Decisión de Juzgado Segundo Superior Del Trabajo de Caracas, de 2 de Noviembre de 2012

- Fueron recibidas por distribución, en este Juzgado Superior, las presentes actuaciones en consideración del recurso de apelación interpuesto por la abogada M.E., actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, contra la sentencia dictada en fecha OCHO (08) DE AGOSTO DE 2012, por el Juzgado Décimo Quinto (15°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

- Recibidos los autos en fecha Dos (02) de Octubre de 2012, se dio cuenta al Juez de éste Juzgado, y se dejo expresa constancia que al quinto (5°) día hábil siguiente se procedería a fijar por auto expreso la oportunidad para que tuviese lugar el acto de la audiencia oral, de conformidad a lo dispuesto en el articulo 163 la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por auto de fecha Nueve (09) de Octubre de 2012 se fijo la oportunidad para la celebración de la audiencia de apelación para el día VIERNES Veintiséis (26) DE OCTUBRE DE DOS MIL DOCE (2012) A LAS 11:00 A.M., de conformidad a lo dispuesto en el articulo 186 la Ley Orgánica Procesal del Trabajo oportunidad a la cual comparecieron ambas partes, dictándose el correspondiente dispositivo del fallo.

- Siendo la oportunidad para decidir, una vez efectuada la audiencia en la cual se dictó el dispositivo del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 163, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Sentenciador, procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

2. Objeto del presente “Recurso de Apelación”.

El objeto de la presente apelación se circunscribe a la revisión del fallo de primera instancia, que declaró:

…Conforme a la soberana apreciación atribuida a este Juzgador se procede a determinar, de conformidad con la Ley, la jurisprudencia, lo alegado y probado en autos, la procedencia o no de las pretensiones de quien acciona.

Se discuten en la presente litis dos aspectos fundamentales. Valga indicar que no se encuentra debatido el tema del salario, ni los beneficios que fueron percibidos por la ciudadana accionante, tampoco se encuentra debatido el tiempo de prestación efectiva de servicio, ni que haya percibido las fracciones de utilidades, vacaciones y bono vacacional correspondiente al año 2010. Se encuentra controvertido lo justificado o injustificado del despido y el cobro de Prestaciones Sociales en cuanto a la excepción de la parte demandada de que estuvo en disponibilidad de la ciudadana actora cierta suma dineraria y ésta no la cobró, no la hizo efectiva y la demandada no tiene control con respecto a esto.

Tenemos en lo que vendrían siendo las indemnizaciones previstas en la norma del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, de lo cual ahí va a depender si se quiere el tema de los salarios caídos y el despido, que en opinión de quien decide, independientemente de si la empresa estaba enterada de que la ciudadana accionante se encontraba o no en estado de gravidez y por ende gozaba de la inamovilidad por protección a la maternidad, ha debido participar el despido al Órgano Jurisdiccional ante el Circuito Judicial del Trabajo y en el caso de tener conocimiento respecto a la protección y reforzamiento de la estabilidad cono efectos de inamovilidad por fuero maternal la demandada debió solicitar ante el Inspector del Trabajo la Solicitud de Calificación de Falta, indicando las causales por las cuales despedía a la trabajadora. No obstante, de gozar de estabilidad relativa sabemos que la falta de participación es una presunción iuris tantum y no una presunción absoluta el hecho de no participar el despido, o por lo menos el criterio que se manejaba en aquella oportunidad. Por tales motivos la demandada debía en juicio verifcar cuales fueron las causales o las situaciones que dieron motivo a ese despido, es decir, demostrar fehacientemente ante el Órgano Jurisdiccional mediante el material probatorio aportado los graves perjuicios en el desempeño de la ciudadana actora y su desempeño poco satisfactorio y una posición discordante en el trato con los superiores, cuestión que se indicó al Tribunal se encontraba relacionada con unos reparos fiscales realizados por la administración tributaria, pero no consta en el expediente tal situación, valga añadir no constan los reparos ni cuales eran las funciones que estrictamente tenía atribuidas la trabajadora, ni la relación entre el reparo y el supuesto mal desempeño de la ciudadana accionante. De modo tal que no está demostrado que el despido se haya realizado de manera justificada, porque vale insistir, no se demostró esa falta, motivo por el cual, debe declararse que el despido de la accionante fue injustificado. ASÍ SE DECIDE.

Adicionalmente a lo anterior, es indiscutible e incluso hay una sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, la cual cursa en autos atinente a ésta ciudadana y resulta obvia que ésta gozaba de inamovilidad laboral en virtud de la protección a la maternidad y a la familia. Esto trae como consecuencia efectos de inamovilidad y en opinión de quien decide aunque se soliciten las indemnizaciones previstas en la norma del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo y veintiún (21) días de salarios caídos, esos salarios caídos pudiesen ser más, porque cuando se estamos hablando de inamovilidad o de algún tipo de estabilidad absoluta, son efectos similares, valga señalar que no se admite el pago por equivalente. No obstante, como quiera que se solicitan y hay una situación bastante particular, como es la pérdida del embarazo, la cual no se encuentra regulada por el Legislador, y cuando esas situaciones no están reguladas por el Legislador, debe darse la interpretación que mas favorezca al prestador del servicio por principio Constitucional. En ese sentido, se puede observar que si bien llevaron los exámenes de que la causa de inamovilidad cesó, sin embargo, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia declaró que había falta de jurisdicción, todo ello en virtud de la perpetuatio iurisdictionis prevista en la norma del artículo 3 del Código de Procedimiento Civil, es decir, la situación se regula conforme al momento en que ocurren los hechos, es decir, el fuero de inamovilidad en opinión de quien decide incluso hasta un año después de que se dio cuenta de que se encontraba en estado de gravidez. Mas allá de ello, como quiera que el Tribunal no puede dar más allá de lo solicitado, se hacen procedentes las indemnizaciones previstas en la norma del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como los veintiún (21) días de salarios caídos solicitados. ASÍ SE DECIDE.

Respecto de la disponibilidad de las Prestaciones Sociales, en el sentido de si hubo o no pago de las mismas en opinión de quien suscribe el presente fallo, se observa que el cheque en original cursa en autos, esos fondos volvieron a su origen, de modo tal que ese pago no se perfeccionó y que se haya cancelado el fideicomiso, no sabemos si se canceló y se liquidó en el beneficiario, se carece de esa prueba. Tenemos si se quiere una confesión de la ciudadana accionante de que cobró los intereses del fideicomiso, así como algunos aportes, pero no se saben los montos exactos acerca de los retiros de esos aportes. Adicionalmente a eso, sabemos que para solicitar algún aporte del fideicomiso debe de ser por alguna de las causales establecidas en el parágrafo segundo de la norma del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo derogada, fácilmente resumibles en: vivienda, estudios y salud y tal situación tampoco se encuentra acreditada, no constan en autos las solicitudes de adelantos por esos motivos, de modo que resulta difícil determinar cuales serían los montos que deberían deducirse. Siendo así las cosas, considera quien decide que la demanda debe ser declarada Con Lugar en la parte dispositiva de la presente decisión. ASÍ SE DECIDE.

Tenemos entonces que debe ordenarse la cancelación de los siguientes conceptos: prestación de antigüedad y sus intereses; Vacaciones Colectivas Fraccionadas año 2011; Bono Vacaciones Colectivas Fraccionadas año 2011; Utilidades Fraccionadas año 2011; Indemnización por Despido Injustificado e Indemnización Sustitutiva de Preaviso previstas en la norma del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo; días feriados pendientes; salarios dejados de percibir con ocasión de la persistencia en el despido, intereses moratorios e indexación, conceptos que deberán ser calculados y determinados mediante experticia complementaria del fallo a cargo de un único experto de conformidad con la norma del artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuyos gastos serán sufragados por la parte demandada. ASÍ SE DECIDE.

Así las cosas, el experto determinará el salario integral progresivo histórico devengado, para lo cual deberá servirse del salario normal efectivamente devengado. ASÍ SE DECIDE.

En lo atinente a la prestación de antigüedad, el cálculo deberá realizarse atendiendo a la noción de salario integral (progresivo histórico), el cual deberá componerse por el salario normal que se desprende de los recibos de pago cursantes en autos y de la carta de despido de fecha catorce (14) de julio de 2011, todo ello cursante a los folios setenta y dos (72) al ochenta y uno (81) (ambos folios inclusive) del expediente, y las alícuotas correspondientes a Utilidades (90 días) y Bono Vacacional (Ley Orgánica del Trabajo). ASÍ SE DECIDE.

Con respecto al número de días que debe cancelar la demandada por concepto de prestación de antigüedad debe observarse que corresponden atendiendo al tiempo efectivo de prestación de servicios (un (01) año y cuatro (04) meses): 65 días. ASÍ SE DECIDE.

Asimismo, cuantificará el experto los intereses sobre la prestación de antigüedad, calculados éstos a partir del quince (15) de julio de 2010. ASÍ SE DECIDE.

En lo relacionado a la indemnización por despido prevista en la norma del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, corresponden 30 días, la cual deberá ser calculada atendiendo al salario integral devengado en el mes de labores inmediatamente anterior a la culminación del contrato de trabajo. ASÍ SE DECIDE.

En lo atinente al concepto de Indemnización sustitutiva de preaviso corresponden 45 días, la cual deberá ser calculada atendiendo al salario integral devengado en el mes de labores inmediatamente anterior a la culminación del contrato de trabajo. ASÍ SE DECIDE.

En lo atinente al concepto de Vacaciones Colectivas Fraccionadas año 2011, corresponden 8 días, los cuales deberán ser calculados atendiendo al último salario normal devengado por la parte accionante. ASÍ SE DECIDE.

En lo atinente al concepto de Bono Vacaciones Colectivas Fraccionadas año 2011, corresponden 4 días, los cuales deberán ser calculados atendiendo al último salario normal devengado por la parte accionante. ASÍ SE DECIDE.

Por lo que respecta a las Utilidades Fraccionadas año 2011, se observa que corresponden 45 días, que deberán calcularse atendiendo al último salario normal devengado por la parte accionante. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a los días feriados pendientes se observa que corresponden 10 días, que deberán calcularse atendiendo a la norma del artículo 217 de la Ley Orgánica del Trabajo. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a los salarios dejados de percibir con ocasión de la persistencia en el despido, corresponden 21 días que deberán ser calculados por el experto de acuerdo al último salario normal devengado. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a los intereses moratorios se ordena la cancelación de los mismos, debiendo ser calculados por el experto, teniendo éste último la labor de cuantificar el pago de intereses moratorios, conforme lo prevé el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de acuerdo a las tasas establecidas para ello aplicando analógicamente el literal “c” artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, exclusive de la fecha de terminación de la relación de trabajo, es decir, desde el catorce (14) de julio de 2011, hasta la fecha del pago efectivo de la deuda, debiendo acotar que no operará el sistema de capitalización sobre los mismos y para la corrección monetaria (indexación judicial) de los conceptos condenados se ordena conforme lo ha dispuesto la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia 0452, de fecha dos (02) de mayo de 2011, con ponencia de la Magistrada Dra. C.E.P.d.R., en el caso F.S.P. contra Autotaller B.C. C.A., en la cual estableció:

(…) En cuanto a los intereses de mora, se declaran procedentes sobre la prestación de antigüedad y de los demás conceptos laborales, para lo cual, se ordena la realización de una experticia complementaria, conforme lo establece el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, rigiéndose bajo los siguientes parámetros: 1) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal, siendo sufragados sus emolumentos por la parte accionada; 2) El perito deberá servirse de la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; 3) Serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la fecha del pago efectivo de la deuda. Así se establece.

Se ordena la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada a la demandante, calculada desde la fecha de la finalización de la relación de trabajo hasta el pago efectivo. Así se establece.

Respecto a los otros conceptos laborales, se ordena la indexación desde la fecha de la notificación de la demanda, hasta el pago efectivo, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales. Así se establece.

Consecuente con el fallo dictado por nuestra m.S. se ordena el calculo de la indexación judicial para la prestación de antigüedad desde la fecha que finalizó el contrato de trabajo y para los demás conceptos derivados del contrato de trabajo desde la notificación de la demandada hasta el cumplimiento efectivo, de conformidad con lo preceptuado en la norma del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Por último, se debe dejar sentado que el experto deberá excluir de dicho cálculo, los lapsos sobre los cuales la causa se hubiere paralizado por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios, realizando el cómputo con base en los índices inflacionarios correspondientes fijados por el Banco Central de Venezuela. ASÍ SE ESTABLECE.

Siendo así las cosas, la demanda debe ser declarada CON LUGAR, en la parte dispositiva de la presente decisión. ASÍ SE DECIDE…

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- En tal sentido, corresponde a este Juzgador de Alzada, la revisión de la sentencia en la medida del agravio sufrido por la parte actora recurrente, conforme al principio de la “NO REFORMATIO IN PEIUS”, el cual implica estudiar en que extensión y profundidad puede el Juez Superior conocer de la causa. Al respecto, sostiene el maestro CALAMANDREI, en su obra: “Estudios sobre el Proceso Civil”, traducción de S.S.M., lo siguiente:

El Juez de apelación está obligado a examinar la controversia sólo en los límites en que en primer grado el apelante ha sido vencido y en que, es posible en segundo grado, eliminar tal vencimiento; porque si él se determinare a reformar IN PEIUS la primera sentencia, esto es, a agravar el vencimiento del apelante, convirtiéndolo en vencido, allí donde en primer grado era vencedor, vendrá con esto a examinar una parte de la controversia, en relación a la cual faltando al apelante la cualidad de vencido, o sea, la legitimación para obrar, la apelación no habrá tenido ni podrá tener efecto devolutivo

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A).- La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en criterio reiterado, mediante sentencia de fecha cuatro (04) de mayo de dos mil cuatro (2004), con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, en el procedimiento de cobro de prestaciones sociales seguido por el ciudadano J.M.S., contra CERÁMICAS CARABOBO S.A.C.A., estableció sobre el vicio de la REFORMATIO IN PEIUS, y del TANTUM APELLATUM QUANTUM DEVOLUTUM lo siguiente:

“…Dicho vicio (Reformatio in peius), se soporta en la obligación que se impone a los Jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante.

La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa…”

B).- Así mismo, el doctrinario A. RENGEL ROMBERG, en su libro Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano II, Teoría General del Proceso, afirma:

…Nuestro sistema del doble grado de jurisdicción está regido por el principio dispositivo que domina en nuestro p.c., y por el principio de la personalidad del recurso de apelación, según los cuales el Juez Superior sólo puede conocer de aquellas cuestiones que le sean sometidas por las partes mediante apelación (nemo judex sine actore) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado (Tantum devolutum quantum appellatum) de tal modo que los efectos de la apelación interpuesta por una parte no benefician a la otra que no ha recurrido, quedando los puntos no apelados ejecutoriados y firmes por haber pasados en autoridad de cosa juzgada…

C).- El autor R.R., en su libro DERECHO PROCESAL CIVIL, Doctrina – Jurisprudencia – Legislación Argentina y Comparada, Tomo II, al conceptualizar el principio TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APPELLATUM, sostiene:

…La regla fundamental es la que el Tribunal de apelación no puede conocer sino de aquellos puntos que hubiere sido objeto del recurso…

D).- En decisión de fecha Siete (07) de M.d.D.M.D. (2.002), dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del magistrado FRANKLIN ARRIECHE G., la cual ratifica la de fecha dieciséis (16) de febrero de dos mil uno (2001), se establece:

…Desde luego que los puntos aceptados adquieren firmeza, y por ello sobre tales puntos el Tribunal de apelación no puede pronunciarse ex oficio; en tal caso la sentencia sería incongruente, por no ajustarse a la pretensión de la parte, agravando la posición del apelante, y excediendo en consecuencia la alzada, los límites de lo sometido a su consideración a través del recurso ordinario de apelación…

En consideración a lo previamente trascrito y aplicando los principios antes referidos, esta Alzada, con el ánimo de no ver afectados los intereses de la parte recurrente, pasa a conocer y pronunciarse sobre la apelación.

3. De Audiencia ante este Tribunal Superior.

- La parte demandada apelante, en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral, adujo que su apelación estaban basada en cuatro puntos: El primero referido a la condenatoria de antigüedad e intereses de prestaciones sociales, que según la Ley Orgánica del Trabajo, el patrono tiene la posibilidad de cancelar las prestaciones sociales bien sea en una cuenta de fideicomiso o acreditándola en su contabilidad, que la empresa acogió la posibilidad de hacerlo en una cuenta en fideicomiso que tenia en el Banco de Venezuela, siendo consignada la cantidad de Bs. 9.666, a la trabajadora, por concepto de prestación de antigüedad, que dicha cantidad fue reconocida en las audiencias, por lo que el Juez A-quo no debió condenar nuevamente por el concepto de prestación de antigüedad e intereses de prestaciones sociales porque ya estaban canceladas, y por estar en una cuenta de fideicomiso no tiene obligación el patrono de cancelar los intereses de prestaciones sociales, sino cuando lo tiene en su contabilidad por lo que no tiene la obligación de cancelar intereses moratorios, indexación salarial y costas procesales; que el segundo punto se refiere a la condenatoria de los pagos en días feriados, que estos deben ser perfectamente alegados y probados por la parte actora, como trabajados de manera que puedan ser verificados por el juzgador y así ordenar su pago, que en este caso se demando de manera simple sin especificar los días que se trabajaron ni la fórmula que utilizo para su calculo, pero que la recurrida condeno 10 días sin ellos saber de donde salieron, sin fundamento legal y que hay que tomar en cuenta que la tienda no se abre los días sábados, domingo ni días feriados; que el tercer punto de la apelación se refiere a los intereses moratorios, que tal como consta en el expediente su representada cancelo a la trabajadora cuando dejo de prestar servicios un cheque de Bs. 7.915 que se refería a vacaciones fraccionadas y utilidades fraccionadas 2011, no incluyéndose la antigüedad porque se le informó a la trabajadora de la liberación del fideicomiso y que la trabajadora no lo cobro porque había un juicio pendiente por regulación de competencia por un fuero maternal, que este juicio culminó en octubre de 2011, y la trabajadora decidió demandar por prestaciones sociales, que pudo haber cobrado el cheque que tenia en su poder, que este no tenia fecha de vencimiento por lo que podía cobrarlo en cualquier momento, que pudo haberse cobrado tal cantidad y luego haber demandado por diferencias de prestaciones sociales, que el Tribunal A-quo no tomó en cuenta estos elementos y condenó nuevamente cantidades que ya habían sido canceladas y a intereses moratorios e indexación salarial sobre esas cantidades, por lo que consideran que es improcedente este concepto, por haber una mora del acreedor por haberse negado a cobrar y por ultimo punto, que en relación a la indexación esta es desde el momento en que la demandada se niega al pago, del cumplimiento voluntario y no como fue condenada, desde el momento de la notificación de la presente demanda, por lo que solicitó que se revisara el fallo recurrido y se verificara las pruebas que consta en el expediente.

- La parte actora manifestó que en relación al pago de prestaciones sociales y fideicomiso no consta en el expediente ninguna prueba por la parte recurrente, que este concepto se le haya cancelado a la trabajadora, que la trabajadora fue despedida estando embarazada y teniendo conocimiento la empresa de su estado de gravidez, y que sí no tenían conocimiento, luego ya teniendo conocimiento del mismo insistieron con el despido, presentándoles un cheque por concepto de liquidación y la carta de despido, que no hizo uso de este cheque, porque lo primero que intento fue una acción por calificación de despido, que luego se fue a una regulación de competencia, que la accionante perdió el bebe demostrándose este hecho por ante la Sala Político Administrativa de nuestro M.T., decidiéndose que la competente para el momento era la Inspectoría del Trabajo, que luego bajo a esta instancia y el Juez de Mediación ordenó el cierre y archivo del expediente, que luego en febrero de este año es cuando interpusieron la demanda por pago de prestaciones sociales, que por esto no se hizo uso del cheque formando parte de las pruebas, que los cheques sí tiene fecha de caducidad siendo esta de un año, por lo que esta caduco; que en relación a la condenatoria de los días feriados, sí se señalaron los días en que a la trabajadora la obligaban a ir a trabajar, que quedaron completamente comprobados y demostrados con la declaración de la trabajadora, en la audiencia de juicio donde señaló los días que laboró, y que fueron calculados de acuerdo a la ley; que con relación a los intereses moratorios la empresa no ha querido reconocer los derechos que le corresponden a la trabajadora, que hay una mora por parte de la empresa, en no reconocer lo conceptos que le corresponden a la trabajadora, que no consigno la empresa ninguna carta que la autorizara para que sus prestaciones se acreditaran a un fideicomiso o a la contabilidad de la empresa, ni desde que momento la empresa incorporara a la trabajadora al supuesto fideicomiso, y que esto le corresponde a la empresa promover esta prueba; por lo que estos intereses demandados y condenados son ajustados a derecho, así como todos los conceptos reclamados, que se le adeudan hasta el momento; por lo que solicitó declarar sin lugar la apelación interpuesta por la parte demandada y que se condenara a todo pos conceptos reclamados, costas y costos procesales.

- A preguntas realizadas por esta alzada, a la representante judicial de la parte actora, la misma respondió que su representada no firmó un contrato de fideicomiso, que no tiene ninguna prueba que lo haya hecho, y desde que momento existe, que la trabajadora le manifestó que le habían depositado unos intereses de sus prestaciones, pero que no sabia de que fecha a que fecha, y bajo que concepto: La representante judicial de la parte demandada respondió que sí existe un contrato de fideicomiso con el Banco de Venezuela, que el trabajador firma un poder que se lo otorga a la empresa para que le depositen en esa cuenta, que la trabajador lo podía consultar constantemente; que en el folio 101 se consignó un estado de cuenta que la parte actora no impugnó, que la trabajadora estaba consciente de esto porque se le entrego una carta donde se le notificó al Banco de Venezuela, que la trabajadora estaba egresando y que debía liberar los fondos, explicándosele a la trabajadora que la cuenta podía utilizarla como una cuenta normal; que la trabajadora reconoció en Sustanciación que estas cantidades estaban pagadas y se dedujeron de los cálculos que estaban haciendo, que sí se hizo este corte y esta en el folio 101 del expediente, que sí se hizo el pago y quedo a disponibilidad de la trabajadora.

- Luego la representante judicial de la parte actora manifestó que no constaba en el expediente por parte de la empresa, sí la trabajadora autorizo un fideicomiso o que fuese acreditado a la contabilidad de la empresa, que sí existe el comprobante (folio 101) el cual la trabajadora le manifestó, pero que no tienen la prueba a partir de que momento sí existía un fideicomiso, a partir de cuando la trabajadora fue incorporada al mismo, que debía existir una autorización o un contrato de fideicomiso con la entidad financiera para hacerlo, que no existe o la trabajadora no las proveyó de esa prueba, que sí existe la prueba y que ese monto había que descontarlo porque sí se reconocía que había sido abonado a la cuenta de la trabajadora, pero no en que condición, sí era por un anticipo de las prestaciones, que viniera por fideicomiso o por la contabilidad de la empresa.

4. De los Alegatos de las partes.

A los fines de decidir la apelación, esta Alzada examinará tanto los alegatos de las partes como las pruebas aportadas al proceso, en los términos siguientes:

- LA PARTE ACTORA EN SU LIBELO, adujo que comenzó a prestar servicios bajo subordinación, con el cargo de Analista de Control Fiscal, para la sociedad mercantil RODAMIENTOS MARTIN, C.A., desde el quince (15) de marzo de 2010, devengando un salario inicial de Bs. 3.000,00 mensuales, más beneficio de bonificación anual y otros conceptos laborales, devengando como última remuneración la cantidad de Bs. 4.485,00) mensuales más beneficios de bonificación.

A.- Señaló que la prestación de servicios se desarrollo ininterrumpidamente en la oficina principal de la empresa, hasta el catorce (14) de julio de 2011, cuando fue despedida injustificadamente, haciéndosele entrega de una carta de despido y un cheque por concepto de liquidación por la cantidad de Bs. 7.915,18, para una prestación efectiva de servicio de un (01) año y cuatro (04) meses; a pesar que la actora manifestó que no habían razones para el despido, pues era cumplidora de su trabajo, de las normas de la empresa; que no había incurrido en faltas y que estaba embarazada.

B.- Que la jefa inmediata hizo caso omiso, ordenándole que entregara las llaves del escritorio y todas sus herramientas de trabajo, manifestando que “para la empresa no cuenta ninguna inamovilidad laboral” que no le creían su estado de embarazo, que le darían una orden para hacerse el examen de la prueba de embarazo, en un laboratorio de confianza de la empresa, pero que desde ese momento quedaba fuera de la empresa; que le dieron instrucciones para sacar sus pertenencias del escritorio, sin permitirle despedirse de sus compañeros de trabajo y que de forma humillante fue escoltada por su jefa inmediata hasta la salida de la empresa.

C.- Que se realizó la prueba de embarazo en el laboratorio señalado por la empresa, el día viernes veintidós (22) de julio de 2011, y que el laboratorio se negó a dar los resultados, ni siquiera de palabra a la trabajadora, limitándose a decirle que se los entregarían directamente a la empresa; pero que ella ya contaba con otra prueba de embarazo realizada en fecha quince (15) de julio de 2011, con resultado “positivo” y ecografía de fecha diecisiete (17) de julio de 2011; que en virtud de la decisión tomada por la jefa inmediata, en su condición de representante de la empresa, de despedirla arbitrariamente, sin fundamento en ninguna disposición de la Ley Orgánica del Trabajo y desconociendo el fuero maternal que la amparaba, acudió sola a las instancias correspondientes.

D.- Manifestó que acudió en primera instancia a la Inspectoría del Trabajo, pero que no aperturaron la causa por haber firmado la carta de despido, por lo que debía acudir a los Tribunales Laborales, siendo en fecha diecinueve (19) de julio de 2011 cuando interpone formal demanda; que en fecha 22 de julio de 2011, es admitida la demanda por calificación de despido, ampliando la demanda en fecha 26 de junio de 2011, para poner en conocimiento al Tribunal de su estado de gravidez.

E.- Que en fecha 01 de agosto de 2011, el Juzgado Vigésimo Cuarto (24°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial, declaró la falta de jurisdicción ante la Administración Pública, ordenando la remisión del expediente por consulta obligatoria a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia.

F.- Que en la misma fecha mencionada, primero (1°) de agosto de 2011, la apoderada judicial de la parte demandada, consigno escrito, insistiendo en el despido de la trabajadora, a pesar que la empresa se encontraba en pleno conocimiento del fuero maternal que amparaba a la trabajadora por su estado de gravidez.

G.- Que mientras cursaba la consulta obligada, por ante la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, la trabajadora atravesó por la irreparable pérdida de su hijo, que contaba con quince (15) semanas de gestación y en fecha dieciocho (18) de octubre de 2011, la referida Sala confirmó el fallo, que el Poder Judicial no tenía Jurisdicción para conocer y decidir la solicitud de despido, reenganche y pago de salarios caídos interpuesta por la trabajadora, por cuanto al momento de interponer la acción se encontraba en estado de gravidez.

H.- Que acudió al Órgano Jurisdiccional a los fines de reclamar las sumas dinerarias y conceptos que consideró adeudados, por Prestaciones Sociales y otros conceptos, discriminando de la siguiente manera:

Prestación de antigüedad y sus intereses; Vacaciones Colectivas Fraccionadas año 2011; Bono Vacaciones Colectivas Fraccionadas año 2011; Utilidades Fraccionadas año 2011; Indemnización por Despido Injustificado e Indemnización Sustitutiva de Preaviso previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo; días feriados pendientes; y salarios dejados de percibir con ocasión de la persistencia en el despido, para estimar su reclamación en la cantidad de CUARENTA Y UN MIL SEISCIENTOS SETENTA Y CINCO BOLÍVARES CON 00/100 CÉNTIMOS (Bs. 41.675,00), mas los intereses moratorios, indexación, pago de honorarios profesionales de Abogados como Peritos; así como las costas, gastos y costos procesales.

- La representación judicial de la parte demandada, en su ESCRITO DE CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA, señaló lo siguiente:

A.- Reconoció la existencia de la relación laboral, la fecha de ingreso y egreso, el cargo desempeñado, el salario devengado y la entrega de una liquidación de Prestaciones Sociales por Bs. 7.915,18.

B.- Negó que la empresa haya despedido injustificadamente a la accionante y que la empresa haya tenido conocimiento del embarazo de la trabajadora para el momento del justificado despido; que lo ocurrido fue que la trabajadora incumplió reiteradamente con las obligaciones inherentes a su puesto de trabajo, trayendo serias consecuencias fiscales para la empresa como agente de retención de tributos, lo cual afectaba igualmente a sus compañeros de trabajo, dados los errores cometidos en las obligaciones que tiene el patrono de retener y enterar al Estado las contribuciones parafiscales derivadas de la relación de trabajo, que este hecho ocasionó a la empresa procedimientos de multa por errores en el cumplimiento de estos deberes formales; que ante tal situación, se le hicieron varios llamados de atención verbales a la trabajadora, haciéndole saber los errores, que su reacción inmediata fue asumir una actitud hostil frente a sus superiores jerárquicos y conversando telefónicamente durante varias horas de la jornada de trabajo, sin mostrar ningún interés en mejorar su desempeño; que ante tal situación, la empresa en fecha doce (12) de julio de 2011, decidió amonestarla de forma escrita, teniendo una reunión con la jefa de su departamento y la Gerente de Finanzas de la empresa, donde se le explicó las razones de su amonestación, dándole instrucciones para mejorar los procesos.

C.- Que ante esta amonestación, la trabajadora, asumió la actitud de no dirigirles la palabra a sus superiores y mantener una actitud hostil, por lo cual la empresa decide en fecha catorce (14) de julio de 2011, despedirla justificadamente con fundamento en la norma del artículo 102 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, haciéndole entrega de la carta de despido debidamente motivada y de la liquidación de Prestaciones Sociales por un monto de Bs. 7.975, que incluía los conceptos de vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado y utilidades fraccionadas, liquidación que la trabajadora recibió conforme y suscribió efectivamente.

D.- Que no es cierto que la empresa antes del despido, haya sabido que la trabajadora se encontraba embarazada, porque ni siquiera ella lo sabía; que cuando se le entregó el cheque de la liquidación ella manifestó que tenía un retraso en su ciclo mestrual y que tal vez pudiese estar embarazada, pero que no tenía certeza de tal situación, que lo cierto es que la prueba de embarazo y la ecografía que consignó como elemento probatorios son posteriores al despido, por lo que la empresa no la despidió porque estuviese embarazada, ya que ni la trabajadora lo sabía, y que el despido se fundamentó en su bajo rendimiento en el puesto de trabajo y en su actitud hostil ante sus superiores inmediatos; por lo que niegan que su representada o cualquiera de sus representantes haya tenido influencia en la perdida del embarazo de la accionante..

E.- Que en cuanto a los conceptos demandados y las bases de cálculos utilizadas, niega que se adeuden las cantidades demandadas, por cuanto la empresa canceló a la trabajadora los conceptos y cantidades derivadas de la relación laboral que los unió.

F.- Que en lo que respecta a la prestación de antigüedad y sus intereses, la empresa se acoge al derecho de depositar en una cuenta bancaria de fideicomiso, los haberes generados por el referido concepto, y que tal dinero se encuentra a libre disponibilidad de la accionante.

G.- Que no es cierto que mi representada le adeude a la demandante las vacaciones fraccionadas; que se le adeude a la demandante la cantidad de Bs. 693,77 por concepto de bono vacacional fraccionado; que se le adeude la cantidad de Bs. 7044,38 por concepto de utilidades fraccionadas; que se deba cancelar a la accionante la indemnización por despido e indemnización sustitutiva de preaviso, toda vez que el despido se realizó de manera justificada, por las faltas cometidas por la trabajadora; que se deba cancelar alguna cantidad de dinero por concepto de días feriados, por cuanto la empresa no trabaja en días feriados y que por lo tanto el pago resulta improcedente.

H.- En lo que respecta a los salarios dejados de percibir con ocasión de la persistencia en el despido, observó la demandada que la trabajadora se amparó ante la Jurisdicción del Trabajo, solicitando la calificación de despido, ante lo cual la empresa a pesar de haber realizado el despido justificado, decidió persistir en el despido y colocar a disponibilidad de la demandante, el monto generado por indemnizaciones por despido, contenidas en la norma del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo y los salarios caídos generados desde la notificación hasta la fecha de la persistencia, cantidades que nunca se depositaron por la regulación de competencia solicitada por la accionante y el posterior cierre del expediente, por lo que la persistencia en el despido quedó sin efecto, ya que la misma perteneció a un procedimiento de estabilidad, que culminó por regulación de competencia dictada por el Tribunal Supremo de Justicia, declarándose la terminación del proceso y el cierre del expediente, y que por lo tanto, no habiendo procedimiento de estabilidad válido, mal podía generarse la obligación para su representada de consignar salarios dejados de percibir.

1. Que aunque la demandante no haya querido cobrar el cheque de prestaciones sociales entregado el mismo día de la finalización de la relación de trabajo, esto no implicaba el incumplimiento de pago de las obligaciones laborales por parte de la empresa, por lo que no estaba obligada a cancelar intereses moratorios sobre cantidades ya pagadas, aunque no haya sido cobradas por la demandante; por lo que solicitó que se declarara sin lugar la demanda.

   CAPITULO SEGUNDO.

   Del análisis probatorio.

   De seguidas pasa esta alzada a los fines de efectuar el análisis probatorio:

1. PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

   DOCUMENTALES:

   Marcada “A” a la U11 (folios 72 al 80 y sus vueltos). Recibos de pago de salarios devengado por la accionante. Esta alzada las aprecia de acuerdo a los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica del Trabajo, a los fines de evidenciar el salario devengado por la accionante en el curso de la relación de trabajo que existió entre las partes. ASÍ SE ESTABLECE.

   Marcada “V” (folio 81). Copia de carta de despido, de fecha 14 de julio de 2011ª nombre de la trabajadora. Esta alzada la aprecia de acuerdo a los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica del Trabajo, en todo su valor a los fines de evidenciar el despido de la ciudadana accionante en fecha catorce (14) de julio de 2011, así como su último salario devengado. ASÍ SE ESTABLECE.

   Marcada W1 y W2 (folios 82 y 83). Copia de constancia de pago de Beneficios laborales por terminación de servicio, de fecha 13/07/2011, a nombre de la demandante y original de cheque del Banco Provincial, por un monto de Bs. 7.915,18 a nombre de la trabajadora, de fecha 14 de julio de 2011. Esta alzada las aprecia de acuerdo a los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica del Trabajo, a los fines de evidenciar la entrega a la demandante de una liquidación de Prestaciones Sociales, con ocasión a la culminación de la relación de trabajo, así como también, que el cheque correspondiente a la referida liquidación no fue cobrado por la accionante. ASÍ SE ESTABLECE.

   Marcada X y X1 (folios 84 y 85). Original de informe medico, de fecha 07 de octubre de 2011, foto de ecosograma y original de control prenatal a nombre de la trabajadora, emitido por la Fundación Champagnat y suscrito por la doctora R.P.. Esta alzada las desestima al observar que las mismas constituyen documentos privados, emanados de terceros que no fueron ratificados por éstos a través de la prueba testimonial, esto de acuerdo al articulo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE DECIDE.

   Marcada Y, Z, Z1, Z2 (folios 86 al 89). Constancia de ingreso de la accionante, a la Maternidad S.A., del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en fecha 08 de octubre de 2011; carta de egreso a nombre de la accionante, de la maternidad antes mencionada, de fecha 10 de octubre de 2011; constancia de asistencia de la trabajadora, en fecha 11 de octubre de 2011 ante el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad laborales (INPSASEL), ubicado en la Urbina; e Informe patológico, de fecha 25 de octubre de 2011, realizado en la Maternidad S.A., al un feto de sexo masculino. Esta alzada las desestima por cuanto las mismas nada aportan a la resolución del asunto debatido. ASÍ SE DECIDE.

   Marcada Z3 (folios 90 al 95): Copia de la sentencia Nº 01314, de fecha 19 de octubre de 2011, de la Sala Político Administrativo de nuestro M.T., esta alzada la toma en consideración, ya que en ella se evidencia lo atinente a la Falta de Jurisdicción del Poder Judicial para conocer y decidir la solicitud de calificación de despido, reenganche y pago de salarios caídos interpuesta por la ciudadana C.N.G.H. contra la sociedad mercantil RODAMIENTOS MARTIN, C.A. ASÍ SE ESTABLECE.

   TESTIMONIAL:

   En relación a la testimonial de L.A.E.A., el Juez A-quo dejó constancia de su incomparecencia en la oportunidad de celebración de la Audiencia de Juicio correspondiente, por lo cual este Tribunal no tiene materia sobre la cual pronunciarse. ASÍ SE DECIDE.

2. - PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

   DOCUMENTALES:

   Marcadas A1 y A2 (folios 100 y 101). Constancia de solicitud de finiquito de la cuenta de prestaciones sociales a nombre de la demandante, de fecha 22 de julio de 2011 y constancia de haberes acumulados en dicha cuenta de prestaciones sociales para el momento de cierre. Esta alzada las estima de acuerdo a lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE DECIDE.

   Marcadas B1 a C1 (folios 102 al 104). Constancia de pago de beneficios laborales por terminación de servicios, a nombre de la demandante, de fecha 14 julio de 2011; copia del voucher de cheque del Banco Provincial a nombre de la demandante, y carta de despido a nombre de la accionante, de fecha 14 de julio de 2011. Esta alzada las aprecia de acuerdo a los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica del Trabajo, a los fines de evidenciar el salario devengado por la accionante en el curso de la relación de trabajo que existió entre las partes. ASÍ SE ESTABLECE.

   Marcada C2 (folio 105). Amonestación dirigida a la accionante, en fecha 12 de julio de 2011, Esta alzada las aprecia de acuerdo a los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica del Trabajo, a los fines de evidenciar el salario devengado por la accionante en el curso de la relación de trabajo que existió entre las partes. ASÍ SE ESTABLECE.

   Marcada D y E (folios 106 al 155). Copia fotostática del expediente signado con la nomenclatura AP21-L-2011-3735: Esta alzada las toma en consideración a los fines de evidenciar el procedimiento por motivo de Estabilidad Laboral, Calificación de Despido, Reenganche y Pago de Salarios Caídos incoado por la ciudadana: C.G. en contra de la sociedad mercantil RODAMIENTOS MARTIN, C.A., en el cual el Juzgado Vigésimo Cuarto (24°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial, declaró en fecha primero (1°) de agosto de 2011, la falta de Jurisdicción del Poder Judicial ante la Administración Pública y en la misma fecha, la parte demandada presentó escrito de persistencia en el despido. ASÍ SE ESTABLECE.

   PRUEBAS EX OFICIO:

   DECLARACIÓN DE PARTE:

   El Juez A-quo dejó constancia que a las preguntas que fueran formuladas, la parte actora denotó veracidad en cuanto a la cancelación de cierta suma dineraria en el año 2010, por los conceptos derivados de la prestación de sus servicios (utilidades, vacaciones, bono vacacional) y que el cheque que le fue entregado en virtud de la liquidación de sus Prestaciones Sociales no fue cobrado.

   CAPITULO TERCERO.

   De las consideraciones para decidir.

1. En búsqueda de la precisión jurídica, y de la verdad de los hechos; este Juzgador, considera oportuno y necesario identificar, antes de pronunciarse respecto del presente recurso de apelación, que por mandato expreso del artículo 2, de nuestra Carta Magna: …“Venezuela se constituye en un Estado Democrático y Social, de Derecho y de Justicia”…, motivos por el cual, el Constituyente del año 1999, al configurar nuestra REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, dentro del modelo de Estado Social, tenía la obligación de constitucionalizar los derechos sociales, tal como se expresa y desarrolla en el artículo 87 y siguientes, constitucionales, ya que la constitucionalización de estos derechos, es lo que fundamentalmente identifica a un Estados Social.

- Siguiendo esta orientación, el constituyente Patrio del 1999; definió el trabajo, como un hecho social, protegido por el Estado y regido por los principios de: intangibilidad, progresividad, primacía de la realidad, irrenunciabilidad, indubio pro operario, entre otros. En particular, la obligación del Estado de garantizar la igualdad y equidad de hombres y mujeres en el ejercicio de los derechos del trabajo. Es así, como la más calificada Doctrina Patria, ha señalado, que las normas sustantivas y adjetivas que regulan el Derecho del Trabajo son de eminente orden público y como consecuencia de ello su aplicación no puede ser relajada por la voluntad de los particulares.

- La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en múltiples sentencias ha reiterado de manera pacífica, que …“las normas de rango legal contenidas en los artículos 3º, 10º y 15º, disposiciones fundamentales de la Ley Orgánica del Trabajo, ratifican el carácter irrenunciable de las normas dictadas en protección de los trabajadores y la obligatoria sujeción de cualquier relación de prestación de servicios personales a las normas contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo, cualquiera que fuere la forma que adopte, salvo las excepciones establecidas en el texto de la propia Ley. El reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, desarrolla los siguientes principios de indudable utilidad: el principio de la norma más favorable (o principio de favor) y el principio de la conservación de la condición laboral más favorable (art. 8° del Reglamento de la L.O.T.)”...

- Asimismo, la Sala de Casación Social, ha reiterado que:

…“la Ley es imperativa al expresar que en caso de conflicto de leyes, prevalecerán las normas del Trabajo, sustantivas o de procedimiento y si hubiere dudas en la aplicación de varias normas vigentes, o en la interpretación de una determinada norma, se aplicará la más favorable al trabajador en su integridad, en conformidad con lo estatuido en el artículo 59, de la Ley Orgánica del Trabajo, norma ésta fundamental dentro de la especialidad del Derecho del Trabajo”…

2. Este Juzgado, teniendo como norte los referidos mandatos Constitucionales, Legales y Doctrinales, señala lo siguiente: En el caso que nos ocupa en esta oportunidad, la sentencia recurrida, versa sobre una controversia donde la parte actora alegó una relación de trabajo y que finalizo por despido injustificado; desconociéndose el fuero maternal que la amparaba, que la prestación de servicios se desarrollo ininterrumpidamente en la oficina principal de la empresa, hasta el catorce (14) de julio de 2011, cuando fue despedida injustificadamente, haciéndosele entrega de una carta de despido y un cheque por concepto de liquidación por la cantidad de Bs. 7.915,18, el cual no fue cobrado, para una prestación efectiva de servicio de un (01) año y cuatro (04) meses; y que posteriormente acudió al Órgano Jurisdiccional a los fines de reclamar las sumas dinerarias y conceptos que consideró adeudados, por Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales; mientras que la parte demandada reconoció la existencia de la relación laboral, la fecha de ingreso y egreso, el cargo desempeñado, el salario devengado y la entrega de una liquidación de Prestaciones Sociales por Bs. 7.915,18., negando que la empresa haya despedido injustificadamente a la accionante, que la empresa haya tenido conocimiento del embarazo de la trabajadora para el momento del justificado despido y que en cuanto a los conceptos demandados y las bases de cálculos utilizadas, niegan que se adeuden las cantidades demandadas, por cuanto la empresa canceló a la trabajadora los conceptos y cantidades derivadas de la relación laboral que los unió.

- Vista la pretensión aducida por la parte actora, y la defensa opuesta por la parte demandada; de conformidad con lo establecido en el artículos 72, y 135, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con los términos en que la parte accionada presentó la contestación a la demanda, en atención a la sentencia número 592, del Tribunal Supremo de Justicia de la Sala de Casación Social, de fecha 22 de marzo de 2007, que establece:

… la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionando dé contestación a la demanda.

De manera que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, con lo cual, hay una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral. Así, cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros.

Igualmente, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos. Sin embargo, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el tribunal, labor esta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales, conceptos no alegados en el caso examinado…

- Trabada la litis en estos términos, le corresponde a la parte demandada la carga de la prueba de los hechos que afirmó de acuerdo a lo que establece el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo:

…Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal.

Este régimen de distribución de la carga de la prueba en materia laboral, es conocido en la doctrina como “principio de la inversión de la carga de la prueba” correspondiéndole al demandante alegar y probar los hechos constitutivos de la acción. Ahora bien, oída la exposición de la recurrente el Tribunal encuentra una vez revisados los alegatos y el material probatorio, en cuanto a los puntos indicado como objeto de la apelación y de la presente controversia, lo siguiente:

A.- Del análisis efectuado a las actas que conforman el expediente, específicamente de la contestación de la demanda, se constata que la parte demandada en una de sus defensas centrales estribó en señalar que reconocía la existencia de la relación laboral, la fecha de ingreso y egreso, el cargo desempeñado, el salario devengado y la entrega de una liquidación de Prestaciones Sociales por Bs. 7.915,18., que la empresa haya despedido injustificadamente a la accionante, que hubiesen tenido conocimiento del embarazo de la trabajadora para el momento del justificado despido; que la liquidación de Prestaciones Sociales por un monto de Bs. 7.975, incluía los conceptos de vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado y utilidades fraccionadas, que esta liquidación la trabajadora la recibió conforme y suscribió efectivamente; por lo que negaron que se adeuden las cantidades demandadas, por cuanto la empresa canceló a la trabajadora los conceptos y cantidades derivadas de la relación laboral que los unió, y que en lo que respecta a la prestación de antigüedad y sus intereses, la empresa se acoge al derecho de depositar en una cuenta bancaria de fideicomiso, los haberes generados por el referido concepto, y que tal dinero se encuentra a libre disponibilidad de la accionante; y que aunque la demandante no haya querido cobrar el cheque de prestaciones sociales entregado el mismo día de la finalización de la relación de trabajo, esto no implicaba el incumplimiento de pago de las obligaciones laborales por parte de la empresa, por lo que no estaba obligada a cancelar intereses moratorios sobre cantidades ya pagadas, aunque no haya sido cobradas por la demandante; por lo que solicitó que se declarara sin lugar la demanda. Esta alzada considera que una vez admitida la prestación de servicio, le correspondía a la parte accionada desvirtuar las presunciones de la parte actora, en consecuencia la carga de la prueba le corresponde a la demandada y no a la parte actora. Así se establece.

B.- Relacionado con lo anterior, el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo establece:

…Artículo 125. Si el patrono persiste en su propósito de despedir al trabajador, deberá pagarle adicionalmente a lo contemplado en el artículo 108 de esta Ley, además de los salarios que hubiere dejado de percibir durante el procedimiento, una indemnización equivalente a:

1) Diez (10) días de salario si la antigüedad fuere mayor de tres (3) meses y no excediere de seis (6) meses.

2) Treinta (30) días de salario por cada año de antigüedad o fracción superior de seis (6) meses, hasta un máximo de ciento cincuenta (150) días de salario.

Adicionalmente el trabajador recibirá una indemnización sustitutiva del preaviso previsto en el artículo 104 de esta Ley, en los siguientes montos y condiciones:

a) Quince (15) días de salario, cuando la antigüedad fuere mayor de un (1) mes y no exceda de seis (6) meses;

b) Treinta (30) días de salario, cuando fuere superior a seis (6) meses y menor de un (1) año;

c) Cuarenta y cinco (45) días de salario, cuando fuere igual o superior a un (1) año;

d) Sesenta (60) días de salario, cuando fuere igual o superior a dos (2) años y no mayor de diez (10) años; y

e) Noventa (90) días de salario, si excediere del límite anterior.

El salario de base para el cálculo de esta indemnización no excederá de diez (10) salarios mínimos mensuales.

PARÁGRAFO ÚNICO.-. Lo dispuesto en este artículo no impide a los trabajadores o sus causahabientes el ejercicio de las acciones que puedan corresponderles conforme al derecho común…

C.- Vemos que el articulo 125 de la ley ya mencionada, se refiere a sí el patrono persiste en su propósito de despedir al trabajador, deberá pagar adicionalmente lo contemplado en el articulo 108 de las misma ley, el caso que nos un ocupa es de una relación de trabajo a tiempo indeterminado, donde las partes alegaron un despido, injustificado según la parte actora, justificado para la parte demandada. Al respecto el Juez A-quo considero procedente las indemnizaciones prevista en este articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como 21 días de salarios caídos solicitados, criterio que es compartido por esta alza.A. se establece.

D.- En base a lo anterior, al analizar la pruebas aportadas por la parte demandada podemos constatar a los folios 100 y 101 del expediente, marcado “A-1” y “A-2”, constancia de solicitud de finiquito de la cuenta de prestaciones sociales a nombre de la demandante, de fecha 22 de julio de 2011, dirigido al Banco de Venezuela y copia de constancia de haberes acumulados en dicha cuenta de prestaciones sociales para el momento de cierre, de fecha 26/07/2011, a nombre de la demandante, por la cantidad de Bs. 9.066,26, al respecto la representante judicial de la parte actora, manifestó en la audiencia oral ante esta alzada, que no constaba en el expediente, por parte de la empresa sí la trabajadora autorizo un fideicomiso o que fuese acreditado a la contabilidad de la empresa, que sí existía la prueba y que ese monto había que descontarlo porque sí se reconocía que había sido abonado a la cuenta de la trabajadora, pero no en que condición, sí era por un anticipo de las prestaciones, que viniera por fideicomiso o por la contabilidad de la empresa.

E.- En cuanto a la disponibilidad de las prestaciones sociales, en el sentido de sí hubo o no pago de las mismas, esta Alzada comparte el criterio del Juez A-quo, en el sentido de que ese pago no se perfecciono, y a tal punto consta inserto al folio 83 del expediente, marcada como “W2”, original de cheque del Banco Provincial, por un monto de Bs. 7.915,18, a nombre de la trabajadora, de fecha 14 de julio de 2011, por lo que en este sentido esta alzada considerada procedente ordenar la cancelación de los siguientes conceptos: prestación de antigüedad y sus intereses; Vacaciones Colectivas Fraccionadas año 2011; Bono Vacaciones Colectivas Fraccionadas año 2011; Utilidades Fraccionadas año 2011; Indemnización por Despido Injustificado e Indemnización Sustitutiva de Preaviso previstas en la norma del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo; días feriados pendientes; salarios dejados de percibir con ocasión de la persistencia en el despido, intereses moratorios e indexación, conceptos que deberán ser calculados y determinados mediante experticia complementaria del fallo a cargo de un único experto de conformidad con la norma del artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuyos gastos serán sufragados por la parte demandada, tal como lo ordenó el Juez A-quo, haciendo la salvedad que deberá descontarse cualquier pago que conste en autos. ASÍ SE ESTABLECE.

F.- Ahora bien, pasa este Juzgador a pronunciarse sobre los conceptos reclamados lo cual hace en los siguientes términos:

- Prestación de antigüedad: Su calculo deberá realizarse atendiendo al salario integral (progresivo histórico), este deberá estar compuesto por el salario normal, que se desprende de los recibos de pago cursantes en autos y de la carta de despido de fecha catorce (14) de julio de 2011, cursantes a los folios setenta y dos (72) al ochenta y uno (81) (ambos folios inclusive) del expediente, y las alícuotas correspondientes a Utilidades (90 días) y Bono Vacacional. SE destaca, que previamente, el experto determinará el salario integral progresivo histórico devengado, para lo cual deberá servirse del salario normal efectivamente devengado y que consta en los recibos de pago, en consideración a los señalamientos expuestos, alícuotas correspondientes a Utilidades (90 días) y Bono Vacacional. ASÍ SE ESTABLECE.

- El número de días que debe cancelar la demandada por concepto de prestación de antigüedad, debe corresponder con el tiempo efectivo de prestación de servicios (un (01) año y cuatro (04) meses): es decir 65 días. ASÍ SE ESTABLECE.

- El experto deberá cuantificar los intereses, sobre la prestación de antigüedad, calculados a partir del quince (15) de julio de 2010. ASÍ SE ESTABLECE.

- En cuanto a la indemnización por despido, prevista en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, corresponden 30 días, que deben ser calculada atendiendo al salario integral devengado en el mes de labores inmediatamente anterior a la culminación del contrato de trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

- En lo relacionado con el concepto de Indemnización sustitutiva de preaviso, le corresponden 45 días, esta deberá ser calculada atendiendo al salario integral devengado en el mes de labores inmediatamente anterior a la culminación del contrato de trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

- Por el concepto de Vacaciones Colectivas Fraccionadas, año 2011, le corresponden 8 días a la accionante, los cuales deberán ser calculados atendiendo a su último salario normal devengado. ASÍ SE ESTABLECE.

- Por el concepto de Bono Vacaciones Colectivas Fraccionadas, año 2011, le corresponden 4 días, los cuales deberán ser calculados atendiendo al último salario normal devengado por la parte accionante. ASÍ SE ESTABLECE.

- En lo que respecta a las Utilidades Fraccionadas, año 2011, le corresponden 45 días, que deberán calcularse atendiendo al último salario normal devengado por la parte accionante. ASÍ SE ESTABLECE.

- Por los días feriados pendientes, le corresponden 10 días, que deberán calcularse de acuerdo con el artículo 217 de la Ley Orgánica del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

- En cuanto a los salarios dejados de percibir, con ocasión de la persistencia en el despido, le corresponden 21 días, los cuales deberán ser calculados por el experto de acuerdo al último salario normal devengado. ASÍ SE ESTABLECE.

- En cuanto a los intereses moratorios se ordena su cancelación, conforme lo prevé el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de acuerdo a las tasas establecidas para ello aplicando analógicamente el literal “c” artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir desde la fecha de terminación de la relación de trabajo, el catorce (14) de julio de 2011, hasta la fecha del pago efectivo de la deuda, no operarando el sistema de capitalización sobre los mismos. ASÍ SE ESTABLECE.

- Sobre la Corrección monetaria (indexación judicial) de las sumas condenadas: Se ordena conforme lo ha establecido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia 1.841, de fecha 11 de noviembre de 2008, en la cual se estableció:

…la Ley Orgánica Procesal del Trabajo recogió la jurisprudencia de esta Sala, que ya le atribuía al patrono que hubiese sido condenado al pago, la pérdida del poder adquisitivo de la moneda como consecuencia de la inflación, durante la ejecución forzosa de la sentencia, máxime cuando tal demora le es imputable porque pudo darle cumplimiento voluntario al fallo y satisfacer así su deuda con el trabajador.

No obstante, esta Sala aprecia que, limitar la corrección monetaria al lapso de ejecución forzosa, implica una ruptura con los avances que en la materia se habían logrado por vía jurisprudencial, al desnaturalizar dicha figura jurídica. Como señaló la Sala de Casación Civil en sentencia de fecha 17 de marzo de 1993, a que se ha hecho referencia precedentemente, la indexación “debe restablecer la lesión que realmente sufre el valor adquisitivo de los salarios y prestaciones del trabajador por la contingencia inflacionaria, corrigiendo la injusticia de que el pago impuntual de las prestaciones se traduzca a una ventaja del moroso y en daño del sujeto legalmente protegido con derecho a ello”.

Cuando el trabajador, ante el incumplimiento culposo por parte del deudor de la obligación, activa los órganos de administración de justicia, deberá esperar el tiempo que necesariamente requiere la culminación del proceso –pese a que el nuevo proceso laboral destaca frente al anterior por haber acortado significativamente su duración, al inspirarse en principios de brevedad, celeridad y concentración, constituye una actividad dinámica que se desarrolla en el tiempo– para obtener un pronunciamiento judicial. Así, la fase de cognición de la causa podría implicar una demora en el cumplimiento del patrono, y, ante la improcedencia de la corrección monetaria durante ese lapso, es el trabajador quien soporta la pérdida del valor adquisitivo de la moneda en razón de la inflación –lo cual constituye una máxima de experiencia conteste con la consolidada jurisprudencia de este máximo Tribunal–, porque en definitiva recibe una cantidad inferior a la que se le adeudaba, desde el punto de vista de su poder adquisitivo y no nominal.

En consecuencia, a fin de permitir que el trabajador obtenga una cantidad igual a la que se le debía para el momento de poner en mora al empleador, es indispensable que esa suma sea actualizada a través del mecanismo de la indexación, lo que debe realizarse incluso en aquellas causas que hayan comenzado bajo el régimen procesal laboral vigente.

En este orden de ideas, la Sala precisó en fallos anteriores que el cómputo de la corrección monetaria debe hacerse a partir de la fecha en que haya sido notificada la parte demandada –y no desde la admisión de la demanda–, porque sólo entonces ésta tiene conocimiento del ejercicio del derecho de crédito por parte de su titular, quien exige el cumplimiento de la obligación.

Conteste con lo anterior, esta Sala de Casación Social establece en la presente decisión algunas parámetros que deberán ser tomados en cuenta por los jurisdicentes al momento de hacer la condena de los intereses moratorios e indexación previstos constitucional y legalmente, y que constituyen la nueva doctrina jurisprudencial de esta Sala, en el sentido infra detallado, a ser aplicada tanto en los procedimientos iniciados bajo el iter procesal consagrado en la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimientos del Trabajo, como en los iniciados o que se inicien en lo sucesivo bajo el vigente régimen adjetivo laboral.

En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente.

En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador.

En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

Por lo que se ordena su cálculo, desde la fecha de notificación de la demandada hasta el cumplimiento efectivo, de conformidad con lo preceptuado en la norma del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Por último, se debe dejar sentado que el experto deberá excluir de dicho cálculo, los lapsos sobre los cuales la causa se hubiere paralizado por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios, realizando el cómputo con base en los índices inflacionarios correspondientes fijados por el Banco Central de Venezuela. ASÍ SE ESTABLECE.

F.- Quedando resuelto los puntos objetos de apelación, este Juzgador considera forzoso declarar Sin lugar el recurso de apelación interpuesto la abogada M.E., en su condición de apoderado judicial de la parte demandada, contra la decisión de fecha Ocho (08) de agosto de dos mil doce (2012), emanada del Juzgado Décimo Quinto (15°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; se confirma el fallo apelado y se condena en costas a la parte demandada conforme a lo previsto en el articulo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece

CAPITULO CUARTO.

DISPOSITIVO

Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Segundo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada M.E. IPSA N° 97.847, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, contra la decisión de fecha ocho (08) de agosto de dos mil doce (2012), emanada del Juzgado Décimo Quinto (15°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito. SEGUNDO: Se Confirma el fallo apelado. TERCERO: Se condena en costas a la parte demandada conforme a lo previsto en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA y REMÍTASE

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo Superior Segundo del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los Dos (02) días, de Noviembre de dos mil doce (2012).

DR. J.M.F.

JUEZ

SECRETARIA

ABG. EVA COTES

NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

SECRETARIA

ABG. EVA COTES