Sentencia nº 1513 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 8 de Agosto de 2006

Fecha de Resolución 8 de Agosto de 2006
EmisorSala Constitucional
PonenteLuisa Estella Morales Lamuño
ProcedimientoRecurso de Revisión

SALA CONSTITUCIONAL Magistrada Ponente: L.E.M.L.

Expediente Nº 06-0385

El 16 de marzo de 2006, el ciudadano C.F.Q.S., titular de la cédula de identidad Nº 24.433.796, asistido por el abogado H.A.O.A., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 5.773, solicitó la revisión constitucional de la sentencia Nº 1.632 dictada por el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua el 17 de marzo de 2005, en la cual se declaró con lugar la apelación interpuesta por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Policlínica Centro, C.A. y revocó la decisión del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la mencionada Circunscripción Judicial, que declaró con lugar la demanda de nulidad contra las asambleas extraordinarias de accionistas de la referida sociedad mercantil celebradas el 12 de abril de 1994 y el 8 de junio de 1994, inscritas por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua bajo los Nros. 98 y 10, Tomos 614-A y 625-A, el 17 de mayo de 1994 y el 14 de junio de 1994, respectivamente y, en consecuencia, declaró sin lugar la demanda interpuesta.

En virtud de su reconstitución esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, quedó integrada de la siguiente manera: Magistrada L.E.M.L., Presidenta; Magistrado J.E.C.R., Vicepresidente y los Magistrados P.R.R.H., F.A. Carrasquero López, M.T.D.P., C.Z. deM. y A. deJ.D.R..

El 21 de marzo de 2006, se dio cuenta en Sala del presente expediente y se designó como ponente a la Magistrada L.E.M.L., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

El 5 de mayo de 2006, se dictó auto para mejor proveer y se ordenó a la Secretaría de esta Sala Constitucional oficiar al Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, para que dentro del lapso de cinco días contados a partir de su notificación, recabara y remitiera copias certificadas de la totalidad de las actas procesales que conforman el expediente Nº 4.797 de la nomenclatura de dicho tribunal y se ordenó al solicitante consignar dentro de los cinco días siguientes a su notificación, copia certificada los estatutos de la sociedad mercantil Policlínica Centro, C.A. vigentes para la fecha en la cual se realizaron las asambleas extraordinarias de accionistas de la referida sociedad mercantil celebradas el 12 de abril de 2004 y el 8 de junio de 2004.

El 18 de mayo de 2006, el solicitante consignó las copias certificadas requeridas por la Sala a través del mencionado auto.

El 19 de junio de 2006, se dio por recibido Oficio Nº 0430-439 del 13 de junio de 2006, emanado del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, mediante el cual se remitieron anexas copias certificadas de la totalidad de las actas procesales que conforman el mencionado expediente.

Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Sala Constitucional pasa a decidir previas las siguientes consideraciones.

I

DE LOS FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD DE REVISIÓN

El solicitante, fundó su pretensión de revisión sobre la base de los siguientes argumentos:

Afirmó que demandó la nulidad de las asambleas extraordinarias de accionistas de la sociedad mercantil Policlínica Centro, C.A. celebradas el 12 de abril de 1994 y el 8 de junio de 1994, inscritas por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua bajo los Nros. 98 y 10, Tomos 614-A y 625-A el 17 de mayo de 1994 y el 14 de junio de 1994, respectivamente.

Alegó, que la sentencia incurrió en violación de los artículos 21, 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, “(…) al inobservar los criterios de igualdad ante la ley, acceso a la justicia, a la tutela judicial efectiva y al debido proceso desarrollados por la Sala Constitucional (…)”.

Que el “(…) artículo 290 del Código de Comercio prevé un recurso de carácter no contencioso para subsanar, corregir o modificar el resultado de aquellas deliberaciones viciadas de nulidad. Procedimiento que la jurisprudencia patria mantuvo con carácter absoluto y excluyente hasta el año 1975, cuando en sentencia dictada por la Sala Civil (sic) de la extinta Corte Suprema de Justicia, se modifica la doctrina de la Sala y reconoce en virtud del derecho a la defensa (…) y a la necesidad de garantizarse el derecho al acceso a la justicia; la posibilidad conforme al artículo 1.346 del Código Civil, de accionar judicialmente a través de un procedimiento ordinario sólo para la declaratoria de nulidad de aquellas asambleas afectadas de nulidad absoluta (…)”.

Que “(…) la sentencia proferida el 21 de enero de 1975 por la Sala Civil (sic) (…), en algo remedió la cuestión de que se trata, permitiendo acceder al órgano jurisdiccional sólo cuando lo denunciado se refiere a vicios de nulidad absoluta (…). Ahora bien, cuando se trata de asambleas viciadas de nulidad relativa (…) no se puede permitir por el simple hecho de tratarse de derechos particulares, que el socio o los socios cuyos derechos en asamblea sean vulnerados mediante decisiones abusivas de los mayoritarios, queden en una especie de orfandad legal siempre expuestos a ser cometidos abusivamente por los socios mayoritarios en la nueva asamblea que convoque conforme al artículo 290 del Código de Comercio. Sin poder acceder a los órganos jurisdiccionales para ser oído, con la articulación de un debido proceso (…) y obtener una resolución de fondo fundada en derecho (…)”.

Continuó exponiendo, que “(…) la invocación por parte del juez de la sentencia del año 1975 para declarar la caducidad de la acción, por no estar viciadas las asambleas de nulidad absoluta el recurso pertinente era el establecido en el artículo 290 del Código de Comercio, está reñido con los postulados constitucionales contenidos en los artículos 21, 26 y 49 de la Ley Fundamental. Por otro lado dada la seguridad jurídica que debe reinar en la actividad comercial, no se puede supeditar el ejercicio de una determinada acción al hecho de que el justiciable determine si el vicio de que adolece una asamblea es la nulidad relativa o absoluta, para poder ejercer, según sea el caso, el recurso del artículo 290 del Código de Comercio o la acción de nulidad que prescribe el artículo 1.346 del Código Civil (…). Creemos pues que ante tales circunstancias se debe permitir, sin discriminación, en base al derecho a la igualdad ante la Ley previsto en el artículo 21 constitucional el acceso a la acción del derecho común prevista en el artículo 1.346 sustantivo civil (…)”.

Alegó que en la asamblea extraordinaria de accionistas celebrada el 12 de abril de 1994, se violó la norma estaturaria contenida en la cláusula vigésima primera del correspondiente documento, dado que “(…) entre los vicios que denunciamos en su oportunidad en la reforma de la demanda, se encuentra el hecho de que los tres (3) puntos del orden del día de la primera asamblea extraordinaria de accionistas de (sic) Policlínica Centro, C.A., cuya nulidad se solicita, fueron aprobados con el 66.66% por ciento del Capital Social y no con el 100% previsto en la cláusula vigésima primera de los estatutos sociales, que establecían la aprobación unánime para las asambleas extraordinarias sin previa convocatoria (…)”.

Que en la sentencia objeto de revisión se estableció lo siguiente: “(…) Exigencia ésta que, a juicio de quien decide, por lo absurdo, debe considerarse inexistente, como no escrita, ya que contraría los principios esenciales parlamentarios, que consagran la mayoría simple, absoluta o calificada, según el caso para la adopción de decisiones, ante lo que resulta inconcebible, inadmisible, fuera de toda seriedad, establecer como lo hace la norma en cuestión, para la aprobación de las decisiones de las asambleas a que ella se refiere, que éstas sean adoptadas, con la aprobación de cuando menos el voto del cien por ciento del capital social, consagrado con ello el hecho no menos absurdo, que cualquier decisión mayoritaria puede ser frustrada por una minoría que, en un futuro pudiese llegar a estar representada, por el voto de una sola acción (…). De donde lo lógico, a juicio de quien sentencia, ante tal absurdo debe tenerse tal disposición como no escrita y aplicar lo que en cuanto a mayoría, según el caso, prescribe el Código de Comercio (…)”.

Estimó que “(…) el juez al inmiscuirse arbitrariamente en la forma de aprobación de tales asambleas, desfiguró el funcionamiento interno de dicha sociedad mercantil y vulneró el derecho previsto en el artículo 52 Constitucional cuyo único límite consiste en que esa libertad de asociación persiga un fin lícito (...)”.

Por lo tanto, concluye afirmando que “(…) la injerencia del juez es arbitraria y al mismo tiempo contradictoria, ya que el juez al anular la cláusula debió obligatoria y automáticamente haber declarado nula la asamblea en referencia, al menos que haya entendido que la exigencia estatutaria de (sic) Policlínica Centro, C.A., y en su defecto de la propia Ley en cuanto a la convocatoria a la asamblea, no es necesaria. Precisamente en aquél momento se obvió la convocatoria a la asamblea, porque excepcionalmente la cláusula vigésima primera de los estatutos lo permitía, con las condiciones que ya se expusieron: 1) La totalidad de los socios para considerarse válidamente constituidas y; 2) La unanimidad (100% del capital social) en sus decisiones para que se reconozcan como válidas (…)”.

Que el criterio de la sentencia objeto de revisión desconoce los criterios de la Sala Constitucional, relativos a la libertad de asociación.

Finalmente, solicitó se declarara ha lugar la solicitud de revisión interpuesta y se anulara la sentencia Nº 1.632 dictada por el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua el 17 de marzo de 2005.

II

DE LA SENTENCIA OBJETO DE REVISIÓN

Mediante sentencia Nº 1.632, el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua el 17 de marzo de 2005, declaró con lugar la apelación interpuesta por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Policlínica Centro, C.A. y revocó la decisión del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la mencionada Circunscripción Judicial, que declaró con lugar la demanda de nulidad contra las asambleas extraordinarias de accionistas de la referida sociedad mercantil celebradas el 12 de abril de 2004 y el 8 de junio de 2004, inscritas por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua bajo los Nros. 98 y 10, Tomos 614-A y 625-A, el 17 de mayo de 1994 y el 14 de junio de 1994, respectivamente y, en consecuencia, declaró sin lugar la demanda interpuesta, sobre la base de las siguientes consideraciones:

(…) Primera: En la oportunidad de la contestación de la demanda, las apoderadas de la parte demandada opusieron, para ser resueltas como punto previo al fondo del asunto planteado por la actora, las cuestiones previas previstas en los ordinales 10° y 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, o sea, la caducidad de la acción establecida en la Ley (ordinal 10°) y la prohibición de admitir la acción propuesta, o cuando sólo permite admitirla por determinadas causales que no sean las alegadas en la demanda (ordinal 11°).

(…)

Segunda: Resulta claro que el procedimiento para corregir las incorrecciones derivadas de la toma de decisiones por los socios en las asambleas, por violaciones de la Ley o de los Estatutos, tienen el camino señalado en el dispositivo del artículo 360 del Código de Comercio, que establece que es la vía a utilizar por cualquier socio, que considere se ha incurrido en tales violaciones

Tercera: Sin embargo, cuando las violaciones denunciadas configuran transgresiones a derechos constitucionales, o a otras normas de orden público, o que atenten contra la moral y las buenas costumbres, no es admisible su ratificación por la asamblea que de considerar procedente ordene celebrar el juez de comercio.

(…)

Pero tal facultad sólo es procedente, a juicio de quien sentencia, cuando se acciona contra decisiones adoptadas por asambleas, afectadas de nulidad absoluta, tal y como se refleja de lo expresado en sentencia de la extinta Corte Suprema de Justicia, en fecha 21 de enero de 1975 (…).

En este orden de ideas, dicho fallo señaló: ‘Pero cuando se trata de asambleas afectadas de nulidad absoluta, su confirmación será completamente ineficaz, en razón de que en estos casos la ley no persigue la protección de los intereses simplemente privados, sino que tiende a preservar la observancia de normas imperativas o prohibitivas cuyo fin es amparar el interés de la colectividad. Por ello las decisiones afectadas de nulidad absoluta no pueden ser subsanadas por su confirmación, de acuerdo con los principios que informan nuestro ordenamiento jurídico, puesto que el interés privado nunca podría sobreponerse al interés supremo del Estado (…)’.

Cuarta: Corresponde en consecuencia, analizar si las decisiones adoptadas por las asambleas cuestionadas, objeto de la acción de nulidad incoada, fueron tomadas violando normas de orden público o atentan contra la moral o las buenas costumbres o cercenan la autonomía de la voluntad de la parte actora.

Fundamenta sus pretensiones el actor en los siguientes hechos:

1) La asamblea celebrada en primer término, lo fue sin necesidad de convocatoria previa, tal y como lo establecen los estatutos, por encontrarse la universalidad de los accionistas (…). 2) Que en dicha asamblea fueron aprobados, con el voto salvado del accionante, los puntos: 1°) relativo al análisis de los estados financieros presentados por el contralor externo, en relación al ejercicio económico de 1993, y 2°) situación de crisis administrativa, los cuales quedaron aprobados con el voto del (…) (66.66%), violando la norma estatutaria según la cual, en la asambleas celebradas sin convocatoria se exige que las decisiones que se tomen, para ser consideradas válidamente adoptadas, deben ser aprobadas por un número de votos que representen al menos el (…) (100%) del Capital Social, según lo establece la cláusula Vigésima Primera (…).

Exigencia ésta que, a juicio de quien decide, por lo absurdo, debe considerarse inexistente, como no escrita, ya que contraría los principios esenciales parlamentarios, que consagran la mayoría simple, absoluta o calificada, según el caso para la adopción de decisiones, ante lo que resulta inconcebible, inadmisible, fuera de toda seriedad, establecer como lo hace la norma en cuestión, para la aprobación de las decisiones de las asambleas a que ella se refiere, que éstas sean adoptadas, con la aprobación de cuando menos el voto del cien por ciento del capital social, consagrado con ello el hecho no menos absurdo, que cualquier decisión mayoritaria puede ser frustrada por una minoría que, en un futuro pudiese llegar a estar representada, por el voto de una sola acción.

(…)

De donde lo lógico, a juicio de quien sentencia, ante tal absurdo debe tenerse tal disposición como no escrita y aplicar lo que en cuanto a mayoría, según el caso, prescribe el Código de Comercio.

(…)

Corresponde al sentenciador (…), determinar si las denuncias (…) violan disposiciones de orden público, atentan contra la moral y las buenas costumbres, o son el resultado del cercenamiento de la autonomía de la voluntad del accionante.

(…)

Siendo lo cierto como lo es, que para la aprobación de las decisiones adoptadas en la asamblea extraordinaria de accionistas, a que se refiere el actor, celebrada el 12 de abril de1994, no se tomó en consideración que la referida cláusula vigésima primera exige una mayoría de cuando menos el cien por ciento del capital social, no es menos cierto, a juicio de este sentenciador que, aunado a lo ya señalado en la consideración que antecede, tal violación en absoluto viola norma de orden público alguna, ni atenta contra la moral y las buenas costumbres, ni fue tomada cercenando la autonomía de la voluntad del actor.

(…)

Establecer la responsabilidad que se deriva para dicho funcionario [el comisario] por el incumplimiento del deber legal de asistir a una asamblea, y la sanción aplicable, a juicio de quien sentencia, corresponde a la Asamblea. Dicha ausencia, desde luego, no puede ser considerada como causa de nulidad de la asamblea.

(…)

Que de manera accesoria es nula la Asamblea Extraordinaria de Accionistas celebrada el ocho (8) de junio de 1994, por su estrecha relación con la Asamblea celebrada el 12 de abril de 1994.

(…)

A este respecto, observa quien sentencia que, el planteamiento que hace la parte actora, en relación a la estrecha relación de la asamblea extraordinaria de accionistas celebrada el 8 de junio de 1994 con la asamblea celebrada el 12 de abril de 1994, de cuya estrecha relación pretende hacer derivar de la nulidad de ésta, no tiene ningún asidero, circunstancia esta que se evidencia de la simple lectura de la convocatoria hecha a dicha Asamblea por el comisario, cuyo contenido específico consta del recaudo cursante al folio doscientos ochenta y cuatro.

(…)

En forma confusa la parte actora señala también, como fundamento para solicitar la nulidad de la asamblea celebrada el 8 de junio de 1994, por ‘extralimitación en las deliberaciones y en la ratificación señalada en los hechos del 3er. Punto del Orden del Día previsto en la convocatoria, y por establecer en dicha convocatoria, en forma genérica el 4to. punto del orden del día, con lo cual se sorprende la buena fe que debe existir en todos los actos mercantiles’.

De la lectura del texto de la referida Convocatoria, hecha por el Comisario de la compañía, se desprende que los puntos a tratar fueron debidamente determinados y que, si alguna objeción tenía sobre ellos, total o parcialmente, la parte actora tuvo oportunidad de asistir a dicha Asamblea, convocatoria que fue publicada en dos oportunidades, al no lograrse la instalación en la primera de ellas, para proponer aprobar (sic), improbar o modificar el orden del día propuesto por el comisario, para dicha Asamblea.

Incluye el accionante dentro de sus señalamientos que es nulo el nombramiento del Licenciado Manuel González Ortega, como Comisario (…) por encontrarse dentro de las incompatibilidades previstas en el artículo 14 de las Normas Interprofesionales para el ejercicio de la función de comisario’.

Tales normas, según se desprende del recaudo acompañado (…) emanadas (sic) de organismos gremiales (…), no obstante sus loables propósitos, no son vinculantes sino para sus agremiados, y en consecuencia no se tratan de normas de orden público (…), ni vician la designación del comisario en la persona comprendida dentro de las incompatibilidades señaladas. Pudiera sí, generar una sanción contra el agremiado (…)

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Concluye la sentencia parcialmente transcrita, afirmando que las violaciones denunciadas no se enmarcan en los supuestos de nulidad absoluta en los términos de “(…) la jurisprudencia establecida por la sentencia dictada por la Corte Suprema de Justicia en fecha 21 de enero de 1975 (…). En consecuencia, cualquier denuncia sobre ellas correspondía tramitarla por el procedimiento de oposición, previsto especialmente para ello, en el artículo 290 del Código de Comercio, con un lapso de caducidad de quince días contados a partir de la toma de decisión (…)”, por lo que declaró “(…) con lugar la caducidad de la acción, prevista en el ordinal 10° del Código de Procedimiento Civil, opuesta para ser decida (sic) como punto previo al fondo (…)”.

III

DE LA COMPETENCIA

Debe esta Sala determinar su competencia para conocer la presente solicitud de revisión y al respecto observa que conforme lo establece el cardinal 10 del artículo 336 de la Constitución, la Sala Constitucional tiene atribuida la potestad de “(…) revisar las sentencias definitivamente firmes de amparo constitucional y de control de constitucionalidad de leyes o normas jurídicas dictadas por los tribunales de la República, en los términos establecidos por la ley orgánica respectiva (…)”.

Asimismo, en el fallo Nº 93 del 6 de febrero de 2001 (caso: “Corpoturismo”), esta Sala determinó su potestad extraordinaria, excepcional, restringida y discrecional, de revisar las siguientes decisiones judiciales:

(…) 1. Las sentencias definitivamente firmes de amparo constitucional de cualquier carácter, dictadas por las demás Salas del Tribunal Supremo de Justicia y por cualquier juzgado o tribunal del país.

2. Las sentencias definitivamente firmes de control expreso de constitucionalidad de leyes o normas jurídicas dictadas por los tribunales de la República o las demás Salas del Tribunal Supremo de Justicia.

3. Las sentencias definitivamente firmes que hayan sido dictadas por las demás Salas de este Tribunal o por los demás tribunales o juzgados del país apartándose u obviando expresa o tácitamente alguna interpretación de la Constitución contenida en alguna sentencia dictada por esta Sala con anterioridad al fallo impugnado, realizando un errado control de constitucionalidad al aplicar indebidamente la norma constitucional.

4. Las sentencias definitivamente firmes que hayan sido dictadas por las demás Salas de este Tribunal o por los demás tribunales o juzgados del país que de manera evidente hayan incurrido, según el criterio de la Sala, en un error grotesco en cuanto a la interpretación de la Constitución o que sencillamente hayan obviado por completo la interpretación de la norma constitucional. En estos casos hay también un errado control constitucional (…)

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Ahora bien, por cuanto, en el caso de autos, se pidió la revisión de un fallo definitivamente firme que emanó del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, esta Sala declara su competencia para el conocimiento de la misma. Así se decide.

IV

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Llegada la oportunidad para decidir, esta Sala observa:

Solicitó el actor a esta Sala Constitucional el ejercicio de la facultad de revisión concedida por el cardinal 10 del artículo 336 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con respecto a la sentencia Nº 1.632 dictada por el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua el 17 de marzo de 2005, en la cual se declaró con lugar la apelación interpuesta por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Policlínica Centro, C.A. y revocó la decisión del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la mencionada Circunscripción Judicial, que declaró con lugar la demanda de nulidad contra las asambleas extraordinarias de accionistas de la referida sociedad mercantil celebradas el 12 de abril de 2004 y el 8 de junio de 2004, inscritas por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua bajo los Nros. 98 y 10, Tomos 614-A y 625-A, el 17 de mayo de 1994 y el 14 de junio de 1994, respectivamente y, en consecuencia, declaró sin lugar la demanda interpuesta.

La sentencia Nº 93 del 6 de febrero de 2001 (caso: “Corpoturismo”), señaló que la facultad de revisión es “(…) una potestad estrictamente excepcional, extraordinaria y discrecional (…)”, por ello “(…) en lo que respecta a la admisibilidad de tales solicitudes de revisión extraordinaria esta Sala posee una potestad discrecional de admitir o no admitir el recurso cuando así lo considere”, así “(…) la Sala puede en cualquier caso desestimar la revisión ‘(…) sin motivación alguna, cuando en su criterio, constate que la decisión que ha de revisarse, en nada contribuya a la uniformidad de la interpretación de normas y principios constitucionales’ (…)”.

En este sentido, la discrecionalidad que se le atribuye a la facultad de revisión constitucional, no debe entenderse como una nueva instancia y, por lo tanto, la solicitud en cuestión se admitirá sólo a los fines de preservar la uniformidad de la interpretación de normas y principios constitucionales o cuando exista una deliberada violación de preceptos de ese rango, así como cuando se contraríen los criterios vinculantes de la Sala Constitucional del M.T., lo que será determinado por la Sala en cada caso, siendo siempre facultativo de ésta su procedencia.

En el presente caso, el solicitante alegó que en la asamblea extraordinaria de accionistas celebrada el 12 de abril de 1994, se violó la norma estaturaria contenida en la cláusula vigésima primera del correspondiente documento, dado que “(…) entre los vicios que denunciamos en su oportunidad en la reforma de la demanda, se encuentra el hecho de que los tres (3) puntos del orden del día de la primera asamblea extraordinaria de accionistas de (sic) Policlínica Centro, C.A., cuya nulidad se solicita, fueron aprobados con el 66.66% (…) del Capital Social y no con el 100% previsto en la cláusula vigésima primera de los estatutos sociales, que establecían la aprobación unánime para las asambleas extraordinarias sin previa convocatoria (…)” y, estimó que “(…) el juez al inmiscuirse arbitrariamente en la forma de aprobación de tales asambleas, desfiguró el funcionamiento interno de dicha sociedad mercantil y vulneró el derecho previsto en el artículo 52 Constitucional cuyo único límite consiste en que esa libertad de asociación persiga un fin lícito (...)”.

Al respecto, la Sala observa que en la sentencia objeto de revisión se estableció en relación con la vigencia de la mencionada cláusula vigésimo primera, lo siguiente “(…) Exigencia ésta que, a juicio de quien decide, por lo absurdo, debe considerarse inexistente, como no escrita, ya que contraría los principios esenciales parlamentarios, que consagran la mayoría simple, absoluta o calificada, según el caso para la adopción de decisiones, ante lo que resulta inconcebible, inadmisible, fuera de toda seriedad, establecer como lo hace la norma en cuestión, para la aprobación de las decisiones de las asambleas a que ella se refiere, que éstas sean adoptadas, con la aprobación de cuando menos el voto del cien por ciento del capital social, consagrado con ello el hecho no menos absurdo, que cualquier decisión mayoritaria puede ser frustrada por una minoría que, en un futuro pudiese llegar a estar representada, por el voto de una sola acción (…). De donde lo lógico, a juicio de quien sentencia, ante tal absurdo debe tenerse tal disposición como no escrita y aplicar lo que en cuanto a mayoría, según el caso, prescribe el Código de Comercio (…)”.

Igualmente, se advierte que uno de los argumentos fundamentales para desestimar la demanda, interpuesta fue “(…) que para la aprobación de las decisiones adoptadas en la asamblea extraordinaria de accionistas, a que se refiere el actor, celebrada el 12 de abril de 1994, no se tomó en consideración que la referida cláusula vigésima primera exige una mayoría de cuando menos el cien por ciento del capital social, no es menos cierto, a juicio de este sentenciador que, aunado a lo ya señalado en la consideración que antecede, tal violación (sic) en absoluto viola norma de orden público alguna, ni atenta contra la moral y las buenas costumbres, ni fue tomada cercenando la autonomía de la voluntad del actor (…)”.

Al respecto, la Sala debe reiterar el criterio sostenido en torno al alcance del derecho a la libre asociación, según el cual el mismo “(…) va mas allá del derecho de acceso al acto fundacional o creador de la figura colectiva elegida por el ciudadano, pues involucra el mantenimiento en el tiempo de la realidad creada, posibilidad esta que sólo es efectiva en tanto se mantenga el respeto a la órbita jurídica subjetiva de las sociedades en particular lo referente a los mecanismos de funcionamiento, control, dirección y toma de decisiones, lo contrario aparejaría el absurdo de un Derecho Constitucional carente de contenido, al agotarse en la mera suscripción o perfeccionamiento de un acto negocial, sin que se asegurare el respeto a la continuidad de aquella voluntad expresada que constituye la libertad de asociación (…)” (Resaltado de la Sala) -Vid. Sentencia de esta Sala Nº 809 del 26 de julio de 2000-. En igual sentido, la Sala señaló lo siguiente:

(…) El principio de autonomía privada, en sus diversas manifestaciones, entre las cuales se encuentra la de la libertad de asociación, se ha difundido universalmente como parte integrante del valor constitucional del libre desenvolvimiento de la persona. Así es reconocido, en general, por el artículo 20 de la Constitución, y, en particular, por el artículo 52 de la misma Constitución, en el cual se reconoce a toda persona el ‘derecho [fundamental] de asociarse con fines lícitos, de conformidad con la ley’.

El derecho de asociación comprende tanto el poder de regulación o autonomía estatutaria, como el poder de decisión o autonomía decisoria.

Ahora bien, en la medida en que las normas constitucionales no sólo rigen las relaciones de los particulares con el Estado sino, también las de los particulares entre sí, dichas normas tienen una eficacia mediata sobre estas relaciones, corrigiendo así el abuso de la autonomía privada -o autosuficiencia- que sea contraria a los principios del Estado Social.

En tal sentido, el derecho fundamental a la asociación de un grupo (uti universii) enfrentado a los derechos individuales de sus asociados, se equilibran y deben ser ponderados a partir del estudio de cada tipo de asociación, trátese de asociaciones monopolísticas, las cuales se caracterizan porque ostentan posiciones de predominio dentro del ámbito social o económico, o de carácter meramente ideológico o recreativo.

En las últimas hay un verdadero núcleo duro de autonomía privada que no admite la intervención del Estado, sino restricciones generales derivadas de normas jurídicas de estricto orden público, salvo que sus fines no sean lícitos; a diferencia de las primeras, en las cuales, de acuerdo con el principio de legalidad, el legislador puede establecer regulaciones y limitaciones sobre dichas asociaciones y los tribunales pueden revisar tanto sus estatutos, en cuanto a su legalidad y legitimidad democrática, como sus decisiones, en cuanto al respeto del procedimiento debido, la veracidad u objetividad de los hechos determinados y la claridad o racionalidad de las valoraciones realizadas por los cuerpos de decisión de dichas asociaciones (…)

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Sobre la base de las decisiones parcialmente transcritas, concluye esta Sala que la sentencia Nº 1.632 dictada por el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua el 17 de marzo de 2005, desconoció la validez y eficacia de una norma estatutaria -cláusula vigésimo primera, la cual establece: “(…) Las asambleas Ordinarias o Extraordinarias cualesquiera sea su objeto, se considerarán válidamente constituidas para deliberar, sin necesidad de previa convocatoria, cuando estén representadas en ella por lo menos el cien por ciento (100%) de las acciones que componen el capital social; y sus decisiones se considerarán válidamente adoptadas cuando fueren aprobadas por un número de votos que representen por lo menos el cien por ciento (100%) del Capital Social (…)” (Cfr. Folio 68 del expediente)- de funcionamiento de la referida sociedad mercantil, que afectó el “núcleo duro de autonomía privada” que tutela a estas sociedades, sin que para ello advierta la Sala que el contenido de la referida cláusula vigésimo primera, viole normas de estricto orden público.

Por lo tanto, al ser parte de la libertad permitida para los accionistas normar estatutariamente las facultades de la asamblea, las condiciones para la validez de sus decisiones y el ejercicio del derecho al voto -Vid. Artículos 200, 213.10 y 273 del Código de Comercio-, la regulación de asambleas realizadas sin previa convocatoria o las denominadas por la doctrina “asambleas unánimes, universales o totalitarias” -Vid. Goldschmidt, Roberto, “Curso de Derecho Mercantil”, UCAB, Caracas, 2001, p. 522 y 565- y el establecimiento de la unanimidad para la validez de las decisiones que se acuerden en ese supuesto, en forma alguna resulta contraria a la naturaleza de los órganos colegiados o del funcionamiento de la sociedad anónima que incluso desconozca el principio de las mayorías, en tanto que las respectivas decisiones pueden tomarse mediante la celebración previa convocatoria, de las correspondientes asambleas ordinarias o extraordinarias.

Aunado a las anteriores consideraciones, la sentencia objeto de revisión declaró la caducidad de la acción por sustanciarse el proceso de conformidad con el artículo 1.346 del Código Civil y no del 290 del Código de Comercio, ya que a su juicio era la única vía que tenía por considerar que no se trataba de una denuncia de vicios de nulidad absoluta de la asamblea impugnada. Sobre el anterior aserto, esta Sala Constitucional observa que el artículo 290 del Código de Comercio, establece lo siguiente:

(…) Las decisiones manifiestamente contrarias a los estatutos o a la Ley, puede hacer oposición todo socio ante el Juez de Comercio del domicilio de la sociedad, y éste, oyendo previamente a los administradores, si encuentra que existen las faltas denunciadas, puede suspender la ejecución de esas decisiones, y ordenar que se convoque una nueva asamblea para decidir sobre el asunto.

La acción que da este artículo dura quince días, a contar de la fecha en que se dé la decisión.

Si la decisión reclamada fuese confirmada por la asamblea con la mayoría y de la manera establecida en los artículos 280 y 281, será obligatoria para todos los socios, salvo que se trate de los casos a que se refiere el artículo 282, en que se procederá como él dispone (…)

.

Así, todo socio puede oponerse a las decisiones que se tomen en las asambleas que sean manifiestamente contrarias a los estatutos o a la ley, ante el juez de comercio del domicilio de la sociedad, y éste, oyendo previamente a los administradores, si encuentra que existen fundados elementos, puede suspender la ejecución de esas decisiones, siendo las únicas atribuciones del juez en la oposición, la de suspender provisionalmente las decisiones adoptadas por las asambleas, y la de ordenar que se convoque una nueva, que será la que deberá resolver en forma definitiva el asunto.

Al respecto, esta Sala ha señalado en cuanto a los medios de impugnación de las asambleas de las sociedades mercantiles que “(…) [l]a decisión impugnada mediante amparo también constituye una evidente violación al debido proceso por cuanto decretó la nulidad de un acuerdo social en una incidencia procesal que no fue creada para tramitar la nulidad de las decisiones de asambleas. Ellas deben tramitarse de conformidad con lo dispuesto en los artículos 290 del Código de Comercio o 1.346 del Código Civil según fuere el caso. En este sentido ha dicho esta Sala que ‘El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas’ (s. S.C. nº 5 del 24.01.01), y que además ‘...tiene como finalidad garantizar que el juzgador respete el procedimiento pautado por la ley para la solución de un caso específico...’. (s. S.C. nº 1758 del 25.09.01) (…)” -Vid. Sentencia de esta Sala Nº 166 del 8 de febrero de 2002, caso: “Inversiones Beaisa, C.A.”-.

Igualmente, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido, criterio que esta Sala comparte, que de “(…) la norma no se desprende que la oposición sea preferente ante la otra, es decir, primero que la acción judicial de nulidad de asamblea, pues el referido artículo establece que ‘(...) a las decisiones manifiestamente contrarias a los estatutos o a la Ley, puede hacer oposición todo socio ante el Juez de Comercio del domicilio de la sociedad (...)’. De esta manera, considera la Sala que el socio puede escoger entre hacer oposición a las decisiones adoptadas en la asamblea ante el juez mercantil a quien, constatada la falta, la ley le confiere la facultad de suspender la ejecución y remitir el punto a una nueva asamblea que, reconsiderando la decisión, la confirme o la revoque; o acudir directamente a dicho juez a demandar la nulidad a través del procedimiento ordinario, como ocurrió en el presente caso (…)” -Vid. Sentencia de la Sala de Casación Civil Nº 992 del 30 de agosto de 2004, caso: “Emilia A.V.L. y otros”-.

De ello resulta pues, que en el presente caso se verificó una evidente violación al derecho de toda persona a la obtención de una tutela judicial efectiva ya que la decisión del tribunal de última instancia, mediante la cual se declaró la caducidad de la acción interpuesta, se fundamentó en un criterio erróneo del juzgador sobre la interpretación de principios y normas constitucionales, en los términos expuestos ut supra, lo que concreta una infracción tutelable mediante la solicitud extraordinaria de revisión (Vid. Sentencias de esta Sala Nros. 93/01 y 5.063/05). En ese sentido, con respecto al alcance y naturaleza del derecho a la tutela judicial efectiva esta Sala ha establecido que:

(…) El derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257). En un Estado social de derecho y de justicia (artículo 2 de la vigente Constitución), donde se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles (artículo 26 eiusdem), la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 constitucional instaura.

La conjugación de artículos como el 2, 26 o 257 de la Constitución de 1999, obliga al juez a interpretar las instituciones procesales al servicio de un proceso cuya meta es la resolución del conflicto de fondo, de manera imparcial, idónea, transparente, independiente, expedita y sin formalismos o reposiciones inútiles.

En este orden de ideas, considera esta Sala, que la decisión de un tribunal de última instancia mediante la cual se declare inadmisible una acción, basada en un criterio erróneo del juzgador, concretaría una infracción, en la situación jurídica de quien interpone la acción, del derecho a la tutela judicial efectiva, lo cual si bien no ha sido alegado por los accionantes, puede ser analizado de oficio por el juez constitucional, tal como ya lo ha dicho esta Sala en numerosos fallos (…)

-Vid. Sentencia de esta Sala Nº 708 del 10 de mayo de 2001, caso: “Juan A.G. y otros”-.

Sobre la base de las anteriores consideraciones, se anula la sentencia Nº 1.632 dictada por el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua el 17 de marzo de 2005 y, ordena remitir copia de la presente decisión al mencionado juzgado, a los fines de que dicte un nuevo pronunciamiento, en acatamiento a la doctrina establecida en este fallo (Vid. Sentencias de esta Sala Nros. 93/01 y 325/05, casos: “Corpoturismo” y “Alcido P.F.”, respectivamente). Así se decide.

V

DECISIÓN

Por las razones que anteceden, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la ley, declara HA LUGAR la solicitud de revisión interpuesta por el ciudadano C.F.Q.S., asistido por el abogado H.A.O.A., ya identificados, de la sentencia Nº 1.632 dictada por el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua el 17 de marzo de 2005. En consecuencia, se ANULA el mencionado fallo Nº 1.632 y, se ORDENA remitir copia de la presente sentencia al Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, a los fines de que dicte un nuevo pronunciamiento, en acatamiento a la doctrina establecida en este fallo.

Publíquese y regístrese.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 08 días del mes de agosto de dos mil seis (2006). Años: 196º de la Independencia y 147º de la Federación.

La Presidenta de la Sala,

L.E.M.L.

Ponente

El Vicepresidente,

J.E.C.R.

Los Magistrados,

P.R.R.H.

F.A. CARRASQUERO LÓPEZ

M.T.D.P.

C.Z.D.M.

A.D.J.D.R.

El Secretario,

J.L.R.C.

Exp. Nº AA50-T-2006-0385

LEML/

Quien suscribe, Magistrado J.E.C.R., disiente del contenido del presente fallo, y salva su voto, por las razones siguientes:

La autonomía de la voluntad en materia negocial, en criterio de quien disiente, se ve limitada por la ley expresamente, pero también lo puede ser porque choque con principios jurídicos y hasta con conceptos como el de las buenas costumbres.

Así como es nula la cláusula que deja a la voluntad del obligado el cumplimiento de la condición (artículo 1.202 del Código Civil), por considerar el legislador como algo contrario a la razón que el acontecimiento futuro e incierto lo determine el acreedor a su voluntad, lo que en definitiva no convierte al acontecimiento en incierto, así mismo no puede pensarse en una asociación de derecho privado cuyas decisiones se toman por unanimidad, ya que cualquiera de los socios a su voluntad frustra la marcha de la sociedad cuando quiera, en detrimento de los demás, dejando en manos de cualquier socio (así sea minoritario) el control de la sociedad.

El afectio societatis no puede pensarse que exista cuando un socio que disienta, o que a su voluntad y motivo así lo decida, impida que la sociedad tome decisiones en la Asamblea, paralizando en esa forma la marcha de la sociedad.

El derecho societario señala las causas de extinción de las sociedades y ninguna de estas causales se refiere a que un socio pueda impedir a su gusto la marcha social, cuyo efecto real es la paralización y subsiguiente extinción de la sociedad.

A juicio de quien disiente, lo expuesto demuestra que la autonomía de la voluntad en materia societaria no puede llegar a absurdos como éste, así las partes del contrato, cuando lo formen, acuerden tales cláusulas, que prácticamente condicionan la existencia societaria a la voluntad del socio que impide el desarrollo societario.

A juicio de quien suscribe este voto, una cláusula como la que acepta este fallo, deviene en un convenio que atenta contra las buenas costumbres y ella es nula, así las partes la convengan.

La protección de las buenas costumbres, al igual que el mantenimiento del orden público, son valores que protegen a la sociedad, y por ello la ley no permite pactos que relajen el orden público o las buenas costumbres (artículo 6 del Código Civil).

Las buenas costumbres, como base de la convivencia humana, está en el mismo plano que el orden público, y por tanto se rige por la normativas que es propia del orden público.

La autonomía de la voluntad no puede crear pactos o negocios contrarios a las buenas costumbres, y de hacerlo son nulas, cuya nulidad debe ser declarada de oficio por el juez cada vez que la detecte.

Permitir que existan asociaciones o sociedades de derecho privado, donde cualquiera de los socios puede impedir la marcha de la sociedad, llevándola al caos, es algo que choca con lo que la ley persigue al crear el Derecho Societario, cual es que ellas funcionen y cumplan sus objetivos.

Crear sociedades que por voluntad de un solo socio pueden colapsar, no puede ser la intención del legislador, y fundarse en la autonomía de la voluntad para permitir situaciones antinaturales, como las descritas, no pueden quedar tuteladas por el derecho.

Basta pensar que una sociedad que funcione con tal cláusula, no podría disolverse nunca, si se pierde el afectio societatis; ya que cualquiera de los socios no conviene en la disolución.

Observa quien disiente, que es absurdo que una sociedad civil o mercantil nazca con el peligro, que surge de sus propios estatutos, que no pueda cumplir su objeto social. Ello atenta contra la razón de ser del derecho societario, que requiere de decisiones colectivas para que la persona jurídica cumpla sus objetivos.

Diversos artículos del Código de Comercio en materia de compañías anónimas, denotan que para el legislador la exigencia de unanimidad en las decisiones de los accionistas es un absurdo y que cuando se refiere a “lo disponible por los socios en los estatutos” (artículo 273), no puede entenderse que ello se refiera a la creación de un absurdo que puede enervar el funcionamiento de una sociedad, e impide su objeto.

La constitución válida de las asambleas ordinarias o extraordinarias, requiere de la presencia de un número de accionistas que representan la mitad del capital social (artículo 273). La constitución, puede ser regulada de manera distinta por los socios, pero nunca de una forma tal que impida, por la voluntad de cualquier socio, que se instale la Asamblea.

Constituida la Asamblea, se ejercerá en ella el derecho a voto con respecto a los puntos sometidos a deliberación, siendo las reglas que rigen tales votaciones las de los artículos 278 y 280 (artículo 213-10 del Código de Comercio), normas que para nada contemplan la unanimidad.

El artículo 278 en realidad nada aporta al tema, pero el 280 sí.

Para tratar los puntos señalados en esa norma, la constitución de la Asamblea requiere la presencia de un número de socios que represente las tres cuartas partes del capital social y el voto favorable de las que representan la mitad, por lo menos de ese capital. Luego, el principio, es que las decisiones se tomen por una proporción favorable de los accionistas y no de todos.

Tal proporción legal –que es el principio- puede ser variada en los estatutos conforme al artículo 213-10 antes citado, pero tal variación no puede ser entendida al absurdo, interpretando literalmente dicho artículo: de que es posible la unanimidad para la toma de decisiones.

Otros artículos del Código de Comercio, como los 276 ó 281, plantean constituciones válidas de Asambleas ordinarias o extraordinarias, así como la del especial objeto prevista en el artículo 280, con cualquiera que sea el número de socios que concurriere. Tales normas demuestran en nuestro entender, que la unanimidad no puede funcionar como regla en las sociedades anónimas, ni para la constitución de las Asambleas ni para el voto favorable respecto a lo deliberado.

El Código de Comercio al regular las sociedades de responsabilidad limitada, establece como regla que las decisiones de los socios se tomarían por un número de socios que representen la mayoría absoluta de los que componen la sociedad, y al mismo tiempo, más de la mitad del capital social (artículo 332), siendo necesario para modificar el contrato social, una mayoría que represente las tres cuartas partes del capital social.

De nuevo está presente la proporcionalidad en el manejo de la persona jurídica, y el artículo 332 agrega, con respecto a las decisiones que impliquen aumento de la responsabilidad de los socios deberán tomarse por unanimidad.

En nuestro juicio, el que la norma haya contemplado en forma expresa e imperativa la unanimidad para un supuesto determinado, significa que ésta es una excepción en la materia societaria, que requiere de disposición expresa de la ley, y que ni siquiera puede estar contemplada en los documentos constitutivos de las sociedades de responsabilidad limitada para otros objetos de las decisiones, ya que la excepción de unanimidad (expresa), se refiere a un solo objeto.

Pensar en compañías de comercio que desde su nacimiento están signadas a que el objeto social no pueda conseguirse, debido al posible veto de un socio, es un contrasentido.

La disolución de las compañías de comercio, por las causales que señala el artículo 340 del Código de Comercio, se refiere a sociedades que existían y que normalmente pueden cumplir su objeto. Incluso, en compañías anónimas de paridad de socios (las acciones son propiedad de las personas por partes iguales), lo cual sí está permitido por la ley, a a la validez de las Asambleas se les aplica el artículo 281 del Código de Comercio si no asistieren a las Asambleas un número de accionistas con la representación exigida por los estatutos o la ley, lo que, en nuestro criterio, demuestra que si lo exigible fuere la unanimidad, la previsión del artículo 281 citado no funcionaría (la Asamblea se constituiría, cualquiera que sea el número de los concurrentes a ella), y quedaría violada la norma.

Dicha norma existe con el fin de que las sociedades funcionen y puedan llevar a cabo su objeto, lo cual de no poderse lograr, los socios tienen expedita la vía de la disolución de la sociedad y su posterior liquidación.

En las sociedades civiles, con formas más amplias y flexibles que las mercantiles, hay disposiciones que, en nuestra opinión, demuestran que la unanimidad sólo es posible por excepción.

Así, el artículo 1.667 del Código Civil, dirigido a los administradores (socios o no), establece que si se ha convenido que éstos decidan por unanimidad, no puede prescindirse de ella, sino en el caso de que se trate de un acto urgente, de cuya omisión pueda resultar un grave e irreparable perjuicio para la sociedad.

Tal norma relativa a los administradores (que pueden ser los socios) en el fondo revela lo dicho, la unanimidad no puede paralizar la marcha de una sociedad; y si ello es así con relación a los administradores, debe serlo también con las decisiones de los socios, lo que limita en la práctica cualquier cláusula de unanimidad.

Las sociedades civiles previenen en el mismo artículo 1.667 y en el 1.670 las decisiones a tomarse por mayoría; y al socio administrador se le permite ejecutar actos de la administración en contra de la oposición de los demás socios (artículo 1.665), por lo que de nuevo los efectos de cláusulas que instauren la unanimidad quedan derogadas por la ley.

En una materia afín al a societaria, la comunidad, el artículo 784 del Código Civil exige el acuerdo de la mayoría y, si ésta no existe o los acuerdos fueren contra el bien común, se acudirá a la autoridad judicial.

Con relación a la comunidad conyugal, la cual por mandato del artículo 168 del Código Civil requiere el acuerdo de ambos cónyuges, sin embargo, actos realizados por uno en detrimento del otro, surten efectos conforme al artículo 170 eiusdem, además de los derechos que le otorgue el artículo 171 a los cónyuges.

Conclusiones de lo expuesto, son:

1. Pactar la cláusula de unanimidad como regla general para decidir asuntos en materia de derecho societario o asociativo, es, cuando menos, ilegal, afectando la causa contractual o institucional que no es otra sino el cumplimiento regular y sostenido de actividades a escala progresiva para incrementar el patrimonio social, en algunos casos, o lograr el bien común, en otros. Que una persona o grupo pueda con su solo voto impedir la adopción de decisiones obstaculizando el desarrollo de la empresa productiva social se opone a las realizaciones de más alto tenor en que se hayan comprometido el Estado y la sociedad.

2. El principio de las mayorías es un principio empírico que permite, caso por caso, examinar el juego de los intereses comprometidos con miras a la realización de la empresa social. La votación unánime es el poder jurídico de hacerse con una posibilidad permanente en el seno de una sociedad o institución para retrasar, detener, impedir o suspender la actividad, quedando librada la existencia misma del juego a este juego no sólo unilateral sino disociativo.

3. El voto unánime en las decisiones de asambleas debe excluirse, a menos que la ley lo exige para casos particulares, porque esta cláusula puede hacer “difícil la formación de las deliberaciones asamblearias, compromete el funcionamiento de las asambleas y en consecuencia causar perjuicio a la eficiencia productiva de la empresa social” (Casación italiana, 15 abril 1980 n. 2450 en Diritto Commerciales. Le societá de F.G.. 14 edición, adaptada a febrero de 2004. Bologna, p. 278).

4. Nos hacemos una pregunta: ¿Por qué en las compañías anónimas las decisiones se adoptan por mayoría y no por unanimidad que así representaría el 100% del capital social?

El autor F.G. (p. 146) responde: La regla de la mayoría se justifica por exigencias funcionales: se quiere evitar que el ausentismo de los socios impida el funcionamiento de las asambleas y condene la sociedad a la inactividad (subrayado nuestro).

Esta opción del catedrático es clave, la funcionalidad de las compañías, en este caso la anónima, depende de las Asambleas, funcionalidad que no se logra con la unanimidad.

5. El control de la riqueza en las compañías anónimas que en un primer momento se expresa en el capital social, se haya diseñado en el Código de Comercio por las reglas de la mayoría, no por la unanimidad. Y mayorías que en algunos casos pueden ser manifiestas minorías, como es el caso del artículo 281 que ordena que de no lograrse quórum en la primera convocatoria, se convocará para una segunda la cual “se constituirá, cualquiera que sea el número de los concurrentes a ella. Las decisiones de esta asamblea no serán definitivas sino después de publicadas y de que una tercera asamblea, convocada legalmente, las ratifique, cualquiera que sea el número de los que concurran”

Ante la hipótesis de que se aceptase que la cláusula de la unanimidad es válida porque así lo han determinado los accionistas en ejercicio del derecho de asociación, el referido precepto (281) está señalando que si no se constituye la asamblea en la primera convocatoria con la mayoría exigida “por los estatutos o por la Ley” (pongamos por caso, por unamidad) , la asamblea constituida en segunda convocatoria resolverá cualquiera que sea el número de los concurrentes a ella, en evidente manifestación de que la marcha de la actividad social no puede detenerse por ausencia de socios aun de los mayoritarios, lo que al mismo hace que la regla de la unanimidad que así se haya pactado en los estatutos queda sin eficacia alguna y como se ve, puede perfectamente eludirse con esta norma, fracasando en el intento de hacer efectiva la unanimidad. Así, el precepto evita que la actividad social se paralice u obstaculice y mantiene vivo el principio superior de progreso y engrandecimiento de la sociedad. Puede entonces concluirse que la regla de la unanimidad es contraria al interés del Estado en la lucha por el progreso de sus instituciones, del acervo de empresas e inversiones nacionales y por tanto la regla deviene en inconstitucional

  1. No se nos escapa que el proyecto de acta constitutiva y estatutos sociales de la Empresa Mixta aprobado en acuerdo por la Asamblea Nacional y publicado en la G.O. n. 38.410 de 31 marzo 2006, la sección II del artículo 16 establece que “ningún accionista” (esto equivale a la unanimidad) podrá negar la aprobación del balance, “a menos que demuestre la existencia de errores en los estados financieros”. Tampoco puede “ningún accionista” negar la aprobación a cualquier propuesta de distribución de la Junta Directiva que sea congruente con la política establecida en el artículo 32 de esta Acta Constitutiva y Estatutos Sociales”. A pesar de las dificultades que comportaría hacer efectivo el derecho de disenso, en ambos casos si bien impera, equivalentemente, la regla de la unanimidad, hay vías para quebrarla, por lo que no es absoluta la regla, y a su vez demuestra que de hacerse extensivo para la toma de decisiones en una sociedad, tal cláusula es nula, porque quien disiente siempre debe tener una salida.

  2. El artículo 132 constitucional establece la convivencia democrática como deber para participar en la vida civil. ¿Cómo puede existir convivencia democrática, cuando una minoría o una persona, puede enervar la decisión de una mayoría? ¿Cómo se logra, mediante las compañías y asociaciones un desarrollo sustentable y productivo para la comunidad nacional (artículo 326 constitucional), si las compañías de industria y comercio, nacen prácticamente amarradas a la voluntad total de uno o varios de los socios?

Es cierto que en las sociedades de capitales lo importante es la cuota de capital social, que le da a los socios que la detentan el control de la compañía, pero estas sociedades buscan, al igual que las sociedades y asociaciones donde a cada socio le corresponde un voto, la convivencia democrática y sobre todo ayudar al desarrollo sustentable de la comunidad nacional, por lo que esas dos metas se ven amenazadas por cláusulas de unanimidad para la toma de decisiones, lo que los convierte en inconstitucionales.

Por estos motivos, quien suscribe disiente de la mayoría sentenciadora.

Queda así expresado el criterio del disidente.

Caracas, en la fecha ut- supra.

La Presidenta de la Sala,

L.E.M.L.

El Vicepresidente-Disidente,

J.E.C.R.

Los Magistrados,

P.R.R.H.

F.C.L.

M.T.D.P.

C.Z. deM.

A.D.R.

El Secretario,

J.L.R.C.

Exp. 06-0385

V-S Dr. JECR

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