Decisión de Juzgado Cuarto Superior Del Trabajo de Caracas, de 7 de Abril de 2015

Fecha de Resolución 7 de Abril de 2015
EmisorJuzgado Cuarto Superior Del Trabajo
PonenteIndira Narvaez
ProcedimientoNulidad De Providencia Administrativa

JUZGADO CUARTO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, Siete (07) de Abril de 2015

Años: 204° y 156°

ASUNTO: AP21-N-2013-000066

I

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS

PARTE ACCIONANTE: CERVECERIA POLAR CA, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 14-03-1941, No 323, Tomo 1.

APODERADOS JUDICIALES: M.D.V., abogada en ejercicio, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 162.511.

PARTE DEMANDADA: CERTIFICACIÓN No. 0143-2012, de fecha 14-08-2012, emanada de la DIRECCIÓN ESTADAL DE SALUD DE LOS TRABAJADORES CAPITAL Y VARGAS, adscrita al INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES ( INPSASEL).

APODERADOS JUDICIALES: No consta.

TERCERO INTERESADO: J.J.H., titular de la Cédula de Identidad No. 13.671.865.

ABOGADOS ASISTENTES: No consta.

MOTIVO: ACCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD

II

ANTECEDENTES

Previa distribución realizada por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, correspondió el conocimiento del presente asunto a este Tribunal Superior a los efectos de decidir la acción CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD incoado por la empresa CERVECERIA POLAR CA contra la CERTIFICACIÓN No. 0143-2012, de fecha 14-08-2012, emanada de la DIRECCIÓN ESTADAL DE SALUD DE LOS TRABAJADORES CAPITAL Y VARGAS, adscrita al INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES (INPSASEL), en la cual certifica enfermedad ocupacional al ciudadano J.J.H..

Por auto de fecha 25 de marzo de 2013, se procedió a admitir la presente acción contencioso administrativo de nulidad en cuanto ha lugar en derecho, ordenándose las notificaciones respectivas, para lo cual la parte accionante consignó en fecha 29 de octubre de 2013 las copias pertinentes.

Seguidamente, una vez practicadas legítimamente las respectivas notificaciones y remitido el expediente administrativo del caso, por auto de fecha 01 de octubre de de 2014, se procedió a fijar la celebración de la audiencia oral para el día miércoles 29 de octubre de 2014 a las 2:00 PM, oportunidad durante la cual fue efectivamente realizado dicho acto, presentando solo la parte accionante escrito de promoción de pruebas. Asimismo, se deja constancia de la incomparecencia del TERCERO INTERESADO y de la parte accionada REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por Órgano del INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÒN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES (INPSASEL). Seguidamente, en fecha 05 de diciembre de 2014 el Ministerio Público presentó opinión Fiscal y en fecha 09 de diciembre de 2014 el accionante presentó escrito de informes.

Posteriormente, por auto de fecha 15 de diciembre de 2014, se procedió de conformidad con lo previsto en el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a fijar el lapso de los treinta (30) días de despacho a los fines de publicar la decisión correspondiente y, por causas debidamente justificadas, en fecha 13 de febrero de 2015, se procedió a prorrogar por 30 días el lapso para sentenciar. En tal sentido, encontrándose esta Alzada dentro de la oportunidad prevista para la publicación íntegra del contenido de esa decisión, pasa a hacerlo con base a las siguientes consideraciones:

III

DE LOS ALEGATOS ESGRIMIDOS

EN LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA DE JUICIO

En la oportunidad prevista por esta Alzada para la celebración de la audiencia Oral y Pública de Juicio la representación judicial de la parte accionante expone como fundamento de su demanda, lo siguiente:

Que se pretende la nulidad del oficio N° 143-12 emanada de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores DIRESAT Capital y Vargas, toda vez que el mismo incurre en severos vicios que la hacen anulable de manera absoluta, en este sentido como primer punto, delatan el vicio de prescindencia total y absoluta de procedimiento, aduciendo que si bien es cierto que existe una tesis de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en donde se indica que este procedimiento no es contradictorio, o dicho en otras palabras, el procedimiento mediante el cual nace la certificación de origen no es contradictorio, a su humilde criterio esta mas de acuerdo con el criterio que ha mantenido la Sala Constitucional, según la cual los procedimientos cuasi jurisdiccionales o incluso aquellos arbitrales de manera general deben ser en el marco de un procedimiento contradictorio, en el cual se garantice la igualdad de oportunidades de las partes, es decir, su representada, y evidentemente el trabajador afectado en la enfermedad, tienen iguales derechos de exponer lo que consideren pertinente y promover las pruebas que consideren pertinente. Por lo que considera que, lo mas importante de todo es que debe existir un procedimiento debidamente articulado.

En este orden de ideas, indica que se ha dicho que el artículo 76 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo LOPCYMAT prevé el procedimiento para la certificación de una enfermedad, no obstante, este no pareciera estar completo pues no se indican cuáles son las oportunidades para que el patrono, el empleador que está siendo investigado pueda exponer los alegatos y promover las pruebas que considere.

Asimismo, añadió que en el presente caso, se observan incluso violaciones de procedimiento, pues el procedimiento del artículo 76 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo LOPCYMAT contiene violaciones al debido proceso y al derecho a la defensa, y en este sentido, manifiesta que en primer lugar, de acuerdo a este artículo se debe evaluar al trabajador, quien debe acudir al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales INPSASEL, para que le practiquen las pruebas pertinentes a los fines de comprobarle. Asimismo, alega que de los antecedentes administrativos, los cuales constan en el expediente se puede dar cuenta que no existe ningún examen médico clínico o paraclínico que deje constancia de la existencia de la enfermedad, tampoco se verifica en el expediente administrativo que se haya evaluado esa enfermedad, ni de que forma disminuyó sus capacidades, indicando que no es lo mismo afirmar que tienes una enfermedad a afirmar que tiene una disminución en tus funciones, son dos cosas totalmente distintas y eso es deber del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales INPSASEL evaluar.

Por otro lado, señalan que mi representada no fue notificada de la investigación de las actividades que realiza el ciudadano J.H., toda vez que si se verifica el expediente, simplemente el funcionario remite unas actuaciones basada en otros trabajadores. Es decir, cuando el funcionario llegó a hacer esa comprobación de las actividades, nunca señaló que iba a investigar la enfermedad también del ciudadano J.H.. Por lo cual mi representada no fue debidamente notificada.

Por otro lado, delata que existe un falso supuesto de hecho y falsos supuestos de derecho más o menos aunado a las mismas razones señaladas anteriormente, aduciendo que existe un falso supuesto de hecho, toda vez que no se investigaron todos los criterios establecidos en la n.t. N° 2 del año 2008, según la cual, existe cinco (05) criterios previstos en la n.t.. No obstante, indicò que en el acto impugnado se coloca muy bien el título en cada uno de ellos, pero ninguno lo evalúa, hace referencia a evaluaciones de otro trabajadores, en este caso en específico no se realizó. Igualmente añade que, existe falso supuesto de hecho porque no se constata las supuestas actividades disergonómicas, porque no se evaluaron las actividades de J.H. sino de otros trabajadores.

Asimismo, existe falso supuesto de derecho por errónea interpretación del numeral 2.3.1 del Capítulo I Título IV de la n.T., este numeral hace referencia a que el funcionario que investiga una enfermedad debe tomar en cuenta del tiempo de real exposición al peligro, no es lo mismo a la antigüedad y eso es lo que entiende el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales INPSASEL y la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores DIRESAT. Pero permítame hacer un ejemplo para comprender por qué no se debe tomar en cuenta la antigüedad, indicando que si una persona por ejemplo que ejerce funciones sindicales y no presta servicios, o sea, no realiza las labores porque existe un permiso sindical, este no se encuentra expuesta a los peligros, él tiene un cargo determinado mas no se expone a dicho peligro.

Finalmente, alega que en el presente caso vemos como señala la certificación que el trabajador tiene un tiempo efectivo de exposición de cinco años aproximadamente, cosa que el mismo trabajador reconoce que desde el año 2009 se encuentra sentado, es decir, no está ejerciendo sus labores porque el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales INPSASEL solicitó su reubicación, por otro lado también reconoce que disfrutó de vacaciones, tiempo durante los cuales evidentemente no se encontraba expuesto y que las actividades peligrosas a su parecer la ejercía en un período de dos a tres horas por jornada laboral, por lo que según sus dichos, no podemos afirmar que existe una exposición al peligro durante 365 días al año durante las 24 horas del día porque ello no es cierto, y ¿por qué la importancia de este elemento? la n.t. lo que pretende es que mediante valores científicos de manera objetiva se pueda lograr una conclusión, si yo tengo un dato errado donde digo que se expuso durante cinco años y no durante tres años, supongamos, pues esos valores van a estar alterados y eso es lo que sucede en estos casos, se alteraron los valores, no se sabe realmente cual es el tiempo de exposición. Por lo tanto, no se podía llegar a una conclusión científicamente válida. Así mismo, verificamos que por inexistencia de una evaluación médica o por cumplimiento de criterio clínico, previsto en la n.t., hay un falso supuesto de hecho. No consta en el expediente administrativo evaluación médica que es la materialización de todas las actuaciones de la administración, si no está allí entonces la administración no lo hizo.

Asimismo, existe violación al principio de legalidad, indicando que el artículo 76 ordena la comprobación y falso supuesto de hecho por inexistencia del análisis referido a la discapacidad, si no hay evaluación del trabajador no puede afirmarse que hay una disminución de una función. Finalmente alegò que, también existe un falso supuesto de hecho por error en la interpretación al establecer de carácter permanente esa discapacidad, señalando que no es permanente porque en el año 2012 el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales INPSASEL señala que tiene una disminución en sus capacidades del 27 %, no obstante en el 2013, sin haber pasado ni siquiera un año, aduciendo que el Seguro Social certifica una disminución de las funciones el 9 %, es decir, no es permanente de hecho la Ley del Seguro Social prevé para aquellos casos donde se declara la invalidez, es decir, más del 66.66 % de discapacidad, se puede volver a revaluar a los fines de verificar si realmente se mantiene para poder sostener que existe una disminución permanente de las funciones. Pues entonces, por lo menos debió haber justificado por qué en este caso así sucedió y queda evidenciado lo contrario con esta certificación del Seguro Social, en donde bajó del 27 % al 9 % más o menos un 18 %. En fin, ya para concluir ciudadana Juez, aquí se evidencian serios vicios en la causa del acto administrativo, vicios en el procedimiento, que lo hacen anulable de manera absoluta, es por ello que reitero, nuestra pretensión de que sea declarado nulo el oficio N° 143 del año 2012, es todo…”

En la Audiencia Oral, el Fiscal del Ministerio Público expresa que, oída la parte recurrente demandante, considera prudente emitir su pronunciamiento por escrito una vez concluido el lapso probatorio, en caso de que la parte recurrente promueva pruebas o dentro del lapso de informes en caso de que no lo haga.

IV

DEL LIBELO DE LA DEMANDA

Para decidir, este Tribunal Superior estima de fundamental importancia descender al estudio de las actas del expediente y, en ese sentido observa que, la parte accionante en su escrito de demanda, interpone ACCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA DE NULIDAD contra la CERTIFICACIÓN No. 0143-2012, de fecha 14-08-2012, emanada de la DIRECCIÓN ESTADAL DE SALUD DE LOS TRABAJADORES CAPITAL Y VARGAS (DIRESAT CAPITAL Y VARGAS), adscrita al INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES (INPSASEL), en la cual se deja constancia que el ciudadano J.J.H., titular de la Cédula de Identidad No. 13.671.865, padece de PERIARTRITIS ESCAPULO – HUMERAL DERECHA ( CIE10 M13.1), considerada como enfermedad ocupacional que le ocasiona al trabajador DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE con limitación para realizar actividades que impliquen movimientos repetitivos o posturas forzadas de hombro derecho, laborar con herramientas que vibren, manipulación, carga o traslado de pesos, empujar o halar objetos pesados.

La parte actora alega en la demanda que el ciudadano J.J.H. comenzó a prestar servicios en fecha 08-11-05 como operador de distribución.

Que la certificación impugnada fue dictada con presidencia total y absoluta de procedimiento que le garantizara el ejercicio del derecho a la defensa y al debido proceso pues el Inpsasel debió notificarlo y otorgarle un plazo para que expusiera las razones y promoviese las pruebas que considerase pertinentes debiendo someterse al procedimiento ordinario previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que se prescindió de la evaluación del paciente y no fueron aplicados los criterios contemplados en la n.t.. En tal sentido, se alega el vicio de falso supuesto de hecho, toda vez que no se realizó evaluación integral que incluya los cinco criterios técnicos que prevé la N.T. PARA LA DECLARACIÓN DE ENFERMEDAD OCUPACIONAL (NT-02-2008) para investigación de origen de enfermedad. Que en la certificación se hace referencia a datos aislados que no resultan congruentes con el hecho que se afirma, no se establece el resultado que arroja el análisis de cada uno de los cinco criterios por lo que se está basando en hechos inexistentes, no se explica de qué manera se realizó la evaluación integral y los resultados de ésta.

Que no se constataron las supuestas actividades efectuadas de manera disergonómica, para poder determinarlo debió medir los rangos de angulación y rotación de las actividades que efectúa en la prestación del servicio para verificar si se encuentran fuera de los ángulos normales, de qué manera se constató que levantaba peso de 35 kg y establecerlo en la certificación de manera clara.

Que de la certificación ni el expediente administrativo puede evidenciarse que el trabajador acudiera a la DIRESAT CAPITAL Y VARGAS a los fines que se le realizarán la evaluación correspondiente, es decir, del expediente no se evidencia el resultado de dicha evaluación pues la sola mención no es suficiente. Con la evaluación del criterio clínico indicada en el numeral 2.5 del Capítulo II, del Título IV de la NT-02-2008, impone evaluar los síntomas, antecedentes personales, informes médicos, exámenes pre empleo y periódicos, y en este caso el médico diagnosticó sin haber realizado mayores consideraciones sobre la evaluación.

Que el médico ocupacional declara la existencia de discapacidad total y permanente basándose solo en una resonancia magnética, sin efectuar su diagnóstico clínico y no cuenta con la información necesaria para certificar la pérdida de las funciones.

Que la periartritis escapulo-humeral no tiene carácter permanente, ésta es superada por casi todos los pacientes que la padecen, la regla es superarlo y la excepción para casos avanzados, es mejorar, por lo cual no se explica por qué se diagnosticó como discapacidad permanente dado que la regla es que sea temporal.

Se alega el vicio de falso supuesto de derecho, pues se interpretó erróneamente el Numeral 2.3.1 del Capítulo II, del Título IV de la NT-02-2008, la cual establece: “Por medio del análisis de la actividad de trabajo, se deberá describir y especificar en el informe los siguientes elementos:… 2.3.1. Tiempo de exposición, en el o los puestos de trabajo. Se deben reflejar las jornadas diarias y semanales, incluyendo las horas extraordinarias laboradas, así como también el cumplimiento de los permisos de trabajo y reposos médicos, durante el tiempo de exposición a los procesos peligrosos y riesgosos asociados a la enfermedad.”

En tal sentido, alega que la certificación recurrida solo hace referencia a la antigüedad del trabajador, es decir, al tiempo que ha prestado servicios y jornada, sin existir constancia de evaluación de tiempo en que efectivamente estaba expuesto al supuesto riesgo asociado con la enfermedad, no se indaga sobre las horas, días, semanas, meses ni años en que el trabajador se expone de manera efectiva al proceso peligroso. La administración entendió que el tiempo de exposición se refiere al tiempo de antigüedad del trabajador siendo que la correcta interpretación debe ser el tiempo de efectiva exposición al riesgo capaz de generar la enfermedad. Es imposible que un trabajador se encuentre expuesto a riesgo los 360 días del año.

De manera subsidiaria sostiene como vicio de falso supuesto de hecho el que el médico ocupacional realiza el cálculo de tiempo efectivo exposición al peligro como suficiente para generar la enfermedad, siendo que dicha investigación nunca se efectuó.

V

DE LOS INFORMES PRESENTADOS POR LAS PARTES

La representación judicial de la empresa accionante sociedad mercantil CERVECERIA POLAR C.A. presentó escrito de informes en el lapso legal establecido, de conformidad con el artículo 85 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y expone lo siguiente:

Afirma que se violentó el derecho a la defensa, que el INPSASEL no le dio la oportunidad de alegar defensas a su favor, que no se realizó una evaluación integral al trabajador, que la investigación se basa en datos obtenidos en otras investigaciones realizadas respecto a trabajadores distintos. Que el simple señalamiento de la Administración de haberse comprobado unos hechos, no es suficiente para revestir de legalidad el acto administrativo, no se cumplió con cada uno de los criterios establecidos en la n.t. NT -02-2008, no se dejó constancia de tiempo ni nivel de exposición a labores riesgosas, no se hizo monitoreo ni evaluación del ambiente de trabajo, no constan exámenes ni clínicos ni paraclínicos al trabajador, no se cumple con los supuestos del artículo 76 de la LOPCYMAT.

Que no se explica cómo en un período menor a 09 meses, la supuesta discapacidad pasó del 27% según informe pericial a 9% de acuerdo a evaluación de incapacidad residual del IVSS.

Que el trabajador afirma en la solicitud de origen de enfermedad que desde el 09-09-2009 se encuentra sentado en el comedor, es decir que desde esa fecha no ha realizado sus funciones como operario de distribución no estando expuesto a ningún riesgo sin embargo en la certificación se indica que ha estado expuesto por 5 años lo cual equivale al tiempo de antigüedad.

Que el ente administrativo indica que el ciudadano J.H. fue evaluado por el Departamento Médico desde el 21-04-2010, ahora bien, en ninguna parte de las actas que conforman los antecedentes administrativos puede evidenciarse dicha evaluación medica, lo único que consta es la solicitud de investigación de enfermedad ocupacional.

VI

DE LA OPINION DEL FISCAL DEL MINISTERIO PUBLICO

La representación judicial del Ministerio Público Fiscal 88° con Competencia en Materia de Derechos y Garantías Constitucionales y Contencioso Administrativo del Área Metropolitana de Caracas y estado Vargas, presentó escrito de opinión fiscal como órgano garante de la legalidad o de buena fe que colabora o complementa la labor jurisdiccional, y en tal sentido expone lo siguiente:

Indica que la N.T. para la Declaración de Enfermedad Ocupacional (NT 02-2008) dictada el 01-12-2008, publicada en Gaceta Oficial No 39.070, en su Título IV, Capítulo I y II, si bien no prevé un procedimiento previo a la aprobación, calificación y certificación del origen de la enfermedad ocupacional, por el INPSASEL, es evidente que de conformidad con el artículo 49 de la Constitución, se requiere un procedimiento especial administrativo con base a un inicio, una fase de sustanciación, y la emisión de la certificación, en tal sentido, debe aplicarse el procedimiento ordinario previsto en el artículo 47 LOPA, en tal sentido, la empresa en el procedimiento no tuvo oportunidad de presentar sus alegatos y pruebas, por lo que la P.A. recurrida se encuentra viciada de nulidad absoluta por haber sido dictada por prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido.

Asimismo, alega que el acto recurrido está viciado de falso supuesto de hecho ya que la información que consta en el informe técnico no es suficiente para determinar que la patología es producto del trabajo, no se realizó el criterio clínico ni paraclínico y no se analizó el tiempo real de exposición al riesgo. Que en la investigación sólo se limitó a señalar las actividades realizadas y movimientos corporales lo cual motivó a que el médico certificara la patología de origen ocupacional sin que se haya realizado una evaluación integral donde se verificara la funcionalidad al realizar las tareas y no verificó otras posibles circunstancias que hayan podido generar el padecimiento con la realidad histórica de los hechos investigados.

Que no se evidencia que la patología presentada sea consecuencia de las condiciones laborales, por lo que los hechos en los cuales el órgano administrativo basó su decisión no fueron verificados en el expediente administrativo, por cuanto no se realizó durante los actos de investigación el análisis conducente para determinar la verdad sobre las causas que la agravaron, por lo que la certificación resulta afectada del vicio de falso supuesto de hecho el cual acarrea la nulidad absoluta, por lo que la presente solicitud de nulidad debe ser declarada CON LUGAR.

VII

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Para decidir, este Tribunal Superior observa que, la parte accionante empresa CERVECERIA POLAR C.A., en su escrito de demanda interpone acción contencioso administrativa contra CERTIFICACIÓN No. 0143-2012, de fecha 14-08-2012, emanada de la DIRECCIÓN ESTADAL DE SALUD DE LOS TRABAJADORES CAPITAL Y VARGAS (DIRESAT CAPITAL Y VARGAS), adscrita al INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES (INPSASEL), en la cual se deja constancia que el ciudadano J.J.H., titular de la Cédula de Identidad No. 13.671.865, padece de PERIARTRITIS ESCAPULO – HUMERAL DERECHA (CIE10 M13.1), considerada como enfermedad ocupacional que le ocasiona al trabajador DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE.

En tal sentido, alega como fundamento de su acción la violación del derecho a la defensa y debido proceso y, sostiene violaciones en el acto administrativo que se enmarcan en un falso supuesto de hecho y en el falso supuesto de derecho, en consecuencia, solicita su nulidad absoluta, por lo que establecido lo anterior, de seguidas pasa a examinar esta Alzada el material probatorio aportado a los autos, de la siguiente manera:

A los folios 109 al 202 de la pieza N° 1 cursan los antecedentes administrativos relacionados con el caso remitidos por la DIRESAT DEL INSTITUTO DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES –INPSASEL-, a los cuales se les otorga valor probatorio por tratarse de documentos administrativos que contienen una presunción de veracidad que si bien admite prueba en contraria de los hechos en ella contenido, solo puede ser desvirtuada a través de otro medio probatorio aportado a los autos, por lo que al no ser desvirtuada dicha presunción de veracidad, se desprenden de dichas instrumentales las siguientes actuaciones:

Cursa SOLICITUD DE INVESTIGACIÓN DE ORIGEN DE ENFERMEDAD del ciudadano J.H.d. fecha 21-04-2010 ante la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Distrito Capital y Estado Vargas adscrita al INPSASEL, suscrita por el trabajador quién para dicha fecha contaba con 30 años de edad, donde indica que su mano dominante es la derecha, que es trabajador activo de la empresa hoy recurrente, que ingresó a la empresa el 08-11-05, que su cargo es de operario de distribución, que específicamente, desde el 08-11-05 al 02-09-2009 se desempeñó en tal cargo y luego desde el 09-09-09 al 21-04-10 se desempeñó sentado en el comedor, 7 meses aproximadamente, que el horario era de 08:00 am a 05:00 pm, turno fijo; que descargaba cajas del camión y luego tiene que carretillarlas hasta el depósito de la licorería y remontarlas.

Cursa ORDEN DE TRABAJO N° VAR11-0004, de fecha 14-03-2011, once meses luego de la solicitud del trabajador, a fin de realizar investigación de origen de enfermedad recayendo la labor en el funcionario O.G.I. de Salud de los Trabajadores.

Cursa INFORME DE INVESTIGACIÓN DE ORIGEN DE ENFERMEDAD suscrita por el Inspector de Seguridad y Salud en el Trabajo, por la cual se desprende que un funcionario autorizado por la Institución se trasladó a la sede de la empresa en fecha 26-04-2011, un año después de la solicitud del trabajador, dejándose constancia que la recurrente se dedica a la distribución de bebidas, que fue atendido por un representante de la empresa y delegados de prevención, haciendo acto de presencia el trabajador objeto de investigación. Se procedió a solicitar documentaciones procediendo el empleador a consignar el expediente laboral del trabajador J.H., y para verificar la gestión en materia de seguridad y salud el empleador consignó cinco Actas realizadas por funcionarios del Inpsasel en actuaciones pasadas relativas a trabajadores que desempeñaron el cargo de operario de distribución cursantes a los folios 175 al 191 de las cuales se desprenden las mismas actividades que desempeña el operados de distribución que indica la empresa accionante en la Evaluación del puesto de trabajo. Asimismo, se insta la empresa consignar morbilidad asociada a patologías músculo esqueléticas y estudios realizados al puesto de trabajo de operario de distribución así como información relacionada con exámenes pre empleo, pre y post vacacional y otra evaluación del servicio médico.

En cumplimiento a lo solicitado en la inspección la empresa consignó a los folios 121 al 167, Evaluación del puesto de trabajo de Operario de distribución, FICHA ERGONÓMICA, mayo 2010, en cual se describe el objetivo general del puesto de apoyar al despachador en actividades de distribución de productos a los clientes, con programa de entrega de productos y retiro de gaveras vacías, a fin de dar cumplimiento al despacho y tiempo establecido; las tareas definidas para el puesto de trabajo son: buscar y colocar en el camión las carretillas asignadas antes de salir de la agencia, trasladarse en el camión junto con el despachador, descargar los productos, ordenar los productos en la carretilla, desde el mas pesado hasta el más liviano, descargar y ordenar los productos de la carretilla, en el sitio de depósito del cliente, realizar la carga de casilleros vacíos en las bahías, limpiar las bahías de empaques retirados a la paleta, informar al despachador de productos dañados.

Asimismo, se indica en dicha FICHA ERGONÓMICA que se realizó una encuesta a 23 trabajadores activos, operarios de distribución, cuyo horario es de 08:00 am a .05:00 pm. Según dicho instructivo se realizó Cuestionario de Medición de Síntomas: Aplicada al 74% de la población en estudio y cuyos resultados se presentan en la Tabla 2, con los siguientes comentarios al respecto: El 87% manifestó sentir malestar, reportando 65 molestias (Segmentos corporales –dolor de cabeza, cuello, hombros, brazos, codo izquierdo, antebrazo izquierdo, muñeca derecha, dedos de las manos, espalda superior, espalda inferior, rodillas, piernas tobillos y pies-) relacionando el 89% de éstas al trabajo. En cuanto a la duración de los malestares, el 57% se presentan durante la jornada laboral pero desaparece después de descansar, el 15% se presenta durante la semana, pero desaparece o se mejora en el fin de semana, el 6% se presenta de forma constante y el 22% de manera intermitente (no parece seguir un patrón, va y viene). El personal encuestado de este puesto de trabajo era masculino, con dominio de la mano derecha en un 96% y con antigüedad en el cargo de más de 06 meses; el 65% con edades menores de 30 años y el 35% entre los 30 y 45 años. La empresa indica las medidas a tomar para evitar tales inconvenientes tales como asignar mas personal al turno, reducir subidas de escalones cargando peso, menos carga en el camión, realizar cambios de tarea, entre otros.

En la identificación de riesgos del operario de distribución se realizó observación determinándose tareas dinámicas con actividades repetitivas, tareas con levantamiento de cargas y diversas durante el despacho al cliente, para lo cual se requiere acciones correctivas ante las posturas con posibilidad de causar daño al sistema músculo esquelético. Que al descargar las gaveras de producto retornable y cargar las gavetas vacías a las bahías del camión se adquiere la postura de dos brazos a la altura del hombro o más arriba, con posturas repetitivas de miembros superiores; que se realizan actividades repetitivas de tomar las gaveras con productos de las bahías y pasarlo al operario, tomar las gaveras vacías desde el piso y pasarlo al operario, así como recibir y apilar las gaveras con producto retornable y vacías, se adquiere un nivel 3 de riesgo alto.

Se indica que se deben llevar a cabo acciones practicas de aplicar técnicas de trabajo y posturas correctas, reducir el manejo manual de cargas pesadas, aplicar técnicas correctas de agarre, adoptar hábitos saludable en el trabajo, en cuanto a la organización y gestión se recomienda revisar los tiempos de ejecución de la jordana/ruta para no agravar la exposición a los riesgos, considerar una inducción/capacitación al personal en las tareas con prevención de lesiones músculo esqueléticas, mantener rotación semanal del personal, revisar factibilidad de colocar las gaveras, entre otros.

Cursa entrevista realizada al trabajador investigado sobre las actividades que realizaba en el cargo de operario de distribución, folio 120, indicando que al llegar a la empresa se dirigía al camión donde le tocaba salir a despachar y se iban a las distintas rutas cargados de cajas de cerveza, malta y vinos; llegaba al punto de venta y bajaban las cajas al suelo y las carretillaban al depósito del local, sacaban las cajas vacías retornables y las montaban en el camión y continuaban hasta los otros negocios; luego de entregar las cajas se regresa a la empresa subían las puertas del camión para conteo de las cajas vacías.

Cursa INFORME COMPLEMENTARIO DE INVESTIGACIÓN, emanado del Inspector de Seguridad y Salud en el Trabajo del INPSASEL, de fecha 16-09-2011, folios 168 al 174 de la primera pieza, el cual le merece fe salvo prueba en contrario, se indica que en razón de la investigación de la enfermedad ocupacional de J.H. se constató que el mismo se encuentra actualmente laborando, con tiempo en la empresa desde el 08-11-2005 con 5 años y 10 meses, ocupando el cargo actual de operario de distribución. Se constató que el trabajador recibió notificación de riesgos y descripción del cargo. Que no se constató existencia de horas extras en el expediente del trabajador al no poseer la empresa control de las jornadas, por lo que se ordenó a la empresa establecer medidas en cuanto a organización se refiere para controlar los riesgos que puedan influir en la seguridad y salud de los trabajadores; Se hace constar que no cursan antecedentes laborales en otras empresas; Se deja constancia que el trabajador recibió formación en materia de seguridad y s.l., que recibió la dotación de equipos de protección personal; que su edad era de 31 años, que el horario era de 08:00 am a 05:00 pm.

Se deja constancia de la existencia de otras investigaciones de enfermedades de origen ocupacional en los asuntos: No VAR-43-IE09-0080, con Orden de Trabajo No. VAR09-0110, de fecha 16-03-2009; No VAR-43-IE09-0168, orden de trabajo No VAR09-0218, del 02-11-09; Nro. VAR -43-IE09-0167, con orden de trabajo VAR09-0217, del 02-11-09 y la investigación No. VAR-43-IE09-0118, VAR090157, del 13-05-2009. De estas investigaciones fueron evaluados los puestos de trabajo de operario de distribución los cuales toma como referencia a la investigación de conformidad con lo establecido en los artículos 1, 3, 4 y 6 numeral 2 literal de la Ley sobre Simplificación de Trámites Administrativos.

Se deja constancia que la empresa consignó una evaluación del puesto de operario de distribución, se solicitó que la empresa consignara historia médica del trabajador remitido al servicio médico de Diresat, sin embargo dichas documentales no constan en el expediente administrativo que fueran consignadas por la empresa.

Se concluye después de la investigación y recolección de datos que el ciudadano J.H. tiene un tiempo de exposición aproximada de 5 años como operario de distribución y en las tareas ejecutadas implicaron posturas estáticas prolongadas con bidepestación, posturas estáticas de trabajo con flexión de tronco, con flexión cervical, levantamiento, empuje, halar cargas peso entre 6.5 y 18 KGS, aproximadamente, así como posturas dinámicas que implicaron flexión extensión de tronco con carga, rotación del tronco con carga, movimiento flexión-extensión del tronco por manipulación de carga. Se concluye que el cargo de operario de distribución en la empresa hoy recurrente está inmerso en un proceso peligroso de trabajo asociado a factores de riesgo disergonómico por levantamiento inadecuado, esfuerzos físicos y violentos, movimientos cortos y repetitivos, bipedestación y sedestación prolongada, posturas inadecuadas, los cuales podrían causar lesiones o agravamientos músculo esqueléticos.

A los folios 197 y 198 de la primera pieza cursa CERTIFICACIÓN No. 0143-2012, de fecha 14-08-2012, emanada de la DIRECCIÓN ESTADAL DE SALUD DE LOS TRABAJADORES CAPITAL Y VARGAS adscrita al INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES (INPSASEL), al respecto, se trata de documento público administrativo que emana de un órgano de la Administración Pública que contiene una presunción de veracidad, legitimidad y autenticidad, hasta prueba en contrario, se lee de la referida certificación impugnada:

CERTIFICACIÓN

A la consulta de Medicina Ocupacional de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Capital y Vargas del Instituto de Prevención, Salud y Seguridad Laborales –INPSASEL, ha asistido el… ciudadano… J.J.H.,… a los fines de la evaluación médica respectiva por presentar sintomalotogía de presunta enfermedad de origen ocupacional, el… mismo… labora… para la empresa CERVECERIA POLAR C.A., … desempeñándose en el… cargo… de OPERADOR DE DISTRIBUCIÓN, desde el 08 de noviembre de 2005 hasta el momento de la investigación. Una vez realizada evaluación integral que incluye los 5 criterios: 1. Higiénico-Ocupacional, 2. Epidemiológico, 3. Legal, 4. Paraclínico y 5. Clínico, a través de la investigación realizada el 27 de abril de 2011, por el… funcionario… O.G.,… en su condición de inspector de salud y seguridad de los trabajadores, en atención a la orden de trabajo No. VAR11-004… se constató el tiempo de desempeño efectivo dentro de la empresa de cinco años aproximadamente, donde ha realizado actividades que han implicado manipular, levantar y trasladar cargas de peso de hasta 35 kilogramos, empujar y halar objetos rodante pesado, movimientos repetitivos de los miembros superiores. Una vez evaluado… en este Departamento Médico con el Nº de Historia Médica Ocupacional VAR-00040, donde se determina, luego de realizado evaluación Médica y de Informes de Médicos especialistas ( traumatología) y estudios paraclínicos ( resonancia magnética de hombro derecho), que el… trabajador… presta diagnóstico de: Periartritis Escapulo - Humeral derecha, que ha ameritado tratamiento cruento con evolución parcialmente favorable. La… enfermedad… descrita… constituye… estado… patológico… agravados con ocasión del trabajo, en que el… trabajador… se encontraba obligado… a trabajar imputable básicamente a condiciones disergonómicas, tal y como lo establece el artículo 70 de la LOPCYMAT.

Por lo anteriormente expuesto y en uso de las atribuciones legales, basados en el cumplimiento de la Constitución…, en su artículo 89, el artículo 76 y el artículo 18 numeral 15 y 17 de la LOPCYMAT, conferidas al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales –INPSASEL-, por designación de su Presidente (E) N.O.,... y con competencia delegada para calificar el origen ocupacional de las enfermedades y dictaminar el grado de discapacidad a consecuencia de una enfermedad ocupacional, mediante P.A. N° 1, de fecha 02 de enero de 2012, Nros 201 y 152, publicada en Gaceta Nª 39.846 de fecha 19 de enero de 2012, yo, Dr. J.M.R., mayor de edad, Titular de la Cèdula de Identidad Nº 82.346.078, actuando en mi condición de Médico adscrito a la DIRESAT Miranda (INPSASEL). CERTIFICO que se trata de diagnóstico de PERIARTRITIS ESCAPULO- HUMERAL DERECHO (CIE10 M13.1) considerada como Enfermedad ocupacional (contraída por el trabajo) que le ocasiona al… trabajador… una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE, con limitación para realizar actividades que impliquen movimientos repetitivos o posturas forzadas de hombro derecho, laborar con herramientas que vibren, manipulación, carga o traslado de pesos, empujar o halar objetos pesados. Fin del informe.

A los folios 192 y 193 cursa informe pericial por solicitud de cálculo de indemnización por enfermedad de fecha 15 de agosto de 2012, emanado del Director de la DIRESAT Capital y Vargas que establece como monto mínimo de indemnización del numeral 4 del artículo 130 de la LOPCYMAT para discapacidad parcial y permanente un monto de Bs. 191.555,04. Asimismo, se indica que el INPSASEL otorgó porcentaje de discapacidad el 13-08-2012 del 27%. Se aprecia en el sentido que se estima dicho monto a los fines de una eventual transacción pero no es vinculante ya que para la procedencia de dicha indemnización debe quedar establecido previamente el hecho ilícito del respectivo ente patronal.

En la audiencia de juicio la parte accionante promovió las siguientes pruebas:

A los folios 209 y 210 de la primera pieza cursan Planillas con el título Anexo 2, Evaluación Médico Ocupacional, de fecha 25-07-2012 y 24-09-2012, suscritas por medicina interna, ratificadas mediante prueba de informes por la empresa CRUZSALUD, C. A, cuyas resultas cursan a los folios 221 al 224 de la pieza 1, en la misma se indica nombre de la empresa CERVECERIA POLAR CA., datos del Trabajador J.H., fecha de nacimiento 01-08-79, cédula No. 13.671.865, cargo Operario II, se trata de evaluaciones pre y post vacacional, se indica que dicho ciudadano es recomendable para realizar las actividades propias del cargo, no está postulado para discapacidad, se indica que debe ser sometido a programa de vigilancia de diabetes, hipertensión y obesidad.

Dichas documentales fueron promovidas por la parte actora a los fines de evidenciar que el trabajador no se encontraba postulado para incapacidad y podía realizar actividades inherentes a su cargo, sin embargo, las mismas son desechadas por quien decide al no aportar a los hechos analizados dado que las mismas datan de un periodo vacacional 2012, siendo que los hechos investigados datan desde su ingreso en el año 2005, fue solicitada su investigación en abril de 2010 y fueron investigados por Diresat en marzo y septiembre del año 2011, por lo que al devenir la certificación en agosto de 2012, resultan en impertinentes a los efectos de los hechos investigados para certificar la enfermedad. ASÍ SE DECIDE.

Al folio 211 de la primera pieza cursa C.d.I.R.N.. DNR-CN-3818-13-TN de fecha 04-04-2013, suscrita por M.F., DIRECTOR NACIONAL DE REHABILITACIÓN Y SALUD EN EL TRABAJO, COMISIÓN NACIONAL DE EVALUACIÓN DE INCAPACIDAD RESIDUAL, del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, DIRECCIÓN GENERAL DE SALUD, dirigida a la Licenciada DIALMA BOLIVAR, Jefa de la Oficina Administrativa de la Guaira, en la misma se indica que, en atención a la solicitud realizada en comunicación No. 877 de fecha 30-10-2013, se le informa el resultado de Evaluación de incapacidad Residual practicada al ciudadano J.H., de 33 años de edad, ocupación OBRERO, debidamente identificado, por el cual la comisión le certificó como diagnóstico de incapacidad PERIARTRITIS ESCAPULO HUMERAL DERECHA, SINDROME METABOLICO, ASIEDAD, con una pérdida de su capacidad para el trabajo de 9%, se sugiere REINTEGRO LABORAL.

Dicha documental fue promovida por la parte actora a los fines de evidenciar que la enfermedad certificada no genera discapacidad permanente, que disminuye con el lapso del tiempo y es temporal, sin embargo, el mismo es desechada por quien decide al no aportar a los hechos a.d.q.e.d. año 2013, siendo que los hechos investigados datan desde su ingreso en el año 2005, fue solicitada su investigación en abril de 2010 y fueron investigados por Diresat en marzo y septiembre del año 2011, por lo que al devenir la certificación en agosto de 2012, resulta en impertinente a los efectos de los hechos investigados para el momento de certificar la enfermedad. ASÍ SE DECIDE.

En fecha 19 de noviembre de 2014 fue celebrada audiencia de EVACUACIÓN DE PRUEBA TESTIMONIAL del ciudadano E.J.A.S., titular de la cédula de identidad N° 14.537.692, quien rindió declaración indicando lo siguiente; no manifiesta ninguna causal que lo inhabilitara para declarar en el presente juicio, deja constancia que tiene ocho (08) años realizando evaluaciones a puestos de trajo, señalando que es imprescindible para determinar el origen de una enfermedad, que se revisen los 05 criterios establecidos en la respectiva n.t. y en el presente caso la información que conste en el informe técnico no es suficiente para determinar que tal patología es producto de trabajo, no se analizó la morbilidad, ni el criterio clínico, ni Paraclínico y no se analizó el tiempo real de exposición al riesgo.

Con respecto a la declaración de este testigo no se puede corroborar sus dichos con documentales que sustenten sus afirmaciones, por lo que se desecha del proceso. ASI SE ESTABLECE.

Con relación a la solicitud formulada por la parte accionante recurrente respecto a la necesidad de convocar a una nueva audiencia oral para la evacuación de la declaración del testigo J.C.R. quien no pudo asistir en esta oportunidad por encontrarse de viaje y dado que el mismo sólo puede acudir a este Tribunal a rendir declaración a partir del 05 de diciembre de 2014, este Tribunal negó tal pedimento dado que la prórroga del lapso de evacuación de pruebas acordado mediante auto del 18 de noviembre de 2014 venció el día 02 de diciembre de 2014, con lo cual había precluido la oportunidad prevista en el artículo 84 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa, para su evacuación.

Ahora bien, terminado el análisis valorativo aportados a los autos, advierte quien hoy suscribe la presente actuación jurisdiccional, que el acto administrativo fue dictado por la DIRECCIÓN ESTADAL DE SALUD DE LOS TRABAJADORES DE CAPITAL Y VARGAS DEL INSTITUTO DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES (INPSASEL), que se encuentra adscrita al INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES (INPSASEL), instituto que tiene asignada legalmente la competencia, de conformidad con el artículo 18, ordinales 14 y 15 y artículo 76 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, para investigar enfermedades y calificar su origen ocupacional.

Por otra parte, se verificó en la Gaceta Oficial N° 38.592 de fecha 27 de diciembre de 2006 la publicación de la P.A. N° 1 emanada de la Presidencia del INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES (INPSASEL), relativa a la apertura de DIRESAT CAPITAL Y VARGAS y la modificación de la desconcentración territorial de las DIRESAT, que el Instituto desconcentró territorial y funcionalmente sus atribuciones y delegó la competencia para calificar las enfermedades y accidentes de trabajo en la DIRECCIÓN ESTADAL DE SALUD DE LOS TRABAJADORES DEL ESTADO CAPITAL Y VARGAS, a fin de proteger y prevenir a los trabajadores a nivel nacional, por lo que DIRESAT CAPITAL Y VARGAS resulta competente para emitir tales certificaciones.

De forma que, en el presente caso al verificarse que el DR. J.M.R., quien suscribió la certificación de accidente de trabajo en referencia, funge como Médico Especialista en S.O., y es funcionario adscrito a la DIRECCIÓN ESTADAL DE SALUD DE LOS TRABAJADORES DEL ESTADO CAPITAL Y VARGAS, encargada del área médica afín con la materia de calificar las enfermedades ocupacionales y accidentes laborales y, al ser esta Dirección un ente desconcentrado territorial y funcionalmente del INPSASEL, por lo que la referida Dirección tiene la competencia para emitir el referido acto, aunado a que el Médico Especialista que emitió la certificación indicó en ella de manera expresa la delegación del Presidente del INPSASEL para dictar el acto, mediante P.A. N° 1, de fecha 02 de enero de 2012, Nros. 201 y 152 publicada en Gaceta N° 39.846 de fecha 19 de enero de 2012, se asigna competencia para calificar origen de enfermedad a los ciudadanos que se mencionan entre ellos J.M.R. de conformidad con el numeral 6 artículo 22, numerales 15 y 17 artículo 18 LOPCYMAT y no se evidencia elemento alguno que permita deducir que el funcionario no se encuentra habilitado por el organismo. ASI SE DECIDE.

En cuanto a la alegada violación del derecho a la defensa y debido proceso, se extrae de las actas procesales que la accionante sostiene que Inpsasel debió notificarlo y otorgarle un plazo para que expusiera las razones y promoviese las pruebas que considerase pertinentes debiendo someterse al procedimiento ordinario previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Por su parte, la Fiscal del Ministerio Público comparte lo sostenido por la parte accionante bajo el fundamento que debe aplicarse el procedimiento ordinario previsto en el artículo 47 LOPA, en tal sentido, la empresa en el procedimiento no tuvo oportunidad de presentar sus alegatos y pruebas, por lo que la P.A. recurrida se encuentra viciada de nulidad absoluta por haber sido dictada por prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido.

Así las cosas, advierte esta juzgadora respecto a la inexistencia del procedimiento administrativo que, la Sala Político Administrativa en Sentencia Nº 01996, Expediente Nº 13822 de fecha 25/09/2001, estableció lo siguiente:

La procedencia de la sanción jurídica de nulidad absoluta impuesta a un acto que adolece del vicio consagrado en el ordinal 4º del artículo 19 de la citada ley, está condicionada a la inexistencia de un procedimiento administrativo legalmente establecido, es decir, a su ausencia total y absoluta. La doctrina y la jurisprudencia contenciosa administrativa progresivamente han delineado el contenido y alcance del referido vicio de procedimiento administrativo, al permitir una valoración distinta de este vicio que afecta al acto administrativo en atención a la trascendencia de las infracciones del procedimiento. En tal sentido, se ha establecido que el acto administrativo adoptado estaría viciado de nulidad absoluta, cuando: a) ocurra la carencia total y absoluta de los trámites procedimentales legalmente establecidos; b) se aplique un procedimiento distinto al previsto por la ley correspondiente, es decir, cuando por una errónea calificación previa del procedimiento a seguir, se desvíe la actuación administrativa del iter procedimental que debía aplicarse de conformidad con el texto legal correspondiente (desviación de procedimiento); o c) cuando se prescinden de principios y reglas esenciales para la formación de la voluntad administrativa o se transgredan fases del procedimiento que constituyan garantías esenciales del administrado (principio de esencialidad). Cuando el vicio de procedimiento no produce una disminución efectiva, real, y transcendente de las garantías del administrado, sino que representa sólo fallas o irregularidades parciales, derivadas del incumplimiento de un trámite del procedimiento, la jurisprudencia ha considerado que el vicio es sancionado con anulabilidad, ya que sólo constituyen vicios de ilegalidad aquellos que tengan relevancia y provoquen una lesión grave al derecho de defensa

.

Por otra parte, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 46 de fecha 18 de julio del año 2013, estableció:

En el caso concreto, la recurrida estableció que la certificación y calificación de accidente de trabajo, por no ser un procedimiento contradictorio, no requiere notificación para iniciar su averiguación, aunado al hecho que de las copias certificadas del expediente administrativo se desprende, específicamente del Informe levantado en la empresa con presencia de un representante de la empresa y un trabajador, así como la representación de INPSASEL, que se llevó a cabo una inspección en la sede de la empresa en donde se le ordenaba hacer una serie de correcciones generales, y posterior a ello, se le notificó de la certificación del Instituto, informándole de los recursos a que tenía lugar, ejerciendo de esa forma la parte recurrente el recurso de reconsideración, desprendiéndose que la Administración cumplió con el procedimiento administrativo establecido y respetó las garantías del administrado y su derecho a la defensa, razón por la cual considera que el acto administrativo no adolece del vicio de inexistencia de procedimiento denunciado

.

Asimismo, la referida Sala en sentencia N° 698 del 09 de agosto de 2013, sobre el procedimiento administrativo llevado por el INPSASEL, expuso:

Sobre este particular, la jurisprudencia mantenida por este Alto Tribunal de Justicia ha establecido que se estará en presencia de la causal de nulidad prevista en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, cuando el acto en cuestión se haya dictado “con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido”; es decir, cuando lo dicte sin haber realizado para ello procedimiento administrativo alguno, o cuando se haya aplicado un procedimiento administrativo distinto al legalmente establecido, en el cual no se haya garantizado el derecho a la defensa y al debido proceso de todos los interesados en dicho acto; por lo tanto, si el ente administrativo abrió y siguió un procedimiento en el que se hayan respetado las garantías y derechos de los interesados, aun cuando no sea exactamente el procedimiento legalmente establecido, entonces no se estaría en presencia de un vicio de nulidad absoluta del acto, sino de uno de nulidad relativa, el cual, por vía de consecuencia, sólo puede ser revocado de oficio, cuando dicho acto no haya creado derechos subjetivos en cabeza de los particulares.

(…)

En el caso bajo estudio, esta Sala observa que la sentencia recurrida determinó que de los antecedentes administrativos -folios 163 al 215 de la pieza Nº 1-, se desprende que la sociedad mercantil Transporte Oklahoma, C.A., no sólo fue debidamente notificada de la apertura de la Investigación, sino que también estuvo presente a través de sus representantes laborales, en los actos de inspección que se realizaron dentro del lugar de trabajo de la empresa, y realizó a su vez actuaciones en el procedimiento, consignando los documentos solicitados y aquellos que consideró pertinentes -folios 171 al 193-, por tanto tuvo acceso al mismo y con ello se evidencia que se le garantizó su derecho a la defensa y al debido proceso; no constando en las documentales consignadas en dicho procedimiento administrativo, que la empresa accionante hubiere desvirtuado por algún elemento probatorio que lo alegado por el trabajador, respecto a los trabajos que realizaba dentro de la empresa, fuera incorrecto o falso; certificándose finalmente, en fecha 21 de junio de 2011, que el accidente sufrido por el ciudadano L.R.O.C., era un accidente de trabajo.

Conteste con las referidas observaciones, el Tribunal a quo concluyó que una vez abierto el procedimiento administrativo respectivo, la empresa tuvo conocimiento del mismo, esto es, en fecha 6 de abril de 2011, cuando la funcionaria designada al efecto, se trasladó a la sede de la misma a realizar la investigación del accidente; proceso en el que la parte hoy recurrente tuvo la oportunidad de defenderse y aportar sus pruebas dentro del procedimiento administrativo llevado a cabo por la Administración.

Adicionalemente (sic), los artículos 76 y 77 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo establecen lo siguiente:

Artículo 76. El Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, previa investigación, mediante informe, calificará el origen del accidente de trabajo o de la enfermedad ocupacional. Dicho informe tendrá el carácter de documento público.

(Omissis)

Artículo 77. Podrán ejercer los recursos administrativos y judiciales contra las decisiones del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales:

1. El trabajador o la trabajadora afectado.

2. El empleador o empleadora del trabajador o de la trabajadora afiliado.

(Omissis).

De las normas antes transcritas, se colige que la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, establece un procedimiento administrativo que no se encuentra estructurado en base al principio del contradictorio, del que emane un acto administrativo de naturaleza sancionatoria, sino que el procedimiento contemplado lo que persigue es la determinación del origen ocupacional o no de una enfermedad o accidente, el cual, sólo podrá dictarse previo a la ejecución por parte del organismo respectivo de un procedimiento que conlleve una investigación, mediante informe, que refleje las evaluaciones necesarias para la comprobación, calificación y certificación del origen del accidente o de la enfermedad presentada por el trabajador o trabajadora.

Visto lo anterior, esta Sala verifica que de autos se desprende que la Administración cumplió cabalmente con el procedimiento administrativo establecido, y respetó las garantías del administrado y su derecho a la defensa, constatándose que el procedimiento en cuestión surgió en virtud de la solicitud de investigación del origen del accidente presentada por el ciudadano L.R.O.C. en fecha 4 de marzo de 2010 -folio 163 y su vuelto-, a la cual se le asignó orden de trabajo N° MON-11-098 que recayó en la funcionaria M.C. -folio 164-; y que en fechas 6 de abril y 2 de junio de 2011 fue efectuada investigación del origen del accidente -folios 164 al 168-, oportunidad en la cual la funcionaria se trasladó a la sede de la empresa hoy accionante, lo que finalmente desencadenó en la certificación efectuada por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), por medio de su ente de adscripción desconcentrado funcional y territorialmente, la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores de los estados Monagas y D.A., en fecha 21 de junio de 2011, órgano éste a quien le fue atribuida la competencia para calificar el origen ocupacional de los accidentes y enfermedades, de conformidad con el artículo 18 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

Asimismo, se observa de las actas procesales, que la parte impugnante fue notificada del acto administrativo contentivo de la certificación Nº 0175-2011, en fecha 7 de julio de 2011, dándose así cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, razón por la cual ésta pudo recurrir del acto, mediante el mecanismo procesal idóneo, en tiempo oportuno y ante la instancia judicial competente; como en efecto sucedió en el caso se autos, con lo que quedó garantizado el derecho a la defensa y al debido proceso de la sociedad mercantil Transporte Oklahoma, C.A.; por lo que deviene la improcedencia de la presente denuncia. Así se declara.

Recientemente, mediante decisión N° 1425 de fecha 17 de diciembre de 2013 la Sala de Casación Social sostuvo:

En relación con la violación al derecho a la defensa y al debido proceso, la Sala Político Administrativa en Sentencia Nro. 00737 del 22 de julio del 2010, caso: Muller Mantenimiento, C.A, estableció:

La jurisprudencia de la Sala Político-Administrativa ha sido consistente en señalar que el debido proceso constituye una de las manifestaciones más relevantes del derecho a la defensa y, por tanto, la ausencia de procedimiento vicia de nulidad los actos dictados por la Administración, pues, en ese caso, el administrado se ve imposibilitado de hacer valer sus derechos e intereses contra la actuación administrativa. De manera que los postulados constitucionales ( derecho a la defensa, debido proceso y presunción de inocencia) implican la posibilidad de ser oído, dado que en caso contrario, no puede hablarse de defensa alguna; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa a efecto de presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar el administrado al procedimiento; el derecho a tener acceso al expediente, con el propósito de examinar en cualquier estado de la causa las actuaciones que la componen; el derecho del administrado a presentar pruebas tendentes a enervar las actuaciones administrativas que se le imputan; el derecho a ser informado de los recursos y medios de defensa que le asisten y, por último, el derecho a recibir oportuna respuesta a sus solicitudes.

En el caso concreto, observa la Sala que el Inspector se trasladó a la sede de la empresa, para levantar la información requerida; que en el informe de investigación de origen de la enfermedad consta que el Inspector de Seguridad y Salud fue atendido por representantes de la empresa; que el ciudadano R.J., en representación de la empresa, acompañó al Inspector en la verificación y análisis de las actividades realizadas por el extrabajador en los distintos puestos de trabajo donde prestó servicio; que terminado el informe, lo leyó y conforme con su contenido, lo firmó; y, que la empresa fue citada en dos (2) oportunidades para consignar documentación requerida por la DIRESAT.

No consta en el expediente que la DIRESAT le haya impedido a la empresa consignar algún escrito de fundamentación, promover, evacuar o consignar prueba alguna.

(…)

Todo lo anterior permite a esta Sala concluir que la empresa estuvo notificada del procedimiento de investigación de origen de enfermedad; que estuvo presente en el levantamiento de la información teniendo oportunidad de hacer sus observaciones y presentar sus pruebas; tuvo conocimiento de lo señalado por el Inspector en el informe; se trasladó a la DIRESAT a consignar los recaudos requeridos; se le notificó de la decisión tomada por la administración; y, se le informó sobre los recursos administrativos y jurisdiccionales disponibles, así como los lapsos para interponerlos, actividades que considera la Sala garantizaron suficientemente el derecho al debido proceso como parte del derecho a la defensa de la empresa.

De acuerdo con las sentencias y normas supra se está en presencia de la causal de nulidad prevista en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, cuando el acto en cuestión se haya dictado “con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido”; es decir, cuando lo dicte sin haber realizado para ello procedimiento administrativo alguno, o cuando se haya aplicado un procedimiento administrativo distinto al legalmente establecido, en el cual no se haya garantizado el derecho a la defensa y al debido proceso.

Por otra parte, acuerdo con las sentencias y el contenido del artículo 76 de la Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, no se fundamenta el procedimiento administrativo en base al principio del contradictorio, sino que lo que se persigue es la determinación del origen ocupacional o no de una enfermedad o accidente, previo a una investigación, mediante informe, que refleje las evaluaciones necesarias para la comprobación, calificación y certificación del origen del accidente o de la enfermedad presentadas.

Asimismo, observa esta Juzgadora que se debe realizar la investigación de origen de la enfermedad conforme el procedimiento establecido en la N.T. PARA LA DECLARACIÓN DE ENFERMEDAD OCUPACIONAL NT-02-2008, Resolución N° 6228 del Ministerio del Poder Popular del Trabajo y Seguridad Social de fecha 01 de diciembre de 2008, publicada en Gaceta Oficial N° 39.070 de la misma fecha, dictada con fundamento al numeral 4 del artículo 18 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, dicha normativa establece ciertamente los criterios y acciones mínimas necesarias, conducentes a la declaración de enfermedades ocupacionales a partir de su investigación y diagnostico ante el INPSASEL. De acuerdo con el capítulo II. “Investigación de la Enfermedad Ocupacional” , corresponde al Servicio de Seguridad y Salud en el Trabajo, investigar las enfermedades ocupacionales con el fin de explicar lo sucedido, realizar el diagnóstico y adoptar los correctivos, dicha investigación debe basarse en el análisis del puesto de trabajo considerando las tareas realizadas durante el tiempo en exposición a fin de identificar los procesos peligrosos, condiciones inseguras insalubres o peligrosos que existieron en el puesto de trabajo, de lo cual se elaborará un informe que debe contener entre otros, la identificación del trabajador, vacaciones disfrutadas, si son realizados exámenes médicos, información recibida sobre principios de prevención de condiciones inseguras presentes en el ambiente de trabajo del puesto ocupado, educación recibida sobre seguridad y salud, uso de equipos de protección personal, antecedentes laborales, descripción de los cargos ocupados durante el tiempo en exposición, si existe el Servicio de Seguridad y Salud en el Trabajo, si existe programa de seguridad y salud, si existe el Comité de Seguridad y Salud. Asimismo, a fin de obtener el criterio higiénico ocupacional se debe reflejar el tiempo de exposición en el puesto de trabajo, horas laboradas y cumplimiento de reposo médicos durante la exposición al proceso asociado con la enfermedad. Finalmente, el INPSASEL, previa investigación, mediante informe, calificará el origen ocupacional de la enfermedad de lo cual, todo trabajador debe acudir al INPSASEL para que se le realicen las evaluaciones necesarias para la comprobación, calificación y certificación del origen de la misma.

Y, de acuerdo con la referida N.T., en el caso específico que el puesto de trabajo no exista o esté modificado, lo cual no ocurre en el caso de autos, es que debe realizarse una reconstrucción tomando en cuenta la declaración de la trabajadora y de testigos que conozcan las condiciones de trabajo.

En el caso de autos, de los antecedentes administrativos remitidos a este Juzgado por el ente administrativo, se pudo constatar que se realizó investigación de origen de enfermedad según Informe de Investigación de origen de enfermedad suscrito por el Inspector de Seguridad y Salud en el Trabajo, por el cual se deja constancia el haberse trasladado a la sede de la empresa un funcionario autorizado por la Institución procediéndose posteriormente a certificar como ocupacional la enfermedad.

De forma que, una vez recibida la solicitud de investigación de origen de enfermedad del trabajador, el INPSASEL procedió, luego de emitir la orden de trabajo, a dirigirse a la sede de la empresa, quien debe tener conocimiento de las normas relativas a la salud y seguridad laboral de sus trabajadores, por lo que no se trata de una visita intempestiva, sino de una investigación donde tuvo el debido conocimiento de la respectiva orden y el motivo de la misma, interviniendo un representante por la empresa en dicha investigación, así como delegados de prevención, oportunidad durante la cual pudo la empresa aportar el expediente del trabajador, o cualquier otro medio probatorio que contuviera la información específica que le permitiera desvirtuar cualquier alegato de contingencia profesional dentro del procedimiento administrativo llevado a cabo por la Administración, consecuencia de lo cual estima esta juzgadora que era en esa oportunidad, en la que la empresa ante el funcionario del INPSASEL debía manifestar sus defensas interviniendo las personas que considerara la empresa pertinentes a tal fin y entregar la documentación pertinente, ante el alegato planteado por el trabajador de la existencia de una posible enfermedad profesional, pues para la fecha contaba con los elementos del caso para desvirtuar su existencia.

Es decir, la hoy recurrente estaba informada y al tanto de la averiguación y se le otorgó el derecho a expresarse y consignar las pruebas que considerare pertinentes en relación a la presunta enfermedad ocupacional del ciudadano J.H., quien fue identificado debidamente al momento de la práctica de dicha averiguación.

Al folio 169 de la primera pieza, se observa que el Supervisor del Trabajo dejó constancia, de manera expresa, clara y categórica que la hoy recurrente si entregó al ciudadano J.H., el manual descriptivo de funciones, riesgos y medidas preventivas elaborado por la empresa con datos estadísticos de expertos ( folios 122 al 167), por lo cual no se le violento a la hoy recurrente su derecho a la defensa, no se trasgredió el principio del debido proceso.

En dicho acto se le otorgó el derecho a la parte patronal para consignar documentales, por lo cual efectivamente presentó: Copia del expediente Laboral del trabajador y ficha ergonómica del cargo, que fueron dirigidas a la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores del Distrito Capital y Edo Vargas del INPSASEL, todo en un lapso no mayor a 03 días hábiles.

Asimismo en el Informe Complementario de Investigación emanado del INPSASEL, de fecha 16-09-2011, (folios 168 al 174 de la primera pieza), se le garantizó el derecho a la defensa, al debido proceso a la hoy recurrente. Dicho informe fue puesto en conocimiento del ciudadano C.G., titular de la Cédula de Identidad No. 14.072.110, quien colocó fecha y la hora, al suscribir, el cargo (SOP. DE ALAMCEN DE CERCECERIA POLAR CA), asimismo, se encuentra debidamente sellado. Dicho informe complementario de investigación, evidencia que en fecha 27-04-11, se analizó la prueba documental consignada por la empresa, por lo cual mal puede alegarse violación del derecho a la defensa, a ser oído, en fin, al debido proceso. Se indica que en razón de la investigación de la presunta enfermedad ocupacional de J.H. se constató que el mismo recibió notificación de riesgos y la descripción del cargo. Es decir, se consideró las defensas de la parte patronal. Se deja constancia que el trabajador recibió formación en materia de seguridad laboral, que recibió la dotación de implementos de seguridad.

Por lo que concluye esta Juzgadora, que la Administración cumplió cabalmente con el procedimiento administrativo establecido y respetó las garantías del administrado y su derecho a la defensa, razón por la cual considera que el acto administrativo no adolece del vicio de inexistencia de procedimiento denunciado. ASÍ SE DECIDE.

Asimismo, en cuanto a las violaciones del acto administrativo alegadas por el accionante que se enmarcan en el vicio de falso supuesto de hecho, relativo a la forma errada de apreciar y calificar los hechos, se fundamenta en que no se establece el resultado que arroja el análisis de cada uno de los cinco criterios por lo que se está basado en hechos inexistentes, no se explica de qué manera se realizó la evaluación integral y los resultados de ésta, no se constataron las supuestas actividades efectuadas de manera disergonómica, no se evidencia que el trabajador acudiera a la DIRESAT Capital y Vargas a los fines que se le realizara la evaluación correspondiente, que se evalúa discapacidad total y permanente basándose solo en una resonancia magnética y el médico ocupacional realiza el cálculo de tiempo efectivo de exposición al peligro como suficiente para generar la enfermedad, siendo que dicha investigación nunca se efectuó.

Ahora bien, en cuanto a las violaciones del acto administrativo alegadas por el accionante que se enmarcan en el vicio de falso supuesto de derecho, expone el accionante que la DIRESAT interpretó erróneamente el Numeral 2.3.1 del Capítulo II, del Título IV de la NT-02-2008, dado que la administración entendió que el tiempo de exposición se refiere al tiempo de antigüedad del trabajador siendo que la correcta interpretación debe ser el tiempo de efectiva exposición al riesgo capaz de generar la enfermedad y en el presente caso, a decir del accionante, no existe constancia de evaluación de tiempo en que efectivamente estaba expuesto al supuesto riesgo asociado con la enfermedad.

En relación con el vicio de falso supuesto, la Sala Político Administrativa en sentencia Nº 01117, Expediente Nº 16312 de fecha 19/09/2002, señaló:

El vicio de falso supuesto se patentiza de dos maneras, a saber: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Ahora, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto.

De forma que estamos en presencia de un falso supuesto de derecho cuando lo acontecido es verdadero, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión y, se trata de un vicio que por afectar la causa del acto administrativo acarrea su nulidad. Por otra parte estamos en presencia de un falso supuesto de hecho cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes, o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo. En tal sentido, pasa esta Juzgadora a examinar si la configuración del acto administrativo fundamento de derecho se adecuó a las circunstancias de derecho y de hecho probadas en el expediente administrativo de autos.

En cuanto a la existencia de la enfermedad sostiene el accionante que no se evidencia que el trabajador acudiera a la DIRESAT Capital y Vargas a los fines que se le realizara la evaluación correspondiente y no se realizó una evaluación médico integral para poder determinar si de verdad el ciudadano J.H. padecía o padece esta supuesta enfermedad ocupacional, al respecto observa esta Juzgadora que, de acuerdo con el artículo 76 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, todo trabajador que se le haya diagnosticado una enfermedad ocupacional debe acudir al INPSASEL para que se le realicen las evaluaciones necesarias para la comprobación, calificación y certificación del origen de la misma, de forma que esta es una etapa de evaluación prevista en el procedimiento ante el INPSASEL que debe pasar todo trabajador antes de la investigación y posterior certificación, por lo que, en el presente caso y en cumplimiento de tal normativa según se desprende de la certificación, el trabajador acudió al Departamento Médico de DIRESAT donde se le realizó evaluación según número de Historia Médica Ocupacional VAR-00040, la cual constituye en una herramienta diagnóstica propia del médico especialista en Medicina Ocupacional, a fin de obtener información sobre la patología laboral del trabajador, con informes médicos de especialistas en traumatología y resonancia magnética de hombro derecho determinándose en el presente caso, que presentaba diagnóstico de Periartritis escapulo-humeral derecha.

De acuerdo a lo anterior, se evidencia que el trabajador acudió al INPSASEL para que se le realicen las evaluaciones necesarias para la comprobación de la enfermedad, que el Departamento Médico de DIRECCIÓN ESTADAL DE SALUD DE LOS TRABAJADORES, DIRESAT, realizó historia médica constatando las evaluaciones medicas practicadas por especialistas en el área de medicina destinadas para tal fin y, el médico ocupacional para emitir la certificación procedió a revisar la historia médica del trabajador a fin constatar la veracidad de la enfermedad y su origen, sobre cuyo Historial médico el INPSASEL es responsable directo de la custodia de los datos de información contenido en la indicada historia clínica, que no se puede sacar del Servicio y del recinto mismo y entregada a un tercero o consignarla como prueba documental en el Tribunal pasando por encima del profesional de la salud y de la aprobación del trabajador de conformidad con las previsiones de la Ley de Ejercicio de la Medicina, de lo cual no podría esta Juzgadora extenderse a datos o informaciones de naturaleza médica que de ser develados podrían traer consigo violación de otros derechos fundamentales del trabajador, de este manera se desechan las denuncias formuladas por el accionante, por lo que al evidenciarse que el trabajador padeciera una enfermedad pasa esta Juzgadora a determinar si la misma devienen con el carácter de ocupacional agravada por el trabajo con ocasión a las actividades realizadas por este. ASI SE DECIDE.

Ahora bien, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, por sentencia de fecha 18 de septiembre de 2007, (Expediente AA60-S-2007-000260, sentencia 1865), en cuanto a la relación de causalidad entre la prestación de servicios y la manifestación de la enfermedad, sentó:

Ahora bien, se puede colegir claramente que en el caso sub examine quedó demostrada la existencia de la enfermedad alegada por el accionante; sin embargo, tal como lo ha señalado la jurisprudencia de esta Sala, es requisito sine qua non para la procedencia de cualquier indemnización por daños materiales o morales derivados de enfermedad profesional -tanto si se trata de responsabilidad objetiva o subjetiva-, que la enfermedad o estado patológico padecido por el trabajador haya sido contraído con ocasión del trabajo o por exposición al medio ambiente de trabajo, para lo cual será indispensable establecer la relación de causalidad entre la prestación de servicios y la manifestación de la enfermedad.

Consecuente con la doctrina sentada por la Sala, copiada parcialmente en precedencia, el trabajador debe demostrar como elementos concurrentes que la lesión en la columna provino con ocasión al desempeño en su trabajo, para lo cual debe estar demostrado o comprobado a los autos los hechos, que a decir del actor le produjeron el daño, el daño (si éste se produjo), y, por último, la relación de causalidad entre los hechos y el daño.

Se observa que la parte accionante manifiesta que no se constataron las supuestas actividades efectuadas de manera disergonómica, sin embargo de una revisión al expediente administrativo de autos se evidencia en entrevista realizada al trabajador investigado sobre las actividades que realizaba en el cargo de operario de distribución, folio 120, que las mismas consistían en salir a despachar a las distintas rutas cargado de cajas de cerveza, malta y vinos; llegaba al punto de venta y bajaba las cajas al suelo y las carretillaba al depósito del local, sacaba las cajas vacías retornables y las montaban en el camión y continuaban hasta los otros negocios; luego de entregar las cajas se regresa a la empresa subían las puertas del camión para conteo de las cajas vacías, a lo cual observa quien decide que dichas actividades se corresponden con las contenidas en las cinco Actas de evaluaciones de puestos de trabajo realizadas por funcionarios del Inpsasel en actuaciones pasadas relativas a trabajadores que desempeñaron el cargo de operario de distribución cursantes a los folios 175 al 191, las cuales fueron entregadas por un representante de la empresa al funcionario al momento de realizar la primera inspección.

Al respecto, el accionante alega que no se realizó una evaluación integral al trabajador y que la investigación se basó solo en datos obtenidos en otras investigaciones realizadas respecto a trabajadores distintos, de lo cual observa quien decide que el mismo representante de la empresa en la inspección realizada el 26 de abril de 2011 es quien suministró al funcionario las respectivas Actas de inspecciones anteriores donde se realizó la evaluación al cargo desempeñado por el trabajador, y al verificar las funciones que indica el trabajador en la entrevista y las indicadas en las referidas Actas se tratan de las mismas funciones realizadas bajo el cargo de operario de distribución.

Asimismo, se puede corroborar dichas funciones de la documental suministrada por la empresa accionante relativa a Evaluación del puesto de trabajo de Operario de distribución, FICHA ERGONÓMICA, mayo 2010, a los folios 121 al 167, en cual se describe el objetivo general del puesto de operario de distribución consistente en apoyar al despachador en actividades de distribución de productos a los clientes, con programa de entrega de productos y retiro de gaveras vacías, a fin de dar cumplimiento al despacho y tiempo establecido, cuyas tareas definidas para el puesto de trabajo son las de buscar y colocar en el camión las carretillas asignadas antes de salir de la agencia, trasladarse en el camión junto con el despachador, descargar los productos, ordenar los productos en la carretilla, desde el más pesado hasta el más liviano, descargar y ordenar los productos de la carretilla, en el sitio de depósito del cliente, realizar la carga de casilleros vacíos en las bahías, limpiar las bahías de empaques retirados a la paleta e informar al despachador de productos dañados.

De manera que las funciones del trabajo de Operario de distribución indicadas por el trabajador en su entrevista así como las indicadas en las Actas de inspecciones anteriores se refieren a las aportadas por la empresa mediante la Evaluación del puesto de trabajo de Operario de distribución, FICHA ERGONÓMICA, mayo 2010, en consecuencia el Funcionario determinó claramente las funciones realizadas por el trabajador, por lo que se desecha la denuncia formulada por la parte actora. ASI SE DECIDE.

Ahora bien, en cuanto a los riesgos que implica el desempeño de dichas actividades se concluyó en el informe complementario, después de la investigación y recolección de datos, que las tareas ejecutadas por el ciudadano J.H. como operario de distribución implicaron posturas estáticas prolongadas con bidepestación, posturas estáticas de trabajo con flexión de tronco, con flexión cervical, levantamiento, empuje, halar cargas peso entre 6.5 y 18 KGS, aproximadamente, así como posturas dinámicas que implicaron flexión extensión de tronco con carga, rotación del tronco con carga, movimiento flexión-extensión del tronco por manipulación de carga. Se concluye que el cargo de operario de distribución en la empresa hoy recurrente está inmerso en un proceso peligroso de trabajo asociado a factores de riesgo disergonómico por levantamiento inadecuado, esfuerzos físicos y violentos, movimientos cortos y repetitivos, bipedestación y sedestación prolongada, posturas inadecuadas, los cuales podrían causar lesiones o agravamientos músculo esqueléticos.

La referida información, observa quien decide se corrobora con la documental suministrada por la empresa accionante relativa a Evaluación del puesto de trabajo de Operario de distribución, FICHA ERGONÓMICA, mayo 2010, a los folios 121 al 167, en cual se realizó Cuestionario de Medición de Síntomas y de cuyos resultados se observó que el 87% manifestó sentir malestar, reportando 65 molestias (Segmentos corporales –dolor de cabeza, cuello, hombros, brazos, codo izquierdo, antebrazo izquierdo, muñeca derecha, dedos de las manos, espalda superior, espalda inferior, rodillas, piernas tobillos y pies-) relacionando el 89% de éstas al trabajo y, en cuanto a la identificación de riesgos del operario de distribución se realizó observación determinándose tareas dinámicas con actividades repetitivas, tareas con levantamiento de cargas y diversas durante el despacho al cliente, que al descargar las gaveras de producto retornable y cargar las gavetas vacías a las bahías del camión se adquiere la postura de dos brazos a la altura del hombro o más arriba, con posturas repetitivas de miembros superiores; que se realizan actividades repetitivas de tomar las gaveras con productos de las bahías y pasarlo al operario, tomar las gaveras vacías desde el piso y pasarlo al operario, así como recibir y apilar las gaveras con producto retornable y vacías, se adquiere un nivel 3 de riesgo alto.

De manera que, el Funcionario determinó claramente las funciones realizadas por el trabajador y constató las actividades efectuadas de manera disergonómica indicando los riesgos a la salud del trabajador corroboradas con la Evaluación del puesto de trabajo de Operario de distribución, FICHA ERGONÓMICA, suministrada por la empresa accionante en el expediente administrativo, por lo que se desecha la denuncia formulada por la parte actora. ASI SE DECIDE.

Por otra parte, indica el accionante que no se realizó la evaluación integral en cuanto al criterio clínico dado que se imponía evaluar los síntomas, antecedentes personales, exámenes pre empleo y periódicos no contándose con la información necesaria para certificar la pérdida de las funciones, sin embargo, de una revisión al expediente administrativo de auto se desprende en la inspección realizada en fecha 26-04-2011 que Diresat instó a la empresa consignar información relacionada con exámenes pre empleo, pre y post vacacional y otra evaluación del servicio médico y, en la reinspección del 16-09-2011 se solicitó que la empresa consignara historia médica del trabajador remitido al servicio médico de Diresat, lo cual no se desprende de autos que la empresa haya consignado dichas documentales en la oportunidad correspondiente para ser analizadas por el médico que certificó la enfermedad, a los fines de desvirtuar la enfermedad padecida como ocurrida con ocasión del trabajo, por lo que se desecha la denuncia formulada por la parte actora. ASI SE DECIDE.

Por otra parte alega el accionante que no existe constancia de evaluación de tiempo en que efectivamente estaba expuesto al supuesto riesgo asociado con la enfermedad, no se indaga sobre las horas, días, semanas, meses ni años en que el trabajador se expone de manera efectiva al proceso peligroso, sin embargo, de una revisión al expediente administrativo de autos se observa que en la inspección realizada el Funcionario no constató existencia de horas extras en el expediente del trabajador al no poseer la empresa control de las jornadas, por lo que se ordenó a la empresa establecer medidas en cuanto a organización se refiere para controlar los riesgos que puedan influir en la seguridad y salud de los trabajadores.

Asimismo, se desprende de autos que la fecha de inicio de la relación laboral fue el 08 de noviembre de 2005 y el trabajador solicitó la investigación ante Diresat en abril de 2010 y se realizó investigación en la sede de la empresa en marzo y septiembre del año 2011, dictándose la certificación en agosto de 2012 bajo la cual se consideró que el tiempo de desempeño efectivo dentro de la empresa era cinco años aproximadamente bajo el cual el trabajador realizó actividades en condiciones disergonómicas, lo cual es objetado por el actor al considerar que no fe determinado claramente el tiempo de efectiva exposición al riesgo capaz de generar la enfermedad.

Al respecto, se observa que efectivamente para el momento de la inspección del 26 de abril de 2011 el trabajador contaba con cinco años de servicios prestados en la empresa y, en la solicitud de investigación de origen de enfermedad indica que el cargo desempeñado desde su ingreso a la empresa era el puesto investigado de operario de distribución, tiempo durante el cual existían los riesgos asociados a la enfermedad. Si bien el mismo trabajador indica en dicha solicitud que desde el 09 de septiembre de 2009 al 21 de abril de 2010 se desempeñó “sentado en el comedor”, se trata de un período aproximado de 7 meses en lo que al parecer no hubo prestación efectiva de servicio pero estaba en la sede de la empresa, lo cual no es significante como pretende la parte actora para pretender anular la p.a. el hecho que el funcionario no haya considerado este período sino los cinco años de servicios, ello no es suficiente elemento como pretende la accionante para desvirtuar que las actividades realizadas en cargo desempeñado desde su ingreso a la empresa existían condiciones de trabajo adversas para su desempeño.

Por otra parte, se verificó la inexistencia de exámenes pre empleo, pre y post vacacionales desde el año 2005 al 2011, y no se desprende que al momento de contratar al trabajador que el mismo presentara algún antecedente o enfermedad preexistente relacionado con la enfermedad diagnosticada, por lo que la demandada no logra desvirtuar que para la fecha de inicio de la relación laboral el trabajador se encontraba en óptimas condiciones para la realización de la labor contratada por la empresa accionante, por lo que se desecha la denuncia formulada por la parte actora. ASI SE DECIDE.

Por otra parte, se observa que ante las actividades realizadas en el puesto de trabajo de Operario de distribución, la empresa a través de la Evaluación del puesto de trabajo de Operario de distribución, FICHA ERGONÓMICA, mayo 2010, indicó que se requería efectuar acciones correctivas ante las posturas con posibilidad de causar daño al sistema músculo esquelético, y que para evitar tales inconvenientes se deben tomar medidas tales como asignar mas personal al turno, reducir subidas de escalones cargando peso, menos carga en el camión, realizar cambios de tarea, entre otros. Asimismo, se indica que se deben llevar a cabo acciones practicas de aplicar técnicas de trabajo y posturas correctas, reducir el manejo manual de cargas pesadas, aplicar técnicas correctas de agarre, adoptar hábitos saludable en el trabajo, en cuanto a la organización y gestión se recomienda revisar los tiempos de ejecución de la jordana/ruta para no agravar la exposición a los riesgos, considerar una inducción/capacitación al personal en las tareas con prevención de lesiones músculo esqueléticas, mantener rotación semanal del personal, revisar factibilidad de colocar las gaveras, entre otros, que si bien se indica el Funcionario de Diresat que el trabajador recibió notificación de riesgos, descripción del cargo y recibió formación en materia de seguridad y s.l., no obstante, las medidas supra indicadas no consta en el expediente administrativo ni fue aportado como prueba en la presente demanda, que hayan sido notificadas debidamente al trabajador. ASÍ SE DECIDE.

Ahora bien, se constató en la empresa del Servicio de Seguridad y Salud en el Trabajo como estructura organizacional del patrono que tiene como objeto la promoción, prevención y vigilancia en materia de seguridad, salud, condiciones y medio ambiente de trabajo, incumpliendo el patrono los artículos 39 y 40 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, a fin de garantizar las condiciones de seguridad y salud de los trabajadores y, que de acuerdo al contenido del artículo 27 y 35 de su REGLAMENTO PARCIAL los trabajadores tienen derecho a obtener de los Servicios de Seguridad y Salud en el Trabajo toda la información sobre su salud, que se encuentre a disposición del patrono especialmente la relativa a los exámenes de salud que les sean realizados, en tal sentido, estos Servicios de Seguridad y Salud en el Trabajo deben llevar una historia médica, ocupacional y clínica bio-psico-social de cada trabajador desde el momento del inicio de la relación de trabajo y cuando no existan las historias médica, ocupacional y clínica bio-psico-social o no se suministren oportunamente las mismas a las autoridades competentes, se presumen ciertos los alegatos realizados por el trabajador, hasta prueba en contrario, prueba en contrario no aportada por la empresa en el presente caso. ASI SE DECIDE.

A su vez, en todo centro de trabajo debe existir el Comité de Seguridad y S.L. conformado por delegados de prevención y el empleador y destinando a la consulta regular de programas y actuaciones en materia de seguridad y salud en el trabajo, el cual conforme la atribución del artículo 46 y numera 7 artículo 48 LOPCYMAT le corresponde conocer y analizar los daños producidos a la salud, al objeto de valorar sus causas y proponer mas medidas preventivas y, con lo recabado por la investigación de éste comité y aportado en la respectiva investigación del INPSASEL se podría desvirtuar la presunta enfermedad ocupacional, lo cual no ocurrido en el presente caso. ASI SE DECIDE.

De esta manera, se desprende que en las actividades realizadas por el trabajador ya referidas existían condiciones de trabajo adversas para su desempeño, aunado a que no se evidencia supervisión y control para evitar el exceso de peso, no se evidencia tampoco notificación al trabajador de procedimiento de levantamiento de cargas, ni se evidencia que las acciones correctivas y acciones practicas indicadas en la Evaluación del puesto de trabajo de Operario de distribución, FICHA ERGONÓMICA, mayo 2010, le hayan sido debidamente notificadas al trabajador, todo lo cual generó que adquiriera dolencias y enfermedad ocupacional por las condiciones de trabajo a saber, PERIARTRITIS ESCAPULO-HUMERAL DERECHO (CIE10 M13.1) considerada como Enfermedad ocupacional (contraída por el trabajo) que le ocasiona al trabajador una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE, con limitación para realizar actividades que impliquen movimientos repetitivos o posturas forzadas de hombro derecho, laborar con herramientas que vibren, manipulación, carga o traslado de pesos, empujar o halar objetos pesados. ASI SE DECIDE.

Por las razones expuestas, concluye esta sentenciadora, que la enfermedad certificada como ocupacional deviene de una relación de conexidad de los hechos concretos, al guardar esta conexión con las condiciones y el puesto de trabajo del ciudadano J.J.H., en consecuencia, la certificación no resulta afectada del vicio de falso supuesto de hecho ni de derecho, resultando forzoso para esta Juzgadora declarar SIN LUGAR del recurso de nulidad interpuesto por la empresa quedando CONFIRMADO dicho acto administrativo. ASÍ SE DECIDE.

VIII

DISPOSITIVA

Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Cuarto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR la acción CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA DE NULIDAD interpuesta por la empresa CERVECERIA POLAR C.A. contra la CERTIFICACIÓN No. 0143-2012, de fecha 14-08-2012, emanada de la DIRECCIÓN ESTADAL DE SALUD DE LOS TRABAJADORES CAPITAL Y VARGAS, adscrita al INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES (INPSASEL), en la cual CERTIFICA Enfermedad ocupacional (contraída por el trabajo) del ciudadano J.J.H., partes identificadas a los autos, quedando en consecuencia CONFIRMADO el acto administrativo contentivo de dicha Certificación, por las razones ya esbozadas en el texto del presente fallo.

SEGUNDO

No hay condenatoria en costas.

TERCERO

Se ordena remitir copia de la presente decisión al Procurador General de la República.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente decisión en el compilador respectivo.

Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho del Juzgado Cuarto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los Siete (07) días del mes de abril dos mil quince (2015), años 204º de la Independencia y 156º de la Federación.

LA JUEZA SUPERIOR CUARTA DEL TRABAJO

DRA. Y.N.L..

EL SECRETARIO

ABOG. ANGEL PINTO

PUBLICADA EN EL DÍA DE SU FECHA.

EL SECRETARIO

ABOG. ANGEL PINTO

YNL/07042015

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