Sentencia nº RC.000470 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Civil de 18 de Octubre de 2011

SALA DE CASACIÓN CIVIL

ACCIDENTAL

Exp 2011-000082

Ponencia de la Magistrada: Y.A.P.E.

En la incidencia de recusación surgida en el juicio por cobro de bolívares y daños y perjuicios, seguido por la sociedad mercantil CERVECERÍA REGIONAL C.A., representada judicialmente por los abogados H.T.L., José Enrique D´Apollo, E.H.B., H.B.L., A.L.D., E.M.R., G.d.J.G., L.B.L., J.J.R.S., contra las sociedades mercantiles CERVECERÍA POLAR DEL LAGO, C.A., CERVECERÍA POLAR LOS CORTIJOS C.A., CERVECERÍA POLAR DE ORIENTE C.A., CERVECERÍA MODELO C.A., CERVECERÍA POLAR DEL CENTRO, C.A., DISTRIBUIDORA POLAR, S.A. (DIPOSA), DISTRIBUIDORA POLAR DE ORIENTE, C.A. (DIPOLORCA), DISTRIBUIDORA POLAR METROPOLITANA, S.A. (DIPOMESA), D.O.S.A., S.A., DISTRIBUIDORA POLAR DEL CENTRO, C.A. (DIPOCENTRO), DISTRIBUIDORA POLAR CENTRO OCCIDENTAL, S.A. (DIPOCOSA), DISTRIBUIDORA POLAR DEL SUR, C.A. (DIPOSURCA), y CERVECERÍA POLAR, C.A. representadas judicialmente por los abogados León H.C., M.C.S. y A.A.- Hassan F; el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó sentencia en fecha 17 de noviembre de 2010, mediante la cual declaró inadmisible por extemporánea la recusación presentada por la parte demandante.

Contra la referida sentencia de la alzada, la parte demandante anunció recurso de casación, el cual fue admitido y oportunamente formalizado. Hubo impugnación, réplica y contrarréplica.

Concluida la sustanciación del recurso, en fecha 17 de junio de 2011 la Magistrada Dra. Isbelia P.V., manifestó su voluntad de inhibirse de conformidad en el ordinal 12° del artículo 82 en concordancia con el artículo 84 del Código de Procedimiento Civil.

El 22 de junio de 2011, esta Sala declaró con lugar la inhibición formulada.

En fecha 27 de junio de 2011, en virtud de la falta accidental de la Magistrada Dra. Isbelia P.V. por haberse declarado con lugar la incompetencia subjetiva que prevé el ordinal 12 del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil, la Presidencia de esta Sala ordenó convocar al Dr. Libes de J.G.G. en su condición de Primer Magistrado Suplente, a fin de que manifieste su aceptación para integrar la Sala Accidental.

El 30 de junio de 2011, el Dr. Libes de J.G.G. manifestó su aceptación para integrar la Sala Accidental, quedando constituida la misma por la Magistrada Dra. Y.A.P.E. y Magistrados: Dr. C.O.V., Dr. L.A.O.H., Dr. A.R.J. y Dr. Libes de J.G.G..

Cumplidos los trámites de sustanciación, procede esta Sala a dictar sentencia bajo la ponencia de la Magistrada que con tal carácter la suscribe, en los siguientes términos:

PUNTO PREVIO

ÚNICO

La representación judicial de la parte demandada en su escrito de impugnación, solicitó sea declarado inadmisible el recurso de casación formalizado, bajo los siguientes fundamentos:

…PUNTO PREVIO

Antes de entrar a examinar las delaciones formuladas por la formalizante, debemos solicitar a esta Honorable (sic) Sala de Casación Civil, declare inadmisible el recurso de casación anunciado y formalizado por Cervecería Regional (sic), en función de las siguientes consideraciones:

Con este recurso de casación se pretende objetar la legalidad del fallo emitido por el Juzgado Segundo Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, fallo este (sic) que resolvió la recusación propuesta por la demandante Cervecería Regional, sobre la base de infundadas sospechas de parcialidad en el Juez (sic) Titular (sic) de ese Despacho (sic).

En su decisión, el Juzgado (sic) Superior (sic) resolvió que la recusación propuesta en fecha 12 de noviembre de 2010, era extemporánea, en vista de que se había propuesto fuera de los lapsos previstos para ellos por la ley, todo de conformidad con lo previsto en los artículos 90 y 102 del Código de Procedimiento Civil.

Ahora bien, se puede constatar del expediente que efectivamente la recusación en comentarios fue propuesta por Cervecería Regional (sic) en fecha 12 de noviembre de 2010, y que el auto que negó esa recusación es de fecha 17 de noviembre de 2010, pero lo que omiten los abogados de Cervecería Regional (sic) es el contenido del acta de fecha 10 de noviembre de 2010, donde los Jueces (sic) Asociados (sic) nombrados en este caso indican que en esa fecha la ponencia presentada fue aprobada, y firmada por todos los jueces asociados, lo que significa que este asunto, para la fecha en que se propuso la recusación (12 de noviembre de 2010) ya había sido decidido, es decir, definitivamente sentenciado, y por tanto había cesado ya la actividad jurisdiccional de los jueces.

Lo anterior hacía que la recusación en cuestión no pudiera ser planteada, ya que, las recusaciones obran necesariamente, y por una cuestión de sistemática de la figura procesal, solo (sic) cuando hay potestad jurisdiccional que pueda ser objetada por temor a parcialidad, que aquí no podía darse –y la recurrente lo sabía- ya que se había producido la decisión de fondo, independientemente de que la sentencia hubiese sido publicada o no. Esto se infiere del contenido de los artículos 246 y 247 del Código de Procedimiento Civil, que distinguen entre la sentencia y su publicación, en efecto el artículo 247 refiere “las sentencias definitivas se publicarán agregándose al expediente, en el cual se pondrá constancia del día y hora en que se haya hecho la publicación.”, como se ve la publicación es un acto separado y posterior a la sentencia, y en este caso ya había sentencia (como lo refiere el acta de fecha 10 de noviembre de 2010), dado lo cual se había agotado la jurisdicción, y por ello no era posible objetar la competencia subjetiva de los jueces.

(…Omissis…)

Así, la formalizante pretende con su argumento obtener la revisión de este asunto por la casación buscando que se permita resolver su recusación, dejando de lado el hecho de que simplemente no podía proponer la misma, pues para el momento en que la planteó, la causa ya había sido sentenciada por el Tribunal (sic) Asociado (sic).

Concebida la decisión definitiva por el Tribunal (sic) con Asociados (sic) en fecha 10 de noviembre de 2010, lo que restaba hacer a la parte hoy recurrente era esperar la publicación (cosa que ocurrió el 17 de noviembre de 2010), y ejercer el recurso de casación, y no como aviesamente se pretendió, recusar a un juez que ya para el momento en que se le recusó no tenía competencia subjetiva que objetársele, pues ya había agotado su función jurisdiccional. La actuación procesal de Cervecería Regional (sic) lo que buscaba precisamente era evitar la publicación de la decisión de fondo, dado que para el momento en que recusó ya sabía que había decisión en el juicio, y no podía por tanto proponerse recusación alguna. De otra parte, pretendió Cervecería Regional (sic), asegurarse ante esta Sala de Casación (sic) la oportunidad de hacer anular la decisión de fondo por efecto reflejo de la procedencia de un recurso de casación dirigido a objetar la forma en que se decidió la malsana recusación formulada.

(…Omissis…)

Lo anterior evidencia un efecto procesal lógico en este caso, y es que el fallo emitido por el Juzgado Superior Segundo resolviendo la recusación, es procesalmente inexistente, pues no existe en la Ley (sic) adjetiva la posibilidad de recusar al Juez (sic) luego de que este (sic) dicte su sentencia de fondo, como ocurrió en este caso. Recordemos que una vez dictada la decisión termina la función jurisdiccional del juez, que es precisamente la que permite y fundamenta la posibilidad de recusación. Ergo, habiéndose agotado la función jurisdiccional no era posible en derecho plantear la recusación, y menos resolver sobre la misma, ya que ese tipo de decisión no esta (sic) contemplada en el derecho procesal venezolano.

(…Omissis…)

En este orden de ideas, tenemos que siendo la decisión recurrida jurídicamente inexistente el presente recurso de casación debe ser declarado inadmisible, dejándose claro que la recusación planteada en este caso no era tutelable en derecho, y por tanto, ningún efecto procesal podía producir el juicio…

. (Resaltado del texto).

De lo anterior se observa, que el impugnante solicita se declare inadmisible el recurso de casación, por cuanto la decisión recurrida es inexistente, ya que el juez fue recusado luego de dictar su decisión de fondo.

Ahora bien, el alegato de inadmisibilidad del recurso planteado por el impugnante, al considerar que la sentencia recurrida es inexistente por cuanto el juez fue recusado luego de haber dictado su decisión, es un aspecto atinente al fondo que amerita de un examen para determinar si el mismo es o no acorde con lo establecido en la ley, por lo que no puede esta Sala decidir a priori sobre si la sentencia recurrida es inexistente o no a través de un punto previo, pues ello debe constatarse al analizar el recurso de casación, razón por la cual esta Sala debe desestimar el pedimento de los representantes de la demandada impugnante, y se procederá al análisis del recurso de casación interpuesto. Así se decide.

Sin embargo, es menester resaltar que la Sala ha indicado reiteradamente que para la admisibilidad del recurso de casación en las incidencias de recusación e inhibición, deben cumplirse alguno de los siguientes supuestos:

1. Cuando in limine litis el propio funcionario declara inadmisible la recusación propuesta en su contra, desde luego que en este caso, lejos de resolverla, lo que hace es impedir que nazca la incidencia.

2. Cuando se alega la subversión del procedimiento y la consecuente violación del derecho a la defensa, por cuanto en ello está interesado el orden público. (Sent. S.C.C 13-05-10, caso: Eysa M.d.T. y Otra contra Grupo Tropicalia, C.A.).

   En aplicación de la anterior jurisprudencia al caso bajo estudio, la Sala observa que el funcionario recusado, fue el abogado A.M.J., en su condición de Juez del Tribunal Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, quien ante su recusación declaró inadmisible la misma, lo cual evidencia que en el presente asunto se cumple con la primera situación de excepcionalidad a que se refiere la doctrina casacional antes señalada, que permitiría el acceso a casación de la recurrida, ya que, tal y como se reitera, el juez recusado decidió su propia recusación.

   No obstante, en cuanto al segundo supuesto de admisibilidad del recurso de casación en las incidencias de recusación, relativo al alegato de subversión procesal, la Sala observa de las actas procesales, que el abogado recusante en sus actuaciones delató la subversión procesal, y la consecuente lesión al derecho de defensa; todo lo cual conlleva a considerar que el segundo supuesto excepcional que la jurisprudencia de esta Sala ha establecido para permitir el acceso a la sede casacional en las incidencias de recusación, se cumple.

   En consecuencia, al cumplirse en el presente caso ambos supuestos, es evidente que el recurso de casación anunciado es admisible. Así se declara.

   DENUNCIAS POR DEFECTO DE ACTIVIDAD

   I

   El formalizante desarrolla su denuncia así:

   …Respetando el orden establecido en el artículo 317 del Código de Procedimiento Civil, denunciamos que la Sentencia (sic) Recurrida (sic) incurrió en quebrantamiento de forma o error de actividad a que se contrae el ordinal 1° del artículo 313 ejusdem, en concordancia con los artículos 14, 15, 196, 206 y 233 del mismo Código de Procedimiento Civil, al infringir u omitir formas sustanciales del proceso, menoscabando a nuestra representada su derecho a la defensa. Dicho quebrantamiento se cometió cuando el Juzgado (sic) Superior (sic) decidió que la recusación propuesta contra él era extemporánea por tardía, porque se habría supuestamente vencido el lapso para recusarlo cuando lo cierto es que el juicio se encontraba paralizado y, por ende, las partes no estaban a derecho, por lo que no pudo haber corrido plazo alguno.

   (…Omissis…)

   Ahora bien, tal como se evidencia del auto dictado por el Juzgado (sic) Superior (sic) el 26 de julio de 2010, -cuya copia certificada corre inserta a este expediente-, el lapso para dictar sentencia en la apelación que venía conociendo dicho Juzgado (sic), constituido con Asociados (sic), fue diferido por treinta (30) días continuos a partir de esa fecha, conforme a lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil. El mencionado lapso de diferimiento venció el 27 de septiembre de 2010 (excluyendo del cómputo el lapso de receso o vacaciones judiciales comprendido entre el 15 de agosto y el 15 de septiembre, ambos inclusive) sin que el Juzgado (sic) Superior (sic) hubiese dictado la sentencia, razón por la cual a partir de la señalada fecha se debe entender que el juicio se encontraba suspendido y, en consecuencia, las partes no estaban a derecho en la causa.

   A pesar de lo anterior, conforme se desprende del contenido de la Sentencia (sic) Recurrida (sic) que arriba hemos transcrito, el Juez (sic) A.M. resolvió declarar extemporánea por tardía su propia recusación porque a su juicio, entre el 3 de noviembre de 2010 (fecha de la actuación que constituye la causal sobrevenida en la cual se fundamentó la recusación) y el 12 de noviembre de 2010 (fecha en la que se presentó la recusación) habrían supuestamente transcurrido más de tres (3) días despacho, siendo esos días, según lo estableció la Sentencia (sic) Recurrida (sic), el 05 (sic), 08 (sic) y 10 de noviembre de 2010, lo que también, a juicio del Juez (sic) A.M.: “pone de relieve que transcurrió sobradamente el lapso al que alude el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil para proponer la recusación in comento, lo que de suyo hace que la misma resulte inadmisible.” (sic).

   De esta manera el Juez (sic) de la Sentencia (sic) Recurrida (sic) quebrantó formas sustanciales de los actos originando grave indefensión para nuestra representada, al resolver que los días 05 (sic), 08 (sic) y 10 de noviembre de 2010 que precedieron a la fecha de la recusación (12 de noviembre) corrieron, cuando lo cierto es que la causa para esos días se encontraba paralizada puesto que la sentencia definitiva que se esperaba no fue publicada dentro del lapso de treinta (30) días del diferimiento del plazo de la sentencia conforme a auto dictado por el Tribunal (sic) en fecha 26 de julio de 2010, plazo que feneció el 27 de septiembre de 2010.

   (…Omissis…)

   Pues bien, para la fecha en la que se propuso la recusación, esto es, para el 12 de noviembre de 2010, la causa se encontraba paralizada en los términos establecidos en las sentencias antes invocadas por cuanto se había vencido el lapso para sentenciar, por lo que al resolver el Juez (sic) que los días inmediatamente precedentes a la interposición de la recusación por nuestra representada, concretamente los días 05 (sic), 08 (sic) y 10 de noviembre de 2010, debían computarse y que, en consecuencia, se habría agotado el plazo de tres (3) días de recusación a que se contrae el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, menoscabó gravemente el derecho a la defensa de nuestra representada. Evidentemente que esa actuación del 12 de noviembre de 2010 puso de nuevo a derecho a nuestra representada de allí en adelante, pero obviamente no en los días precedentes, que en franco quebrantamiento de forma el Juez (sic) de la Sentencia (sic) Recurrida (sic) computó para declarar erróneamente fenecido el lapso de recusación.

   Honorables Magistrados, el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil establece una obligación ineludible para el juez en su carácter de director del proceso: “Cuando esté paralizada [la causa] el Juez (sic) debe fijar un término para su reanudación que no podrá ser menor de diez días después de notificadas las partes o sus apoderados”. Por su parte, el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, en armonía con la norma antes citada, expresamente establece la obligación del Juez (sic) de notificar a las partes por medio de imprenta o boleta “cuando por disposición de la ley sea necesaria la notificación de las partes para la continuación del juicio o para la realización de algún acto del proceso”. Al resolver la Sentencia (sic) Recurrida (sic) que corrió y se agotó para REGIONAL el lapso para recusar al propio Juez (sic) que dictó la Sentencia (sic) Recurrida (sic) a pesar de encontrarse paralizada la causa, evidentemente quebrantó las formas sustanciales establecidas en las normas legales antes citadas (14 y 233), generando con su actuación una evidente indefensión a nuestra representada.

   Igualmente quebrantó la Sentencia (sic) Recurrida (sic) las formas sustanciales contenidas en el artículo 196 del Código de Procedimiento Civil, el cual dispone que “Los términos o lapsos para el cumplimiento de los actos procesales son aquellos expresamente establecidos por la ley; el Juez (sic) solamente podrá fijarlos cuando la ley lo autorice para ello”. El Juez (sic) A.M. no estaba facultado para fijar y computar un lapso de recusación mientras el juicio estuvo paralizado. Al haber establecido en la Sentencia (sic) Recurrida (sic) que entre el 3 de noviembre de 2010 y el 12 de noviembre de 2010 corrió un lapso para recusarlo, a pesar de que la causa estaba paralizada, se quebrantaron las formas sustanciales establecidas en el citado artículo 196 del Código de Procedimiento Civil, en franco menoscabo del derecho a la defensa de REGIONAL (sic).

   La Sentencia (sic) Recurrida (sic) quebrantó también el principio de equilibrio o igualdad procesal contenido en el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil (“…Los jueces garantizarán el derecho de defensa, y mantendrán a las partes en los derechos y facultades comunes a ellas, sin preferencias ni desigualdades y en los privativos de cada una, las mantendrán respectivamente, según lo acuerde la ley a la diversa condición que tengan en el juicio, sin que puedan permitir ni permitirse ellos extralimitaciones de ningún género…”, concediéndole una oportunidad o ventaja a POLAR (sic) en perjuicio de REGIONAL (sic) (al declarar la recusación extemporánea por tardía).

   (…Omissis…)

   Consideramos necesario resaltar que en el caso que nos ocupa tanto el lapso ordinario para sentenciar como el diferimiento acordado transcurrieron luego de que se constituyó el Tribunal (sic) de Asociados (sic) y se designó ponente de la sentencia. Ello quiere decir que el último día del lapso de diferimiento ambas partes tuvieron la certeza de que no hubo cambio alguno en la constitución, funcionamiento y tareas asignadas al Tribunal (sic) y sus miembros, y que dicho Tribunal (sic) no había dictado sentencia dentro del lapso de ley. En consecuencia, las partes estaban legitimadas para asumir que a partir del día siguiente al vencimiento del lapso de diferimiento de la sentencia (27 de septiembre de 2010), la causa se paralizó a la espera de que se dictara sentencia y se les notificara para conocer su contenido y ejercer los recursos de ley contra ella, en la tranquilidad de saber que esta circunstancia descartaba por completo la posibilidad de considerar que estuviese corriendo lapso procesal alguno. Honorables Magistrados, es evidente que una causal sobrevenida de recusación y propuesta mientras el juicio se encontraba paralizado no podía de manera alguna declararse extemporánea sobre la base de que el lapso procesal para proponerla se consumó durante el tiempo en que el juicio estuvo paralizado.

   Ha sido doctrina constante de esta Sala de Casación Civil, que la indefensión existe cuando por un acto imputable al juez se priva o limita indebidamente a una de las partes el libre ejercicio de los medios y recursos que la ley pone a su alcance para hacer valer sus derechos. Pues bien, la indefensión de autos es imputable al Juzgado (sic) Superior (sic) toda vez que al estar el juicio paralizado por haberse vencido el lapso de diferimiento de la sentencia definitiva de segunda instancia, no podía ese Juez (sic) considerar que estaba corriendo lapso alguno para recusarlo y obviamente, con ese proceder, privó indebidamente a nuestra representada del libre ejercicio o de su derecho de recusación. Esta actuación del Juzgado (sic) Superior (sic) fue determinante en el dispositivo del fallo toda vez que de haber tomado en cuenta que la causa estaba paralizada, no habría considerado vencido el lapso para recusar al Juez (sic) A.M. y, en consecuencia, no habría declarado inadmisible por extemporánea la recusación.

   Por las consideraciones anteriores, agotados como se encuentran todos los recursos contra el quebrantamiento de forma denunciado, solicitamos respetuosamente a esta honorable Sala se case la Sentencia (sic) Recurrida (sic) y se reponga la causa al estado de que el Tribunal (sic) de Reenvío (sic) competente dicte una nueva decisión corrigiendo la indefensión cometida por el Juzgado (sic) Superior (sic) ordenando que se tenga por tempestiva la recusación y se de (sic) inicio a la incidencia de recusación respectiva con la consiguiente nulidad de las actuaciones realizadas con posterioridad a la declaratoria de inadmisibilidad de recusación…

   . (Resaltado de la Sala).

   Para decidir la Sala, observa:

   El formalizante delata el quebrantamiento de formas procesales que menoscabaron el derecho a la defensa, al haber el juez de la recurrida declarado extemporánea la recusación, “cuando lo cierto es que el juicio se encontraba paralizado y, por ende, las partes no estaban a derecho”.

   Respecto a la indefensión reiteradamente se ha sostenido que esta ocurre en el juicio cuando el juez priva o limita a alguna de las partes el libre ejercicio de los medios o recursos que la ley pone a su alcance para hacer valer sus derechos. De esta forma, para que se configure el vicio de indefensión, es necesario que la parte no haya podido ejercer el medio o recurso en defensa de sus derechos, como resultado de una conducta del juez que lo negó o limitó indebidamente o haya producido desigualdad. (Fallo Nº 2778 del 31 de marzo de 2004 caso: Banco Industrial de Venezuela c/ Navieros de Venezuela C.A. (CANAVE) y otros).

   Ahora bien, a fin de verificar lo delatado es menester hacer un recuento de los distintos eventos procesales:

1. - El 7 de octubre de 2009, el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas a cargo del juez A.M. Jiménez, recibe el expediente y fija el vigésimo (20mo) día de despacho siguiente para la presentación de los informes.

2. - El 4 de noviembre de 2009, los representantes judiciales de la parte demandante solicitan la constitución del tribunal con asociados.

3. - El 6 de noviembre de 2009, el tribunal acepta lo antes solicitado y fija el día para que tenga lugar la elección de los asociados.

4. - El 11 del mismo mes y año fueron designados los jueces asociados.

5. - En fecha 30 de noviembre de 2009, el apoderado judicial de la parte actora presentó recusación contra el abogado A.G., designado juez asociado en este caso.

6. - Tal recusación fue declarada inadmisible el 9 de diciembre de 2009.

7. - En fecha 5 de marzo de 2010, el apoderado judicial de la parte actora consignó en el tribunal, los honorarios de los asociados.

8. - El 10 de marzo de 2010, se constituyó el tribunal con los jueces asociados y se fijó la oportunidad para la presentación de informes.

9. - El 28 de mayo de 2010, el tribunal dictó auto dejando constancia que el lapso para dictar sentencia comenzó a transcurrir a partir del 26 de mayo de 2010, exclusive.

10. - El 26 de julio de 2010, el tribunal mediante auto difiere por treinta días la oportunidad para dictar sentencia.

11. - En fecha 13 de octubre de 2010, el tribunal en virtud del vencimiento del lapso de diferimiento para dictar sentencia, mediante auto insta a los jueces asociados para que comparezcan ante el tribunal a fin de analizar la ponencia.

12. - El 20 de octubre de 2010, el tribunal dejó constancia de la comparecencia de los jueces asociados quienes informaron que comparecerían el 25 de octubre de 2010 a fin de continuar con la discusión de la ponencia.

13. - El 25 de octubre de 2010, comparecieron ante el tribunal los jueces asociados y uno de los asociados el Dr. S.A., hizo entrega del proyecto de sentencia.

14. - En fecha 3 de noviembre de 2010, los jueces asociados y el juez deciden reasignar la ponencia al Dr. A.E.G..

15. - El 10 de noviembre de 2010, resultó aprobada la ponencia presentada y el juez asociado Dr. S.A. expresó su disentimiento con la ponencia aprobada y anunció su voto salvado y se le concedió 3 días de despacho para la consignación de su voto salvado, tal y como se evidencia del acta que contiene lo siguiente:

    …En horas de Despacho (sic) del día de hoy, miércoles diez (10) de noviembre de dos mil diez (2010) (…) se deja constancia que concurrieron ante este despacho los Jueces (sic) Asociados (sic) ciudadanos SIMON (sic) A.A.R. Y ANDRES (sic) E.G.B.….Acto seguido, se sometió a discusión la ponencia presentada por el Dr. ANDRES (sic) E.G.B.; la cual resultó aprobada con el voto favorable del Juez (sic) Titular (sic) del Tribunal (sic) y el Juez (sic) Asociado (sic) SIMON (sic) A.A.R. expresó su disentimiento con la ponencia aprobada y anunció su voto salvado. El tribunal con Asociados (sic) dispuso que el fallo sea firmado por todos los integrantes del tribunal con Asociados (sic), como en efecto así se hizo, y por aplicación analógica del artículo 105 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se le concede al Juez (sic) Asociado (sic) disidente Dr. SIMON (sic) A.A.R. tres (3) días de despacho para la consignación de su voto salvado, en cuya oportunidad será publicada la sentencia conjuntamente con el voto salvado, el cual también será firmado por todos los integrantes de este Juzgado Superior Segundo. Se fija las once de la mañana (11:00 a.m.) del tercer día de despacho siguiente al de hoy, exclusive, para la consignación del voto salvado y la publicación del fallo definitivo aprobado por la mayoría. Es todo, terminó, se leyó y conformes firman…

    . (Resaltado del texto).

16. - Posterior a ello, la representación judicial de la parte actora presentó recusación en fecha 12 de noviembre de 2010, la cual fue declarada extemporánea por el juez de la recurrida el 17 de noviembre de 2010.

    De los distintos eventos procesales, se observa que la representación judicial de la parte actora, presentó la recusación luego de haber sido aprobada la sentencia el 10 de noviembre de 2010, por el juez asociado Dr. A.G. y por el juez titular del tribunal Dr. A.M.J., de la cual el juez asociado Dr. S.A. expresó su disentimiento con la misma.

    Así pues, se evidencia que para la oportunidad en la cual se interpuso la recusación, el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil había fenecido, pues, la sentencia ya había sido aprobada por los jueces, tal y como se observa del acta anteriormente transcrita, la cual fue firmada por los tres jueces, lo que a todas luces hacen a la sentencia perfectamente válida, ya que está en consonancia con lo establecido en el artículo 246 del Código de Procedimiento Civil que establece:

    Artículo 246: La sentencia expresará la fecha en que se haya pronunciado y se firmará por los miembros del Tribunal, pero los que hayan disentido respecto de lo dispositivo, podrán salvar su voto, el cual se extenderá a continuación de la sentencia, firmada por todos.

    No se considerará como sentencia ni se ejecutará, la decisión a cuyo pronunciamiento aparezca que no han concurrido todos los jueces llamados por la ley, ni la que no esté firmada por todos ellos

    . (Subrayado de la Sala).

    En relación a ello, la Sala Constitucional de este m.t. en sentencia de fecha 14 de marzo de 2008, caso: R.V.M. y M.P., expresó lo siguiente:

    En tal sentido, no puede considerarse correctamente constituido a los efectos de su deliberación y sentencia un tribunal colegiado, si se violenta lo dispuesto en el artículo 246 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente “en los procedimientos que cursen ante el Tribunal Supremo de Justicia”, por remisión del artículo 19, párrafo segundo, de la Ley Orgánica que rige este m.T.; el cual establece que “No se considerará como sentencia ni se ejecutará, la decisión a cuyo pronunciamiento aparezca que no han concurrido todos los jueces llamados por la ley, ni la que no es firmada por todos ellos” (subrayado de este fallo). Lo previsto en esta disposición, ha sido reiterado por esta misma Sala en sentencia Nº 1254 del 20 de mayo de 2003 (caso: W.D.), que señaló que se vulnera el derecho al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, cuando la sentencia no cuenta con la firma de los miembros del tribunal respectivo, salvo que se haga constar la ausencia por motivos justificados.

    Pero no solo (sic) debe señalarse la incorrecta conformación de la Sala al pronunciar el fallo cuya revisión se solicita, lo cual infringe el principio del juez natural, sino que se ha violentado, como ya se indicó, lo estipulado en el párrafo quinto del artículo segundo de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo Justicia.

    En conclusión, al desconocer la Sala de Casación Social la previsión de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en el sentido de que para aprobarse una sentencia es necesario el voto de la mayoría de los miembros de la Sala respectiva como requisito de validez del fallo dictado, incumplió el cardinal 4 del artículo 49 de la Constitución, según el cual el juez debe actuar según “...las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley...”. En efecto, la Sala de Casación Social ha debido ajustar la sentencia impugnada, en primer término, a la Constitución, en su condición de norma fundamental y, en segundo lugar, a las demás normas del ordenamiento jurídico, cumpliendo el principio de jerarquía normativa, de forma que la norma inferior (Reglamento) obedezca, en todo caso, al contenido de la superior (Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia)…”. (Subrayado de la Sala).

    De modo que, el juez de la recurrida contrario a lo aseverado por el formalizante no menoscabó derecho alguno al haber declarado inadmisible la recusación por extemporánea, pues evidentemente así lo fue, al haber intentado la misma después que el tribunal colegiado aprobara y firmara la ponencia presentada.

    De la misma manera, al considerar el formalizante que el juez de la recurrida al haber declarado inadmisible la recusación por extemporánea, le menoscabó el derecho a la defensa por cuanto la causa se encontraba paralizada en virtud del diferimiento del lapso para dictar sentencia, y por tanto ningún lapso había transcurrido, no es determinante ni implica un menoscabo al derecho a la defensa, pues estando o no paralizada la causa, el acto siguiente a ésta era la notificación de las partes luego de dictada la sentencia fuera de lapso, a los efectos de que las mismas ejercieran los recursos pertinentes.

    Aunado al hecho que para que exista paralización de la causa, es necesario que ni las partes ni el Tribunal actúen en las oportunidades señaladas en la ley para ello, lo cual no ocurrió en el sub iudice, pues hubo actividad del tribunal asociado en el lapso de diferimiento para dictar sentencia.

    En consecuencia, por todo lo antes expuesto esta Sala colige que el juez de la recurrida al haber declarado inadmisible por extemporánea la recusación, no menoscabó el derecho de la defensa a la parte actora, pues la recusación fue interpuesta luego de aprobada la sentencia, lo cual evidencia que indudablemente la recusación fue presentada luego de fenecido el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil y por ende, la misma es extemporánea, razón suficiente para que esta Sala declare la improcedencia de la presente denuncia. Así se decide.

    En el presente caso, la Sala hace un llamado de atención al abogado que presentó la recusación, quien como integrante del sistema de justicia debe colaborar con los jurisdicentes para una mejor aplicación de la misma, evitando la proposición de este tipo de actuaciones por demás impertinentes, como lo fue la presentación de una recusación luego de haber sido dictado sentencia, incumpliendo con tal actuación con los principios de lealtad y probidad a los cuales hace referencia el artículo 170 del Código de Procedimiento Civil, aparte de ocasionar un desgaste a la jurisdicción.

    II

    El formalizante plantea las denuncias II y III bajo los mismos fundamentos, razón por la cual esta Sala procederá a conocerlas en conjunto:

    En la segunda denuncia arguye:

    …Respetando el orden establecido en el artículo 317 del Código de Procedimiento Civil, denunciamos que la Sentencia (sic) Recurrida (sic) incurrió en quebrantamiento de forma o error de actividad a que se contrae el ordinal 1° del artículo 313 ejusdem, en concordancia con los artículos 12, 15, 92, 93 y 206, del mismo Código de Procedimiento Civil, por quebrantar u omitir formas sustanciales del proceso, que menoscaban el derecho a la defensa de nuestra representada ya que el Juzgado (sic) Superior (sic) soslayó un tema de eminente orden público al no darle curso a la denuncia de parcialidad del Juez (sic) A.M. que conllevaba una violación de la garantía constitucional de REGIONAL (sic) a ser juzgada por su juez natural, escudándose en la aplicación de formalidades procesales.

    (…Omissis…)

    En el presente caso a pesar de que nuestra representada había denunciado expresamente la ausencia de imparcialidad del Juez (sic) A.M. en base a los hechos extensamente narrados en la diligencia de recusación, y aún cuando expresamente se hizo referencia a la violación que tales hechos conformaban a la garantía constitucional de REGIONAL (sic) a ser juzgado por un juez natural, el Juez (sic) recusado obvió por completo la jerarquía de orden público constitucional que tenían esos motivos de recusación contra él a los cuales debió atender con preferencia a cualquier otro tema formal o procesal y, en lugar de dar curso a la incidencia de recusación establecida en los artículos 92 y siguientes del Código de Procedimiento Civil garantizando la debida transparencia y el derecho de las partes a ser juzgadas por su juez natural imparcial, hizo caso omiso de tal denuncia inadmitiendo la recusación bajo un infundado pretexto de extemporaneidad. En otras palabras, para la Sentencia (sic) Recurrida (sic) resultaron más importantes los formalismos procesales, que garantizar la resolución adecuada del tema de orden público constitucional denunciado, proceder que constituyó un evidente menoscabo por el Juez (sic) de la Sentencia (sic) Recurrida (sic) del derecho a la defensa de nuestra representada.

    (…Omissis…)

    Esta actuación del Juzgado (sic) Superior (sic) fue determinante en el dispositivo del fallo toda vez que de haber tomado en cuenta la denuncia de eminente orden público constitucional que fundamentó la recusación contra el Juez (sic) A.M. y de haber ajustado su conducta a lo establecido en la (sic) sentencias de la Sala Constitucional del 24 de marzo de 2000 y del 7 de agosto de 2003 antes citadas y al contenido de los artículos 92 y 93 del Código de Procedimiento Civil, habría admitido la recusación y rendido su informe a fin que determinase si el recusado contaba con la imparcialidad necesaria para ser considerado juez natural de ambas partes en el juicio.

    Al no haber dado curso a la incidencia de recusación que estaba fundada en un tema de orden público constitucional tal como fue solicitado por REGIONAL (sic) en su diligencia de recusación, la Sentencia (sic) Recurrida (sic) colocó a REGIONAL (sic) en un evidente estado de indefensión al impedirle hacer valer su derecho a exigir ser juzgada por un juez imparcial e idóneo. (…).

    Denunciamos entonces formalmente el menoscabo del derecho a la defensa ocasionado por la Sentencia (sic) Recurrida (sic) al quebrantar el principio de equilibrio o igualdad procesal contenido en el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil (“…Los jueces garantizarán el derecho de defensa, y mantendrán a las partes en los derechos y facultades comunes a ellas, sin preferencias ni desigualdades y en los privativos de cada una, las mantendrán respectivamente, según lo acuerde la ley a la diversa condición que tengan en el juicio, sin que puedan permitir ni permitirse ellos extralimitaciones de ningún género…”, concediéndole una oportunidad o ventaja a POLAR (sic) en perjuicio de REGIONAL (sic) (al declarar la recusación extemporánea por tardía).

    Por supuesto que la Sentencia (sic) Recurrida (sic) también violentó el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil (“Los jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procurarán conocer los límites de su oficio. En sus decisiones el juez debe atenerse a las normas del derecho a menos que la ley lo faculte a decidir con arreglo a la equidad”), al declarar inadmisible la recusación sin tener por norte la verdad sobre la parcialidad denunciada ni tomar en cuenta que se trataba de una materia de orden público que debía ser atendida con preferencia a cualquier tema formal o procesal. Violentó también dicho artículo al no atenerse a las normas de derecho procesales, artículos 92 y 93 del Código de Procedimiento Civil antes denunciados, que le ordenaban dar curso a la incidencia de recusación mediante la presentación del correspondiente informe sobre la parcialidad que se le atribuía.

    El artículo 92 del Código de Procedimiento Civil establece como requisito para que se inicie el trámite de recusación, que “…la recusación se fundare en un motivo que la haga admisible…”. Bastaba con que se encontrase satisfecho el mencionado requisito, como en efecto se encontraba, para que se tramitara la correspondiente incidencia de recusación a fin de que se determinara si el Juez (sic) A.M. había o no demostrado la parcialidad que le atribuyó nuestra representada, todo ello a fin de garantizar a las partes que el mencionado Juez (sic) en realidad podía ser considerado su juez natural en ese juicio.

    (…Omissis…)

    Agotados como se encuentran todos los recursos y visto que el señalado vicio de actividad afecta el orden público, por las razones y consideraciones anteriores, formal, expresa y respetuosamente solicitamos a esta Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia que, con base a lo previsto en el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se sirva declarar con lugar el presente Recurso (sic) de casación (sic), case la Sentencia (sic) Recurrida (sic) y reponga la causa al estado de que el Juzgado (sic) Superior (sic) admita la recusación formulada y ordene la tramitación de la incidencia establecida en los artículos 92 y 93 del Código de Procedimiento Civil a fin de permitir a nuestra representada el ejercicio de su derecho de defensa y a ser juzgado por un juez natural…

    . (Resaltado del texto).

    En la tercera denuncia el formalizante expresa:

    …Respetando el orden establecido en el artículo 317 del Código de Procedimiento Civil, denunciamos que la Sentencia (sic) Recurrida (sic) incurrió en quebrantamiento de forma o error de actividad a que se contrae el ordinal 1° del artículo 313 ejusdem, por omitir el requisito de congruencia de obligatorio cumplimiento establecido en el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 12 ejusdem, ya que el Juzgado (sic) Superior (sic) decidió en forma incongruente.

    (…Omissis…)

    En el presente caso a pesar de que nuestra representada había denunciado expresamente la ausencia de imparcialidad del Juez (sic) A.M. en base a los hechos extensamente narrados en la diligencia de recusación, y aún cuando expresamente se hizo referencia a la violación que tales hechos conformaban a la garantía constitucional de REGIONAL a ser juzgado por un juez natural, el Juez (sic) recusado obvió por completo la jerarquía de orden público constitucional que tenían esos motivos de recusación contra él y, en lugar de dar curso a la incidencia de recusación establecida en los artículos 92 y siguientes del Código de Procedimiento Civil garantizando la debida transparencia y el derecho de las partes a ser juzgados por su juez natural imparcial, hizo caso omiso de tal denuncia inadmitiendo la recusación bajo un infundado pretexto de extemporaneidad. En otras palabras, para la Sentencia (sic) Recurrida (sic) resultaron más importantes los formalismos procesales que garantizar la resolución adecuada del tema de orden público constitucional denunciado.

    (…Omissis…)

    El hecho de que la recusación formuladas por REGIONAL (sic) denunciaba infracciones de orden público, tal como explicamos anteriormente, impedía que el Juez (sic) A.M., evadiera dichas denuncias. Ya ha quedado evidenciado que las violaciones al orden público no pueden ser objeto de pactos, convalidaciones u omisiones por parte de ningún órgano del sistema judicial venezolano ni de las propias partes, y deben ser subsanadas en cualquier estado y grado del juicio y en cualquiera de sus incidencias aún de oficio por el Tribunal (sic) que las aprecia o ante quien han sido denunciadas. Lo anterior supone que la Sentencia (sic) Recurrida (sic) no podía declarar inadmisible la recusación formulada por REGIONAL (sic) ya que, al fundamentarse la recusación en un tema de orden público, su obligación era darle curso a la incidencia respectiva para que otro juez decidiera si las denuncias de parcialidad gozaban de sustento jurídico o no, a fin de evitar que se vulnerara la garantía del juez natural a nuestra representada.

    Es decir que la Sentencia (sic) Recurrida (sic), violó el artículo 243, ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil concretamente en la parte que señala (Toda sentencia debe contener: …5° Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia…

    ) y 12 ejusdem (Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstas, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados), al dictarse una sentencia incongruente toda vez que no se pronunció sobre el esencial pedimento de REGIONAL (sic) sobre la necesidad de dar inicio al procedimiento de recusación en virtud de la denuncia de orden público en que se fundamentaba la recusación, con lo que el Juez (sic) de la Sentencia (sic) Recurrida (sic) no decidió con arreglo a las alegaciones, defensas y excepciones opuestas por las partes y, en consecuencia, no se atuvo a lo alegado y solicitado en la diligencia de recusación de REGIONAL (sic). A tenor de lo dispuesto en el artículo 244 ejusdem, tales violaciones acarrean necesariamente la nulidad de la sentencia (“Será nula la sentencia: por fallar las determinaciones indicadas en el artículo anterior; por haberse absuelto de la instancia; por resultar la sentencia de tal modo contradictoria, que no pueda ejecutarse o no aparezca qué sea lo decidido; y cuando sea condicional, o contenga ultrapetita”).

    Entonces, al no haber dado curso a la incidencia de recusación que estaba fundada en un tema de orden público constitucional tal como fue solicitado por REGIONAL (sic) en su diligencia de recusación, la Sentencia (sic) Recurrida (sic) incurrió en el vicio de incongruencia negativa. La incongruencia denunciada influye en el dispositivo del fallo por cuanto, de haber la Sentencia (sic) Recurrida (sic) atendido a la denuncia de orden público que fundamentó la solicitud de REGIONAL (sic) de que se abriera la incidencia de recusación establecida en los artículos 92 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, la Sentencia (sic) Recurrida (sic) necesariamente hubiese tenido que llegar a la conclusión que la recusación tenía que admitirse y tramitarse ya que, dada la denuncia de parcialidad formulada, no podía el Juez (sic) A.M. dejar de someter al conocimiento del Tribunal (sic) al que le correspondiera decidir dicha incidencia de recusación el cuestionamiento que se le hacía como juez natural para decidir el caso.

    Agotados como se encuentran todos los recursos y visto que el señalado vicio de actividad afecta el orden público, por las razones y consideraciones anteriores formal, expresa y respetuosamente solicitamos a esta Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia con base a lo previsto en el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil se sirva declarar con lugar el presente Recurso (sic) de casación (sic), case la Sentencia (sic) Recurrida (sic) y reponga la causa al estado de que el Tribunal (sic) competente dicte una nueva decisión aperturando la incidencia de recusación y anulando las actuaciones posteriores en acatamiento a los requisitos formales que dejó de cumplir el Juzgado (sic) Superior (sic).

    Para decidir la Sala, observa:

    El formalizante bajo los mismos fundamentos delata los vicios de incongruencia negativa y de indefensión, arguyendo que el juez de la recurrida incurrió en los mismos al haber declarado extemporánea la recusación, sin haber tomado en cuenta los alegatos relativos a la imparcialidad del juez plasmado en el escrito de recusación.

    Por cuanto del desarrollo de ambas denuncias, la Sala evidencia que las mismas son de contenido casi exacto y en las mismas se arguye que el juez de la recurrida menoscabó el derecho a la defensa al haber declarado inadmisible la recusación por extemporánea, obviando por completo el alegato de imparcialidad del juez, esta Sala pasa a conocerlas como un menoscabo al derecho a la defensa.

    Reiteradamente se ha indicado que para exista menoscabo del derecho a la defensa es necesario que aquella lesión provenga del juez, es decir, que sea este último quien prive o limite a las partes de la utilización de los medios y recursos que la ley procesal concede para la defensa de sus derechos. (Vid. fallo N° 809 del 31 de octubre de 2006, caso: E.J.C.B. y otro c/ Z.d.V.L.B., expediente Nº 05-730).

    Ahora bien, es menester revisar las actas del expediente a fin de verificar lo delatado.

1. - El 10 de noviembre de 2010, se dejó constancia de lo siguiente:

   …En horas de Despacho (sic) del día de hoy, miércoles diez (10) de noviembre de dos mil diez (2010) (…) se deja constancia que concurrieron ante este despacho los Jueces (sic) Asociados (sic) ciudadanos SIMON (sic) A.A.R. Y ANDRES (sic) E.G.B.….Acto seguido, se sometió a discusión la ponencia presentada por el Dr. ANDRES (sic) E.G.B.; la cual resultó aprobada con el voto favorable del Juez (sic) Titular (sic) del Tribunal (sic) y el Juez (sic) Asociado (sic) SIMON (sic) A.A.R. expresó su disentimiento con la ponencia aprobada y anunció su voto salvado. El tribunal con Asociados (sic) dispuso que el fallo sea firmado por todos los integrantes del tribunal con Asociados (sic), como en efecto así se hizo, y por aplicación analógica del artículo 105 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se le concede al Juez (sic) Asociado (sic) disidente Dr. SIMON (sic) A.A.R. tres (3) días de despacho para la consignación de su voto salvado, en cuya oportunidad será publicada la sentencia conjuntamente con el voto salvado, el cual también será firmado por todos los integrantes de este Juzgado Superior Segundo. Se fija las once de la mañana (11:00 a.m.) del tercer día de despacho siguiente al de hoy, exclusive, para la consignación del voto salvado y la publicación del fallo definitivo aprobado por la mayoría. Es todo, terminó, se leyó y conformes firman…

   (Resaltado del texto).

2. - Posterior a ello, la representación judicial de la parte actora presentó recusación en fecha 12 de noviembre de 2010.

3. - En virtud de la recusación presentada, el juez de la recurrida declaró la inadmisibilidad de la misma por extemporánea señalando lo siguiente:

   Visto el escrito presentado en fecha 12 de noviembre de 2010, por los abogados E.M.R. y G.D.J.G., inscritos en el Inpreabogado con los Nros. 17.912 y 71.182, respectivamente, actuando en su condición de apoderados judiciales de la demandante sociedad mercantil CERVECERÍA REGIONAL, C.A., mediante la cual interponen recusación contra el Juez (sic) Titular (sic) de este despacho Dr. A.M.J., requiriendo que se dé curso al procedimiento previsto en el artículo 90 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, este Juzgado Superior Segundo procede a formular las siguientes consideraciones:

   En primer lugar, dispone el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil expresamente lo siguiente:

   La recusación de los jueces y secretarios podrá intentarse, bajo pena de caducidad, antes de la contestación de la demanda, pero si el motivo de la recusación sobreviniere con posterioridad a ésta, o se tratare de los impedimentos previsto en el artículo 85, la recusación podrá oponerse hasta el día en que concluya el lapso probatorio.

   Si fenecido el lapso probatorio, otro juez o secretario intervienen en la causa, las partes podrán recusarlos por cualquier motivo legal, dentro de los tres días siguientes a su aceptación

   .

   (…Omissis…)

   Del análisis de la norma ut supra transcrita, se puede concluir con toda claridad y sin duda alguna, que la recusación propuesta por la representación judicial de la parte demandante contra el Juez (sic) Titular (sic) de este órgano judicial a todas luces extemporánea por tardía, dado que mediante auto dictado en fecha 07 (sic) de octubre de 2009 se le dio entrada a este expediente aunado a ello se ataca el procedimiento de reasignación de ponencia del día 03 (sic) de noviembre de 2010; evidenciándose que desde esa fecha exclusive, transcurrieron los días de despacho 05 (sic), 08 (sic) y 10 de noviembre de 2010, lo que pone de relieve que transcurrió sobradamente el lapso a que alude el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil para proponer la recusación in comento, lo que de suyo hace que la misma resulte inadmisible. Así se decide…”.

   …OMISSIS…

   …En el sub examine en el acta de fecha 10 de los corrientes se fijó día y hora para la publicación del fallo definitivo, determinándose que “… se le concede al Juez (sic) Asociado (sic) disidente Dr. SIMON (sic) A.A. tre (3) días de despacho para la consignación de su voto salvado, el cual también será firmado… “ [ Sentencia (sic) de fecha 4 de junio de 2004, Sala Constitucional de Tribunal Supremo de Justicia, caso INVERSIONES ANIMIS C.A.]; por lo que resulta evidente, que ya la ponencia fue deliberada y votada, habiendo sido aceptada y suscrita por los Jueces (sic) Asociados (sic) y el Juez (sic) Titular (sic), y siendo ello así resulta claro que fue agotada su función jurisdiccional dado que se dictó sentencia, encontrándose diferida su publicación por el anuncio del voto salvado del Dr. S.A.A.; motivo por el cual resulta igualmente inadmisible la recusación formulada por la parte actora contra el Juez (sic) Natural (sic) de este despacho…”.(Resaltado del texto).

   De los distintos eventos procesales se observa que la recusación fue interpuesta el 12 de noviembre de 2010, luego de aprobada la ponencia presentada, de la cual el juez asociado Dr. S.A. expresó su disentimiento y anunció su voto salvado, lo cual evidencia que la recusación fue interpuesta luego de transcurrido el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, que establece:

   ….Artículo 90.— La recusación de los Jueces y Secretarios sólo podrá intentarse, bajo pena de caducidad, antes de la contestación de la demanda pero si el motivo de la recusación sobreviniere con posterioridad a ésta, o se tratara de los impedimentos previstos en el artículo 85, la recusación podrá proponerse hasta el día en que concluya el lapso probatorio.

   Si fenecido el lapso probatorio otro Juez o Secretario intervienen en la causa, las partes podrán recusarlos por cualquier motivo legal, dentro de los tres días siguientes a su aceptación.

   Cuando no haya lugar al lapso probatorio conforme al artículo 389 de éste Código, la recusación de los Jueces y Secretarios podrá proponerse dentro de los cinco primeros días del lapso previsto para el acto de informes en el artículo 391…

   .

   Así pues, la recusación tiene una oportunidad en la cual puede ser ejercida, pues, evidentemente, no puede permitirse que sea usada como un instrumento de perturbación en el proceso, consintiendo, como ha sido indicado precedentemente, que sea presentada sin que exista un referencia temporal, para proponerla. Dicho de otro modo, como cualquier actividad procesal, tiene plazos específicos dentro de los cuales debe ser propuesta, vencidos los mismos no puede ser admitida la recusación. Precisamente, esta es la razón por la cual el artículo 102 del Código de Procedimiento Civil, ordena que se declare inadmisible a la recusación que haya sido intentada fuera del término legal. (Sent. S.C.C de fecha 29-01-08, caso: M.A.C.C.).

   De modo que, el juez de la recurrida en modo alguno violentó el derecho a la defensa de las partes al haber declarado la inadmisibilidad de la recusación por extemporánea, pues de las actas se pudo evidenciar que la misma fue interpuesta luego de aprobada la sentencia, lo cual evidentemente esta fuera del lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.

   En consecuencia, por todo lo antes expuesto la denuncia por menoscabo al derecho a la defensa debe declararse improcedente. Así se decide.

   DENUNCIAS POR INFRACCIÓN DE LEY

   ÚNICA

   Con fundamento en el ordinal 2° del Código de Procedimiento Civil, se delata la infracción de los artículos 92 y 93 del mismo código, por falta de aplicación.

   El formalizante en su denuncia alega:

   …Pues bien, el segundo motivo señalado en la Sentencia (sic) Recurrida (sic) para fundamentar la declaratoria de inadmisibilidad de la recusación se refería que para el momento en que la recusación fue propuesta ya el Tribunal (sic) constituido con Asociados (sic) habría supuestamente agotado su jurisdicción. En este sentido la Sentencia (sic) Recurrida (sic) sentenció lo siguiente:

   (…Omissis…)

   Ahora bien, es el caso, honorables Magistrados, que esta Sala de Casación Civil en sentencias reiteradas ha establecido sólo cuatro (4) supuestos en base a los cuales el Juez (sic) recusado podría no dar curso a la incidencia de recusación formulada en su contra, a saber: a) cuando la recusación sea manifiestamente extemporánea, esto es, después de transcurrido los términos de caducidad previstos en la ley (extemporaneidad de orden público y basada en la causal genérica de parcialidad donde poco o nada importa la temporalidad tal como se ha señalado en capítulos anteriores); b) cuando la recusación se proponga contra un funcionario que para ese momento no esté conociendo de la causa; c) cuando el litigante haya propuesto ya dos recusaciones en la misma instancia, y d) cuando la recusación no se hubiese fundamentado en una causa legal. Esta honorable Sala ha establecido dicho criterio en los siguientes términos:

   (…Omissis…)

   No podía entonces el Juez (sic) A.M. obviar la apertura de la incidencia de recusación y declarar inadmisible su propia recusación por alguna razón distinta a las cuatro antes mencionadas, y sin embargo en el presente caso lo hizo al establecer el segundo fundamento de su declaratoria de inadmisibilidad. El supuesto agotamiento de la función jurisdiccional del Tribunal (sic) como causal de inadmisibilidad de la recusación no constituía un tema que pudiera ser objeto de decisión por parte del propio Juez (sic) recusado a fin de negar la apertura de la incidencia de recusación, tal como se desprende del contenido de la sentencia parcialmente invocada y al haber fundamentado su decisión de inadmisibilidad en tal circunstancia usurpó las funciones del juez a quien le correspondía decidir la incidencia que se ha debido ordenar abrir conforme a lo establecido en los artículos 90 y siguientes del Código de Procedimiento Civil infringiendo por falta de aplicación el contenido de los artículos 92 y 93 del Código de Procedimiento Civil que lo obligaban a rendir el informe correspondiente al día siguiente y a aperturar la incidencia de recusación remitiendo las copias correspondientes al Tribunal (sic) al que le correspondiera conocerla para que fuera éste y no el propio Juez (sic) recusado quien decidiera si realmente se había agotado su función jurisdiccional para el momento en que se propuso la recusación.

   Es así como denunciamos la falta de aplicación del artículo 92 y 93 del Código de Procedimiento Civil, que expresamente establecen que “Si le recusación se fundare en un motivo que la haga admisible, el recusado en el día siguiente informará al secretario del Tribunal (sic)” “…, indicando lo conveniente para la averiguación de la verdad…”. (artículo 92) y que “…Ni la recusación ni la inhibición detendrán el curso de la causa, cuyo conocimiento pasará inmediatamente mientras se decide la incidencia, a otro Tribunal (sic) de la misma categoría, si lo hubiere en la localidad” (artículo 93).

   La falta de aplicación de los artículos 92 y 93 del Código de Procedimiento Civil resultó determinante en el dispositivo del fallo, puesto que si la Sentencia (sic) Recurrida (sic) hubiese aplicado las normas denunciadas no habría entonces podido concluir que la recusación era inadmisible por el supuesto agotamiento de la función jurisdiccional del juez recusado, cuestión que no le correspondía a él decidir. Por las razones expuestas, agotados como se encuentran todos los recursos y como quiera que la señalada infracción de ley afecta el orden público, en virtud de lo establecido en el ordinal 2° del Artículo (sic) 313 del Código de Procedimiento Civil, formalmente denunciamos en nombre de REGIONAL el quebrantamiento por falta de aplicación de los artículos 92 y 93 del Código de Procedimiento Civil y pedimos se case la Sentencia (sic) Recurrida (sic) en el sentido de que este Tribunal Supremo de Justicia anule dicha sentencia, con la consecuente nulidad de los actos posteriores…

   . (Resaltado del texto).

   Para decidir la Sala, observa:

   El formalizante delata la falta de aplicación de los artículos 92 y 93 del Código de Procedimiento Civil, al haber el juez de la recurrida obviado la apertura de la incidencia y declarado inadmisible su propia recusación.

   Reiteradamente esta Sala, ha sostenido que la falta de aplicación ocurre cuando el juez no emplea una norma jurídica, expresa, vigente, aplicable y subsumible, la cual resulta idónea para la resolución de la controversia planteada, dando lugar a una sentencia injusta y susceptible de nulidad, pues, de haberla aplicado cambiaría esencialmente el dispositivo en la sentencia (Ver sentencia Nº 494, de fecha 21 de julio de 2008, caso: A.F.A. y otras, contra M.R. y otra).

   En el sub iudice, el juez de la recurrida declaró inadmisible la recusación por extemporánea, aunado al hecho que fue agotada su función jurisdiccional por cuanto la recusación fue interpuesta luego de dictada sentencia.

   Ahora bien se ha establecido reiteradamente que, cuando el juez, basándose en los siguientes motivos: a) que la recusación se ha propuesto extemporáneamente, vale decir, después de vencidos los términos de caducidad previstos en la ley; b) o se trate de un funcionario judicial que no está conociendo en ese momento de la causa principal o incidental; c) o que el litigante haya agotado su derecho, por haber interpuesto dos recusaciones en la instancia; d) que la recusación no se exhiba fundamentado en causa legal alguna, decida que la recusación propuesta en su contra es inadmisible, no será necesario la apertura de la incidencia contenida a tenor de los artículos 90 y siguientes del Código de Procedimiento Civil a efectos de la decisión al fondo de la recusación propuesta. (Sent. S.C.C de fecha 31-07-07, caso: C.D. y Riega Mattera contra C.G.M.).

   Así pues, conforme a lo anterior cuando el juez decida que la recusación se ha propuesto extemporáneamente y por tanto inadmisible, no será necesaria la incidencia contenida en los artículos 90 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.

   De modo que, conforme a la jurisprudencia antes expuesta y en virtud que fue declarada inadmisible la recusación por extemporánea el juez, no era necesaria la apertura de la incidencia contenida a tenor de los artículos 90 y siguientes del Código de Procedimiento Civil a efectos de la decisión al fondo de la recusación propuesta, lo cual permite a esta Sala colegir que las normas delatadas no eran aplicables al sub iudice, pues la recusación fue declarada inadmisible por extemporánea, por lo que si el formalizante no estaba de acuerdo con lo dictaminado por el ad quem, debió formular su denuncia de otra manera.

   En consecuencia, por todo lo antes expuesto la presente denuncia debe declararse improcedente. Así se decide.

   D E C I S I Ó N

   En mérito de las anteriores consideraciones, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de casación anunciado y formalizado contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial Área metropolitana de Caracas, en fecha 17 de noviembre de 2010.

   Por haber resultado infructuoso el recurso formalizado, se condena al recurrente al pago de las costas.

   Publíquese, regístrese y remítase directamente el expediente al Juzgado Superior de origen, ya mencionado.

   Dada, firmada y sellada en el Despacho de la Sala de Casación Civil, del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los dieciocho (18) días del mes de octubre de dos mil once. Años: 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

   Presidenta de la Sala-Ponente,

   ____________________________

   Y.A.P.E.

   Primer Magistrado Suplente,

   ________________________

   LIBES DE J.G.

   Magistrado,

   _________________________

   A.R.J.

   Magistrado,

   _____________________

   C.O.V.

   Magistrado,

   ______________________________

   L.A.O.H.

   Secretario,

   __________________________

   C.W. FUENTES

   Exp: Nº. 2011-000082

   Nota: Publicada en su fecha a las

   Secretario,