Sentencia nº 01179 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 6 de Agosto de 2014

Magistrado Ponente: E.G.R.

Exp. Nº 2013-1669

En fecha 27 de noviembre de 2013 se recibió en esta Sala el oficio N° 2013-8102 del 21 del mismo mes y año, mediante el cual la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad incoado por los abogados G.G.F., M.M. y M.Á.B. (Nros. 35.522, 58.461 y 145.989 de INPREABOGADO), actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil CERVECERÍA POLAR, C.A. (inscrita ante el Registro Mercantil que llevaba el Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil del Distrito Federal, en fecha 14 de marzo de 1941, bajo el Nº 323, Tomo 1, Expediente 779) contra “la AUTORIZACIÓN DE LIQUIDACIÓN DE DIVISAS (‘ALD’) número 2264005”, emanada de la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI), ahora CENTRO NACIONAL DE COMERCIO EXTERIOR, únicamente en lo que respecta a la tasa de cambio aplicada a dicha operación.

La remisión tuvo lugar en virtud del recurso de apelación ejercido en fecha 31 de julio de 2013 por la parte recurrente, contra la sentencia N° 2013-1435 del 25 del mismo mes y año, dictada por dicha Corte, mediante la cual declaró sin lugar el recurso interpuesto. Dicho recurso de apelación se oyó en ambos efectos por auto del 21 de noviembre de 2013.

En fecha 28 de noviembre de 2013 se dio cuenta en Sala, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se designó ponente al Magistrado Emiro García Rosas y se fijó un lapso de diez (10) días de despacho para fundamentar el recurso de apelación ejercido.

Por escrito presentado el 10 de diciembre de 2013 los apoderados judiciales de la parte recurrente presentaron escrito de fundamentación a la apelación.

En fecha 14 de enero de 2014, reunidos los Magistrados y Magistradas de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, se dejó constancia de la incorporación de la Tercera Suplente Magistrada M.C.A.V., a fin de suplir temporalmente la falta absoluta de la Magistrada Trina Omaira Zurita. La Sala quedó integrada de la siguiente manera: Presidente, Magistrado Emiro García Rosas; Vicepresidenta, Magistrada Evelyn Marrero Ortíz; Magistrada Suplente, M.M.T.; Magistrado Suplente E.R.G. y Magistrada Suplente M.C.A.V..

En fecha 11 de febrero de 2014, de conformidad con lo establecido en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y vencido como se encontraba el lapso para la contestación de la apelación, la presente causa entró en estado de sentencia.

En fecha 31 de julio de 2014, el apoderado judicial de la parte recurrente solicitó se dicte sentencia.

I

FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE NULIDAD

En fecha 23 de mayo de 2012 la parte recurrente ejerció recurso de nulidad sobre la base de los siguientes argumentos:

Que el propósito de la presente demanda es la declaratoria de nulidad parcial del acto administrativo dictado por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), mediante el cual aplicó la tasa de cambio de cuatro bolívares con treinta céntimos (Bs. 4,30) por dólar de los Estados Unidos de América, cuando la tasa correspondiente era de dos bolívares con sesenta céntimos (Bs. 2, 60), de conformidad con lo establecido en el literal a) del artículo 2 del Convenio Cambiario Nº 15, por tratarse de importaciones para el sector alimentos.

Que la parte demandada consideró que los bienes importados por su representada no se encontraban amparados dentro del supuesto previsto en el citado literal a) del artículo 2 del referido Convenio Cambiario Nº 15, relativo a importaciones para el sector alimentos, cuando lo cierto es que dichos bienes reúnen las condiciones y requisitos establecidos en esa norma para que las divisas correspondientes a su importación sean liquidadas a la tasa de cambio de dos bolívares con sesenta céntimos (Bs. 2,60) por dólar de los Estados Unidos de América, por estar destinadas precisamente para importaciones correspondientes a dicho sector de alimentos y estar expresamente acreditada su representada para importar bienes de dicho sector.

Que su representada está constituida por una empresa venezolana que, desde vieja data y en ejercicio de los derechos garantizados en los artículos 112 y 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ha venido dedicando sus operaciones exclusivamente a la producción, distribución y comercialización de distintas bebidas carbonatadas y no carbonatadas. Con ellas satisface diversas necesidades del consumidor como las de hidratarse, nutrirse, disfrutar, refrescarse o acompañar sus comidas, cubriendo distintas ocasiones tanto dentro como fuera del hogar.

Que cada producto cuenta con los más altos estándares de calidad y sabor, haciendo que todos los ciudadanos venezolanos tuvieran una preferencia y aprecio importante, como parte del derecho fundamental con que cuentan éstos, conforme al artículo 117 constitucional.

Que, de conformidad con lo previsto en las leyes y normas reglamentarias que regulaban la materia en Venezuela, las bebidas elaboradas y comercializadas por su representada, inclusive aquellas de especie alcohólicas, eran consideradas alimentos en nuestro país, y por lo tanto, su producción formaba parte del sector alimentos.

Que no hay dudas que las bebidas producidas por su representada eran consideradas alimentos, lo cual incluso se desprende del hecho que para su producción y comercialización en Venezuela se requería del correspondiente Registro Sanitario, que es expedido por la Dirección de Higiene de los Alimentos del Ministerio del Poder Popular para la Salud, de conformidad con lo previsto en el artículo 30 del Reglamento General de Alimentos.

Que como prueba de la participación activa de su representada en el sector de alimentos, se observa que Cervecería Polar es una de las empresas que integra la Cámara Venezolana de la Industria de Alimentos (CAVIDEA), asociación civil que agrupa a la industria manufacturera de alimentos en Venezuela.

Que en el Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD) constaba expresamente y de manera diáfana que el sector económico en el cual su representada desempeña su actividad económica y para el cual realizaría sus solicitudes de divisas es para el sector Alimentos.

Que, el artículo 2, literal a) del Convenio Cambiario Nº 15 no se refirió a importación de alimentos o medicinas, sino a los sectores de alimentos y salud, pues en el caso contrario se estaría favoreciendo a los importadores de productos alimenticios terminados o producidos en el exterior o medicamentos terminados en desmedro de la industria del sector alimentos o salud venezolana, la cual obviamente no importa alimentos o medicinas terminadas o producidas en el exterior, sino que los elabora en el país, y por ello importa las maquinarias, repuestos, materiales y materia prima necesarios para la fabricación de éstos.

Que la tasa de dos bolívares con sesenta céntimos (Bs.2,60) por dólar americano, aplica expresamente para las importaciones para el sector de alimentos que hubiese obtenido una Autorización de Adquisición de Divisas, antes del 31 de diciembre de 2010, supuesto en el cual se encuentra su representada respecto a las importaciones referidas en el acto recurrido.

Que su representada realiza una actividad “…COMERCIALIZADORA (Y) MANUFACTURERA…” dentro de dicho sector, razón por la cual no constituye un hecho disputado en modo alguno para el recurrido que los trámites de importación realizados por ellos ante el mismo, se referían a bienes destinados a la manufactura de alimentos, con lo cual era obvio que no se trataba de la importación de productos alimentación al país para su reventa, sino a su fabricación o producción en Venezuela.

Que su representada obtuvo la Autorización de Adquisición de Divisas antes del 31 de diciembre de 2010, se encontraba y encuentra inscrita en el “RUSAD” dentro del sector alimentos, y más aún, los bienes importados aplicaban para la manufactura de alimentos.

Que posteriormente al otorgamiento de la Autorización de Liquidación de Divisas (ALD), se realizó su efectiva liquidación, pero a una tasa de cambio mayor a aquella que correspondía a los bienes importados, de conformidad con lo previsto en el literal a) del artículo 2 del Convenio Cambiario Nº 15.

Que el órgano recurrido incurrió en un error al momento de liquidar las divisas en cuestión, pues, en vez de aplicar el tipo de cambio de dos bolívares con sesenta céntimos (Bs. 2,60) por “USD”, por estar destinadas éstas al sector alimentos, en su lugar utilizó la tasa de cuatro bolívares con treinta céntimos (Bs. 4,30) por “USD” lo cual, en definitiva, dio como resultado que el monto pagado por su representada fuese mucho mayor al que en realidad correspondía.

Que su representada ejerció oportunamente el correspondiente recurso de reconsideración únicamente por lo que respecta a la tasa de cambio aplicada a través de tales actos, pero a la fecha de interposición de la presente demanda, el mismo no había sido decidido por lo cual entendió que su petición habría sido negada.

Que el acto recurrido se encuentra viciado de nulidad absoluta en el elemento causa, esto es, por sus motivos de hecho, por lo que respecta a la tasa de cambio aplicada a dicha operación.

Vicio de falso supuesto de hecho

Que la demandada, al momento de emitir el acto, no tomó en consideración que los bienes objeto de importación correspondían clara y absolutamente al sector de alimentos, lo cual es de su expreso conocimiento y por tanto, erradamente estimó que la tasa de cambio para la liquidación de las divisas otorgadas mediante las Autorizaciones de Liquidación de Divisas, correspondientes a las solicitudes de Autorizaciones de Asignación de Divisas referidas en el acto recurrido era de cuatro bolívares con treinta céntimos (Bs. 4,30) por dólar americano, cuando, en realidad le correspondía la tasa de cambio prevista en el literal a) del artículo 2 del Convenio Cambiario Nº 15, a saber dos bolívares con sesenta céntimos (Bs. 2,60) por dólar, incurriendo de esa manera en el vicio de falso supuesto de hecho y por tanto solicitaron que debe declararse la nulidad parcial del acto recurrido, de conformidad con lo establecido en numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que en el caso de autos la Comisión recurrida, a los efectos de determinar el tipo de cambio aplicable a las operaciones efectuadas por su representada, debió verificar las circunstancias especiales que correspondían a sus solicitudes de Autorización de Liquidación de Dividas presentadas y especialmente al hecho que ésta se encontraba inscrita ante el “RUSAD” para realizar importaciones correspondientes al sector de alimentos.

Que la Comisión de Administración de Divisas, había emitido con anterioridad al 31 de diciembre de 2010, la Autorización de Asignación de Divisas, para la importación de bienes, cuyo uso se destinaría exclusivamente a la producción de alimentos por la empresa, es decir, al “sector alimentos” Así, el tipo de cambio que correspondía a los bienes en cuestión era distinto a aquel previsto en el Convenio Cambiario Nº 14, al tratarse de la importación de productos vinculados al sector alimentos que obtuvieron su Autorización, antes de la fecha referida.

Que su representada reunió las condiciones y requisitos establecidos para la adquisición de las divisas correspondientes a la importación de bienes indispensable para la fabricación de los alimentos que produce fuesen liquidadas a dos bolívares con sesenta céntimos (Bs. 2,60) por dólar americano, sin embargo agregaron que la recurrida aplicó una tasa de cambio mayor a aquella que correspondía a los productos importados, al utilizar la tasa de cuatro bolívares con treinta céntimos (Bs. 4,30) por dólar, lo cual, en definitiva, dio como resultado que el monto pagado por su representada fuese superior al que le era aplicable, en detrimento de su derecho legítimamente adquirido.

Que a pesar de que su representada tiene derecho a la tasa de cambio de dos bolívares con sesenta céntimos (Bs. 2,60) por dólar americano, prevista en el literal a) del artículo 2 del Convenio Cambiario Nº 15, dado que los bienes importados se encontraban claramente destinados al sector alimentos y su Autorización de Adquisición de Viviendas fue emitida por la recurrida antes del 31 de diciembre de 2010, la recurrida no reparó en esta especial circunstancia y liquidó las divisas al tipo de cambio de cuatro bolívares con treinta céntimos (Bs. 4,30) por dólar, conforme al Convenio Cambiario Nº 14, existiendo así una diferencia en el monto liquidado, con fundamento en hechos que falsamente motivaron la emisión del acto recurrido parcialmente.

Vicio de falso supuesto de derecho

Que el acto recurrido incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho por cuanto las disposiciones normativas que sirvieron para su fundamento fueron erróneamente interpretadas y aplicadas por la recurrida, por lo que el señalado acto debe ser declarado nulo, de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativas.

Que en el literal a del artículo 2 del Convenio Cambiario Nº 15 no establece la excepción para “alimentos”, sino para el “sector alimentos”, pues en caso contrario se estaría favoreciendo a los importadores de productos alimenticios terminados en desmedro de la industrial del sector alimentos venezolana, la cual obviamente no importa alimentos terminados o producidos en el exterior, sino que los elabora en el país, y por ello importa los equipos, repuestos, materiales y materia prima necesarios para la fabricación o producción de éstos. Así, el motivo por el cual el Convenio Cambiario Nº 15, en su artículo 2, literal a), se refirió al “sector alimentos” y no a “alimentos”, fue precisamente el extender la excepción a la industria alimenticia venezolana, y evitar el alto impacto inflacionario que tendría el ajuste cambiario sobre los alimentos que ésta produce en el país para el beneficio de todos los venezolanos.

Que los bienes importados por su representada son utilizados única y exclusivamente para la producción y comercialización de bebidas, productos que son catalogados como alimentos, y sus Autorizaciones de Adquisición de Divisas, fueron obtenidas por la empresa con anterioridad al 1º de enero de 2011. Por tanto, apreciaron que la Administración cambiaria debió aplicar la excepción prevista en el literal a) del artículo 2 del Convenio Cambiario Nº 15 y liquidar las Autorizaciones de Liquidación de Divisas al tipo de cambio de dos bolívares con sesenta céntimos (Bs. 2,60) por dólar.

Que la recurrida aplicó al caso en concreto el tipo de cambio previsto en el Convenio Cambiario Nº. 14, el cual establece una tasa de cuatro bolívares con treinta céntimos (Bs. 4,30) por dólar. De esa manera, la comisión incurrió en una errónea aplicación del derecho, puesto que fundamentó su decisión en una norma que no es aplicable al caso concreto, evidenciando con ello un vicio en el elemento causa del acto recurrido y de manera más concreta un vicio de falso supuesto de derecho que conlleva a que el mismo deba ser anulado, de conformidad con lo establecido en el artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativa.

Solicitaron se declare con lugar el presente recurso contencioso administrativo y en consecuencia, declare la nulidad del acto recurrido, ordenándose el reintegro a su representada de la cantidad de veintitrés mil seiscientos veinticuatro bolívares con quince céntimos (Bs. 23.624,15), que corresponden al diferencial pagado en exceso por su representada, respecto a la liquidación de las divisas correspondientes a la solicitud de autorización de adquisición de divisas número 13749320 y ordene la indexación de los montos demandados conforme al Índice de Precios al Consumidor vigente para el momento en que esta Corte proceda a dictar sentencia definitiva y esta quede definitivamente firme, todo lo cual solicitaron sea acordado mediante una experticia complementaria del fallo que recaiga en la presente causa.

II

SENTENCIA APELADA

En fecha 25 de julio de 2013 la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo dictó sentencia N° 2013-1435 mediante la cual declaró sin lugar el recurso de nulidad ejercido, con fundamento en lo siguiente:

(…) la demanda de nulidad interpuesta por la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil Cervecería Polar, C.A., se circunscribe a obtener la nulidad parcial de ‘la AUTORIZACIÓN DE LIQUIDACIÓN DE DIVISAS (‘ALD’) número 2264005’ dictada por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), en razón de haber operado el silencio administrativo ante el recurso de reconsideración interpuesto por la parte actora.

(…Omissis…)

i) Del falso supuesto de hecho alegado.

(…Omissis…)

En contraposición de lo anterior, la parte demandada alegó que mal podría alegar la demandante que en el presente caso se pudo determinar que los bienes a importar no se corresponden con los conceptos establecidos en el referido literal a) del artículo 2 del Convenio Cambiario 15, ya que su naturaleza está sujeta a la clasificación y descripción de los mismos, tipificada en el Arancel de Aduanas de Venezuela, es decir, la mercancía señalada a importar en la solicitud Nº 13749320, que se describió bajo los códigos Nros. 3926.90.90 y 7315.89.00, se encuentran agrupados en el Arancel de Aduanas de Venezuela de la siguiente manera -Plásticos y sus manufacturas, cauchos y sus manufacturas, metales comunes y manufacturas de metales-.

A su vez, señaló, que no por mera casualidad la denominación de esos Sectores Económicos coincidía con el nombre de las secciones donde se encuentran agrupados dichos códigos arancelarios, sino que formaba parte del resultado propio de la actividad engranada de la Administración, en aplicación de las políticas económicas que dicta el Ejecutivo Nacional y en específico, lo referente a la administración de las divisas extranjeras, cuya competencia la ejerce la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI). En consecuencia, consideró que a dichas solicitudes se les debe aplicar el contenido del Convenio Cambiario 14, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.584 de fecha 30 de diciembre de 2010, y suscrito por el Ejecutivo Nacional y el Banco Central de Venezuela, donde se fijó el tipo de cambio para la compra en ‘Bs. 4.2893, y para la venta en Bs. 4,30 por dólar de los Estados Unidos de América…’.

(…Omissis…)

Ahora bien, a los fines de determinar si en el presente caso se configuró el vicio de falso supuesto de hecho denunciado por la parte actora y, si en consecuencia, la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) debió emitir las divisas solicitadas por la Sociedad Mercantil Cervecería Polar, C.A., a dos bolívares con sesenta (Bs. 2,60) por dólar, ello de conformidad con el literal ‘a’ del artículo 2 del Convenio Nº 15, ya que, presuntamente los productos objeto de importación correspondían al sector alimentos, y no la tasa de cambio relativa a cuatro bolívares con treinta céntimos (Bs. 4,30) por dólar prevista en el Convenio Cambiario Nº 14, tal como lo alega la parte actora en su escrito recursivo de nulidad; resulta pertinente realizar las siguientes consideraciones:

a) De la Solicitud de Adquisición de Divisas Nº 13749320

En fecha 13 de diciembre de 2010, la Sociedad Mercantil Cervecería Polar, C.A., consignó ante su operador cambiario ‘Banco Provincial’, la solicitud de adquisición de divisas Nº. 13749320, correspondiente a trece mil novecientos noventa y cinco dólares con ochenta y seis centavos (13.995,86), el cual fue emitido en fecha 17 de junio de 2011 y liquidado por la cantidad de trece mil ochocientos noventa y seis dólares con cincuenta y seis centavos, por la Comisión de Administración de Divisas en fecha 26 de junio de 2011. (Folios 3 y 4 del expediente administrativo).

Al respecto, resulta pertinente indicar que según se desprende de la ‘Solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas para Importación (ANEXO)’ inserta al folio sesenta y cuatro (64) del expediente administrativo, la descripción de los productos requeridos en la mencionada solicitud fueron ‘…tapa..tapa, (…) Cadena.. cadena recta inoxidabl…’ (sic), signado bajo los códigos de arancel Nros. 3926.90.90 y 7315.89.00.

(…Omissis…)

Ahora bien, expuesto lo precedente y circunscribiéndonos al caso sub iudice, se aprecia que en fecha 26 de junio de 2011, la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) liquidó la Solicitud de Adquisición de Divisas signada bajo el Nº. 13749320, las cuales fueron emitidas con base a un tipo de cambio de cuatro bolívares con treinta céntimos (Bs 4,30) por dólar de los Estados Unidos de América, esto último de acuerdo con lo previsto en el Convenio Cambiario Nº 14, es por ello que, la parte actora ejerció recurso de reconsideración, mediante el cual alegó que la tasa aplicable a las referidas solicitudes correspondían a dos bolívares con sesenta céntimos (Bs. 2,60) por dólar americano, y no la de cuatro bolívares con treinta céntimos (Bs. 4,30) por dólar, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 2 del Convenio Cambiario Nº 15, ante lo cual operó el silencio administrativo por parte de la recurrida.

Siendo ello así y a los fines de conocer si en el presente asunto las precitadas Solicitudes de Adquisición de Divisas debieron ser o no liquidadas bajo lo estipulado por el Convenio Cambiario Nº 15, o en su defecto de acuerdo al régimen cambiario previsto en el Convenio Cambiario Nº 14, resulta pertinente para esta Instancia Jurisdiccional traer a colación el contenido de los artículos 1, 2 y 3 del precitado Convenio Cambiario Nº 14, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.342 de fecha 8 de enero de 2010, los cuales son del tenor siguiente:

‘Artículo 1. La liquidación de las operaciones de venta de divisas destinadas a los conceptos que se indican a continuación, previstos en las correspondientes Providencias dictadas por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), se efectuará al tipo de cambio de dos bolívares con sesenta céntimos (Bs. 2,60) por dólar de los Estados Unidos de América:

a) Importaciones para los sectores de alimentos, salud, educación, maquinarias y equipos, y ciencia y tecnología, de acuerdo con la política comercial establecida por el Ejecutivo Nacional.

b) Operaciones de remesas a familiares residenciados en el extranjero.

Pagos por gastos de estudiantes cursantes de actividades académicas en el exterior.

c) Pagos por gastos para recuperación de la salud, deporte, cultura, investigaciones científicas y otros casos de especial urgencia, a juicio de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI).

d) Pagos a jubilados y pensionados residentes en el exterior.

e) Adquisición de divisas por parte de las representaciones diplomáticas, consulares, sus funcionarios, así como parte de funcionarios extranjeros de los organismos internacionales, debidamente acreditados ante el Gobierno Nacional.

Artículo 2. La liquidación de las operaciones de venta de divisas efectuadas por el Banco Central de Venezuela destinadas a los pagos del sector público no petrolero, incluido el pago de la deuda pública externa, se efectuarán al tipo de cambio de dos bolívares con sesenta céntimos (Bs. 2,60) por dólar de los Estados Unidos de América.

Artículo 3. La liquidación de las operaciones de venta de divisas previstas en los Convenios Cambiarios, distintas a las indicadas en los artículos 1 y 2 del presente Convenio, se efectuará al tipo de cambio de cuatro bolívares con treinta céntimos (Bs. 4,30) por dólar de los Estados Unidos de América…’.

De las normas anteriormente transcritas, se desprende que todas aquellas operaciones de venta de divisas relativas a las importaciones del sector de alimentos, educación, salud, maquinarias y equipos, ciencia y tecnología, envío de remesas a familiares cuya residencia se encuentre en el extranjero, pagos por gastos de estudiantes que cursen sus asignaturas en el exterior, así como los pagos a jubilados y pensionados residenciados en un Estado extranjero, adquisición de divisas por parte de diplomáticos o funcionarios extranjeros que formen parte de las organizaciones internacionales que se encuentren debidamente acreditados en nuestro país por el Ejecutivo Nacional así como los pagos por gastos para la reparación de los sectores culturales, deportivos, científicos, de salud, entre otros, previa autorización de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) serán liquidadas a un tipo de cambio equivalente a dos bolívares con sesenta céntimos (Bs. 2,60) por dólar de los Estados Unidos de América.

Asimismo, se colige que todas aquellas solicitudes realizadas a los fines de obtener divisas y que sean distintas a las expresamente señaladas en los artículos 1 y 2 del Convenio Cambiario Nº 14, serán emitidas al tipo de cambio de cuatro bolívares con treinta céntimos (Bs. 4,30) por dólar de los Estados Unidos de América.

En ese mismo orden de ideas y a los fines de resolver la controversia suscitada en el presente caso, resulta importante traer a colación el artículo 2 del Convenio Cambiario 15, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.593 de fecha 13 de enero de 2011, y reimpreso por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.603 de fecha 27 de enero de 2011, el cual es del tenor siguiente:

‘Artículo 2: Serán liquidadas al tipo de cambio de dos bolívares con sesenta céntimos (Bs. 2,60) por dólar de los Estados Unidos de América, las operaciones de venta de divisas correspondientes a autorizaciones de adquisición de divisas (AAD) emitidas por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) al 31 de diciembre de 2010, y que no posean código de autorización de liquidación de divisas a la fecha antes indicada, o emisión de código de reembolso en el caso de importaciones canalizadas a través del Convenio de Pagos y Créditos Recíprocos de la Asociación Latinoamericana de Integración (ALADI), para los conceptos que a continuación se señalan, previstos en las correspondientes Providencias dictadas por dicha Comisión, y cuya autorización para la liquidación de acuerdo con éstas resulte procedente:

a) Importaciones para los sectores de alimentos y salud…’ (…).

De lo anterior se desprende, que todas aquellas operaciones de venta de divisas correspondientes a Autorizaciones de Adquisición de Divisas (AAD) emitidas por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) al 31 de diciembre de 2010, serán liquidadas al tipo de cambio de dos bolívares con sesenta céntimos (Bs. 2,60) por dólar de los Estados Unidos de América, siempre y cuando no posean código de autorización de liquidación de divisas a la fecha antes indicada, o emisión de código de reembolso en el caso de importaciones canalizadas a través del Convenio de Pago y Crédito Recíprocos de la Asociación Latinoamericana de Integración (ALADI), siempre que se trate de importaciones para los sectores de alimentos y salud.

Ahora bien, de una revisión exhaustiva realizada a los folios que corren insertos en el expediente judicial se observa que, tal como se señaló precedentemente, la Sociedad Mercantil Cervecería Polar, C.A., consignó en fecha 13 de diciembre de 2010, la Solicitud de Adquisición de Divisas Nº 13749320, (Folio 65 del expediente administrativo), la cual, fue liquidada bajo las Autorizaciones de Liquidación de Divisas (ALD) Nº. 2264005, en fecha 23 de junio de 2011.

Al respecto, es importante destacar que la Solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas para Importación Nº 13749320, describe el producto objeto de adquisición como “…tapa..tapa, (…) Cadena.. cadena recta inoxidabl…”, signado bajo los códigos de arancel Nros. 3926.90.90 y 7315.89.00.

Así pues, visto que las referida solicitud de adquisición de divisas señala códigos de aranceles, resulta pertinente para esta Corte traer a consideración lo establecido en el Arancel de Aduanas de Venezuela, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Extraordinario Nº 5.774 de fecha 28 de junio de 2005, los cuales son del tenor siguiente:

Sección VII

PLÁSTICO Y SUS MANUFACTURAS; CAUCHO Y SUS MANIFACTURAS

39: Plástico y sus manufacturas.

(…)

Sección XV

METALES COMUNES Y MANUFACTURAS DE ESTOS METALES

(…)

73 Manufacturas de fundición, hierro o acero…

.

De lo anterior se colige, que los dos (2) primeros dígitos de cada uno de los códigos arancelarios identifican el capítulo al cual pertenecen, ello de conformidad con lo previsto en el numeral 1º del artículo 3 del Arancel de Aduanas de Venezuela.

Ahora bien, tal como se señaló precedentemente, la Solicitud de Adquisición de Divisas solicitada por la empresa Cervecería Polar, C.A., a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) tiene como códigos arancelarios los Nros. 3926.90.90 y 7315.89.00, es decir, correspondientes a los sectores de Plástico y sus manufacturas, caucho y sus manufacturas, metales comunes y manufacturas de estos metales.

Es por ello que, en opinión de quien aquí juzga, la parte actora no cumplió con lo establecido en el artículo 2 del Convenio Cambiario Nº 15, ya que, las solicitudes de adquisición de divisas contenían códigos arancelarios y, según éstos últimos los bienes objeto de importación no pertenecían al sector alimenticio sino al industrial, lo cual, al considerarse como perteneciente al sector de alimentos generaría una violación al referido dispositivo normativo, además, no se evidencia de autos ni de ningún medio probatorio que la demandante haya demostrado que las solicitudes requeridas cumplían lo estipulado en la Convención que rige la materia.

Aunado a ello, resulta importante señalar que aún cuando los bienes objetos de importación, no forman parte del ‘sector alimentos’, la Sociedad Mercantil Cervecería Polar, C.A., adquirió dichos bienes de conformidad al tipo de cambio previsto en el Convenio Cambiario Nº 14, es decir, cuatro bolívares con treinta céntimos (Bs. 4,30) por dólar americano, en consecuencia, esta Corte observa que el órgano demandado le otorgó las divisas a la parte demandante según las normas cambiarias que le correspondían.

Ello así, no podía pretender la precitada empresa que se le otorgue las divisas solicitadas a la tasa de dos bolívares con céntimos (Bs. 2,60) por dólar de los Estados Unidos de América, ya que, la mercancía que se adquirió no formaba parte de las excepciones previstas en el artículo 2 del Convenio Cambiario Nº 15, por tal motivo, esta Instancia Jurisdiccional debe desechar la presente denuncia de falso supuesto de hecho toda vez que la Comisión demandada, luego de estudiar los acontecimientos del caso, apreció como debía la conducta desplegada por la Sociedad Mercantil Cervecería Polar, C.A., concluyendo que no cumplió con lo previsto en la normativa aplicable para el presente asunto, lo cual es avalado en este fallo. Así se decide.

ii) Del vicio de falso supuesto de derecho

(…Omissis…)

Expuesto lo anterior y circunscribiéndonos al caso de marras, se aprecia que –tal como se precisó precedentemente – en fecha 13 de diciembre de 2010, la Sociedad Mercantil Cervecería Polar, C.A. consignó ante su operador bancario (Banco Provincial) la Solicitud de Adquisición de Divisas signada bajo el Nº 13749320 (Folio 65 del expediente administrativo).

Asimismo, se evidencia que los montos requeridos a través de las precitadas solicitudes, fueron emitidos por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) con base a un tipo de cambio de cuatro bolívares con treinta céntimos (Bs. 4,30) por dólar de los Estados Unidos de América, en consecuencia, la demandante interpuso un recurso de reconsideración a través del cual adujo que la referida Comisión había cometido un error, ya que, debió aplicar la tasa correspondiente a dos bolívares con sesenta céntimos (Bs. 2,60) por dólar americano, ello en virtud de lo previsto en el artículo 2 del Convenio Cambiario Nº 15.

Ahora bien, tal como se señaló anteriormente, los bienes objeto de importación correspondían al sector industrial, debido a que se desprende de la Solicitud de Autorización de Divisas para Importación correspondiente al Nº 13749320, que las mismas hacían mención a “…tapa..tapa, (…) Cadena.. cadena recta inoxidabl…”, signado bajo los códigos de arancel Nros. 3926.90.90 y 7315.89.00, lo cual, no cabe duda para esta Corte que no forman parte del sector alimenticio establecido en el tan mencionado artículo 2 del Convenio Cambiario Nº 15.

Visto lo anterior, aprecia esta Instancia Sentenciadora que si bien es cierto la solicitud fue realizada antes del 31 de diciembre de 2010, la misma no correspondía a bienes que forman parte del sector alimenticio, es por ello que, la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) al otorgar los dólares solicitados, los emitió de conformidad con el valor del dólar vigente para el momento de la emisión.

En consecuencia, al no ser dichos bienes alimentos, mal podría la demandante solicitar que se le aplique el contenido del artículo 2 del Convenio Cambiario, por lo cual, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo desecha el argumento esgrimido por la misma, ya que, los bienes solicitados no forman parte de la excepción prevista en el precitado artículo. Así se decide.

Una vez desechadas la totalidad de las denuncias presentadas, resulta forzoso para esta Corte declarar SIN LUGAR la demanda de nulidad interpuesta por la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil Cervecería Polar C.A., contra “la AUTORIZACIÓN DE LIQUIDACIÓN DE DIVISAS (‘ALD’) número 2264005”, emanada de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI)”.

III

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

Por escrito presentado el 10 de diciembre de 2013 los apoderados judiciales de la sociedad mercantil actora presentaron escrito de fundamentación a la apelación, en los siguientes términos:

Vicio de falso supuesto de derecho

Que la sentencia apelada “incurrió en una suposición falsa de Derecho al considerar que la tasa preferencial prevista en el artículo 2 literal a) del Convenio Cambiario Nro. 15, aplica a las importaciones pertenecientes al sector alimentos, entendiendo por este únicamente aquellos bienes importados bajo los códigos arancelarios que se corresponde a alimentos, no siendo ello lo expresamente establecido en la norma bajo análisis” y agregaron que el a quo “catalogó los bienes importados por [su] representada como pertenecientes al sector industrial y manufacturero, en función del código arancelario de estos”.

Que esto “permite inferir que el Tribunal recurrido estaría asumiendo que la tasa de Bs. 2,60 por USD solo aplica para la importación de alimentos, en tanto solo los importadores de aquellos bienes que tengan códigos arancelarios correspondientes a ese tipo de bienes serían acreedores a dicha tasa, mientras que los otros bienes utilizados en el sector alimento para su fabricación quedaría excluidos” (sic).

Que “si bien el convenio Cambiario Nro. 14 establece que el tipo de cambio utilizado en la actualidad es de Bs. 4,30 por USD, no obstante, el Convenio Cambiario Nro. 15, excepcionalmente otorga el derecho a un tipo de cambio distinto a aquél previsto como regla en el Convenio Cambiario Nro. 14. Así, específicamente, el literal a) del artículo 2 del Convenio Cambiario Nro. 15 (…) se deduce que las operaciones que hubieren obtenido la AAD antes del 31 de diciembre de 2010 tendrán derecho al tipo de cambio de Bs. 2,60 por USD cuando correspondan a importaciones para los sectores de alimentos, entre otros” (Resaltado del escrito citado).

Que dicha norma “no estableció la excepción para ‘alimentos’, sino para el ‘sector alimentos’, pues en caso contrario se estaría –se insiste- favoreciendo a los importadores de productos alimenticios terminados en desmedro de la industria del sector alimentos venezolana, la cual obviamente no importa alimentos terminados o producidos en el exterior, sino que los elabora en el país, y por ello importa los equipos, repuestos, materiales y materia prima necesarios para la fabricación o producción de estos. Así, el motivo por el cual el Convenio Cambiario N° 15, en su artículo 2, literal a), se refirió al ‘sector alimentos’ y no a ‘alimentos’, fue –reiteramos- precisamente el extender la excepción a la industria alimenticia venezolana, y evitar el alto impacto inflacionario que tendría el ajuste cambiario sobre los alimentos que esta produce en el país para el beneficio de todos los venezolanos”.

Que “conforme a lo establecido en el literal a) del artículo 2 del Convenio Cambiario Nro. 15, para que determinadas operaciones sean liquidadas con el tipo de cambio de Bs. 2,60 por USD, se requiere que se presenten de manera concurrente dos circunstancias específicas, a saber: (i) que la empresa cuente con un AAD emitido por CADIVI antes de 31 de diciembre de 2010 para esa importación; y (ii) que el bien objeto de importación se vincule al sector alimentos, sin que ese Tribunal pueda alterar la interpretación de este supuesto alegando que solo se debe entender referida a los bienes que sean importados bajo los códigos arancelarios que se corresponden a alimentos, pues ni fue lo establecido expresamente en el literal a) del artículo 2 del convenio Cambiario N° 15, ni obviamente fue la intención de los emisores de dicha norma”.

Que en el caso de autos “(i) los bienes importados por Cervecería Polar son utilizados única y exclusivamente para la producción y comercialización de alimentos, y (ii) sus AAD fueron obtenidas por la empresa con anterioridad al 01 de enero de 2011. Por tanto, se aprecia que la Administración cambiaria debió aplicar la excepción prevista en el literal a) del artículo 2 del Convenio Cambiario Nro. 15 y liquidar las ALD al tipo de cambio de Bs. 2,60 por USD y así debió ser declarado por la Corte”.

Vicio de falso supuesto de hecho

Que la Corte al momento de dictar el fallo apelado “no tomó en consideración que los bienes objeto de importación correspondían clara y absolutamente al sector de alimentos y por tanto erradamente estimó que la tasa de cambio para la liquidación de las divisas otorgadas mediante las ALD correspondientes a las solicitudes de AAD referidas en el Acto Recurrido era de Bs. 4,30 por USD cuando, en realidad le correspondía la tasa de cambio prevista en el literal a) del artículo 2 del Convenio Cambiario Nro. 15, a saber Bs. 2,60 por USD, incurriendo de esa manera en la suposición falsa de hecho que se denuncia”.

Que “aun cuando los bienes en referencia poseen códigos arancelarios correspondientes a la industria y manufactura en general, tales bienes son indispensables para la actividad desarrollada por la empresa, pues, sin estos no podría realizar su actividad, a saber, la producción y comercialización de alimentos en garantía de la seguridad alimentaria del país”.

Que “Por tanto, en el presente caso ha existido una errada apreciación de los hechos o motivos en los cuales se basó esa Corte para determinar el tipo de cambio aplicable a la ALD, en tanto consideró que los bienes importados referidos a dichas operaciones no correspondían al sector alimentos. Ello, permite denunciar en la presente oportunidad que la sentencia apelada no apreció correctamente los hechos acaecidos en el presente caso…”.

Finalmente solicitaron se declare con lugar el presente recurso de apelación, se revoque la sentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, se anule la ALD N° 2264005 emitida por CADIVI, únicamente por lo que respecta a la tasa de cambio aplicada a dicha operación y ordene la indexación de los montos demandados conforme al índice de Precios al Consumidor “IPC” vigente para el momento en que esa Corte Primera proceda a dictar sentencia definitiva en la presente causa, todo lo cual solicitan a través de una experticia complementaria del fallo que recaiga en la presente causa.

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Conforme se desprende de la narrativa del presente fallo la parte apelante impugna la decisión N° 2013-1435 del 25 de julio de 2013, mediante la cual la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo declaró sin lugar el recurso de nulidad interpuesto contra la Autorización de Liquidación de Divisas (ALD) N° 2264005, emitida por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), ahora Centro Nacional de Comercio Exterior, en relación a la tasa de cambio aplicada a dicha operación.

Sobre la base de lo anterior esta Sala observa lo siguiente:

1. Vicio de falso supuesto de derecho

   Habiendo sido denunciado por la parte recurrente-apelante el vicio de falso supuesto de derecho de la sentencia recurrida, resulta oportuno indicar que esta Sala ha señalado que este se materializa cuando los hechos que dan origen a la decisión judicial, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, sin embargo el órgano jurisdiccional al dictar su pronunciamiento los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su fallo. (Ver sentencia de esta Sala N° 810 de fecha 9 de julio de 2008).

   Al circunscribir el análisis al caso concreto, esta Sala observa que los apoderados judiciales de la sociedad mercantil recurrente en el escrito de fundamentación de su apelación cuestionaron la decisión dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, por haber declarado sin lugar el recurso de nulidad con base en lo previsto en el Arancel de Aduanas de Venezuela del año 2005, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.774 Extraordinario de fecha 28 de junio de 2005, cuando lo cierto es que lo regulado en esa normativa no fue expresamente establecido en el Convenio Cambiario N° 15 del año 2011, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.593 de fecha 13 de enero de 2011, reimpreso en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.603 del 27 del mismo mes y año.

   Igualmente, señaló la representación de la sociedad mercantil apelante que el a quo interpretó erróneamente que el valor de la tasa de cambio de dos bolívares con sesenta céntimos (Bs. 2,60) por dólar de los Estados Unidos de América era sólo aplicable para la importación de bienes que tuviesen códigos arancelarios relacionados con el rubro de alimentos, asumiendo que los demás bienes utilizados para el desarrollo del aludido sector entre los que destaca la fabricación de alimentos, estarían excluidos de lo contemplado en el Convenio Cambiario N° 15 del año 2011.

   En atención a los términos en que quedó planteada la controversia, pasa esta Sala a verificar si la decisión impugnada incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho al haber autorizado la liquidación de las divisas solicitadas por la sociedad mercantil Cervecería Polar, C.A. conforme al tipo de cambio de cuatro bolívares con treinta céntimos (Bs. 4,30) por dólar de los Estados Unidos de América.

   Así, en primer lugar debe resaltarse que la tasa de cambio vigente para el momento de la operación de la importación era la prevista en el artículo 1° del Convenio Cambiario N° 14 del año 2010, esto es, cuatro bolívares con treinta céntimos (Bs. 4,30) por dólar de los Estados Unidos de América; sin embargo se observa que el 1° de enero de 2011 entró en vigencia el Convenio Cambiario N° 15, en el que se estableció en sus artículos 1, 2 y 3 un tipo de cambio de dos bolívares con sesenta céntimos (Bs. 2,60) por dólar de los Estados Unidos de América para determinados sectores (alimentos, salud, educación, entre otros) que hubiesen realizado su solicitud antes del 1° de enero del referido año, fecha en la cual entró en vigencia el tipo de cambio previsto en el mencionado Convenio Cambiario N° 15.

   A fin de verificar si los productos objeto de importación por la sociedad mercantil recurrente pertenecían al sector alimentos, esta Sala observa que en fecha 14 de diciembre de 2010, la sociedad mercantil Cervecería Polar, C.A. consignó ante su operador cambiario, Banco Provincial, la solicitud de adquisición de divisas Nº 13749320, correspondiente a trece mil novecientos noventa y cinco dólares con ochenta y seis centavos ($ 13.995,86), el cual fue liquidado por la cantidad de trece mil ochocientos noventa y seis dólares con cincuenta y seis centavos ($ 13.896), por la Comisión de Administración de Divisas en fecha 29 de junio de 2011 (folio 5 del expediente administrativo).

   De acuerdo a la defensa expuesta en primera instancia por el organismo recurrido, “mal podría alegar la demandante que en el presente caso se pudo determinar que los bienes a importar no se corresponden con los conceptos establecidos en el referido literal a) del artículo 2 del Convenio Cambiario 15, ya que su naturaleza está sujeta a la clasificación y descripción de los mismos, tipificada en el Arancel de Aduanas de Venezuela, es decir, la mercancía señalada a importar en la solicitud Nº 13749320, que se describió bajo los códigos Nros. 3926.90.90 y 7315.89.00, se encuentran agrupados en el Arancel de Aduanas de Venezuela de la siguiente manera -Plásticos y sus manufacturas, cauchos y sus manufacturas, metales comunes y manufacturas de metales” y además argumentó la parte accionada que “no por mera casualidad la denominación de esos Sectores Económicos coincidía con el nombre de las secciones donde se encuentran agrupados dichos códigos arancelarios, sino que formaba parte del resultado propio de la actividad engranada de la Administración, en aplicación de las políticas económicas que dicta el Ejecutivo Nacional y en específico, lo referente a la administración de las divisas extranjeras, cuya competencia la ejerce la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI). En consecuencia, consideró que a dichas solicitudes se les debe aplicar el contenido del Convenio Cambiario 14, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.584 de fecha 30 de diciembre de 2010, y suscrito por el Ejecutivo Nacional y el Banco Central de Venezuela, donde se fijó el tipo de cambio para la compra en ‘Bs. 4.2893, (sic) y para la venta en Bs. 4,30 por dólar de los Estados Unidos de América…”. (Énfasis añadido)

   Respecto a la descripción de los referidos Códigos Arancelarios realizada por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) la sociedad mercantil apelante no formuló ninguna objeción, por el contrario, se observa que en el escrito de reconsideración presentado por ella (folios 29 y siguientes del expediente judicial) la recurrente clasificó a la mayoría de los productos importados como “REPUESTO” y el resto como “Hyllo SC”, “Elemento Filtro”, “Amortiguador”, “ALUMINIO”, “Eslabón”, “Membrana” “Clarificante Enológico”, “VINILEX”.

   Asimismo, se aprecia que en 29 de junio de 2011 la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) liquidó la cantidad de trece mil ochocientos noventa y seis dólares con cincuenta y seis centavos, a un tipo de cambio de cuatro bolívares con treinta céntimos (Bs. 4,30) por dólar de los Estados Unidos de América, de acuerdo con lo previsto en el Convenio Cambiario N° 14, tal como fue acotado por la representación judicial de dicho organismo.

   Precisado lo anterior, esta Sala debe constatar si el Decreto de Arancel de Aduanas resulta aplicable al caso objeto de estudio y si se adecúa al ordenamiento jurídico aduanero, para las operaciones de importación, exportación y de tránsito de mercancías en el territorio nacional, las cuales están sujetas al pago de impuestos que autoriza la Ley Orgánica de Aduanas, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.875 del 21 de febrero de 2008, en los términos que esta prevé. Así la tarifa aplicable para la determinación del impuesto correspondiente será la fijada en el Arancel de Aduanas, única y exclusivamente en cuanto a lo relativo a la clasificación de las mercancías objeto de operaciones aduaneras según su tipología, vale decir, gravadas, no gravadas, prohibidas, reservadas y/o sometidas a otras restricciones, registros u otros requisitos (artículo 82 y 83 del texto legal aduanero).

   Se advierte del citado instrumento arancelario, que toda mercancía que vaya a ser objeto de operaciones aduaneras deberá estar amparada por una clasificación arancelaria por lo que resulta necesario traer a colación el contenido de los artículos 2, 3, 4 y 5 del referido Arancel de Aduanas (Decreto N° 989 del 20 de diciembre de 1995, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 5.039 Extraordinario del 9 de febrero de 1996), aplicable ratione temporis, cuyo tenor es el siguiente:

   Artículo 2: A los efectos del presente Arancel la Nomenclatura comprende las Partidas, las Subpartidas y los Códigos numéricos correspondientes, las Notas de las Secciones, de los Capítulos y de las Subpartidas, las Notas Complementarias, así como las Reglas Generales para su interpretación.

   Artículo 3: Para la declaración de las mercancías en Aduana, la clasificación arancelaria se ajustará en un todo al ordenamiento previsto en la Nomenclatura y estará conformada por el código numérico y su correspondiente descripción.

   Artículo 4: El Código numérico estará compuesto por ocho (8) o diez (10) dígitos, según se trate de Subpartidas Subregionales o Subpartidas Nacionales. Los dos (2) primeros dígitos identifican, el Capítulo; el tercero (3) y el cuarto (4), la Partida; el quinto (5) y el sexto (6), las Subpartidas del Sistema Armonizado; el séptimo (7) y el octavo (8), las Subpartidas Subregionales; y el noveno (9) y el décimo (10), las Subpartidas Nacionales.

   Ninguna mercancía se podrá identificar en el Arancel sin que se haga referencia a los ocho (8) o diez (10) dígitos, del código numérico, según corresponda.

   Artículo 5: Se acoge como texto oficial de las Notas Explicativas del sistema Armonizado, la traducción en idioma castellano realizada por la Dirección General de Aduanas e Impuestos Especiales del Ministerio de Economía y Finanzas de España

   .

   A su vez el artículo 21 del Arancel de Aduanas también dispone en materia de interpretación de sus normas, las siguientes reglas y principios:

   REGLAS GENERALES PARA LA INTERPRETACIÓN DE LA NOMENCLATURA

   La clasificación de mercancías en la Nomenclatura se regirá por los principios siguientes:

   1. Los títulos de las Secciones, de los Capítulos o de los Subcapítulos sólo tienen un valor indicativo, ya que la clasificación está determinada legalmente por los textos de las partidas y de las Notas de Sección o de Capítulo y, si no son contrarias a los textos de dichas partidas y Notas, de acuerdo con las Reglas siguientes:

   2. a) Cualquier referencia a un artículo en una partida determinada alcanza al artículo incompleto o sin terminar, siempre que estén presentes las características esenciales del artículo completo o terminado. Alcanza también al artículo completo o terminado, o considerado como tal en virtud de las disposiciones precedentes, cuando se presente desmontado o sin desmontar todavía.

   b) Cualquier referencia a una materia en una partida determinada alcanza a dicha materia incluso mezclada o asociada con otras materias. Asimismo, cualquier referencia a las manufacturas de una materia determinada alcanza también a las constituidas total o parcialmente por dicha materia. La clasificación de estos productos mezclados o de estos artículos compuestos se efectuará de acuerdo con los principios enunciados en la Regla 3.

   3. Cuando una mercancía pudiera clasificarse, en principio, en dos o más partidas por aplicación de la Regla 2 b) o en cualquier otro caso, la clasificación se efectuará como sigue:

   a) La partida con descripción más específica tendrá prioridad sobre las partidas de alcance más genérico. Sin embargo, cuando dos o más partidas se refieran, cada una, solamente a una parte de las materias que constituyen un producto mezclado o un artículo compuesto o solamente a una parte de los artículos en el caso de las mercancías presentadas en juegos o surtidos acondicionados para la venta al por menor, tales partidas deben considerarse igualmente específicas para dicho producto o artículo; incluso si una de ellas lo describe de manera más precisa o completa;

   b) Los productos mezclados, las manufacturas compuestas de materias diferentes o constituidas por la unión de artículos diferentes y las mercancías presentadas en juegos o en surtidos acondicionados para la venta al por menor, cuya clasificación no pueda efectuarse aplicando la Regla 3 a), se clasificarán según la materia o con el artículo que les confiera su carácter esencial, si fuera posible determinarlo;

   c) Cuando las Reglas 3 a) y 3 b) no permitan efectuar la clasificación, la mercancía se clasificará en la última partida por orden de numeración entre las susceptibles de tenerse razonablemente en cuenta.

   4. Las mercancías que no puedan clasificarse aplicando las Reglas anteriores se clasificarán en la partida que comprenda aquellas con las que tengan mayor analogía.

   (Omissis).

   Verificado lo anterior, se observa que en el caso de autos conforme lo indicó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en el fallo apelado las mercancías objeto de importación por parte de la sociedad mercantil apelante encuadraban en los Códigos Arancelarios 3926.90.90 (plástico y sus manufacturas) y 7315.89.00 (manufacturas de fundición, hierro o acero), identificados por ella misma como repuestos, los cuales en forma alguna podrían verse enmarcados en lo previsto en el literal a) del artículo 2 del Convenio Cambiario N° 15 del año 2011, relativo a la liquidación de divisas a un tipo de cambio de dos bolívares con sesenta céntimos (Bs. 2,60) por dólar de los Estados Unidos de América cuando se tratase de bienes del sector de alimentos, ya que, como lo acotó la mencionada Corte “los bienes objeto de importación no pertenecen al sector alimentos sino al industrial”; en consecuencia, esta Sala considera ajustado a derecho el criterio y la normativa utilizada por el a quo para resolver el asunto controvertido, razón por la cual se desecha el alegato de falso supuesto de derecho. Así se decide.

2. Del vicio de falso supuesto de hecho

   Con relación al alegado vicio de errónea interpretación de los hechos o falso supuesto de hecho, la jurisprudencia de esta M.I. ha señalado en reiteradas oportunidades que en las decisiones judiciales se configura cuando el Juez, al dictar un determinado fallo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o que no guardan la debida vinculación con el o los asuntos objeto de decisión, verificándose de esta forma el denominado falso supuesto de hecho. (Ver sentencia de esta Sala N° 618 de fecha 30 de junio de 2010).

   Ahora bien, se observa que la representación judicial de la sociedad mercantil apelante denuncia que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo al dictar el fallo impugnado incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho, por cuanto “no tomó en consideración que los bienes objeto de importación correspondían clara y absolutamente al sector de alimentos y por tanto erradamente estimó que la tasa de cambio para la liquidación de las divisas otorgadas mediante las ALD correspondientes a las solicitudes de AAD referidas en el Acto Recurrido era de Bs. 4,30 por USD cuando, en realidad le correspondía la tasa de cambio prevista en el literal a) del artículo 2 del Convenio Cambiario Nro. 15, a saber Bs. 2,60 por USD, incurriendo de esa manera en la suposición falsa de hecho que se denuncia”.

   Además agregó la parte apelante que “aun cuando los bienes en referencia poseen códigos arancelarios correspondientes a la industria y manufactura en general, tales bienes son indispensables para la actividad desarrollada por la empresa, pues, sin estos no podría realizar su actividad, a saber, la producción y comercialización de alimentos en garantía de la seguridad alimentaria del país”.

   Respecto a ese alegato esta Sala precisa que conforme a lo preceptuado en el literal a) del artículo 2 del Convenio Cambiario N° 15, para que determinadas operaciones sean liquidadas con tipo de cambio de dos bolívares con sesenta céntimos (Bs. 2,60) por dólar de los Estados Unidos de América, se requiere la verificación de dos (2) condiciones de cumplimiento obligatorio, en primer lugar, que la empresa cuente con la Autorización de Adquisición de Divisas emitida por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) antes del 31 de diciembre de 2010 para la importación; y en segundo lugar, que el bien objeto de importación se vincule directamente al sector alimentos (entre otros) (Vid. sentencia de esta Sala N° 123 del 5 de febrero de 2014).

   Bajo esas premisas y del estudio de las actas procesales, esta Sala observa que la sociedad mercantil recurrente no cumplió con los requisitos antes señalados, toda vez que los productos objeto de importación (repuestos), los cuales -se insiste- no podrían verse enmarcados en lo contemplado en el literal a) del artículo 2 del Convenio Cambiario N° 15, relativo a la liquidación de divisas a un tipo de cambio de dos bolívares con sesenta céntimos (Bs. 2,60) por dólar de los Estados Unidos de América cuando se tratase de bienes del sector alimentos y visto que no se verifica el cumplimiento del primero de los requisitos exigidos, resulta improcedente el análisis del segundo de ellos. Así se decide.

   A mayor abundamiento y sin perjuicio de lo expuesto importa destacar que la representación judicial de la sociedad mercantil apelante no aportó a los autos pruebas de las cuales pudiese desprenderse que los productos objeto de importación (repuestos) por su representada en efecto corresponden al sector alimentos; razón por la cual esta Alzada desestima el argumento esgrimido por la parte recurrente en cuanto al vicio de falso supuesto de hecho. Así se declara.

   Determinado lo anterior y desestimados como han sido los alegatos de la parte actora contra el fallo recurrido, esta Sala debe declarar sin lugar la apelación interpuesta y confirmar la sentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. Así se declara.

   V

   DECISIÓN

   En virtud de los razonamientos que anteceden, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

   1. SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido en fecha 31 de julio de 2013 por la parte recurrente, contra la sentencia N° 2013-1435 del 25 del mismo mes y año, dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad incoado por la sociedad mercantil CERVECERÍA POLAR, C.A. (inscrita ante el Registro Mercantil que llevaba el Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil del Distrito Federal, en fecha 14 de marzo de 1941, bajo el Nº 323, Tomo 1, Expediente 779) contra “la AUTORIZACIÓN DE LIQUIDACIÓN DE DIVISAS (‘ALD’) número 2264005”, emanada de la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI), ahora CENTRO NACIONAL DE COMERCIO EXTERIOR, únicamente en lo que respecta a la tasa de cambio aplicada a dicha operación.

   2. CONFIRMA el fallo apelado.

   Publíquese, regístrese y comuníquese. Remítase el expediente a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. Cúmplase lo ordenado.

   Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los cinco (05) días del mes de agosto del año dos mil catorce (2014). Años 204º de la Independencia y 155º de la Federación.

   El Presidente - Ponente E.G.R.
   		La Vicepresidenta E.M.O.
   La Magistrada MÓNICA MISTICCHIO TORTORELLA
   		El Magistrado E.R.G.
   La Magistrada M.C.A.V.
   	La Secretaria, S.Y.G.
   	En seis (06) de agosto del año dos mil catorce, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 01179.
   	La Secretaria, S.Y.G.