Decisión nº 208-2012 de Juzgado Superior Contencioso Tributario de la Región los Andes de Tachira, de 6 de Julio de 2012

NULIDAD ABSOLUTA DE LA RESOLUCIÓN CULMINATORIA POR FALSO SUPUESTO DE DERECHO EN CUANTO A LA INTERPRETACIÓN DEL MECANISMO DE ARMONIZACIÓN TRIBUTARIA PREVISTO EN EL ARTÍCULO 218 DE LA LEY ORGÁNICA DEL PODER PÚBLICO MUNICIPAL.

Consideran que el municipio interpretó de forma errada el artículo 218 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, toda vez que considera la expresión impuesto pagado que no puede ser leída o interpretado como impuesto causado en el municipio de la industria, de ahí que, opina el apoderado que el legislador fue claro al evitar los supuesto de doble o múltiple imposición que acarrea un aumento ilegitimo de la carga fiscal del contribuyente cuando se ejerce simultáneamente la actividad industrial y comercial en varios municipios.

Expresan que al considerar el municipio que la interpretación del Artículo 218 ejusdem resulta contraria a lo que establece la propia ley y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, vulnera las garantías de la capacidad contributiva y no confiscatoriedad, pues el municipio a su parecer desconoce la acreditación del impuesto hecha por la empresa determinando una supuesta diferencia de impuesto a pagar en su jurisdicción, en tal sentido, considera que la cuantía de las obligaciones se determinen adecuadamente de conformidad al reiterado Artículo 218 de la LOPMM.

Por otro lado exponen, que el hecho de que su mandante pretendía imputar impuestos futuros es incorrecto, pues considera que el hecho imponible y su determinación nace con la autoliquidación al declarar la existencia y cuantía del tributo, de ahí que, el argumento de la Administración Tributaria Municipal sobre que si se otorga algún beneficio en el municipio de la industria, entonces se pagará menos en el comercio a su opinión debe ser desestimado por ser impertinente al no demostrar el mecanismo armonizador del artículo 218.

En lo que respecta a la fecha para declarar, sobre la interpretación del municipio de que la acreditación no es posible porque para le fecha de la declaración en su jurisdicción el impuesto no estaba cancelado en el Municipio San Francisco y además de ello que la oportunidad de la acreditación de dicho impuesto caduca al vencer el plazo para declarar en su jurisdicción, arguye que de ser así nunca se podrá proceder acreditarse el impuesto a menos que haya un cambio de normas en las municipalidades.

EN EL SUPUESTO ROTUNDAMENTE NEGADO QUE SE CONFIRME LA INTERPRETACIÓN DE LA MUNICIPALIDAD, ES NECESARIO PROCEDER A RECALCULAR LA CUANTIA DE LOS IMPUESTOS CAUSADOS EN EL MUNICIPIO UREÑA.

En torno a ello solicitan que la acreditación que no fue admitida en el 2007 debe ser imputado contra la cuota del ejercicio que le sigue y así sucesivamente hasta el ejercicio 2009, el cual sus efectos seria recogidos en el ejercicio 2010.

DE LA IMPROCEDENCIA DE LAS MULTAS.

Alegan que es improcedente la multa en virtud que la obligación tributaria principal es inexistente, pues el hecho que la exigencia del impuesto del municipio de la industria se haya pagado antes de su acreditación en el municipio del comercio es incompatible con el fin último de la norma.

Por otro lado, expresan la existencia de un error de derecho excusable como eximente de responsabilidad penal tributaria, por cuanto la empresa no actuó por un capricho a una interpretación ajena a parámetros de razonabilidad sino en base al artículo 218, y postulados contenidos en los artículos 156 numeral 13, 316 y 317 de la Carta Magna así como a la doctrina judicial citada en el recurso.

De igual forma, invocan que en vista de la inaplicabilidad de las multas se hace factible sea rebajada a su termino mínimo por ausencia de intención dolosa o de de defraudación, así como también a la no comisión de violación de las normas tributarias en periodos anteriores a la fiscalización, y por ultimo la colaboración prestada a la fiscalización.

IMPROCEDENCIA DE LOS INTERESES MORATORIOS.

Alegan el error de derecho excusable que lo eximiría de la aplicación de sanciones y por ende de la liquidación de intereses moratorios. Aunado a ello expone que no todo retraso en el cumplimiento de la obligación tributaria genera la obligación de cancelar intereses moratorios, sino que se trata de un incumplimiento temporal imputable al deudor ya sea por culpa, dolo o negligencia.

NULIDAD DEL ACTA DE INTIMACION.

Insisten que su representada no adeuda monto alguno al municipio ya que la empresa realizó una correcta acreditación de los impuestos que se causaron y que luego fueron pagados en los municipios donde posee sus plantas industriales. Así mismo, la clausura no puede ser aplicada en virtud que el Artículo 163 numeral 4 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal lo limita, además de ello la aplicación de la sanción establecida en el artículo 82 de la Ordenanza no puede ser aplicado puesto que ya existe una sanción de conformidad al Artículo 111 del Código Orgánico Tributario. Además de ello las obligaciones tributarias no están firmes.

Por último invocan que su representada ha sido transparente frente al Municipio no mostrándose contumaz, es decir no ha existido falta de respuesta a la intimación.

II

ACTO RECURRIDO

La Administración Tributaria Municipal emitió Resolución Nro AM-005-2011 fundamentándose en los siguientes términos:

…omissis…

CONSIDERANDO 4°

Que los resultados del procedimiento de fiscalización son los siguientes.

Expresa el alcalde en su narrativa que una vez revisada la documentación requerida a la empresa arrojó que en efecto la empresa Cervecería Polar C.A distribuye y vende productos denominados: Cerveza Polar, Malta Polar, obteniendo ingresos brutos por sus ventas, así mismo, en cumplimiento del artículo 37 de la Ordenanza de Impuestos sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar presentó las declaraciones juradas de ingresos brutos de los años 2006 en fecha 30-01-07, 2007 en fecha 30-01-08, 2008 en fecha 28 de enero de 2009 y 2009 en fecha 29 de enero de 2010, en el cual bajo juramento realizó las respectivas deducciones de los impuestos supuestamente pagado en el Municipio San F.d.E.Z. sede de la Industria, sin embargo hecha la investigación fiscal pudo constatar que no había pagado el monto que dedujo a dichos ingresos brutos, así como tampoco presentó los documentos para justificar dicha deducción, así mismo, se logró determinar que ni siquiera canceló el ingreso que se auto liquidó, ni el causado antes de hacer la declaración en el municipio de Ureña.

En virtud al escenario planteado considera que el hecho de que para los ejercicios fiscales 2006, 2007, 2008 y 2009 no haya acreditado pago alguno debe todo el impuesto en cada ejercicio para lo cual genera intereses moratorios el cual deben ser actualizados a la fecha al incluir las cantidades de los cheques devueltos por cuanto la contribuyente no los ingresó nuevamente al fisco municipal como fue requerido en el acta fiscal.

CONSIDERANDO 7°

Interpreta el Alcalde el artículo 219 de la ley Orgánica del Poder Público Municipal para lo cual considera que el término pagado se refiere a una situación pasada, que obliga al contribuyente en el momento de presentar la declaración jurada pagar los impuestos de comprobar que la situación fáctica había ocurrido con anterioridad en otro municipio. Por otro lado, expresa que la rebaja del impuesto es una facultad para el contribuyente y no imperativa al indicar el legislador que podrá deducirse.

En tal sentido, considera que la ley no se puede interpretar que son deducibles impuestos que a futuro vayan a pagar, ya que es una información incierta por cuanto los municipios tienen políticas de descuento por pronto pago lo que hace que al momento de pagar los montos de la alícuota puede variar el monto de lo calculado y lo pagado a deducir, de ahí que, se debe deducir solo lo pagado en otro municipio siempre y cuando sea probada la deducción.

…omissis…

CONSIDERANDO 9°

Establece que al ser una facultad la deducción del impuesto, es decir, al ejercer un derecho a su voluntad, éste debe cumplir con unos requisitos y al no cumplir con dichos requisitos no puede interpretar una doble tributación o pretender que el precepto legal se acomode al caso particular del contribuyente.

Deja claro que un hecho a futuro no puede ser deducible y que quedó demostrado que para el momento que declaró los ingresos brutos y aseguró bajo juramento haber cancelado dicho impuesto en otro municipio resultó falso, en virtud que no había pagado.

En lo concerniente a la confiscatoriedad alegada, considera que es improcedente ya que la comercialización en la frontera supera las expectativas de cualquier otra agencia y el cobro del impuesto no constituye un obstáculo al desarrollo de sus actividades ya que en cuatro (4) años la han realizado sin cancelar los respectivos impuestos, aun cuando el municipio posee una alícuota relativamente baja con respecto a los demás municipios.

Insiste que para deducirse el impuesto debió haberlo pagado y comprobar tal hecho, pues el impuesto además de ser declarativo es constitutivo. Por otro lado insiste en el hecho de que la deducción del impuesto es solo aplicable a el periodo impositivo de cada año y que no puede ser trasladado el año siguiente, ya no tiene la figura de crédito fiscal, pues al vencer el lapso para la declaración y el pago vence también la facultad de poder deducirlo y para ello requiere demostrar cuanto pagó en el municipio sede de la industria, cuanto va a pagar en el municipio donde comercializa, decir montos definidos y ciertos.

El cuadro demostrativo presentado por el contribuyente no es una factura mercantil y además de ello quedó demostrado que para las fechas en que se presentó la declaración no había pagado y para fundamentar el argumento el Alcalde cita el artículo 38 de la Ordenanza de Impuestos sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del Municipio p.M.U..

En lo concerniente a los intereses moratorios, arguye que no puede el contribuyente desconocer los mismos toda vez que quedó demostrado que causó una disminución ilegitima de ingresos al municipio mas aun cuando en su escrito de descargo de fecha 21-10-11 reconoce que en efecto para la fecha correspondiente no había realizado el pago.

De conformidad a todo lo anteriormente expuesto el Alcalde llegó a la siguiente conclusión:

Que la contribuyente CERVECERIA POLAR C.A está incursa en los siguientes ilícitos: a) Disminución ilegitima de los ingresos tributarios por concepto de impuestos sobre las actividades económicas realizadas en el Municipio P.M.U., en las declaraciones juradas y el pago oportuno del impuesto, correspondiente a los periodos fiscales de los años 2006, 2007, 2008 y 2009, b) No presentó ningún documento mercantil o comprobante de pago que acreditara las alegadas deducciones, conforme los disponen los numerales 1 y 4 del artículo 38 de la Ordenanza de Impuestos sobre actividades económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del Municipio. C) Alteró los datos y requisitos exigidos de la declaración, modificando el impuesto a pagar el presentar una deducción completamente infundada. D) Defraudó la majestuosidad del Fisco Municipal, al presentar una declaración bajo juramento exponiendo que había pagado un impuesto en el municipio sede de la industria, que resultó ser falso, dado que por la fiscalización efectuada se comprobó que no lo había pegado en ese momento, ni anteriormente después de causado.

Resuelve:

Confirmar en cada una de sus partes al Acta Fiscal Nro DH/MPMU/JNV-002 de fecha 19-08-11 se intima al contribuyente a pagar de conformidad a los artículos 211 y 212 del Código Orgánico Tributario a pagar la cantidad de DOS MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL CUARENTA Y OCHO BOLIVARES FUERTES CON DOCE CENTIMOS (Bsf 2.297.048,12) correspondiente a la suma total del impuesto omitido, los intereses moratorios, el recargo por la omisión del pago y la multa aquí descritos…

III

VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS DOCUMENTALES ANEXAS

PIEZA NRO 2

(Folio 296 - 319), escrito de descargos de fecha 18 de noviembre de 2009, notificación de la intimación debidamente practicada, notificación de reparo fiscal Nro DHM:001/2009.

Hechos que prueban los documentos.

Que el contribuyente fue notificado tanto de la intimación como del reparo fiscal, además que ejerció su derecho a la defensa exponiendo sus motivos en el escrito de descargos en el cual afirma haber cancelado el impuesto deducido.

PIEZA NRO 3

(Folio 325 - 656), CD contentivo libro de ventas de Cervecería Polar C.A desde el periodo fiscal 2003 al 2009, copias de las declaraciones de Impuesto al Valor Agregado desde 2003 hasta 2009, libro detallado de ventas de los periodos fiscales 2006 al 2009, solvencias municipales de los años 2006, 2007, 2008 y 2009, solicitud escrita emanada del Municipio P.M.U. dirigida a la Empresa Cervecería Polar en donde hace el requerimiento de documentación y para ello concede 10 días hábiles, solicitud de prorroga hecha por la empresa para recabar la documentación, comunicación en donde el municipio concedió prorroga, acta de requerimiento, notificación acta de requerimiento debidamente practicada en fecha 16/08/10, notificación de fecha 13/08/10 sobre los auditores fiscales que iban a realizar la fiscalización y determinación de impuestos a la contribuyente debidamente practicada en fecha 16/08/10, providencia administrativa Nro AM-001/2010.

Hechos que prueban los documentos.

Los ingresos obtenidos en los periodos investigados por concepto de ventas, requerimiento de documentos para el inicio de la fiscalización, otorgamiento de prorroga a la empresa para la recabar la información, así mismo, se desprende las respectivas notificaciones debidamente practicadas de las actuaciones realizadas por la alcaldía.

PIEZA NRO 4

(Folio 821 – 854), Comprobante de pago de fecha 28 de enero de 2008 de impuesto de actividades económicas al municipio P.M.U. por la cantidad de mil ochenta y un bolívares con sesenta y tres céntimos (Bs 1.081,63) según cheque 66953590 del Banco Mercantil, declaración jurada ingresos brutos año 2005, cuadro demostrativo sobre cálculo de patente, planilla de pago hecho en el Municipio San Francisco en fecha 08-02-07 correspondiente al año 2006 junto con declaración jurada de ingresos brutos, declaración jurada Municipio San Francisco correspondiente al periodo fiscal 2007 primera porción junto con planilla de pago de fecha 27 de marzo 2008, cancelación de de fecha 30 de julio 2008 de la tercera porción del impuesto ejercicio fiscal 2007, declaración jurada de ingresos brutos de fecha 30 de marzo de 2009 junto con planilla de pago periodo fiscal 2008.

Hechos que prueban los documentos.

Que la Sociedad Mercantil canceló los impuestos causados en el ejercicio 2007 en el Municipio P.M.U., además de ello se desprende que presentó las declaraciones jurada junto con planilla de pago de los impuestos causados en el Municipio San Francisco correspondiente a los periodos fiscales 2005, 2006, 2007 y 2008.

PIEZAS NROS 6, 7, 8, 9, 10 y11

(Folios 1148 – 3029), relación de facturas guía de la Sociedad Mercantil en el Municipio P.M.U.

Hechos que prueban los documentos

La distribución y venta de contado del volumen de productos en el municipio.

PIEZAS NRO 12

(Folio 3031 - 3304), tabla de intereses de mora calculados por la Administración Tributaria Municipal a partir del año 2006 al 2009, declaración jurada de ventas bruta u operaciones del 2009, cuadro demostrativo del cálculo del impuesto sobre actividades económicas hecho por la Sociedad Mercantil periodo fiscal 2009 (consta una nota en el que indica que al 21/07/2009 el municipio ureña no le ha aceptado los pagos hechos en los años 2006,2007 y 2008), declaración jurada de ventas bruta u operaciones del 2009, cuadro demostrativo del cálculo del impuesto sobre actividades económicas hecho por la Sociedad Mercantil periodo fiscal 2008 acompañado de comunicación hecha al director de hacienda municipal donde le hace de su conocimiento la rebaja de impuesto pagado en el municipio donde se encuentra la planta y anexa declaración jurada de ingresos y planilla de pago del impuesto periodo fiscal 2008 con fecha de pago 30 de marzo 2009 del Municipio San Francisco, declaración jurada de ventas bruta u operaciones del 2008, cuadro demostrativo del cálculo del impuesto sobre actividades económicas hecho por la Sociedad Mercantil periodo fiscal 2007 acompañado de comunicación hecha al director de hacienda municipal donde le hace de su conocimiento la rebaja de impuesto pagado en el municipio donde se encuentra la planta y anexa declaración jurada de ingresos y planilla de pago del impuesto periodo fiscal 2007 tercera porción con fecha de pago 27 de marzo 2008, cuadro demostrativo del cálculo del impuesto sobre actividades económicas hecho por la Sociedad Mercantil periodo fiscal 2006 donde se refleja descuento del 10% por pronto pago otorgado por el Municipio P.M.U. acompañado de comunicación hecha al director de hacienda municipal donde le hace de su conocimiento la rebaja de impuesto pagado en el municipio donde se encuentra la planta y anexa declaración jurada de ingresos y planilla de pago del impuesto periodo fiscal 2006 del Municipio San Francisco.

Hechos que prueban los documentos

El cálculo de intereses de mora hecho por el municipio a la Sociedad Mercantil, las respectivas declaraciones y pago de los ejercicios fiscales objeto de estudio, así como también la acotación que hace la Sociedad Mercantil sobre que el municipio no les tomó en cuenta los pagos de impuestos hechos correspondiente a los ejercicios fiscales 2006, 2007 y 2008. De igual forma prueban que la Sociedad Mercantil mediante comunicación hace del conocimiento al municipio la rebaja de impuesto que hace alusión el Artículo 218 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal. Así mismo, se desprende que el contribuyente realizó los respectivos pagos de los impuestos causados en el Municipio San Francisco en las fechas correspondientes.

PIEZAS NRO 13

(Folio 3330 -) cálculo de intereses moratorios periodo fiscal 2006 al 2009, oficio emitido por el Municipio P.M.U. dirigido a la Sociedad Mercantil Cervecería Polar C.A en la que indica devolución de cheques de fecha 27/08/2007 y 28/01/2008 en virtud del procedimiento administrativo tributario hecho, y solicita sean canjeados de conformidad al reparo fiscal de fecha 19/08/2011 por cheques actualizados para ser ingresados al Fisco Municipal, acta de inspección fiscal con cuadro demostrativo de cálculo de los impuestos causados y no pagados, declaraciones estimadas y definitivas con recibo de pago del impuesto de las actividades económicas de la Sociedad Mercantil promovidas por el apoderado judicial de los ejercicios fiscales 2006, 2007, 2008 y 2009.

Hechos que prueban los documentos

Se corrobora la afirmación que hace al apoderado de la Sociedad Mercantil al aludir que los impuestos causados de los años 2006, 2007, 2008 y 2009 fueron debidamente cancelados en el Municipio San Francisco, pero en fechas posterior a las presentadas en el Municipio P.M.U..

A todos los anteriores documentos se les concede valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 237 del Código Orgánico Tributario

IV

INFORME

De los apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil CERVECERIA POLAR C.A.

Los ciudadanos abogados F.R. NIETO Y F.E.R.M., actuando en su carácter de apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil, presentaron escrito de informe en el que exponen lo siguiente:

Mantienen su opinión con respecto a que el Municipio de forma errada interpretó el artículo 218 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, pues consideran que la finalidad del mencionado de la mencionada norma es servir como elemento de armonización tributaria y evitar una doble o múltiple imposición municipal.

Además de ello sostienen, que la obligación tributaria nació una vez fue verificado el hecho imponible, es decir, desde el momento qn su representada realizó el cálculo del impuesto causado en la jurisdicción de la industria, por lo tanto el hecho de que su representada pretendía imputarse impuestos futuros o no causados es incorrecto.

Aunado a ello son de la convicción que para que procediera la rebaja solo bastaba cumplir con dos requisitos necesarios como que:

(a) Realizara el hecho imponible del Impuesto a las Actividades Económicas en el Municipio de su Industria (como en efecto ocurrió y la Alcaldía del Municipio Ureña no lo niega); y

(b) Efectuara el cálculo de la cuantía de la obligación tributaria en dicho Municipio de la industria (lo cual se efectuó e informó a la Alcaldía del Municipio Ureña).

En virtud a ello, opinan que al cumplir con los mencionados requisitos procedía el beneficio de la imputación del impuesto.

consideran de igual forma que la diferencias de las oportunidades en que debía presentar las declaraciones definitivas del impuesto bajo estudio en ambos municipios están establecidas en las normas que regulan el tributo en las jurisdicciones y no por voluntad del recurrente.

Por otro lado, señalan el hecho que su representada pagó el impuesto causado durante los ejercicios 2006, 2007, 2008, y 2009 que fue imputado en el Municipio Ureña del estado Táchira.

Continúan expresando que el único impuesto debido al Municipio Ureña es Bs 246.729,41 y no Bs 768.279,27 como lo indicó el Municipio. Así mismo, tal como lo expusieron el en recurso sostienen su posición sobre que las multas son improcedentes, que se configuró un error de derecho excusable como eximente de responsabilidad penal tributaria y la falta de aplicación de atenuantes.

En lo que respecta a los intereses moratorios, consideran son improcedentes por cuanto los reparos carecen de fundamento, cuyo fundamento es el mismo que expusieron en el recurso.

En lo concerniente a la nulidad del acta de intimación y clausura realizan una transcripción integra del fundamento que expusieron el en recurso en torno a ello.

Finalizan insistiendo que su representada no ha dejado de dar respuesta a la intimación efectuada por el Municipio.

V

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Observa este despacho, que la controversia planteada queda circunscrita a revisar las defensas expuestas en los siguientes términos:

NULIDAD ABSOLUTA DE LA RESOLUCIÓN CULMINATORIA POR FALSO SUPUESTO DE DERECHO EN CUANTO A LA INTERPRETACIÓN DEL MECANISMO DE ARMONIZACIÓN TRIBUTARIA PREVISTO EN EL ARTÍCULO 218 DE LA LEY ORGÁNICA DEL PODER PÚBLICO MUNICIPAL.

Arguyen los apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil que el municipio interpretó de forma errada el artículo 218 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, toda vez que considera la expresión impuesto pagado que no puede ser leída o interpretado como impuesto causado en el municipio de la industria, de ahí que, opinan los apoderados que el legislador fue claro al evitar los supuestos de doble o múltiple imposición que acarrea un aumento ilegitimo de la carga fiscal del contribuyente cuando se ejerce simultáneamente la actividad industrial y comercial en varios municipios.

Continúan expresando, que el considerar el municipio que la interpretación del Artículo 218 ejusdem resulta contraria a lo que establece la propia ley y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, vulnera las garantías de la capacidad contributiva y no confiscatoriedad, pues el municipio a su parecer desconoce la acreditación del impuesto hecha por la empresa determinando una supuesta diferencia de impuesto a pagar en su jurisdicción, en tal sentido, considera que la cuantía de las obligaciones se determinen adecuadamente de conformidad al reiterado Artículo 218 de la LOPMM.

Por otro lado exponen, que el hecho de que su mandante pretendía imputar impuestos futuros es incorrecto, pues considera que el hecho imponible y su determinación nace con la autoliquidación al declarar la existencia y cuantía del tributo, de ahí que, el argumento de la Administración Tributaria Municipal sobre que si se otorga algún beneficio en el municipio de la industria, entonces se pagará menos en el comercio a su opinión debe ser desestimado por ser impertinente al no demostrar el mecanismo armonizador del artículo 218.

En lo que respecta a la fecha para declarar, sobre la interpretación del municipio de que la acreditación no es posible porque para le fecha de la declaración en su jurisdicción el impuesto no estaba cancelado en el Municipio San Francisco y además de ello que la oportunidad de la acreditación de dicho impuesto caduca al vencer el plazo para declarar en su jurisdicción, arguyen que de ser así nunca se podrá proceder acreditarse el impuesto a menos que haya un cambio de normas en las municipalidades.

Por otro lado, el Alcalde en Resolución frente a los descargos presentados por los apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil dejó claro que un hecho a futuro no puede ser deducible y que quedó demostrado que para el momento que declaró los ingresos brutos y aseguró bajo juramento haber cancelado dicho impuesto en otro municipio resultó falso, en virtud que no había pagado.

En lo concerniente a la confiscatoriedad alegada, consideró que es improcedente ya que la comercialización en la frontera supera las expectativas de cualquier otra agencia y el cobro del impuesto no constituye un obstáculo al desarrollo de sus actividades ya que en cuatro (4) años la han realizado sin cancelar los respectivos impuestos, aun cuando el municipio posee una alícuota relativamente baja con respecto a los demás municipios.

Frente a las argumentaciones anteriormente expuestas en torno a la controversia planteada, es imperativo para este tribunal iniciar su análisis a partir del artículo 218 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal a saber:

Artículo 218.

(…) Cuando se trate de un contribuyente industrial que venda los bienes producidos en otros municipios distintos al de la ubicación de la industria, el impuesto pagado por el ejercicio de actividades económicas en el Municipio sede de la Industria, podrá deducirse del impuesto a pagar en el municipio en que se realiza la actividad comercial. En caso que la venta se realice en más de un municipio solo podrá deducirse el impuesto pagado por el ejercicio de la actividad industrial proporcional a los bienes vendidos en cada Municipio. En ningún caso la cantidad a deducir podrá exceder de la cantidad de impuesto que corresponda pagar en la jurisdicción del establecimiento comercial.(…)

Así mismo, es preciso traer a colación pronunciamiento que ha hecho la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en torno a la deducción de los impuestos que hace referencia la Ley Orgánica de Poder Público Municipal, el cual establecen lo siguiente:

…omissis…

Sobre este orden de ideas, a manera ilustrativa y referencial, a pesar de no ser aplicable al presente asunto en razón de su vigencia temporal, esta Alzada considera oportuno traer a colación el mecanismo empleado en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, publicada en la Gaceta Oficial No. 38.421 de fecha 21 de abril de 2006 (cuya última reforma se encuentra contenida en la Gaceta Oficial No. 39.163, del 22 de abril de 2009), haciendo uso de las facultades de coordinación y armonización tributaria previstas en el artículo 156, numeral 13 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concretamente en su artículo 218, al disponer lo siguiente:

‘Artículo 218.- Cuando las actividades de comercialización se ejecuten a través de varios establecimientos permanentes o bases fijas, los ingresos gravables deberán ser imputados a cada establecimiento en función de su volumen de ventas.

Si se trata de servicios prestados o ejecutados en varias jurisdicciones municipales, los ingresos gravables deberán ser imputados a cada una de ellas, en función de la actividad que en cada una se despliegue.

Cuando se trate de un contribuyente industrial que venda los bienes producidos en otros municipios distintos al de la ubicación de la industria, el impuesto pagado por el ejercicio de actividades económicas en el Municipio sede de la industria, podrá deducirse del impuesto a pagar en el Municipio en que se realiza la actividad comercial. En caso que la venta se realice en más de un municipio sólo podrá deducirse el impuesto pagado por el ejercicio de la actividad industrial proporcional a los bienes vendidos en cada Municipio. En ningún caso la cantidad a deducir podrá exceder de la cantidad de impuesto que corresponda pagar en la jurisdicción del establecimiento comercial.

Si se trata de servicios prestados o ejecutados en varias jurisdicciones municipales, los ingresos gravables deberán ser imputados a cada una de ellas, en función de la actividad que en cada una se despliegue. En el caso de servicios que sean totalmente ejecutados en una jurisdicción diferente a aquéllas, en la cual el prestador tenga el establecimiento permanente destinado a funcionar exclusivamente como sede de administración; al Municipio en el cual se ubique la sede de administración, le corresponderá establecer un mínimo tributario fijado en función de criterios con los servicios prestados por el Municipio a ese establecimiento permanente. En el caso de servicios contratados con personas naturales, se considerarán prestados únicamente en el Municipio donde éstas tengan una base fija para sus negocios.’ (Destacado de la Sala).

En atención a lo señalado supra y visto que la contribuyente Corporación Inlaca, C.A., tiene su planta de producción en el Municipio V.d.E.C. lo que demuestra una conexión territorial de su actividad industrial con el mencionado ente local, esta Sala considera procedente el cobro del impuesto sobre patente de industria y comercio con la respectiva alícuota industrial, por los ingresos brutos obtenidos por la distribución de sus productos, aun cuando éstos sean distribuidos a través de uno o varios establecimientos permanentes ubicados en otros municipios distintos al Municipio V.d.E.C., debiendo imputarse el importe generado por esta actividad, al monto del impuesto que deba pagar la referida contribuyente en los entes municipales que sirvan de sede a los mencionados establecimientos. Así se declara.”.

Tal como se observa el legislador prevé un sistema de acreditación de impuestos municipales en materia de actividades industriales, comerciales o económicas, en virtud de la cual al momento de que un contribuyente realice la venta de los productos o bienes producidos en planta, en otros Municipios distintos al de donde se encuentra ubicada la planta principal o industria, sin duda alguna tendrá derecho pleno a deducir el impuesto pagado por el ejercicio de las mencionadas actividades en el Municipio sede de la industria, del impuesto a cancelar donde realiza la actividad comercial o distribuye los productos o bienes elaborados.

De la transcripción de la norma y la sentencia de la Sala Político Administrativa se desprende el reconocimiento del legislador al establecer que con ello se busca evitar los supuestos de doble o múltiple imposición que acarrea un aumento ilegitimo de la carga fiscal del contribuyente cuando se ejerce simultáneamente la actividad industrial y comercial en varios municipios. Así mismo, hace énfasis el legislador que el impuesto deducible debe hacerse en forma proporcional.

Como se observa, el alegato central de los apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil es que de conformidad al Artículo previamente analizado la Sociedad Mercantil tenia el derecho de rebajar de manera proporcional el impuesto a las Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar correspondiente a los ejercicios fiscales 2006, 2007, 2008 y 2009 cancelado en sede de la industria ubicada en el Municipio San F.E.Z.d. los impuestos causados y calculados sobre los ingresos obtenidos por las ventas de los productos elaborados tales como Cerveza y Malta a cancelar en el Municipio P.M.U., en el cual realiza la actividad comercial de los mencionados productos, que en efecto eso fue lo que hizo pero fue rechazado por el municipio por las siguientes razones:

Expresa el Alcalde en la Resolución Nro AM-005-2011 (F-105-108), que para la fecha que la contribuyente Cervecería Polar C.A presentó la declaración jurada de los ingresos brutos correspondientes a las ventas hechas en el Municipio P.M.U. de sus productos elaborados en sede de la industria en el Municipio San F.E.Z. (planta modelo), ejercicios fiscales 2006, 2007, 2008 y 2008, no había cancelado el impuesto causado en el Municipio San F.E.Z., fundamentándose en los siguientes hechos:

Ejercicio Fiscal Fecha en que declara en el Municipio P.M.U.F. en que declara en el Municipio San Francisco (planta modelo)

2006 30/01/2007 08/02/2007

2007 30/01/2008 29/05/2008

2008 28/01/2009 30/03/2009

2009 29/01/2010 31/08/2009

Tal como se observa en los ejercicios fiscales 2006, 2007 y 2008 la contribuyente se hizo la deducción o rebaja antes de haber realizado la declaración y pago en el Municipio San F.E.Z. (planta modelo), en virtud a ello, el Alcalde luego de interpretar el Artículo 218 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal consideró que al no ser pagado el impuesto a rebajar no procedía el derecho de deducción, puesto que el Artículo alude la posibilidad de rebaja solo de lo pagado, que a criterio del Alcalde se refiere a una situación pasada, que en el presente caso no sucedió.

Si bien el criterio del Municipio es fundamentado mediante la interpretación realiza.d.A. 218 ejusdem, esta juzgadora considera necesario a los fines de dirimir si el Municipio actuó ajustado a derecho, traer a los autos las siguientes consideraciones:

Hay que acotar que tal como de desprende del expediente administrativo que el Municipio inició el procedimiento de fiscalización 6 años después que se originó el hecho imponible, es decir, cuando el Municipio procedió a revisar las declaraciones juradas de la Sociedad Mercantil mediante el procedimiento de fiscalización, indudablemente ya en el Municipio San Francisco había cancelado el impuesto causado, tal como se refleja en el cuadro que antecede. Distinta situación se hubiese presentado, por ejemplo: Si una vez presentada la declaración jurada por el contribuyente en el Municipio P.M.U. esto es el 30/01/2007 hubiesen detectado que el contribuyente a la mencionada fecha no había presentado la declaración estimada en el Municipio San Francisco y de forma inmediata podría tener una base para rechazar la rebaja del impuesto que pretendía el contribuyente acreditarse sin haberlo previamente declarado o pagado.

En tal sentido considera esta juzgadora, que el punto clave y tal como lo expresan los apoderados judiciales es que a la fecha en que el Alcalde se pronunció sobre la situación planteada ya la Sociedad Mercantil estaba solvente, para mayor abundamiento el municipio otorgó solvencias municipales de los años 2006, 2007, 2008 y 2009 a la contribuyente tal como se desprende de los folios 574 al 579 de la pieza Nro 3.

Por otro lado, tal como se ha venido reiterando el contribuyente tiene la facultad de acreditarse el impuesto de forma proporcional que paga en otros municipios por que así lo establece el Artículo 218 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, y es en función a ello que presentó ante el municipio las declaraciones y pago en las que se acredita el impuesto pagado en el Municipio San Francisco, cuya rebaja la refleja en un cuadro demostrativo que es revisado por el municipio y que el Alcalde llegó a la conclusión que al no ser una factura mercantil no puede ser valorado, fundamento que soporta con el artículo 38 de la Ordenanza de Impuestos sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del Municipio a saber:

Artículo 38:

La declaración anual se presentará en los formularios que autorice y elabore el Departamento de Patentes y deberá acompañarse de los siguientes recaudos:

1. Copia desglosada del comprobante de pago del impuesto auto liquidado como consecuencia del ajuste entre el impuesto inicialmente autoliquidado y el impuesto correspondiente al ejercicio.

2. Copia desglosada del comprobante de pago inicial del impuesto correspondiente al ejercicio económico siguiente de la declaración que se presente.

3. Copia fotostática de la Declaración de Impuesto sobre la Renta correspondiente al ejercicio terminado si esta se hubiese presentado al momento de la declaración prevista. En caso contrario se enviará a la Dirección de Administración Tributaria y Hacienda dentro de los quince (15) días siguientes al plazo para formularlas.

Cualesquiera otros datos o documentos que por ser necesarios para verificar y establecer el monto del impuesto resultante del ajuste.

De esta norma se desprende que es preciso acompañar la declaración el comprobante de pago del impuesto auto liquidado así como también cualquier otro dato o documentos que se amerite para verificar el ajuste.

Es ineludible pues el hecho de que resulta imperativo al momento de hacer uso del derecho de rebaja de impuesto consignar los documentos probatorios donde se desprenda el impuesto pagado en otros municipios, pues no basta con presentar la declaración jurada sino que hay que acompañarla con los documentos que soporten la misma, mas aun cuando se presenta un escenario como a continuación se detalla:

El contribuyente presentó ante el municipio P.M.U. el día 29/01/2010 la declaración jurada de ventas brutas ingresos u operaciones definitivas con cuadro contentivo de cálculo del impuesto y recibo de pago (f- 3206 pieza 12), en el cual refleja en uno de los cuadros lo siguiente:

Deducción Cerveza

Código planta planta periodo Ing gravable Aforo planta Impuesto planta % Dist

CM01 Los cortijos Enero-Dic 2009 64.202,29 3,380 % 2.170,04 0,52

CM02 Oriente Enero-Dic 2009 229.838.09 2,000 % 4.596,76 1,09

CM03 Modelo Enero-Dic 2009 514.532.640,40 0,780 % 401.954,60 95,68

CM04 San J.E.-Dic 2009 990.874,56 1,150 % 11.395,06 2,71

Del cuadro que antecede llama la atención a esta juzgadora que según la Sociedad Mercantil la planta modelo del 100% de los productos elaborados distribuye en el Municipio P.M.U. al 95,68% eso en el periodo fiscal 2009.

Para el periodo fiscal 2007 según el cuadro demostrativo de cálculos hecho por el contribuyente el 100% de los productos elaborados en la planta modelo (Municipio San Francisco) lo distribuyó en el Municipio P.M.U., tal como se muestra a continuación:

Actividad Ingresos Aforo agencia Impuesto agencia

Ventas de Cerveza 47.709.659,22 0,40 190.838,64

Ventas de Maltas 6.059.380,59 0,40 24.237,62

Total impuesto agencia 53.769.380,81 215.076,16

Deducción Cerveza

Código planta planta periodo Ing gravable Aforo planta Impuesto planta % Dist

CM01 Los cortijos Enero-Dic 2007 0,00 3,380 % 0,00 0,00

CM02 Oriente Enero-Dic 2007 0,00 2,000 % 0,00 0,00

CM03 Modelo Enero- sept Dic 2007. Oct-Dic 2007 15.909.581,21

16.490.496,79 0,780 % 250.380,61 100%

CM04 San J.E.-Dic 2007 0,00 1,150 % 0,00 0,00

En la declaración correspondiente al ejercicio fiscal 2007 que corre inserta al folio 3223 de la pieza Nro 12, según el contribuyente por la industria de bebidas alcohólicas y no alcohólicas y otras actividades obtuvo ingresos que ascienden a la cantidad de setecientos once millones sesenta y dos mil quinientos sesenta y dos bolívares (Bs 711.062.562,00), de los cuales la cantidad de ingresos de cincuenta y tres millones setecientos sesenta y nueve mil trescientos ochenta bolívares con ochenta y un céntimos (Bs.53.769.380,81) es imputable al Municipio P.M.U., tal como se detalla en el cuadro que antecede, no obstante, se pregunta esta juzgadora ¿toda la malta y cerveza que se elabora en la planta modelo (Municipio San Francisco) se distribuye solo en el Municipio P.M.U.?, ¿Cuál es el origen de la diferencia de ingresos, si como se observa en el cuadro que antecede, no distribuyó en los otros municipios sus productos terminados?. ¿Será posible considerar proporcional que la diferencia de ingresos brutos en las actividades de industria en comparación con las actividades de comercialización?

Lógicamente y técnicamente nunca pagará impuestos en el municipio P.M.U. porque la base imponible del Municipio San Francisco es 95% mas alta que la base imponible del municipio en el que comercializa, todo cual es completamente desproporcional e injustificado, técnicamente debe probar que toda la cerveza y malta que produce en la Planta Modelo se distribuye en el municipio P.M.U..

Aunado a ello, llama la atención que tal como lo indica el Alcalde el Municipio P.M.U. posee una alícuota o aforo mas bajo con respecto a los demás municipios que en ningún momento sería un impuesto confiscatorio y que pudiese ser una razón lógica del porqué la Sociedad Mercantil distribuye el 100 % de su producción en el Municipio P.M.U., así pues, en vista de las interrogantes que surgen en función de la situación planteada, es que es necesario para esta juzgadora constar con las pruebas que no aportó la empresa cervecería polar, que demuestre que en efecto el porcentaje de productos se distribuyen en el Municipio P.M.U., pues si bien es cierto es atribuible la rebaja de impuesto, no menos cierto es que para que la misma proceda tiene que el contribuyente probar la PROPORCIONALIDAD, es decir, el porcentaje de rebaja que le corresponde del impuesto pagado en el municipio que industrializa, la cantidad de productos que se distribuyen en al Municipio P.M.U., que ello se demuestra por ejemplo con las guías de movilización, que no constan en autos, en donde se corrobore que lo vendido en el Municipio P.M.U. proviene de la planta modelo situada en el Municipio San Francisco y no por ejemplo de las otras plantas ubicadas en el territorio nacional, tales como los Cortijos, Oriente entre otras, o cualesquiera otros documentos contables que conlleve a verificar la veracidad de la rebaja que pretende el contribuyente, nada de lo cual consta en autos por el contrario de las declaraciones juradas que constan en el expediente, se desprende que no hay proporción y ni siquiera un margen de comparación entre los ingresos de la empresa en los dos municipios, además de ello es muy importante demostrar la proporcionalidad, tal como lo señala la norma. Es decir: el porcentaje de descuento que procede en el municipio que comercializa.

De todo lo anteriormente expuesto, se llega a la conclusión:

Que el legislador en el Artículo 218 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal sin duda alguna prevé una rebaja de impuestos municipales en materia de actividades industriales, comerciales o económicas impuesto, en virtud de la cual al momento de que un contribuyente realice la venta de los productos o bienes producidos en planta, en otros Municipios distintos al de donde se encuentra ubicada la planta principal o industria, tendrá derecho pleno a deducir el impuesto pagado por el ejercicio de las mencionadas actividades en el Municipio sede de la industria, del impuesto a cancelar donde realiza la actividad comercial o distribuye los productos o bienes elaborados, la cual debe ser proporcional a los productos que se distribuyen en cada municipio.

A la fecha en que el Municipio P.M.U. inició el procedimiento de fiscalización el contribuyente había cancelado el impuesto en el Municipio San Francisco correspondiente a los ejercicios fiscales 2005, 2006, 2007, 2008 y 2009, y no como lo afirma el Alcalde que no estaba cancelado, así mismo, por lo que si no se acredita el impuesto se perdería sin duda la armonización que pretende el legislador.

Que de conformidad al artículo 38 de la Ordenanza de Impuestos sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del Municipio P.M.U. la declaración debe presentarse junto con los comprobantes donde se verifique la existencia del impuesto resultante del ajuste. Ello implica también la verificación del porcentaje de descuento del 100 %, pues de las pruebas aportadas la conclusión de esta juzgadora es que no existe una relación lógica ni técnica entre los dos montos, ya que se observa que la sumas de la base imponible de la producción de malta y cerveza no coincide con lo vendido en el municipio, (F. 3214) tampoco se desprende como calculó el porcentaje (%) por qué el 98%? y no el 5% que resulta de dividir los ingresos brutos de los dos municipios, no obstante considera quien juzga que la manera técnica es probar con las guías de movilización y el total producción de planta modelo, o una experticia contable, para lo cual, ninguno de los documentos fue consignado por la recurrente quien, además tenía la carga de probar tanto al Municipio que comercializa como al Juez, por lo menos el cálculo del porcentaje de descuento o mínimo explicar de donde obtiene los cálculos (F-3206 al 3232)

Esta juzgadora confirma el argumento expuesto por el Alcalde en la Resolución en el cual el contribuyente tenía la obligación de demostrar la deducción hecha por medio del suministro de documentos necesarios para la verificación del porcentaje de descuento de la declaración y pago del impuesto.

En vista que el contribuyente no probó la deducción del impuesto, se rechaza el alegato y por ende se declara improcedente la rebaja que pretende acreditarse la Sociedad Mercantil en los ejercicios fiscales 2006, 2007, 2008 y 2009, y así se decide.

EN EL SUPUESTO ROTUNDAMENTE NEGADO QUE SE CONFIRME LA INTERPRETACIÓN DE LA MUNICIPALIDAD, ES NECESARIO PROCEDER A RECALCULAR LA CUANTIA DE LOS IMPUESTOS CAUSADOS EN EL MUNICIPIO UREÑA.

En torno a ello solicita que la acreditación que no fue admitida en el 2007 debe ser imputado contra la cuota del ejercicio que le sigue y así sucesivamente hasta el ejercicio 2009, el cual sus efectos seria recogidos en el ejercicio 2010.

Tal como se dejó sentado en el punto que antecede, no hay pruebas, no consignó los documentos necesarios para poder determinar cual es el porcentaje de rebaja que debe aplicarse al municipio Ureña, esta probado el pago al Municipio San Francisco (Planta modelo) industrial y las ventas del Municipio P.M.U. pero al no haber el contribuyente demostrado como calculó el porcentaje de la rebaja que pretendía acreditarse, no proceden las mismas, en virtud que él y únicamente él podría suministrar los datos y tenía la carga de probar su alegación. Cabe destacar que éste tribunal trató de comparar con los datos aportados y no consiguió ningún elemento técnico para el cálculo de la imputación del pago, y así se decide.

DE LA IMPROCEDENCIA DE LAS MULTAS.

Alega que es improcedente a multa en virtud que la obligación tributaria principal es inexistente, pues el hecho que la exigencia del impuesto del municipio de la industria se haya pagado antes de su acreditación en el municipio del comercio es incompatible con el fin último de la norma.

Se enfatiza el hecho que sí es un derecho ineludible que los contribuyentes puedan realizar la rebaja de impuesto que establece el Artículo 218 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, siempre y cuando demuestren tal acreditación, por lo tanto una vez rechazada por este tribunal la acreditación del impuesto necesariamente existe la obligación principal.

Por otro lado, expresan los apoderados de la Sociedad Mercantil la existencia de un error de derecho excusable como eximente de responsabilidad penal tributaria, por cuanto la empresa no actuó por un capricho a una interpretación ajena a parámetros de razonabilidad sino en base al artículo 218, y postulados contenidos en los artículos 156 numeral 13, 316 y 317 de la Carta Magna así como a la doctrina judicial citada en el recurso.

En torno a ello, esta juzgadora considera que existe una desproporcionalidad total entre los dos municipios que lógicamente perjudica al municipio P.M.U. tal como se demuestra a continuación:

ANO MUNICIPIO INDUSTRIAL

San F.M.

COMERCIAL

P.M.U.

BASE IMPONIBLE IMPUESTO BASE IMPONIBLE IMPUESTO

2006 406.093.094.18 2.926.346.92 34.876.357.47 139.505.43

2007 711.062.569.00 4.528.221.00 53.769.039.81 215.076.52

2008 718.440.636,00 5.197.516.00 50.973.506.39 203.894.03

2009 1.556.131.855.37 4.604.827.00 62.761658.68 251.046.63

Del cuadro anterior se desprende que las dos actividades son incompatibles ya que así se disminuya el 1% siempre dará mayor el impuesto del municipio industrial y ello tampoco es la intención del legislador, el cual claramente indica al final del Artículo 218 LOPPM “que en ningún caso la cantidad a deducir podrá exceder de la cantidad de impuesto que corresponda pagar en la jurisdicción del establecimiento comercial”, por lo que considera esta juzgadora que en este caso en particular el mecanismo de armonización no es aplicable pero que al ser autorizado por la ley se convierte es un error excusable de derecho, en virtud que las dificultades técnicas son originadas por la diferencia en las ordenanzas y ello no es imputable al contribuyente que además actúa amparado por la Ley.

Pero tampoco es justo que los municipios comercializadores no cobren su cuota de impuesto pues la distribuidora se beneficia de la actividad del municipio y debe colaborar con el mantenimiento de la carga pública que corresponde en el Municipio P.M.U., por ello debe pagar sus impuestos, sin embargo se concede la eximente de responsabilidad, y así se decide.

Al no haber responsabilidad penal se anulan las multas y los recargos por lo que se hace innecesario pronunciarse sobre los otros argumentos relacionados a las sanciones.

IMPROCEDENCIA DE LOS INTERESES MORATORIOS.

Alega el error de derecho excusable que lo eximiría de la aplicación de sanciones y por ende de la liquidación de intereses moratorios. Aunado a ello expone que no todo retraso en el cumplimiento de la obligación tributaria genera la obligación de cancelar intereses moratorios, sino que se trata de un incumplimiento temporal imputable al deudor ya sea por culpa, dolo o negligencia.

En lo concerniente a los intereses moratorios, arguye el Alcalde que no puede el contribuyente desconocer los mismos toda vez que quedó demostrado que causó una disminución ilegitima de ingresos al municipio, considera esta juzgadora que el deber ser de la Cervecería Polar C.A era cancelar sus impuestos al conocer perfectamente que era incompatible el mecanismo de armonización tributaria previsto en el Artículo 218 de la LOPPM en virtud a ello debe pagar intereses moratorios al Municipio en base al Artículo 66 del Código Orgánico Tributario de 2001, dicha norma estipula:

Artículo 66

La falta de pago de la obligación tributaria dentro del plazo establecido para ello, hace surgir, de pleno derecho y sin necesidad de requerimiento previo de la Administración Tributaria, la obligación de pagar intereses moratorios desde el vencimiento del plazo establecido para la autoliquidación y pago del tributo hasta la extinción total de la deuda, equivalentes a la tasa máxima activa bancaria incrementada en veinte por ciento (20 %), aplicable, respectivamente, por cada uno de los períodos en que dichas tasas estuvieron vigentes.

La norma enfatiza la consecuencia que acarrea la falta de pago de la obligación tributaria, estableciendo el compromiso de pagar intereses de mora desde el vencimiento del plazo establecido para la autoliquidación y pago del tributo hasta la extinción total de la deuda. Así pues en vista que existe una obligación de pago por parte de la Sociedad Mercantil, proceden los intereses moratorios, sin embargo, luego de una revisión exhaustiva del cálculo hecho por el Municipio P.M.U., pudo este tribunal apreciar que existe una diferencia notable en las tasas de interés para los años 2006 al 2009 en todos los ejercicios fiscales, pues se encuentran por debajo de las fijadas por el Banco Central de Venezuela y el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, razón por la cual procede este tribunal al cálculo de los mismos de la siguiente manera:

Formula aplicada para el cálculo de los intereses de mora artículo 66 del Código Orgánico Tributario

Monto del Impuesto Omitido X la tasa de intereses / 360 X la cantidad de días de mora.

2006

MONTO PERIODO DIAS TASA TOTAL INTERESES

131.250,97 Feb.07 28 19,42% 1.982,47

131.250,97 Mar.07 31 18,43% 2.082,99

131.250,97 Abr-07 30 19,85% 2.171,11

131.250,97 May,07 31 20,24% 2.287,56

131.250,97 Jun.07 30 19,32% 2.113,14

131.250,97 Jul.07 31 20,42% 2.307,90

131.250,97 Ago.07 31 21,13% 2.388,15

131.250,97 Sept.07 30 21,50% 2.351,58

131.250,97 Oct.07 31 21,66% 2.448,05

131.250,97 Nov.07 30 25,14% 2.749,71

131.250,97 Dic.07 31 27,70% 3.130,70

131.250,97 Ene.08 31 31,12% 3.517,23

131.250,97 Feb.08 28 29,60% 3.021,69

131.250,97 Mar.08 31 28,84% 3.259,54

131.250,97 Abri.08 30 29,36% 3.211,27

131.250,97 May.08 31 31,16% 3.521,76

131.250,97 Jun.08 30 29,74% 3.252,84

131.250,97 Jul.08 31 31,01% 3.504,80

131.250,97 Agos.08 31 30,11% 3.403,08

131.250,97 Sept.08 30 29,66% 3.244,09

131.250,97 Octu.08 31 29,33% 3.314,93

131.250,97 Nov.08 30 29,86% 3.265,96

131.250,97 Dic.08 31 27,98% 3.162,35

131.250,97 Ene.09 31 31,69% 3.581,66

131.250,97 Feb.09 28 32,27% 3.294,25

131.250,97 Mar.09 31 31,04% 3.508,19

131.250,97 Abr.09 30 29,58% 3.235,34

131.250,97 May.09 31 28,90% 3.266,33

131.250,97 Jun.09 30 26,90% 2.942,21

131.250,97 Jul.09 31 26,76% 3.024,46

131.250,97 Agos.09 31 26,77% 3.025,59

131.250,97 Sep.09 30 25,04% 2.738,77

131.250,97 Oct.09 31 26,35% 2.978,12

131.250,97 Nov,09 30 25,94% 2.837,21

131.250,97 Dic.09 31 26,08% 2.947,61

131.250,97 Ene.10 31 25,44% 2.875,27

131.250,97 Feb.10 28 26,80% 2.735,85

131.250,97 Mar.10 31 25,08% 2.834,58

131.250,97 Abr.10 30 25,43% 2.781,43

131.250,97 May.10 31 24,43% 2.761,12

131.250,97 Jun.10 30 24,50% 2.679,71

131.250,97 Jul.10 31 24,36% 2.753,21

131.250,97 Agos.10 31 24,01% 2.713,65

131.250,97 Sept.10 30 25,22% 2.758,46

131.250,97 Oct.10 31 23,50% 2.656,01

131.250,97 Nov.10 30 24,05% 2.630,49

131.250,97 Dic.10 31 21,47% 2.426,58

131.250,97 Ene.11 31 23,80% 2.689,92

131.250,97 Feb.11 28 23,88% 2.437,77

131.250,97 Mar.11 31 23,86% 2.696,70

131.250,97 Abr.11 30 24,02% 2.627,21

131.250,97 May.11 31 24,92% 2.816,50

131.250,97 Jun.11 30 23,89% 2.612,99

131.250,97 Jul.11 31 24,49% 2.767,90

131.250,97 Agos.11 31 22,97% 2.596,11

131.250,97 Sep.11 30 23,62% 2.583,46

131.250,97 Oct.11 31 24,29% 2.745,30

131.250,97 Nov,11 30 22,31% 2.440,17

171.009,08

2007

MONTO PERIODO DIAS TASA TOTAL INTERESES

210.997,54 Feb.08 28 29,60% 4.857,63

210.997,54 Mar.08 31 28,84% 5.240,01

210.997,54 Abri.08 30 29,36% 5.162,41

210.997,54 May.08 31 31,16% 5.661,53

210.997,54 Jun.08 30 29,74% 5.229,22

210.997,54 Jul.08 31 31,01% 5.634,28

210.997,54 Agos.08 31 30,11% 5.470,76

210.997,54 Sept.08 30 29,66% 5.215,16

210.997,54 Octu.08 31 29,33% 5.329,04

210.997,54 Nov.08 30 29,86% 5.250,32

210.997,54 Dic.08 31 27,98% 5.083,75

210.997,54 Ene.09 31 31,69% 5.757,83

210.997,54 Feb.09 28 32,27% 5.295,80

210.997,54 Mar.09 31 31,04% 5.639,73

210.997,54 Abr.09 30 29,58% 5.201,09

210.997,54 May.09 31 28,90% 5.250,91

210.997,54 Jun.09 30 26,90% 4.729,86

210.997,54 Jul.09 31 26,76% 4.862,09

210.997,54 Agos.09 31 26,77% 4.863,90

210.997,54 Sep.09 30 25,04% 4.402,82

210.997,54 Oct.09 31 26,35% 4.787,59

210.997,54 Nov,09 30 25,94% 4.561,06

210.997,54 Dic.09 31 26,08% 4.738,54

210.997,54 Ene.10 31 25,44% 4.622,25

210.997,54 Feb.10 28 26,80% 4.398,13

210.997,54 Mar.10 31 25,08% 4.556,84

210.997,54 Abr.10 30 25,43% 4.471,39

210.997,54 May.10 31 24,43% 4.438,74

210.997,54 May.10 31 24,43% 4.438,74

210.997,54 Jun.10 30 24,50% 4.307,87

210.997,54 Jul.10 31 24,36% 4.426,03

210.997,54 Agos.10 31 24,01% 4.362,43

210.997,54 Agos.10 31 24,01% 4.362,43

210.997,54 Sept.10 30 25,22% 4.434,46

210.997,54 Oct.10 31 23,50% 4.269,77

210.997,54 Nov.10 30 24,05% 4.228,74

210.997,54 Dic.10 31 21,47% 3.900,93

210.997,54 Ene.11 31 23,80% 4.324,28

210.997,54 Feb.11 28 23,88% 3.918,93

210.997,54 Mar.11 31 23,86% 4.335,18

210.997,54 Abr.11 30 24,02% 4.223,47

210.997,54 May.11 31 24,92% 4.527,77

210.997,54 Jun.11 30 23,89% 4.200,61

210.997,54 Jul.11 31 24,49% 4.449,65

210.997,54 Agos.11 31 22,97% 4.173,47

210.997,54 Sep.11 30 23,62% 4.153,13

210.997,54 Oct.11 31 24,29% 4.413,31

210.997,54 Nov,11 30 22,31% 3.922,80

226.086,68

2008

MONTO PERIODO DIAS TASA TOTAL INTERESES

190.958,86 Feb.09 28 32,27% 4.792,86

190.958,86 Mar.09 31 31,04% 5.104,12

190.958,86 Abr.09 30 29,58% 4.707,14

190.958,86 May.09 31 28,90% 4.752,22

190.958,86 Jun.09 30 26,90% 4.280,66

190.958,86 Jul.09 31 26,76% 4.400,33

190.958,86 Agos.09 31 26,77% 4.401,97

190.958,86 Sep.09 30 25,04% 3.984,67

190.958,86 Oct.09 31 26,35% 4.332,91

190.958,86 Nov,09 30 25,94% 4.127,89

190.958,86 Dic.09 31 26,08% 4.288,51

190.958,86 Ene.10 31 25,44% 4.183,27

190.958,86 Feb.10 28 26,80% 3.980,43

190.958,86 Mar.10 31 25,08% 4.124,07

190.958,86 Abr.10 30 25,43% 4.046,74

190.958,86 May.10 31 24,43% 4.017,19

190.958,86 May.10 31 24,43% 4.017,19

190.958,86 Jun.10 30 24,50% 3.898,74

190.958,86 Jul.10 31 24,36% 4.005,68

190.958,86 Agos.10 31 24,01% 3.948,13

190.958,86 Agos.10 31 24,01% 3.948,13

190.958,86 Sept.10 30 25,22% 4.013,32

190.958,86 Oct.10 31 23,50% 3.864,26

190.958,86 Nov.10 30 24,05% 3.827,13

190.958,86 Dic.10 31 21,47% 3.530,46

190.958,86 Ene.11 31 23,80% 3.913,60

190.958,86 Feb.11 28 23,88% 3.546,74

190.958,86 Mar.11 31 23,86% 3.923,46

190.958,86 Abr.11 30 24,02% 3.822,36

190.958,86 May.11 31 24,92% 4.097,76

190.958,86 Jun.11 30 23,89% 3.801,67

190.958,86 Jul.11 31 24,49% 4.027,06

131.710,69

2009

MONTO PERIODO DIAS TASA TOTAL INTERESES

235.071,90 Feb.10 28 26,80% 4.899,94

235.071,90 Mar.10 31 25,08% 5.076,77

235.071,90 Abr.10 30 25,43% 4.981,57

235.071,90 May.10 31 24,43% 4.945,19

235.071,90 May.10 31 24,43% 4.945,19

235.071,90 Jun.10 30 24,50% 4.799,38

235.071,90 Jul.10 31 24,36% 4.931,02

235.071,90 Agos.10 31 24,01% 4.860,18

235.071,90 Sept.10 30 25,22% 4.940,43

235.071,90 Oct.10 31 23,50% 4.756,94

235.071,90 Dic.10 31 21,47% 4.346,02

235.071,90 Ene.11 31 23,80% 4.817,67

235.071,90 Feb.11 28 23,88% 4.366,07

235.071,90 Mar.11 31 23,86% 4.829,81

235.071,90 Abr.11 30 24,02% 4.705,36

235.071,90 May.11 31 24,92% 5.044,38

235.071,90 Jun.11 30 23,89% 4.679,89

235.071,90 Jul.11 31 24,49% 4.957,34

235.071,90 Agos.11 31 22,97% 4.649,66

235.071,90 Sep.11 30 23,62% 4.627,00

235.071,90 Oct.11 31 24,29% 4.916,86

235.071,90 Nov,11 30 22,31% 4.370,38

115.018,46

171.009,08

226.086,68

131.710,69

115.018,46

TOTAL INTERESES 643.824,91

Se ordena a la Sociedad Mercantil cancelar los intereses moratorios aquí calculados y los que se generen hasta la cancelación total de la deuda, y así se decide.

NULIDAD DEL ACTA DE INTIMACION.

Insisten que su representada no adeuda monto alguno al municipio ya que la empresa realizó una correcta acreditación de los impuestos que se causaron y que luego fueron pagados en los municipios donde posee sus plantas industriales. Así mismo, la clausura no puede ser aplicada en virtud que el Artículo 163 numeral 4 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal lo limita. Además de ello las obligaciones tributarias no están firmes. Por último invocan que su representada ha sido transparente frente al Municipio no mostrándose contumaz, es decir no ha existido falta de respuesta a la intimación.

La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia así como la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha sido claro en indicar que se utiliza en las clausura de establecimiento por actos no definitivos, que pretenden presionar a los contribuyentes a pagar anticipadamente, es decir, actos preparatorios donde aún no se ha cumplido con el sumario administrativo o que no estaban firmes ni definitivos, con lo que es evidente la violación al debido proceso y a los derechos constitucionales como el derecho a la defensa, razón por la cual se le otorgo la tutela constitucional, además en aquellos casos en los cuales no son contribuyentes, es decir donde se pretenda cerrar hasta que se logre la inscripción en el impuesto sobre actividades económicas y en efecto tal inscripción es improcedente o indebida.

Es estos casos el peligro de daño inminente fue el cierre del establecimiento la cual se convierte en prueba fehaciente e irrefutable de la presunción del derecho reclamado por la empresa, pues la misma fue efectuada con fundamento en la falta de pago de una deuda tributaria que aún no era líquida y exigible, en virtud de haber sido recurrida tanto en sede administrativa como judicial, lo que pudiera, en principio configurar una trasgresión de los derechos a la propiedad y libertad económica de la contribuyente. La orden de cierre de establecimiento, al no especificar de forma expresa el tiempo durante el cual la empresa permanecería cerrada, lesionaba, además, el derecho a la defensa de la contribuyente, pues tal sanción indefinida no podía estar supeditada al pago de la obligación tributaria recurrida; citando para reforzar dicho señalamiento que el propio Código Orgánico Tributario, máximo instrumento regulador de las normas de contenido tributario y aplicable supletoriamente a la materia municipal.( Sentencia Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Nro. 178 de fecha 30 de septiembre de 2009 www.tsj.gov.ve 01378-30909-2009-2009-0214.html Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 30 de Septiembre del 2009 registrada bajo el Nro. 01378, 01378-30909-2009-2009-0214.html) por las razones expuestas la orden de clausura esta viciada de nulidad y la intimación de derechos pendientes, y así se decide. Sin embargo este acto ya surtió los efectos en virtud que ya ha sido sentenciado el juicio ejecutivo adelantado por el Municipio Ureña contra Cervecería Polar.

De conformidad a todo lo anteriormente expuesto, se declara el presente recurso parcialmente con lugar, para lo cual se confirma con diferentes motivaciones la Resolución AM-005-2011 emitida por la Alcaldía del Municipio Autónomo P.M.U.d.E.T., se anulan todas las multas impuestas por el Municipio Autónomo P.M.U.d.E.T..

En lo atinente a las costas procesales el artículo 327 del Código Orgánico Tributario señala:

Declarado totalmente sin lugar el recurso contencioso, o en los casos en que la Administración Tributaria intente el juicio ejecutivo, el tribunal procederá en la respectiva sentencia a condenar en costas al contribuyente o responsable, en un monto que no excederá del diez (10%) de la cuantía del recurso o de la acción que de lugar al juicio ejecutivo, según corresponda

…

En consecuencia al ser el recurso contencioso parcialmente con lugar, no procede la condena en costas en contra de la Sociedad Mercantil, y así se decide.

VI

DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, ESTE TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION LOS ANDES EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY SE DECLARA:

1. - PARCIALMENTE CON LUGAR, el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por los ciudadanos F.A.R. NIETO Y F.E.R.M., titulares de la cedula de identidad Nros V – 5.021.874 y 18.391.061, quienes actúan con el carácter de apoderados judiciales de la empresa CERVECERIA POLAR C.A inscrita en el Registro de Información Fiscal N° J-00006372-9, y en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 14 de marzo de 1941, bajo el Nro 323, tomo I, expediente Nro 779, contra la Resolución Nro AM-005-2011 y el acta de intimación S/N, emitida por la Alcaldía del Municipio Autónomo P.M.U.d.E.T..

2. - CONFIRMA CON DIFERENTES MOTIVACIONES la Resolución AM-005-2011 emitida Alcaldía del Municipio Autónomo P.M.U.d.E.T.. Se anulan todas las sanciones impuestas por el Municipio Autónomo P.M.U.d.E.T..

3. - SE ORDENA, A LA Sociedad Mercantil CERVECERIA POLAR C.A, cancelar inmediatamente el impuestos de los anos 2006 al 2009 que se detallan a continuación.

   AÑO IMPUESTOS

   2006 139.505.43

   2007 215.076.52

   2008 203.894.03

   2009 251.046.63

4. ENTRÉGUESE, a la Alcaldía del Municipio Autónomo P.M.U.d.E.T. el cheque de gerencia Nro 72567135 del Bancaribe que reposa en este tribunal por la cantidad de treinta y un mil trescientos ochenta y seis bolívares con veintitrés céntimos (Bs 31.386,23) para que sea imputada al pago de los impuestos que adeuda la Sociedad Mercantil Cervecería Polar C.A.

5. SE ORDENA cancelar de conformidad al artículo 66 del Código Orgánico Tributario los intereses moratorios que se originaron desde el vencimiento del plazo establecido para la autoliquidación y pago del tributo aquí calculados y los que se sigan generando hasta la extinción total de la deuda.

6. NO PROCEDE CONDENA EN COSTAS.

7. - NOTIFÍQUESE, de conformidad con lo establecido en el artículo 155 de la Ley Orgánica del Poder público Municipal al Sindico Procurador del Municipio Autónomo P.M.U.d.E.T..

8. SE PRACTICARÁ, la notificación por correo con acuse de recibo de conformidad con el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil.

   Dada, sellada y refrendada en la sede del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes con sede en San C.E.T., a los tres (06) días del mes de julio de dos mil doce (2012), año 202° de la Independencia y 153° de la Federación. Publíquese, regístrese y déjese copia para el archivo del Tribunal.

   A.B.C.S.

   JUEZ TITULAR

   M.J.A.S.

   SECRETARIO SUPLENTE

   Exp N° 2595

   ABCS/yully