N° PIN 212A 8692, modelo: Blackberry Curve, serial IMEI: 355931.03.540272.3, Tarjeta Digitel N° 89580 20902 18132 9172F, memoria extraíble Micro SD 2 GB, SERIAL: 0923 R066899Y, batería: Blackberry C-S2 lote código JSM2A 03040, forro protector de material sintético color verde, trabaja de seguridad en BOLIPUERTOS, J.R.B.M., titular de la cédula de identidad N° V-12. 717.770, quien …teléfono de ubicación 0412-8096691 (retenido preventivamente) con características: marca: Motorola, color negro, con lapa posterior IMEI N°: 363025018048654 0F57, tarjeta Digitel N° 89580 20603 17062 6897F, memoria extraible Scandisk Microsd 256 MB serial: no se lee, batería: Motorola BC5O, serial: SNN5779B R8K67.ENQDIR.9F 20060918 9BQ8669, sin forro protector, trabaja de seguridad en BOLIPUERTOS, E.A.G.B., titular de la cedula de identidad N° V-12.865.927, quien manifestó … teléfono de ubicación 0412-9990312, (retenido preventivamente) con las siguientes características marca: S.E., color negro con bordes y parte posterior plateada, serial N°: BX900VVHZA, tarjeta Digitel N° 89580 2060 170 47SF, memoria extraíble Scandisk M2 2GB serial: no posee, batería: Son Ericsson B - 38, serial: 34408 1SWOANM, sin forro protector, 0212-8200, trabaja de seguridad MANCHESTER, F.E.P.P., titular de la cedula de identidad N° V-10.189.907, quien … teléfono de ubicación 0412-7007910 (retenido preventivamente) con las siguientes características marca: Nokia Vodafone, color plata con negro, serial 001A16E6E61326, tarjeta Digitel N° 89580, memoria extraíble Nokia Microsd 256 MB serial: no se lee, batería: Nokia BP-6M, serial: 0670505462040P123G202248644, sin forro protector, 0212-6407406 (madre), 0412-564S253 (hermana), trabaja de seguridad en MANCHESTER y L.M.S., titular de la cedula de identidad N° V-12. 716.423, quien manifestó…teléfono de ubicación 0412-8104128 (retenido preventivamente) con las siguientes características marca: Nokia Xpressmusic, serial IMEI: 35574%2/443482/3, tarjeta Digitel N° 8950 20902 18026 6375F, memoria extraíble, marca Nokia Microsd 1 GB serial: MM8GRO 1GUACY 830, BATERÍA: NOKJA BL-5B, SIN FORRO PROTECTOR, 04143727078 (madre), trabaja de seguridad en Manchester, mencionados (sic) fueron trasladados hasta la sede del Destacamento N°58. Una vez verificada procedió a efectuar la detención definitiva de los ciudadanos, los vehículos y las mercancías retenidas, se procedió a efectuar conteo de la mercancía retenida, conjuntamente con el funcionario Lic. José Miguel Marín, titular de la cédula de identidad N° V-9. 740.064, Reconocedor Adscritos a la División de Operaciones de la Aduana Principal de La Guaira del SENIAT, en presencia de los ciudadanos R.A.P., titular de la cedula de identidad N° V-6. 727.078,… de profesión u oficio Supervisor de Seguridad de Bolipuertos y teléfono Celular N° 0416-905.67.31, M.M.M.C., titular de la cedula de identidad N° V-11. 727.597… profesión u oficio Oficial de Seguridad de Bolipuertos y actualmente residenciado en … al efectuar chequeo del vehículo marca Ford, modelo F-350, color azul y blanco, placas 045-VBA, serial AJF37W2 7325, se efectuó conteo de la mercancía allí existente, lográndose identificar de la siguiente manera: Ochenta y Cuatro (84) Televisores LCD de 32 Pulgadas, marca Samsung, seriales…y. Así mismo al chequearse el vehículo marca Ford, modelo Cargo, color Gris, placas 65P-BAO, serial 8YTV2UHG578A21136, se pudo determinar la existencia de Ciento Noventa y Seis (196) Televisores LCD de 32 Pulgadas, marca Samsung. (Folios 06 al 16 de la tercera pieza del cuaderno de incidencia).

2. - Copia certificada del oficio Nº PLC-PRE-GAJ Nº 0625 suscrito por la ciudadana E.G.G., en su carácter de Presidenta de Bolivariana de puertos (BOLIPUERTOS), dirigido al TCNEL WUILMAN H.A.. COMANDANTE DEL DESTACAMENTO N° 58 DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA DE VENEZUELA, mediante el cual le informa que los ciudadanos que a continuación se señalan son empleados de la empresa que represento: BELLO J.R. V-12.717.770, M.S.L.,V-12.716. 423; G.B.E., V-12.865.927, G.F.N., V-L 5.474.459; POLEO POLEO FÉLIX,V-1 0.189.907; G.C.R., V-9.993.240. (Folios 46 de la tercera pieza del cuaderno de incidencia).

3. - Acta de entrevista de fecha 22 de Febrero de 2010, rendida ante el Destacamento 58 de la Guardia Nacional Bolivariana, por el ciudadano BELLO P.J.M., …titular de la Cédula de Identidad N° V-13.599.910, de profesión u oficio Oficial de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela actualmente de comisión de servicio en el Ministerio del Poder Popular de Obras Públicas y Vivienda (M.O.P.V.I), desempeñándose como coordinador de la Bolivariana de Puerto, (antiguo Manchester), …expuso: “Aproximadamente a las 10:00 horas de la noche del día 21 de febrero del 2010, recibí mensaje de texto por celular, indicando que había muchas personas sentadas en el patio del Almacén del Antiguo Manchester, inmediatamente realice llamada telefónica al Supervisor de Servicios del P.L.C, S.A, indicándole que diera una vuelta por el Almacén y que verificará que estaba pasando en el mismo, pasado 5 minutos aproximadamente me respondió a través a de mensaje de texto que eran los Vigilantes del ese Almacén y que todo se notaba tranquilo. Posteriormente me dirigí al Almacén con la finalidad de pasar revista, tardándome aproximadamente 30 minutos en llegar al mismo, pasando revista por todo el patio, constatando que todos los contenedores estaban con su precinto, así mismo conversé con los vigilantes de seguridad y les manifesté que estuvieran pendiente y que no podría pasar algo esa noche y los alerté en tal sentido, por lo cual ellos respondieron que me quedase tranquilo que ellos estaban pendiente y que no había notado nada extraño y que cualquier cosa me informaban vía telefónica. Me retire del almacén aproximadamente a los 20 minutos, con destino a mi hogar. Siendo las 04:00 horas de la madrugada, me realizó llamada telefónica el Coronel J.L.A., coordinador del sector B-1 de BOLIPUERTOS, informándome que agarrado dos (02) cavas contentivas de televisores tipo plasma y estaban en el Destacamento Nº 58 que presuntamente habían sido extraídos del sector de inmediatamente me traslade hasta la sede del Destacamento 58 con la finalidad de corroborar dicha información, donde me informaron que habían retenido 280 televisores, habían 15 detenidos dentro de los cuales se encontraban los vigilantes del Almacén de Manchester que yo en tempranas horas había alertado y orientados, así mismo se encontraba detenido 1 operador de montacarga de contenedores llenos adscrito a Bolivariana de Puerto. Igualmente me informaron que habían retenido dos (02) vehículos tipo camión, modelo cava y tres (03) vehículos particulares. Es todo.” Seguidamente el ciudadano fue interrogado por el funcionario instructor de la siguiente manera: PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga Usted, quien fue la persona que le envió el mensaje de texto para — advertirle que en su sector de responsabilidad se encontraban muchas personas en el patio? Contesto: Un ciudadano de Apellido Mora quien labora en el Antiguo Almacén La Guaira Terminal Services (L.G.T.S). SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, cuánto tiempo tenían laborando los vigilantes de seguridad en el Antiguo Almacén Manchester? Contesto: Antes que yo recibiera la responsabilidad de ese Almacén hace 3 meses, ya estaban ahí laborando. TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, porque el ciudadano de apellido Mora, le aviso que había mucha gente reunida en el sector del patio del antiguo Almacén Manchester? Contesto: Por lo general dentro de los coordinadores de sectores siempre nos mandamos mensajes de texto cuando vemos o escuchamos irregularidades en los demás patios de los almacenes, para alertar a los compañeros. CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted, durante su inspección al Almacén Manchester, no notó la presencia de los vehículos tipo camión modelo cava en las adyacencias del sector? Contesto: No, no estaban por ahí, nunca los vi. QUINTA PREGUNTA: ¿Diga usted, si tiene algo más que agregar a su acta de entrevista? Contesto: No. (Folios 84 y 85 de la tercera pieza del cuaderno de incidencia) .

4. -Acta de entrevista de fecha 22 de Febrero de 2010, rendida ante el Destacamento 58 de la Guardia Nacional Bolivariana, por el ciudadano REINALES G.O.E. …titular de la Cédula de Identidad N° V- 11.376.473, de profesión u oficio Oficial de Seguridad del P.L.C, S.A, quien expuso: “A las 07:00 horas de la noche del día 21 de febrero del 2010, recibí el servicio en la alcabala Foxtro 1, la cual se encuentra en la entrada oeste del Puerto del Litoral Central aproximadamente a las 08:45 horas de la noche, venían dos motorizados de la Guardia Nacional, uno de ellos me dijo que atrás venia una camión el cual iba a ingresar al Puerto LERA, el cual según trasladaba una ayuda humanitaria hasta Haití, le dijo al Guardia Nacional le dijo al Guardia Nacional que no podía ingresar ese vehículo porque no tenía el stiker del P.L.C, que es la autorización para los vehículos y él me respondió que iba bajo su responsabilidad, el vehiculo ingreso al Puerto e inmediatamente realice llamada radiofónica a Romero, Supervisor del P.L.C, para que verificara que mencionado vehículo encontraba en el lugar indicado por el Guardia Nacional y que verificara los datos mismo. Como a las 09:20 horas de la noche, llegó el supervisor donde yo me encontraba de servicio informándome que en las adyacencias de la Almacenadora LERA, encontraban dos camiones, tipo cava y me entrego los datos de los conductores y características de los camiones, inmediatamente realice llamada telefónica a Control Maestro del P.L.C, para reportar el ingreso del vehículo del camión 350, tipo y cava y asimismo notificar que se encontraba otro vehículo con las mismas características en la zona portuaria, así llegada a las 11:00 horas de la noche me relevo el Supervisor P.C. y yo me fui a descansar al Dormitorio de Oficiales de Seguridad del P.L.C, hasta las 03:00 horas de la madrugada, recibiendo nuevamente mi servicio en Foxtro 1 hasta la 07:15 horas de la mañana que entregue el servicio. Es todo.” Seguidamente el ciudadano fue interrogado por el funcionario instructor de la siguiente manera: PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga Usted, si puede describir las características fisonómicas del ciudadano que estaba conduciendo el camión tipo cava la cual ingreso al Puerto del Litoral? Contesto: No, porque nunca tuve visión directa con él motivado que me estaba entrevistando con el Guardia SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, cual era su función en la Alcabala Foxtro 1? Contesto: Evitar el ingreso de vehículos y personas no autorizadas al Puerto del Litoral Central. TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, si revisó el vehiculo tipo camión al momento que iba a ingresar al Puerto? Contesto: No. CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted, si puede describir las características del camión que ingresó al Puerto del Litoral? Contesto: Vehiculo 350 de carga, tipo cava, de color oscuro, con la cava de color oscuro. QUINTA PREGUNTA: ¿Diga usted, si tiene algo a su acta de entrevista? Contesto: Mencionado vehiculo ingreso a las instalaciones solicitud del efectivo de la Guardia Nacional, quien se hizo responsable…” Folios 86 y 87 de la tercera pieza del cuaderno de incidencia) .

5. -Acta de entrevista de fecha 22 de Febrero de 2010, rendida ante el Destacamento 58 de la Guardia Nacional Bolivariana, por el ciudadano G.S.D., … titular de la Cédula de Identidad N° V-11.636.300, quien … expuso: “Aproximadamente a las 08:00 horas de la noche del día 21 de febrero del 2010, me encontraba de servicio en la alcabala Foxtro 2, la cual se encuentra en la salida oeste del Puerto del Litoral Central, a las 8:50 horas de la noche, se presentó en la alcabala Foxtro 1, donde se encontraba de servicio mi compañero O.R., un vehículo tipo camión, modelo cava, de color oscura, la cual iba a ingresar al Puerto y no estaba autorizada para hacerlo, al mismo tiempo llego un guardia nacional quien le dijo a mi compañero que dejara pasar el vehículo porque era una donación para Haití y que iban has la Almacenadora LERA, mi compañero lo dejo pasar y reporto al supervisor del P.L.C. y a control maestro a través de llamada radiofónica. El supervisor nos informó que en las adyacencias de la Almacenadora LERA, se encontraba dos vehículos tipo camión, modelo cava y que había tomado nota de los conductores de los mismos. Es todo.” Seguidamente el ciudadano fue interrogado por el funcionario instructor de la siguiente manera: PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga Usted, si puede describir las características fisonómicas del ciudadano que estaba conduciendo el camión tipo cava la cual ingreso al Puerto del Litoral? Contesto: No, no lo vi, porque yo estaba pendiente de la salida de los vehículos. SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, cuánto tiempo tiene trabajando en el P.L.C? Contesto: Seis (06) meses. TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, cual era su función en la Alcabala Foxtro 2? Contesto: Revisar los vehículos que salen del Puerto, a los fines de evitar hurto de mercancía. CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted, si ha notado el camión con las mismas características dentro d instalaciones portuarias en momentos anteriores? Contesto: No, motivado que no tiene Stiker del P.L.C que lo autoriza para el ingreso al Puerto… (Folio 88 de la tercera pieza del cuaderno de incidencia) .

6. - Acta de entrevista de fecha 22 de Febrero de 2010, rendida ante el Destacamento 58 de la Guardia Nacional Bolivariana, por el ciudadano R.G.L.S., … titular de la Cédula de Identidad N° V- V-11.643.832, quien … expuso: “Aproximadamente a 8:45 a 8:50 horas de la noche, del día 21 de febrero del 2010, recibí llamada radiofónica por el Oficial O.R., quien se encontraba de servicio en la Alcabala denominada Foxtro 1, pidiéndome que me acercara al lugar porque yo me encontraba realizando patrullaje de las instalaciones portuarias, me acerque a mencionada alcabala y el me informo que minutos antes había ingresado un vehículo tipo camión 350, modelo cava, motivado que un efectivo motorizado, adscrito al Destacamento N° 58, había solicitado el ingreso y haciéndose del mismo, manifestando que trasladaban una donación para Haití la cual iba a ser trasladada por la Almacenadora LERA. Inmediatamente, me trasladé hasta ese sector observando que se encontraban entre el Muelle Pesquero y esa almacenadora, el vehiculo descrito. En ese lugar antes de yo recibir mi turno que era a partir de las 7:00 horas de la noche, ya se encontraba otro camión con las mismas características me entreviste con los dos conductores y tomé nota de sus datos personales y las características de los mismos, después me traslade nuevamente hasta la alcabala Foxtro 1, con la finalidad de solicitarle al Oficial O.R. que él mismo realizará llamada radiofónica a Control Maestro del P.L.C, S.A, para que informará sobre el ingreso del vehículo y que en las adyacencias de la Almacenadora LERA se encontraba otro vehículo de las mismas características, igualmente reporto el nombre de los conductores de los mismos. Posteriormente seguí realizando el patrullaje rutinario a las instalaciones del Puerto del Litoral Central y aproximadamente siendo a las 01:30 horas de la madrugada, noté que ya los dos vehículos tipo camión 350, modelo cava, no se encontraban en las adyacencias de la almacenadora LERA, proseguí realizando mi patrullaje hasta llegar a la zona de Rampa, revisando los candados de los portones de ese lugar, observando que un vehículo se trasladaba en sentido oeste-este, al momento de llegar a la cabina de operaciones del P.L.C, la cual se encuentra cerca del elevado del Terminal Marítimo, giró en “U” de manera brusca, tomando sentido este-oeste, noté que era un vehículo de los cuales estaba reportando horas, igualmente observe que atrás del mismo venía un Guardia Nacional como haciéndole persecución. Seguí realizando por la parte inferior del Terminal Marítimo llegando hasta Capitanía devolviéndome nuevamente hasta la alcabala Foxtro 1, visualizando que se encontraba un camión tipo cava, con las características del anterior reporte al frente del Destacamento N° 58, inmediatamente aproximadamente a las 3:05 horas de la madrugada, procedí a llamar al Jefe de Servicio por el P.L.C, que era para el momento el Teniente de Fragata González, quien me informó que en ese lugar estaban los dos vehículos y que el procedimiento lo tenía esa Unidad de la Guardia Nacional, posterior a ello continúe con mi recorrido por las instalaciones del Puerto. Es todo.” Seguidamente el ciudadano fue interrogado por el funcionario instructor de la siguiente manera: PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga Usted, la hora, la fecha y el lugar de los hechos narrados anteriormente? Contesto: Cuando me entreviste con los conductores los vehículos era aproximadamente las 08:50 horas de la noche del día domingo 21 de febrero del 2010, en las adyacencias de la almacenadora LERA y cuando observé por segunda vez a unos de los vehículos que giro en “U” era aproximadamente las 2:20 horas de la madrugada. SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, si conoce de vista, trato o comunicación, a los dos (02) ciudadanos que menciona en su entrevista como los conductores de los vehículos tipo cava? Contesto: No, nunca los había visto. TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, si puede describir las características fisonómicas de los conductores de los vehículos tipo cava? Contesto: Uno de ellos, era de tez blanca, nariz perfilada, ojos oscuros, contextura gruesa, de altura aproximada de 1,70 mtrs, vestía para el momento camisa tipo chemise de rayas y un blue jean y el otro era aproximadamente una altura de 1,80 mtrs o más, de tez m.c., de contextura gruesa, tenía bastante canas en su cabello y vestía para el momento una franela de color marrón y blue jean. CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted, las características de los vehículos tipo cava que narra en su entrevista? Contesto: Una de ellas era de marca Ford, su cabina era sin trompa y de color oscuro, cava era de color metálico con bordes blancos y la otra era marca Ford, la cabina de color oscuro con trompa del mismo color, cava de color oscuro con bordes inferiores de color blanco. QUINTA PREGUNTA: ¿Diga usted, si presenció la detención de los ciudadanos? Contesto: No. SEXTA PREGUNTA: ¿Diga usted, donde queda ubicada la Alcabala Foxtro 1? Contesto: En la entrada oeste, adyacente a las instalaciones del Comando de Vigilancia Costera de La Guardia Nacional…(Folio 89 y 91 de la tercera pieza del cuaderno de incidencia) .

7. - Acta Policial de fecha 22 de Febrero de 2010, en la cual el ciudadano Primer Teniente A.J.S.A.…, adscrito a la Segunda Compañía del Destacamento N° 58 del Comando Regional N° 5 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela…, deja constancia de la siguiente diligencia policial: “Siendo aproximadamente las 08:30 horas, se procedió a la revisión y verificación de cada uno de los teléfonos celulares incautados durante el procedimiento efectuado a las personas involucradas en la presunta extracción del Puerto La Guaira, la cantidad de Doscientos Ochenta (280) televisores tipo LCD, en dos vehículos de carga, donde se constato que existía constante comunicación vía mensaje de texto y vía llamada telefónica, entre los ciudadanos que se investigan por esta causa, específicamente en las últimas 24 horas, durante los días 21 y 22 de Febrero, en horas previas a su detención preventiva, evidenciándose su participación con el vaciado de información anexo, (Folios 90, 93 al 106 de la tercera pieza del cuaderno de incidencia) .

8. - Acta de verificación de mercancía de fecha 22 de Febrero de 20010, levantada por el ciudadano Primer teniente A.J.S.A., en presencia del ciudadano Lic. JOSE MIGUEL MARIN, en donde dejan constancia que “Siendo aproximadamente las 08:30 de la mañana, se dio apertura a dos (02) vehículos de carga, con las siguientes características: El primer vehículo: marca Ford, modelo Cargo, color Gris, placas 65P-BAO, en el cual se pudo determinar que en su interior contenía la cantidad de Ciento Noventa y Seis (196) Televisores LCD de 32 Pulgadas, marca Samsung… y el segundo vehículo: marca Ford, modelo F-350, color azul y blanco, placas 045-VBA, en el cual se pudo determinar que en su interior contenía la cantidad de Ochenta y Cuatro (84) Televisores LCD de 32 Pulgadas, marca Samung… para un total de Doscientos Ochenta (280) Televisores LCD de 32 Pulgadas, marca Samung, cuyo valor aproximado es de Novecientos Ochenta Mil (980.000,00 Bs) Bolívares ( Folios 107 al 110 de la tercera pieza del cuaderno de incidencias)

9. Acta de Inspección Nº 02-10-032, en la cual entre otras cosas se deja c.d.I.: Impuestos de las circunstancias del siniestro, el martes 23 de Febrero de 2010, nos presentamos en el almacén “Sector B-3” de Bolivariana de Puertos (Bolipuertos) S.A., localizados en las instalaciones del puerto de La Guaira - Edo. Vargas, donde conjuntamente con los Sres. J.J., auxiliar de “Aduanera Sudinel C.A.” — Agentes de Aduanas del consignatario, Tte. J.M. BELLO, Coordinador del referido almacén y S12. G.N.B. JOSE SERRANO M. — Resguardo Nacional, realizamos la inspección que nos ocupa, con los siguientes detalles: PRECINTO O SELLO DE SEGURIDAD: Previo a ser abiertas las puertas del contenedor, verificamos la existencia física de dos (2) precintos, identificados así: KGC087912 y KRCOO3IO4 (tipo botella), de los cuales el primero señalado se corresponde con el reseñado en el (HBIL). Cabe señalar que los mismos no presentan ningún tipo de seguridad, ya que la puerta izquierda, presenta señales propias de violación. RESULTADO DE LA INSPECCIÓN: Previo a cortar los precintos, fue abierta la puerta izquierda del equipo intermodal, evidenciando existencia física de carga suelta debidamente embalada, observando además un espacio considerable en la estiba del contenedor, señales propias de violación y/o pillaje. RESULTADO DEL INVENTARIO: Acto seguido procedimos al inventario del cargamento, utilizando como material de apoyo el Conocimiento de Embarque (HBIL.) N°: 7332-0447-912.027, emitido por “Blue Anchor”, el 26/01/2010 y la factura Comercial N°: 11552/2010, emitida por “Inter Global Trading”, el 27/01/2010, con el siguiente resultado: Cuantificamos un total de ocho (8) rumas con 24 piezas en CIU., más 12 piezas sueltas, dando como resultado un total de 204 Televisores (LCD TV 32” SAMSUNG).

Del análisis efectuado a los anteriores elementos de convicción, se evidencia que en la Zona Primaria del Puerto de la Guaira, fueron localizados dos vehículos con las siguientes características uno marca Ford, modelo Cargo, color Gris, placas 65P-BAO, y marca Ford, modelo F-350, color azul y blanco, placas 045-VBA, los cuales ingresaron al mencionado lugar sin ninguna autorización y en cuyo interior fueron localizados la cantidad de Ciento Noventa y Seis (196) Televisores, y Ochenta y Cuatro (84) Televisores, LCD de 32 Pulgadas, marca Samsung respectivamente, mercancía esta que se encontraba depositada en el Almacén Manchester en proceso de nacionalización, y que fueron sustraídos del equipo intermodal que se especifica en el acta de inspección Nº 02-10-032 efectuada en fecha 23 de Febrero de 2010. Siendo alertados los funcionarios adscritos al destacamento 58 de la Guardia Nacional Bolivariana, quienes procedieron conforme al artículo 284 del Código Orgánico Procesal Penal, a practicar las diligencias urgentes y necesarias tendentes a establecer la identidad de los autores o partícipes en la comisión de este hecho, y es así como en fecha 22 de Febrero de 2010, según acta cursante a los folios 06 al 16 de la tercera pieza de la incidencia, establecen como presuntos autores o participes en este hecho delictivo a los ciudadanos F.D.M., J.A.L.C., R.J.S., D.C.M.B., J.M.C.T., J.M.C.T., C.J.G.R., R.W.B.R., R.M.G.E., así como los funcionarios N.J.G.F., J.R.B.M., E.A.G.B., F.E.P.P., M.S.L.J., y R.J.G.C..

Determinándose en las investigaciones preliminares que el ingreso de uno vehículos antes mencionados, contó con la participación de dos funcionarios de la Guardia Nacional que se desplazaban en motocicleta, tal como lo indica el ciudadano REINALES G.O.E. quien procedió a efectuar el reporte correspondiente, y así lo corroboran los ciudadanos MARCANO G.S.D. y M.G.L.S., siendo que tal situación irregular, dio lugar a que una vez lograda la ubicación de cada uno de los aprehendidos se determinara a través de los mensajes de texto reflejados en cada uno de los teléfonos que les fueron incautados, el conocimiento o participación que los mismos tenía en el hecho irregular arriba mencionado.

Ahora bien, de acuerdo al contenido de los escritos de apelación interpuestos en el presente caso, se evidencia que los recurrentes manifiestan su inconformidad con la calificación provisional de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO previsto y sancionado en el Artículo 04 numeral 01, en relación con el Artículo 02 de la Ley Sobre el delito de Contrabando y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el Artículo 06 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, dada por el Ministerio Público y acogida por el Juez Aquo, pues a decir de los mismos los hechos aquí investigados encuadran dentro del tipo penal de Hurto previsto y sancionado en el Código Penal, argumentación esta que es contradicha por el Ministerio Publico, pues bien quienes aquí deciden a los fines de resolver la situación aquí planteada observamos que:

El artículo 2 de la Ley Sobre el delito de Contrabando, establece que:

…Incurre en el delito de contrabando, cualquier persona que mediante acto u omisiones, eluda o intente eludir la intervención o cualquier tipo de control de la autoridad aduanera, en la introducción, extracción, o tránsito de mercancías al territorio nacional y demás espacios geográficos de la República Bolivariana de Venezuela

.

El artículo 4 de la referida Ley, tipifica el delito de Contrabando Agravado señala que:

…Con la misma pena del delito previsto en el artículo 2 de la presente ley, aumentada de un tercio a la mitad se castigará… numeral 1 El despacho o entrega de mercancías, sin autorización previa de la aduana, por parte de los auxiliares de la administración aduanera encargados de su almacenamiento o deposito…

Al efectuar el análisis de los supuestos de las normas antes indicadas para establecer su adecuación o no al caso de marras, tenemos que conforme al contenido de las mismas debe entenderse como Contrabando, el acto u omisión que realice cualquier persona, que eluda o intente eludir la intervención o cualquier tipo de control de la autoridad aduanera, en la introducción, extracción o tránsito de mercancías al territorio nacional y demás espacios geográfico de nuestro país, tipificándose como Contrabando Agravado cuando el despacho o entrega de la mercancía se realice por parte de los auxiliares de la administración aduanera encargadas de su almacenamiento o deposito, sin previa autorización de la aduana.

Pues bien, del contenido que reflejan las actas de investigación y de entrevistas que rielan en el presente expediente, se evidencia que los funcionarios SM/1 SEQUERA S.J. y SM73. en compañía de tres efectivos del Destacamento 59 de la Guardia Nacional Bolivariana, lograron avistar a nivel del Terminal Marítimo del Puerto de la Guaira, lugar este que conforma una de las aduanas principales del país, a dos vehículos en cuyo interior fueron localizadas unas mercancías constituidas por Doscientos Ochenta (280) Televisores, LCD de 32 Pulgadas, marca Samsung, que se encontraban depositadas en el sector 3 del Almacén Bolivariana de Puertos (antiguo Manchester), de allí que dada la condición en que se encontraban las mercancías, resulta oportuno traer a colación el contenido del artículo 23 de la Ley Orgánica de Aduanas, el cual indica que “Las mercancías deberán permanecer depositadas, mientras se cumple el trámite aduanero respectivo, en las zonas de almacenamiento previamente señaladas o autorizadas para tal fin, por el organismo competente.”

De allí que al encontrarse la mercancías antes señaladas depositadas en el Sector B 3 de la Bolivariana de Puertos, se determina que las mismas estaban sometidas a la potestad de la autoridad aduanera, y por ende tal como lo indica el artículo 9 de la referida ley Orgánica “Las mercancías que ingresen a la zona primaria, no podrán ser retiradas de ella sino, mediante el pago de los impuestos, tasas, penas pecuniarias y demás cantidades legalmente exigibles y el cumplimiento de otros requisitos a que pudieran estar sometidas...”

Siendo que tal como lo indica el artículo 49 de la Ley Orgánica de Aduanas, uno de los requisitos esta referido al reconocimiento que es el procedimiento mediante el cual se verifica el cumplimiento de las obligaciones establecidas en el régimen aduanero y demás disposiciones legales a las que se encuentra sometida la introducción o la extracción de las mercancías declaradas por los interesados, conforme a la documentación exigida por esta Ley y su Reglamento para la aplicación de ese régimen. El cual podrá practicarse de forma selectiva y/o aleatoria.

Por otro lado resulta oportuno señalar que de acuerdo con el contenido del articulo 48 del reglamento de la Ley Orgánica de Aduanas, el Ministerio de Hacienda, fija para cada aduana las horas ordinarias de labor, pudiendo ser habilitados el servicio aduanero fuera de las horas ordinarias de labor, en días hábiles o en sitios distintos a aquellos que constituyen la zona aduanera. Pagando los usuarios las tarifas que al efecto fija la ley.

En vista de lo anterior, y prima facie, queda establecido por las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron estos hechos, que la cantidad de DOSCIENTOS OCHENTA (280) Televisores, LCD de 32 Pulgadas, marca Samsung, recuperados en el interior los dos vehículos: marca Ford, modelo Cargo, color Gris, placas 65P-BAO, y marca Ford, modelo F-350, color azul y blanco, placas 045-VBA, comporta el despacho o entrega de mercancía depositadas en la Aduana Principal de la Guaira, sin la autorización previa de la aduana, lo cual constituye un acto a través del cual se intentaba eludir la intervención o cualquier tipo de control de la autoridad aduanera, al punto de ser realizada fuera del horario laboral, sin que mediara orden de habilitación alguna, hecho este constitutivo del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el Artículo 04 numeral 01, en relación con el Artículo 02 de la Ley de Contrabando al haberse detectado la presunta participación de los funcionarios N.J.G.F., J.R.B.M., E.A.G.B., F.E.P.P., M.S.L.J., y R.J.G.C., adscritos a la Bolivariana de Puertos, condición esta que conforme al numeral 1 del artículo 23 de la referida ley comporta una circunstancia agravante, precalificación esta que conjuntamente con la de ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, debe darse a estos hechos dada la pluralidad de personas presuntamente involucradas en este hecho, pues hasta este momento procesal se acredita que con motivo a las labores de investigación efectuada por los funcionarios adscritos al Destacamento 58 de la Guardia Nacional Bolivariana, se logró la aprehensión entre otros de los ciudadanos J.M.C.T., J.M.C.T., D.C.M.B., J.A.L.C., R.J.S., F.D.M., C.J.G.R., lo que hace presumir un concierto previo, y advierte la Corte del delito primigenio imputado como lo es el de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el Artículo 04 numeral 01, en relación con el Artículo 02 de la Ley de Contrabando, que debe ser determinado a través de las diversas investigaciones que realice el Ministerio Público. Y ASI SE DECLARA.-

Por otro lado, con respecto al supuesto del numeral 2do del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, se debe advertir que los elementos de convicción cursantes en autos, prima facie son suficientes para estimar la participación de los ciudadanos POLEO POLEO F.E., J.R.B.M., N.J.G.F., L.J.M., y G.B.E.A. por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO EN GRADO DE COAUTORIA Y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en el artículo 4 numeral 1, en relación con el artículo 02 de la Ley de Contrabando, y artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, respectivamente, así como de J.A.L.C., M.B.D.C., CORDOVA T.J.M., CORDOVA T.J.M. y SUAREZ G.R.J., como DETERMINADORES en el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, Y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en el artículo 4 numeral 1, en relación con el artículo 02 de la Ley de Contrabando en concordancia con la parte infine del artículo 83 del Código Penal, y artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada respectivamente, y en contra de los ciudadanos F.D.M., C.J.G.R., como COOPERADORES INMEDIATO en el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en el artículo 4 numeral 1, en relación con el artículo 02 de la Ley de Contrabando en concordancia con el artículo 83 del Código Penal, y artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada respectivamente.

Por último, en lo que respecta al supuesto legal que establece el numeral 3ro de dicha normativa legal, referido a la presunción legal de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, se debe advertir que este numeral se encuentran estrictamente vinculados a los supuestos legales de los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, y en tal sentido es oportuno acotar que en el presente caso, se evidencia que existe una presunción razonable del peligro de fuga, fundamentada en la magnitud del daño causado al tratarse de delitos enmarcados en la Ley de Aduanas, causándole un perjuicio al Estado de tipo patrimonial, al vulnerar el procedimiento normativo que ejerce las Aduanas en su potestad aduanera, así como la pena que podría llegar a imponérsele conforme a lo preceptuado en el artículo 251 numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal.

Pues al respecto, el artículo 251 del Código Adjetivo Penal dispone el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos:

Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado; 4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La conducta predelictual

(Subrayado de la Corte)

Del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que el legislador considero necesaria la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado; constituyendo así el periculum in mora, que es a su vez uno de los requisitos requeridos para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y en síntesis, no es otra cosa que el riesgo que el retardo en el proceso penal pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado; en tal sentido, a los fines de fundamentarse esta presunción, se tendrá en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:

Que el imputado no tenga arraigo en el país y tal supuesto, se podría determinar por el domicilio residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y las facilidades para abandonar el país, o de permanecer oculto, también el legislador procesal penal, fijó como una de las circunstancias que determinan el peligro de fuga, lo cual lo constituye la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga; observándose que en el caso en estudio, se desprende que los ilícitos penales, aquí precalificados como CONTRABANDO AGRAVADO, y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en el artículo 4 numeral 1, en relación con el artículo 02 de la Ley de Contrabando y artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, tienen asignada una pena que excede de Tres (03) años en su limite máximo, por lo que, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el Decreto de una Medida Privativa de Libertad en contra de los precitados ciudadanos, tal y como lo acordó el Juez de Control, a los fines de garantizar la finalidad del proceso.

Por otra parte, quienes aquí deciden observan que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento con lo pautado en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:

... Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años…

Del artículo trascrito, se evidencia que el ilícito investigado debe producir un verdadero daño de cierta magnitud en el campo penal, y que no sea una simple falta o un delito de menor cuantía, tal y como ocurrió en el caso de autos.

Finalmente, señala el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

…Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo, y el imputado haya tenido una buena conducta predelictual, la cual podrá ser acreditada de cualquier manera idónea, sólo procederán medidas cautelares sustitutivas

En este artículo se indica claramente, que sólo en los casos de penas privativas de libertad de corta duración, el Juez podrá otorgar medidas cautelares sustitutivas de libertad, lo cual no se corresponde con el caso en estudio, por cuanto tal como se señalo ut supra, los delitos precalificado y acogido por el Juez Aquo, prevé una sanción cuya pena excede de tres (03) años en su límite máximo, lo que hace improcedente una medida menos gravosa.

De lo que se concluye, que en el caso de autos aparece acreditada la existencia de todos y cada uno de los requisitos exigidos en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, considerando quienes aquí deciden que tal como lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, este tipo de pronunciamiento dada la etapa procesal en la que se encuentra no le es exigible las mismas condiciones o características de exhaustividad en la motivación que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral, en consecuencia al quedar establecida que la razón no asiste a los recurrentes, lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR LOS RECURSOS DE APELACIÓNES que fueron interpuestos por los defensores de los imputados POLEO POLEO F.E., J.R.B.M., N.J.G.F., L.J.M., y G.B.E.A., J.A.L.C., M.B.D.C., CORDOVA T.J.M., CORDOVA T.J.M. y SUAREZ G.R.J., F.D.M., y C.J.G.R., y en consecuencia se CONFIRMA la decisión del Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, emitida en fecha 15 de Mayo de 2010, en la cual Decretó la Privación Judicial Preventiva de L.p. facie de los precitados ciudadanos, por la presunta comisión de los delitos CONTRABANDO AGRAVADO, y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en el artículo 4 numeral 1, en relación con el artículo 02 de la Ley de Contrabando y artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada. Y ASÍ SE DECIDE.

DECISIÓN

Por todos los razonamientos antes expuestos, esta SALA ACCIDENTAL 109 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: DECLARA SIN LUGAR LAS SOLICITUDES DE NULIDAD ABSOLUTA, invocadas por los recurrentes en los escrito recursivos presentados, al no configurarse vicios de ilegalidad que configuren los supuestos exigidos en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: CONFIRMA la decisión del Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, emitida en fecha 15 de Mayo de 2010, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual Decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1, 2, 3 en relación con lo numerales 1,2 y 3 y parágrafo primero del artículo 251 ambos del Código Orgánico Procesal Penal en contra de los ciudadanos POLEO POLEO F.E., J.R.B.M., N.J.G.F., L.J.M., y G.B.E.A. por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO EN GRADO DE COAUTORIA Y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en el artículo 4 numeral 1, en relación con el artículo 02 de la Ley de Contrabando, y artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, respectivamente, así como de J.A.L.C., M.B.D.C., CORDOVA T.J.M., CORDOVA T.J.M. y SUAREZ G.R.J., como DETERMINADORES en el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, Y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en el artículo 4 numeral 1, en relación con el artículo 02 de la Ley de Contrabando en concordancia con la parte infine del artículo 83 del Código Penal, y artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada respectivamente, y en contra de los ciudadanos F.D.M., C.J.G.R., como COOPERADORES INMEDIATO en el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en el artículo 4 numeral 1, en relación con el artículo 02 de la Ley de Contrabando en concordancia con el artículo 83 del Código Penal, y artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada respectivamente. Se declaran SIN LUGAR las apelaciones interpuestas en el presente caso.

Publíquese. Regístrese. Déjese Copia Certificada. Remítase en su oportunidad legal el presente cuaderno de incidencias. Líbrense las correspondientes notificaciones. Cúmplase.-

LA JUEZ PRESIDENTE,

R.C.R.

(PONENTE)

LA JUEZ INTEGRANTE, LA JUEZ INTEGRANTE

C.T. BETANCOURT MEZA YUKO HORIUCHI YAMASHITA

LA SECRETARIA

ELFFI VINCENTI

En la misma fecha, se registró la decisión y se dejó copia

LA SECRETARIA

ELFFI VINCENTI

Asunto: WP01-R-2010-000237

RCR/CTBM/YHY/rc.