Decisión nº Nº005-11 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 20 de Enero de 2011

Arguye la defensa que, en el fallo impugnado existe quebrantamiento u omisión de formas sustanciales que causan indefensión, conforme a lo preceptuado en el artículo 452.3 del Código Orgánico Procesal Penal, puesto que su defendido no fue impuesto por el Juez de Mérito antes de la apertura del debate, del procedimiento por admisión de los hechos, previsto en el artículo 376 del texto adjetivo penal, manifestando que tal actuación es un imperativo para los jueces de juicio, al surgir con la reforma realizada en fecha 04-09-09 al Código Orgánico Procesal Penal, siendo el caso que, para comprobar tal denuncia, promueve el medio audiovisual de reproducción, donde se observa el desarrollo del juicio oral y público.

En torno a lo anterior, esgrime que el Juzgado de la Instancia, debió imponerlo del procedimiento por admisión de hechos, en virtud del principio de la norma más favorable, contenido en el artículo 24 Constitucional, señalando que el quebrantamiento u omisión de formas sustanciales de los actos que causan indefensión, constituye un motivo de apelación, referido a la existencia de errores in procedendo, en los que puede incurrir el juzgador, al momento de efectuar el trámite a los distintos actos procesales, insistiendo en denunciar que, en el caso concreto, el Jurisdicente omitió el cumplimiento del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo al procedimiento de la admisión de los hechos, vulnerando principios y derechos constitucionales, como lo son, el derecho a la defensa y el debido proceso, transcribiendo al respecto, los artículos 49 Constitucional y 1 del texto adjetivo penal, así como doctrina relativa a los errores in procedendo, del autor patrio R.R.M., en su obra "Los Recurso Procesales".

Como consecuencia de lo anterior, peticiona como solución al presente motivo de apelación, que se declare Con Lugar la denuncia.

Aduce la recurrente que, existe falta manifiesta en la motivación de la sentencia impugnada, en atención al artículo 452.2 del Código Orgánico Procesal Penal, denunciando que el Juez de Mérito, se limitó a plasmar en el capítulo referido a la "Determinación Precisa de los Hechos que el Tribunal estima acreditados" y "Fundamentos de Hecho y de Derecho", una enumeración taxativa y transcripción de los interrogatorios efectuado durante el contradictorio, sin hacer la debida comparación, análisis y concatenación de las pruebas, tampoco señaló expresamente las razones y fundamentos en que se basó la sentencia impugnada, vulnerando el artículo 364 numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a los requisitos que debe contener la sentencia definitiva.

Insiste en esgrimir la apelante que, el fallo está inmotivado, toda vez que transcribió de manera textual, los testimonios rendidos en el juicio por los funcionarios policiales J.A.L.D. y D.A.R.M., quienes practicaron la aprehensión del acusado, así como de la víctima ciudadano Kleiber Ferrer y de los testigos incorporados al debate; además de las declaraciones de los expertos, para concluir el Juzgado que, los hechos narrados configuraban el delito de Robo de Vehículo Automotor con Circunstancias Agravantes, previsto y sancionado en el artículo 6. 2 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, en perjuicio del ciudadano Kleiber J.F.L., declarando en consecuencia culpable al acusado, sin explanar las razones por las cuales se dictó tal decisión.

Continúa alegando la defensa que, la sentencia incurre en falta manifiesta en la motivación, ya que no comparó los medios de pruebas incorporados al debate oral, toda vez que la declaración de la víctima, en su criterio, solo sirve para exonerar al acusado de responsabilidad penal, acogiéndolo el Jurisdicente como un elemento de “especial importancia”, cuando el solo dicho por la misma, no es una prueba suficiente para condenarlo, así como tampoco los señalamientos directos que se efectúen en la sala de juicio, conforme a lo establecido en la sentencia N° 709, dictada en fecha 13-12-07, por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia.

Arguye además que, las experticias y otras pruebas técnicas que son incorporadas al debate, no sirven para demostrar la responsabilidad penal de un ciudadano, puesto que solo demuestran la existencia de los objetos periciados y su legalidad. Así mismo indica que, en el contradictorio no fue incorporado medio probatorio alguno, que pudiera adminicularse con el testimonio de los funcionarios policiales actuantes en el procedimiento de detención, apartándose así el Juez de Juicio, del criterio jurisprudencial reiterado de la Sala de Casación Penal del M.T. de la República, que establece que el dicho de los funcionarios policiales actuantes, no es suficiente para declarar culpable a un acusado (sentencia dictada en fecha 10-06-10, con ponencia del Magistrado Héctor Manuel Coronado).

Esgrime igualmente la defensa que, la declaración de los funcionarios actuantes J.A.L.D. y D.A.R.M., quedó destruida ante lo expuesto por la víctima ciudadano Kleiber F.L., ya que de las actas de debate se evidencia que, a una de las preguntas realizada por la defensa, manifestó que cuando los oficiales llegaron, no se visualizaba el sujeto que le había quitado su moto, alegato contradictorio a lo expresado por el funcionario J.L., cuando señaló que lo llevaba como a doscientos metros y el funcionario D.R., adujo que lo visualizaba como a cien o ciento cincuenta metros, quedando en su criterio, desechada la testimonial de la víctima, cuando del acta de debate se evidencia que es contradictorio, con el testigo A.F., al señalar que, ese hecho ocurrió el día 31-12-08, siendo las 07:00 horas de la noche y no como señaló la víctima que, el hecho ocurrió el día 02-01-09, a las 09: 00 horas de las mañana, manifestando que tales declaraciones fueron incorporadas al juicio oral y publico, conforme a los principios rectores que rigen el mismo y no fueron valorados por el Juzgado a quo.

Denuncia a la par la apelante que, existe falta de motivación de la sentencia recurrida, al no ser valorada “la tesis procesal de la defensa, ni la del Ministerio Publico”, por omitir las conclusiones y replica de las partes, en tal sentido, trae a colación doctrina del autor E.P.S., en su obra "La Sentencia Definitiva en el P.P.V.".

PRUEBAS: La defensa promueve como pruebas la copia certificada de la sentencia N° 050-2010, dictada en fecha 13-09-10, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial y la reproducción audiovisual del desarrollo del Juicio Oral y Público, seguido en contra del acusado, donde se observa que el Tribunal a quo no impuso al acusado de las formulas alternativas a la prosecución del proceso, en el caso concreto del procedimiento de admisión de los hechos, previsto en el articulo 376 del texto adjetivo penal.

Como soluciones pretendida por la defensa, peticiona que se declare admisible el recurso, se convoque la audiencia oral y pública, que establece el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, así como, en caso de ser declarado con lugar el recurso, se ordene anular la sentencia recurrida y celebrar un nuevo juicio oral y público, por ante otro Juez de Juicio, de conformidad con lo establecido en el articulo 457 del Código Orgánico Procesal Penal.

II

DE LA CONTESTACION AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

Los ciudadanos Abogados H.G.L.R. y G.D.M.P., actuando con el carácter de Fiscal Décimo Séptimo Principal y Auxiliar del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, dieron contestación al recurso de apelación alegando que:

Refiere la Vindicta Pública que, el Juzgado a quo si efectuó la advertencia al acusado, sobre el procedimiento por admisión de hechos, como se desprende de la sentencia apelada, señalando que la presente causa, fue tramitada por el procedimiento ordinario y desde el acto de la audiencia preliminar, se ha impuesto al acusado de dicha institución, estimando en consecuencia que, la recurrente ha actuado de mala fe, cuando afirma tal circunstancia, siendo el caso que, la defensa que estuvo presente el todo el desarrollo del debate no hizo tal denuncia, igualmente refiere que el presente proceso “fue pulcro”, además se respetaron los derechos de las partes y del acusado, cumpliéndose con las formalidades legales previstas en el texto adjetivo penal, olvidando la defensa que, dichas actas fueron firmadas por su persona, y conforme al artículo 194 del Código Orgánico Procesal Penal, en las mismas se pueden sanear cualquier circunstancia, en virtud de la obligación a las partes de litigar de buena fe, en atención al artículo 102 del citado texto legal, aunado al hecho que la víctima en el proceso penal, posee derechos que deben ser respetados, en tal sentido transcribe el artículo 30 Constitucional.

Esgrime el Ministerio Público que, sobre la nulidad solicitada por la defensa, la misma no se encuentra ajustada a derecho, puesto que no se determina claramente, cuáles son los supuestos vicios de motivación alegados, así como tampoco las causas por las cuales se invoca la nulidad, arguyendo que tales vicios son inexistentes, no se determinan las razones legales que denuncia la defensa como vulneradas, circunstancia que en su criterio, deja en estado de indefensión al Ministerio Público, manifestando que en virtud de lo alegado por los órganos de prueba reproducidos en el contradictorio, no existe dudas que el acusado fue el autor del hecho atribuido por el Ministerio Publico.

Aduce además quien contesta que, la sentencia impugnada contiene una exposición concisa, razonada y motivada de los fundamentos de hecho y de derecho, que sirvieron de basamento para dictar el dispositivo de condena, indicando que en el capítulo referente a los "Fundamentos de Hecho y de Derecho", el tribunal efectuó de forma clara el señalamiento de los motivos y fundamentos, que le permitieron pronunciar la sentencia condenatoria, plasmando además de manera taxativa, lo expuesto por los órganos de pruebas en el contradictorio, concatenando los medios de prueba, explicando en que consistieron sus declaraciones, por lo cual en su opinión, el fallo impugnado cumple con los requisitos previstos en el artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal, señalando que “tan razonada es la misma”, que la Vindicta Pública no pudo demostrar el delito Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, demostrando solo la comisión del delito de Robo Agravado de Vehículo Automotor, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 numerales 1, 2 y 3 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores. En tal sentido, parafrasean doctrina de los autores J.M.M., sobre la jerarquía constitucional de la seguridad común, prevista en el artículo 55 Constitucional y de C.R., sobre el fin del proceso penal, alegando que en su criterio, la finalidad del proceso es fundamental, ya que se busca la verdad de los hechos y la Justicia en la aplicación del derecho, conforme lo establecen los artículos 13 y 118 del Código Orgánico Procesal Penal, para transcribir finalmente el contenido del artículo 118 del citado texto legal.

PRUEBAS: La Vindicta Pública promueve como pruebas, la copia certificada de las actuaciones que contiene el expediente N° 1M-078-09, llevado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

PETITORIO: Solicita el Ministerio Público, se confirme la sentencia recurrida, por considerarla ajustada a derecho.

III

DE LA SENTENCIA RECURRIDA

La sentencia apelada corresponde a la N° 050-2010, dictada en fecha trece (13) de septiembre de 2010, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, constituido de manera unipersonal, mediante la cual, condenó al ciudadano OSMER D.M.H., por la comisión del delito de Robo de Vehículo Automotor con Circunstancias Agravantes, previsto y sancionado en el artículo 6.2 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, en perjuicio del ciudadano KLEIBER J.F.L., condenándolo a cumplir la pena de trece (13) años de presidio, más las accesorias de ley, previstas en el artículo 13 del Código Penal y lo absolvió de la comisión del delito de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal.

IV

DE LA AUDIENCIA ORAL EFECTUADA ANTE ESTA INSTANCIA

En fecha 10-01-11, se llevó a efecto la audiencia oral y pública, en cumplimiento de lo previsto en el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, compareciendo a la misma el acusado OSMER D.M.H., asistido por su defensora ciudadana abogada Y.U., así como el ciudadano abogado H.L.R.S., en su carácter de Fiscal 17° del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, dejándose constancia de la inasistencia de la víctima, ciudadano KLEYBER J.F.L., quien se encontraba debidamente notificado de la celebración del acto oral.

En la citada audiencia la parte apelante, ciudadana abogada Y.U., expuso:

Fundamento el recurso en dos denuncias, la primera en el ordinal 3° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, referido al quebrantamiento u omisión de formas sustanciales que causaron indefensión a mi defendido, ya que no fue impuesto por el Tribunal A quo, de una de las fórmulas alternativas a la prosecución del proceso, como es el procedimiento de la Admisión de los hechos previsto en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, antes de la Apertura del Debate, en este sentido en el momento en que mi defendido pasa a la fase de juicio, debió ser impuesto del procedimiento de Admisión de los hechos, tal como lo establece el Código Orgánico Procesal Penal en su reforma del 04 de Septiembre del 2009; igualmente incumple el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal. Esa violación que causa indefensión y viola principios y normas constitucionales del derecho a la defensa y debido proceso. En relación a la segunda denuncia, la fundamenta esta defensa en el ordinal 2° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, por haber incurrido la recurrida en la falta manifiesta en la motivación de la sentencia, ya que produce un fallo inmotivado, ya que solo hizo una enumeración taxativa y a copiar los interrogatorios y testimonios, sin realizar una comparación, análisis y concatenación de los medios de pruebas evacuados durante el juicio, violando los ordinales 3 y 4 del artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal, referidos a los requisitos de toda sentencia definitiva, Solo se limita a copiar testimonio, simplemente al final se limita a concluir que se constituye el delito de ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES. El Juez No comparó los medios de pruebas, por ello hago referencia a la Sentencia N° 709 de fecha 13/12/2007 de la Sala de Casación Penal, con ponencia de la Magistrado Deyanira Nieves. Asimismo el Juez no adecuó ni adminículo los testimonios rendidos en el debate, es por ello que cito la Sentencia de fecha 10/06/2010, con ponencia del Magistrado Héctor Manuel Coronado. Finalmente el Dr. E.P.S., quien debe recogerse las conclusiones para contestarle a las partes, en esta sentencia no se valoró la tesis de la defensa ni se explicó porque la del Ministerio Público si tenía valor. Por lo que considera esta defensa que la sentencia recurrida incurre en el vicio procedimental de falta manifiesta en la motivación, por no expresar las razones de hecho y de derecho en las cuales apoyo su determinación, infringiendo los ordinales 3 y 4 del artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de lo cual solicito sea declarado con lugar el Recurso de Apelación, se anule la sentencia recurrida y se ordene la realización de un nuevo juicio oral y público. Ratificó todos los medios de pruebas señalados por en mi recurso de apelación. Es todo

.

Luego, el ciudadano abogado H.L.R.S., en su carácter de Fiscal 17° del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, arguyó:

De conformidad con el artículo 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el 26 de la misma, los motivos expuestos por la defensa no son sustentados, los acusados desde la fase de investigación son impuestos por los Jueces de Control de esa posibilidad de admitir los hechos. El Juez de Juicio en el acto de apertura si dio ese derecho de admitir los hechos siendo que el acusado no se acogió a tal procedimiento, el cual culminó con una sentencia condenatoria. No es cierta tal aseveración pues desde la fase intermedia el tiene conocimiento de sus derechos y de las medidas alternativas a la prosecución del proceso. La victima señaló al acusado como autor o partícipe del delito, no es justo que por esta superflua situación se anule un juicio que al estado le ha costado tanto. Ya que desde la etapa intermedia se le impuso de esa medida alternativa. Ciertamente en este Juicio se garantizó el debido proceso, de eso doy fe por cuanto como Ministerio Público al igual que el Juez estoy obligado a ello.En cuanto a la segunda denuncia, considera el Ministerio Público que desde una simple lectura, la sentencia cubre con todos los requisitos formales que establece la ley. En ella se observa que el Juez determinó las circunstancias que dieron origen a esa sentencia condenatoria. Si yo como defensa no probé mi tesis, no es obligación de los jueces probármela. La sentencia tiene una explicación precisa y circunstanciada del por qué el Juez A quo llegó a esa conclusión. La denuncia en cuanto a la inmotivación es ambigua, y la defensa no señaló donde hay tal inmotivación.. Se cumplieron con las garantías constitucionales y adjetivas, durante el Juicio y en la redacción de la sentencia, esta sentencia está ajustada a derecho, y la decisión debe ser ratificada declarando sin lugar el recurso de la defensa. Es todo

.

Por su parte, el acusado OSMER D.M.H., previa imposición del contenido del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como de los demás derechos legales y constitucionales referidos a su declaración, al momento de concedérsele la palabra no hizo uso de ese derecho.

Luego, este Tribunal Colegiado se acogió al lapso de diez (10) días hábiles, contenido en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, para la publicación del fallo.

V

MOTIVACION DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión realizada a las actas, esta Sala de Alzada observa, que fue presentado Recurso de Apelación por parte de la profesional del derecho ciudadana Y.U.O., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 85.295, en su carácter de defensora del ciudadano OSMER D.M.H., en contra de la Sentencia N° 050-2010, dictada en fecha trece (13) de septiembre de 2010, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, constituido de manera Unipersonal, mediante la cual, condenó al mencionado ciudadano, por la comisión del delito de Robo de Vehículo Automotor con Circunstancias Agravantes, previsto y sancionado en el artículo 6.2 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, en perjuicio del ciudadano KLEIBER J.F.L., condenándolo a cumplir la pena de trece (13) años de presidio, más las accesorias de ley, previstas en el artículo 13 del Código Penal y lo absolvió de la comisión del delito de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, impugnación que realiza con base a lo establecido en el artículo 452.3 del Código Orgánico Procesal Penal, alegando que en el fallo impugnado existe quebrantamiento u omisión de formas sustanciales que causan indefensión, “…puesto que su defendido no fue impuesto por el Juez de Mérito antes de la apertura del debate, del procedimiento por admisión de los hechos, previsto en el artículo 376 del texto adjetivo penal,” manifestando que tal actuación es un imperativo para los jueces de juicio, al surgir con la reforma realizada en fecha 04 de septiembre de 2009 al Código Orgánico Procesal Penal, por lo que al decir de la accionante, la Jueza a quo no lo impuso de la admisión de hechos, que por el “Principio de la norma mas favorable” prevista en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, era obligación de la jurisdicente; señala además que el a quo omite el cumplimiento de la norma prevista en el artículo 376 del código orgánico procesal penal, como es el caso del procedimiento de la admisión de los hechos, toda vez que su defendido fue presentado en audiencia oral de imputados, el día 02 de enero de 2009, celebrándose audiencia preliminar y remitido a juicio en vigencia de la reforma del Código Orgánico Procesal Penal. Señalando además que el quebrantamiento u omisión de formas sustanciales en los actos que causan indefensión, constituye un motivo de apelación referido a la existencia de errores in procedendo, en los que puede incurrir el juzgador a la hora de dar cumplimiento o el debido trámite a los distintos actos procesales que deben sucederse en el proceso sujeto a su dirección.

Arguye que se trata de omisión de formas sustanciales que causan indefensión y, que se violan “flagrantemente Principios y derechos Constitucionales de todo procesado como lo son el derecho a la defensa y el debido proceso;…” tutelados en la Carta Política Venezolana y en el Código Adjetivo Pena. Igualmente, trae a colación doctrina respecto del contenido de la presunta anormalidad, o el acto irregular consistente en “omisiones o vicios que lo limitan negativamente desde su nacimiento”, restándole “fuerza jurídica, y carecerá de validez para el proceso”, aduciendo que se refiere “…a aquellas formas sustanciales que conforman la garantía para la igualdad de las partes y la seguridad jurídica de los justiciables y de la sociedad.”

Esta Sala de Corte de Apelaciones, para determinar si existe en la sentencia apelada, tal y como lo denunciara la defensa en su primer motivo recursivo, quebrantamiento u omisión de formas sustanciales de los actos que causen indefensión, en virtud de no haberlo impuesto del instituto de la Admisión de Hechos antes de aperturar en Sala de audiencias el debate judicial, conforme lo dispone el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, aduciendo además el principio de irretroactibilidad de la ley penal mas favorable, considera menester señalar primeramente que ambos motivos de apelación (quebrantamiento u omisión de formas sustanciales de los actos que causen indefensión) son excluyentes entre sí, puesto que el quebrantamiento consiste en la trasgresión hacia alguna de las partes intervinientes en el proceso, por parte del Órgano Jurisdiccional de una norma que afecte alguno de los derechos que les están garantizados por la Carta Magna y demás instrumentos legales; mientras que la omisión refiere el impedimento o menoscabo en el ejercicio de tales derechos. En efecto señala la accionante no consonante con el fallo, en esta primera denuncia, “el quebrantamiento y omisión de formas sustánciales que causan indefensión”, ante tal alegato, observa este Tribunal Colegiado, que en el articulo 452.3 del comentado Código Adjetivo Penal, se dan dos supuestos, uno que consiste en un hacer (quebrantamiento) y el otro que es un no hacer (la omisión), en este sentido, damos por sentado que la recurrente se refieren a la omisión, lo cual desde luego, no violenta lo previsto en el artículo 453 ejusdem, referido a lo concreto y separado de cada motivo, y así queda expresado. Al respecto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha precisado que:

…si se denuncia como en el presente caso, tanto el motivo de quebrantamiento como el de omisión, pues ambos motivos se excluyen entre sí, puesto que el quebrantamiento de formas de los actos, supone que la norma que se dice infringida fue mal aplicada, incumpliendo por tanto con los requisitos esenciales para su validez; en tanto que la omisión de los actos, es ausencia total de la aplicación de la norma en el momento oportuno, razón por la cual deben fundamentarse separadamente, para que esta Sala pueda cumplir así con su tarea revisora, indicando además, cuáles fueron los preceptos que se dejaron de aplicar si es por omisión, o que si se aplicaron, fueron quebrantados, señalando también cuál fue la indefensión que se causó, y por último, el modo en que impugna la decisión…

(Sentencia N° 896, dictada en fecha 17-12-01, por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León), (Negrillas de esta Sala de Corte de Apelaciones).

No obstante, estiman procedente estas Juezas profesionales integrantes de este tribunal de Alzada igualmente aclarar, que no todo quebrantamiento u omisión de formas sustanciales infringe un acto procesal al grado de causar indefensión, pues, sólo cuando este afecte el derecho a la defensa de cualquiera de las partes intervinientes, causa lesión, de tal forma lo ha precisado reiteradamente la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, cuando señaló:

…cuando se trate de varios motivos, éstos deben alegarse en denuncias separadas, tal como lo exige el artículo 462 del Código Orgánico Procesal Penal, pues al no hacerlo, trae como consecuencia la desestimación del recurso por incumplimiento de la técnica requerida para su debida fundamentación: máxime si se denuncia, como en el presente caso, tanto el motivo de quebrantamiento como el de omisión, los cuales se excluyen entre sí, pues el quebrantamiento de forma de los actos, supone que la norma que se dice infringida, fue mal aplicada, incumpliendo los requisitos esenciales para su validez, mientras que la omisión de los actos equivale a la ausencia total de la aplicación de la norma, en el momento oportuno, por lo que deben fundamentarse separadamente para que la Sala pueda cumplir así con su tarea revisora. Además, el recurrente debe indicar los preceptos que dejaron de aplicarse (si es por omisión), o que se aplicaron pero fueron quebrantados, señalando en qué consistió la indefensión causada y de qué modo impugna la decisión

(Sentencia del Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal de fecha 13 de mayo de 2003, con ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros).(Negrillas de esta Sala de Corte de Apelaciones)

En armonía con lo establecido por el M.T. de la República, propicio es para esta Sala, traer a colación el criterio adoptado por la doctrina patria sobre tal vicio, siendo éste: “No cualquier quebrantamiento u omisión de formas sustanciales es motivo de apelación, solo aquella que cause indefensión. En efecto si alguno de los postulados del actual proceso penal es la celeridad de los juicios, tal objeto quedaría desvirtuado si cualquier vicio de forma hiciera precedente la impugnación, en tal virtud, sólo en las situaciones en que se impide a las partes el ejercicio pleno de su derecho a la defensa, harían procedente la apelación. El efecto de la declaratoria con lugar de este motivo de apelación es la nulidad de la sentencia y la nueva celebración del juicio oral, para lo cual se aplicara la regla del art (sic) 457.” (Magaly Vásquez González, “Derecho Procesal Penal Venezolano”, Recursos, Publicaciones U.C.A.B., pag. 239), (Negrillas de esta Sala de Corte de Apelaciones).

Sobre la base de las consideraciones ut supra transcritas, pasa este Órgano Colegiado a dar respuesta a la pretensión de la accionante de autos, en cuanto al alegato que la jurisdicente de instancia no lo impuso de la Admisión de Hechos antes de aperturar en Sala de audiencias el debate judicial, conforme lo dispone el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, invocando además el principio de irretroactividad de la ley penal mas favorable, en razón a que la fecha de que se realizó la audiencia preliminar (27-10-2009) y se aperturó el juicio oral y público a su defendido, fue posterior al 04 de septiembre de 2009, fecha de promulgación y puesta en vigencia

Asimismo, la norma contenida en el Artículo 376 del comentado Código Adjetivo Penal del año 1998, establecía que tal medida podría aplicarse:

En la audiencia preliminar, una vez admitida la acusación, o en el caso del procedimiento abreviado, una vez presentada la acusación y antes del debate, el Juez en la audiencia instruirá al imputado respecto al procedimiento por admisión de los hechos, concediéndole la palabra. Este podrá admitir los hechos objeto del proceso y solicitar al tribunal la imposición inmediata de la pena.

(OMISSIS)…. (Negrillas de la Sala).

Norma que, con la reforma del citado Código Orgánico Procesal Penal ha ampliado su esfera de aplicación, como se puede apreciar en la reciente reforma del mismo, realizada en fecha 04 de Septiembre de 2009, en el cual se lee:

Artículo 376. Procedimiento. El procedimiento por admisión de los hechos procederá en la audiencia preliminar una vez admitida la acusación o antes de la apertura del debate.

En caso de que el juzgamiento corresponda a un tribunal mixto, el acusado o acusada podrá solicitar el presente procedimiento una vez admitida la acusación y hasta antes de la constitución del tribunal.

El Juez o Jueza deberá informar al acusado o acusada respecto al procedimiento por admisión de los hechos concediéndole la palabra, el acusado o acusada podrá solicitar la aplicación del presente procedimiento para lo cual admitirá los hechos objeto del proceso en su totalidad y solicitará al tribunal la imposición inmediata de la pena respectiva.

En estos casos, el juez o jueza deberá rebajar la pena aplicable al delito desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse, atendidas todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado motivando adecuadamente la pena impuesta…

(Negrillas de esta Sala).

De las normas ut supra transcritas por este Órgano Colegiado, observa que en efecto, el nuevo sistema procesal penal solo desarrolla los preceptos garantistas de nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que le son inherentes al acusado y que le asisten, a fin de avalarles el acceso a la justicia, de conformidad con lo previsto en el Artículo 2 de la citada Carta Política que consagra la justicia como valor superior del ordenamiento jurídico; todo en virtud a que “El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales”. (Artículo 257), (Negritas de la Sala).

En este orden de ideas, tenemos que el ordenamiento jurídico venezolano, establece en la Exposición de Motivos del comentado Código Adjetivo Penal la génesis de la reformulación del p.p.v. hoy acusatorio, estableciendo que:

En una sociedad democrática el proceso penal no debería constituir un simple instrumento de represión, sino un conjunto de reglas que, preservando las garantías procesales, le permita al juez conocer la verdad de los hechos, y aplicar la norma que corresponda según la ley y el derecho. Tal como lo expresan Horst Schönbohm y Norbert Lösing, lo justo es encontrar el camino entre la necesidad de la investigación para la realización del derecho penal material y la protección de los derechos del imputado: ésa es la misión del derecho procesal penal.

De la misma manera, el proceso penal no es un puro dispositivo técnico (Cappelletti), un iter para llegar a una decisión: es también "un barómetro de los elementos autoritarios y corporativos de la Constitución" (Goldschmidt); "un sismógrafo de la Constitución" (Roxin); "la piedra de toque de la civilidad" (Carnelutti); "un indicador de la cultura jurídica y política de un pueblo" (Hassemer); "derecho constitucional aplicado" (H. Henkel). Por ello, y por ser la pena estatal la máxima injerencia del Estado en le esfera del individuo, el ser humano, a través de su historia, ha creado una barrera contra la arbitrariedad en la imposición de una pena, barrera que no es otra que la del derecho y el proceso: se impide actuar la pena estatal sin juicio previo del juez natural (Maier). Se formulan reglas para mediar en la antítesis histórica entre poder y libertad (Bobbio), entre el derecho de castigar del Estado, para proteger a la comunidad de los delitos, y el derecho a la libertad del ser humano (Leone).

La consideración de esta situación hace surgir la necesidad de actualizar la legislación procesal venezolana y sustituir un sistema de enjuiciamiento, que se dice "mixto", pero que es fundamentalmente inquisitivo (sistema característico de los Estados Absolutos), por otro en el cual se sitúe a las partes en condiciones de igualdad, y el juez actúe como un tercero imparcial.

(…)

El proceso debe ser una garantía de verdad y justicia (Ferrajoli), porque su ethos es: la verdad en el establecimiento de los hechos y la justicia en la aplicación del derecho (Schmidt).

El Estado tiene el deber de garantizar el derecho a la justicia a todos los habitantes de la República, para ello, no sólo tiene que crear una estructura de órganos que presten el servicio de justicia, sinio además, un procedimiento, un iter procesal, que permita, con respeto al derecho de las personas, la obtención de una decisión jurisdiccional justa, basada en la verdad.

El proceso penal es el método por el cual se materializa la tutela jurisdiccional en la actuación del Derecho Penal: la pena es estatal y sólo puede ser aplicada por un tribunal penal, independiente e imparcial, y a través de un proceso sin dilaciones indebidas.

El Título III regula el procedimiento por admisión de los hechos, institución cuyos antecedentes podemos ubicar en el plea guilty americano y en la "conformidad" española, no obstante las diferencias notables entre ambas instituciones. ….

Tiene lugar la aplicación de este procedimiento cuando el imputado consiente en ello y acepta los hechos; en estos casos se puede prescindir del juicio, correspondiendo al tribunal de control dictar inmediatamente la sentencia. Es éste el único caso en que el juez de control asume funciones de sentenciador y no se circunscribe a las funciones contralora y garantizadora.

Dado que la no celebración del juicio oral afecta garantías básicas, sólo puede aplicarse este procedimiento especial cuando el consentimiento del imputado haya sido prestado con total libertad, en tal virtud se prevé un control judicial a fin de evitar que presiones indebidas puedan distorsionarlo. Como beneficio para el imputado por la aceptación de este procedimiento se dispone una rebaja en la pena aplicable al delito desde un tercio a la mitad, atendidas todas las circunstancias y tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado.”(Negrillas de la Sala).

Así las cosas, tenemos que el legislador adopta como suya una institución propia del sistema acusatorio anglosajón, como lo es la Admisión de los Hechos, entendiéndose esta medida alterna a la prosecución del proceso, tanto como un medio para lograr la celeridad y economía procesal, como un beneficio al justiciable, en la obtención de una condena inmediata con rebaja de la pena, conforme las circunstancias que rodeen los hechos, en tanto y en cuanto este, acepte en su totalidad los hechos que conforman la acusación emanada del representante del Ministerio Público, y por lo que este pide el enjuiciamiento, por lo que se encuentra rodeado de garantías constitucionales que igualmente se advierten en el artículo 26 de la citada Carta Magna venezolana, que preconiza el derecho de toda persona a accesar a los órganos de administración de justicia “…para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente. El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.” (Negrillas de la Sala).

Dichas garantías comportan igualmente, el debido proceso, plasmada en el primer párrafo del Artículo 49 Ejusdem, en concordancia con el Artículo 1º del mencionado Código Adjetivo Penal, referente al Juicio Previo y el Debido Proceso. De allí que, cuando el consentimiento del imputado en admitir todos los hechos que le imputa el Ministerio Público, haya sido prestado con toda libertad se establece como beneficio para el mismo la aceptación de este procedimiento, de lo cual debe provenir una rebaja en la pena aplicable al delito imputado, ya que tal procedimiento fue instituido, como se advirtió supra, en el sistema acusatorio que comprende el Código Orgánico Procesal Penal vigente, para permitir a las partes en el proceso penal, suprimir el debate en el juicio oral por razones de economía y celeridad procesal, cuando el acusado admita la comisión del delito imputado por el representante del Ministerio Público en la acusación, lo cual en sentido negativo, podría igualmente entenderse como agravante de la situación del acusado, toda vez que las garantías de un juicio oral y público no albergarían su proceso judicial penal.

En este sentido, tanto la Ley como la doctrina han establecido los parámetros para su aplicación, tales como: -Que exista una acusación formal que fije los hechos imputados, siempre que esta admisión se origine de forma clara y espontánea ante el juez, y -que el imputado admita la totalidad de los hechos que fundamentan la acusación, de manera consciente, sin apremios ni coacción alguna, y sin procurar otra solución procesal que no sea su condena con la rebajas indicadas en el artículo 376 del tan mencionado Código Adjetivo Penal.

En este orden de ideas tenemos, que si la Admisión de los Hechos como medida alterna a la prosecución del proceso que forma parte de una garantía procesal y un derecho del justiciable, del cual podrá o no hacer uso si así lo decidiere, no obstante la imposición de las medidas alternas hacia este, instar al encartado a la escogencia de una medida alternativa de prosecución, comporta por parte del Jurisdicente en funciones de Control (procedimiento ordinario), o en funciones de Juicio de forma unipersonal, antes del debate, o antes de la constitución del Tribunal Mixto o con Escabinos (caso de flagrancia), una obligación de impretermitible cumplimiento, cuya omisión acarrearía una lesión grave al derecho a la defensa y la garantía de igualdad consagradas en el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal in commento, en consonancia con los artículos 2, 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela antes transcritos.

Al respecto, sobre la Institución de la Admisión de los Hechos el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, se ha pronunciado de manera pacífica y reiterada, así tenemos la Sentencia No. 1106, de fecha 23 de mayo de 2006, Expediente 1422, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta Merchán, que expresó lo siguiente:

(OMISSIS)…

2.- Respecto al contenido del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala observa que dicha norma prevé el denominado procedimiento por admisión de los hechos, conforme al cual en la audiencia preliminar, una vez admitida la acusación, o en el caso del procedimiento abreviado, una vez presentada la acusación y antes del debate oral y público, el imputado podrá admitir los hechos objeto del proceso y solicitar al tribunal la imposición inmediata de la pena. En estos casos, el Juez deberá rebajar la pena aplicable al delito desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse, atendidas todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado, motivando adecuadamente la pena impuesta. Si se trata de delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas, y en los casos de delitos contra el patrimonio público o los previstos en la entonces Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (hoy Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas), cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo, el Juez sólo podrá rebajar la pena aplicable hasta un tercio.

De acuerdo con la norma reseñada, el procedimiento por admisión de los hechos es una de las formas de autocomposición procesal, mediante la cual el legislador creó una manera especial de terminación anticipada del proceso, con prescindencia del juicio oral y público, que, a pesar de no estar incluida dentro de las alternativas a la prosecución del proceso previstas en el Capítulo III, Título I del Libro Primero del Código Orgánico Procesal Penal (como lo son el principio de oportunidad, la suspensión condicional del proceso y los acuerdos reparatorios), cumple la misma función, es decir, pone fin al proceso, toda vez que se trata de una “negociación procesal” que asume voluntariamente el acusado, con el objeto de terminar la causa penal.

Se trata, además, de un mecanismo establecido en el Texto Penal Adjetivo que le permite al acusado obtener una rebaja de pena, cuando declara en forma anticipada su culpabilidad, lo que trae como consecuencia un ahorro económico para el Estado, en virtud de que se evita la celebración del juicio oral y público, el cual, por su propia naturaleza, contiene una serie de gastos de índole pecuniario. Permite, igualmente, la obtención de una justicia expedita, la cual es originada por la propia voluntad del acusado, al aceptar los hechos que le son atribuidos, estando ello en concordancia con la tutela judicial efectiva establecida en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En tal sentido, del análisis del señalado artículo 376 se coligen los requisitos para que proceda la admisión de los hechos, el primero de ellos, es la admisión por parte del juez de control, en la audiencia preliminar, de la acusación presentada por el Ministerio Público, cuando se trate del procedimiento ordinario, o en el caso del procedimiento abreviado -delitos flagrantes-. El segundo de dichos requisitos es la admisión por parte del acusado de los hechos objeto del proceso -los comprendidos dentro de la acusación- y la solicitud de la imposición inmediata de la pena.

Así pues, respecto a la oportunidad para realizar la admisión de los hechos se debe distinguir del tipo de proceso que se trate, pues en el procedimiento ordinario, regulado por las normas contenidas en el Libro Segundo del Código Orgánico Procesal Penal, el acusado sólo podrá admitir los hechos objeto del proceso en la audiencia preliminar y una vez que el juez de control haya admitido la acusación presentada en su contra por el Ministerio Público; y en el caso del procedimiento abreviado -Título II del Libro Tercero- la admisión de los hechos sólo procederá en la audiencia del juicio oral, una vez presentada la acusación por el Ministerio Público y antes que el juez de juicio unipersonal haya dado inicio al debate.

Por tanto, no puede el acusado admitir los hechos en otras oportunidades, ya que esa circunstancia sería contradictoria con la naturaleza propia de la intención del legislador procesal penal, que se basó en la figura del “plea guilty”, tomada del derecho anglosajón, que permite la declaración de culpabilidad anticipada, ahorrándole al Estado tiempo y dinero, para invertirlos en otros juicios.

Así pues, dicha institución procesal está acorde con el derecho de toda persona a obtener una tutela judicial efectiva, pero necesariamente esa posibilidad de ofrecimiento al acusado de culminar anticipadamente el proceso, debe hacerse dentro de los parámetros y exigencias establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal.

Además, cabe resaltar el procedimiento de admisión de los hechos no es contrario, en la forma como se encuentra contemplada en el Código Orgánico Procesal Penal, al derecho constitucional que tiene el imputado –como parte del debido proceso- de reconocer, en forma voluntaria, su culpabilidad dentro del proceso penal. La institución de la admisión de los hechos, simplemente es una oportunidad que se le ofrece al imputado, con un beneficio para su persona, para que reconozca voluntariamente su responsabilidad del hecho que le es imputado,…

Asimismo, el derecho al debido proceso, y el consecuente derecho a la defensa, en plenitud, no se encuentran mermados por la figura de la admisión de los hechos, toda vez que al imputado que se le ofrece la oportunidad de concluir el proceso de acuerdo con su declaración de reconocimiento, previamente tuvo la oportunidad, durante el iter procesal, ya sea ordinario o abreviado, de alegar todo aquello que lo beneficie y que pueda desvirtuar la imputación fiscal (alegar excepciones de forma y de fondo, ser oído, ofrecer medios de pruebas, interponer recursos ordinarios, ser notificado de los “cargos” por los cuales se le investiga, entre otros mecanismos de defensa. ” (Negrillas de esta Sala de Corte de Apelaciones).

Manteniendo de manera reiterada dicho criterio, cuando con ponencia del Magistrado Pedro Rondón Haaz, en Sentencia No. 240, de fecha 25 de julio de 2008, correspondiente al Expediente No: 06-0993, se expresa entre otras cosas:

(OMISSIS)…

4.-Por último, aun cuando el demandante no lo incluyó como un alegato en soporte de su pretensión de amparo, esta Sala debe pronunciarse, por razones de orden público constitucional, en lo que concierne a una grave infracción al derecho fundamental al debido proceso y a su concreción: el derecho a la defensa, que derivó de la respuesta jurisdiccional que la legitimada pasiva dio, como Alzada penal, al alegato del entonces recurrente, en el sentido de que, en la oportunidad de la Audiencia Preliminar no fue advertido de las medidas alternativas a la prosecución del proceso…

(OMISSIS)(…)

4.2.1.-Es doctrina reiterada y pacífica de esta Sala que el derecho fundamental al debido proceso y sus manifestaciones específicas –tal es el caso del derecho a la defensa- interesan, de manera eminente, al orden público; por tanto, su tutela debe ser procurada aun de oficio y su plena vigencia no puede ser relajada ni su inobservancia puede ser convalidada por voluntad de los particulares. Con base en el referido pronunciamiento doctrinal, debe concluirse que, en el caso sub examine, no fue conforme a derecho la conclusión de la legitimada pasiva, como tampoco lo fue la afirmación que expresó el Ministerio Público, a través del escrito que consignó en la oportunidad de la audiencia pública de 27 de marzo de 2008, en el sentido de que el quejoso había convalidado la omisión de advertencia sobre las formas alternativas a la prosecución del proceso. Por una parte, se advierte que, de acuerdo con la referencia que se aprecia en el acto jurisdiccional contra el cual cursa la actual causa, lo que se hizo, hacia el final del acta, fue una mera enumeración de las disposiciones que regulan las referidas formas de composición procesal anticipada; no se aprecia, por consiguiente, que el imputado hubiera sido oportuna y debidamente informado respecto de las mismas, mediante explicación eficaz para la conclusión de que dicha parte asumió un conocimiento cabal acerca del alcance de dichas formas, de suerte que le hubiera sido racionalmente posible el anuncio de la opción que hubiera estimado como más conveniente a los fines de su defensa.

…debe advertirse que tal imperativo supone que el órgano jurisdiccional no debe limitarse a la enumeración de las disposiciones legales que las instituyen, ni siquiera a la mera lectura de dichas normas; al imputado debe explicársele, en términos inteligibles al común de las personas, el contenido, los requisitos de procedibilidad y los alcances de las referidas opciones procesales; asimismo, que se deje constancia de que, ante la pregunta del Juez, el imputado afirmó expresamente que entendió el contenido normativo del cual fue enterado, de suerte que de ello derive una racional convicción de que dicho encausado ha comprendido el espíritu, el propósito y la razón de la norma de cuya explicación se trate, como antecedente esencial para que el destinatario de la información pueda, consiguientemente, decidir en las condiciones que considere sean las mejores para su defensa….

En el caso que ocupa la atención actual de esta Sala, el Tribunal de Control expresó que “...Se fundamenta la presente decisión en los artículos 270 y 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, artículo 108 ordinal 5º del Código Penal, artículos 4, 5, 6, 8, 13, 37, 40, 42, 326, 327, 329, 330 numerales 2 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, artículos 26, 49 ordinal 5º y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”. Del texto que fue recientemente transcrito existe la duda grave y razonable de que el legitimado pasivo hubiera recibido la información en referencia, con los alcances que antes fueron señalados; por tanto, de que, con el conocimiento cabal de las opciones en cuestión, hubiera resultado con aptitud para la proposición de aquélla que, según su criterio, mejor se aviniera con la efectiva vigencia de su derecho fundamental a la defensa…

(…)

La omisión que se examina privó al actual accionante de la posibilidad de acogerse a la admisión de los hechos, opción que le permitía el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, de acuerdo con el cual el Juez de Control que presida la Audiencia Preliminar, “una vez admitida la acusación, o en el caso del procedimiento abreviado, una vez presentada la acusación y antes del debate… instruirá al imputado respecto al procedimiento por admisión de los hechos, concediéndole la palabra”.

De la naturaleza imperativa de la norma que contiene el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal se deduce la conclusión de que dicha omisión fue contraria a derecho y, por añadidura, constituyó una grave e ilegítima lesión a los derechos fundamentales del actual quejoso al debido proceso y a la defensa, razón por la cual esta Sala estima que la decisión que recayó en el precitado acto procesal adolece de un vicio no subsanable por el cual debe declararse la nulidad absoluta de dicho acto procesal, de conformidad con los artículos 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, con los efectos extensivos que preceptúa el encabezamiento del artículo 196 eiusdem. Así se declara. …”(Negrillas de esta Sala de Corte de Apelaciones).

Así las cosas, y estableciéndose que la instrucción que el Juez ha de darle al justiciable, en su oportunidad correspondiente respecto a la admisión de hechos, conforme al artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, viene a constituir una garantía real a la tutela judicial efectiva, al debido proceso y al derecho a su defensa, correspondiendo a esta Alzada determinar si, conforme lo señala la accionante, dicha garantía fue por el contrario conculcada por el Jurisdicente de instancia, dado a la falta de aplicación de la norma contenida en el artículo precitado en la reforma a la que fue sujeta en fecha 04 de septiembre de 2009, y que fue puesta en vigencia antes de celebrarse la audiencia preliminar y ordenarse el pase a juicio del referido proceso penal bajo estudio, por lo cual ha debido imponerlo de tal derecho a su defendido, a tenor de dicha norma, antes de la Constitución del Tribunal Mixto.

A este respecto, del estudio realizado al asunto subexamine, observa este Órgano Colegiado que la Jueza en fase de juicio a quien en su oportunidad correspondió la referida Constitución de Tribunal Mixto en fecha 28 de enero de 2010, dejo plasmado en decisión No. 013-10, que ha continuación se transcribe:

(OMISSIS)…

Para el día de hoy veintiséis (26) de Enero de 2010, se encontraba acto procesal fijado para la realización el acto de Depuración y Constitución Definitiva del Tribunal con Escabinos, a las 10:45 de la mañana, acto al cual compareció la defensa, no obstante este Juzgado se encontraba en la celebración de los siguientes juicios orales signados con los números 1M-112-09, 1M-100-05 Y 1m-106-08, resultando imposible a las 10:45 de la mañana dar inicio al acto, sin embargo, la Abg. J.U.O. en su carácter de defensora, se anunció ante la Secretaria, la cual además informó que según información aportada por la Oficina de Participación Ciudadana, en atención al panorama descrito no existiendo quorum se le informó verbalmente a la supra mencionada defensora, que se difería el acto de constitución y el acto procesal subsiguientes (sic)seria fijado por auto separado.

En este orden de ideas, teniendo en cuenta que el artículo 164° del Código Orgánico Procesal Penal establece: "...El día señalado se realizara la audiencia en la cual se resolverá sobre las inhibiciones, recusaciones y excusas, y se constituirá definitivamente el tribunal mixto. (...) Las resultas de las notificaciones realizadas a los ciudadanos y ciudadanas que actuaran como escabinos escobinas deberán constar oportunamente en autos.(...)En caso que hubiere que diferir la audiencia, esta deberá ser realizada nuevamente en un plazo que no podrá exceder de diez días continuos.(...) Realizadas efectivamente dos convocatorias, sin que se hubiere constituido el tribunal mixto por inasistencia o excusa de los escabinos o escobinas, el juez Presidente o Jueza profesional constituirá el tribunal en forma unipersonal (...) Constituido el tribunal mixto, se fijara la fecha del juicio oral y publico."

Considera este Tribunal, que en la presente causa se ha verificado el cumplimiento de los extremos antes señalados, resulta necesario y ajustado a derecho prescindir de los Escabinos y constituir de manera Unipersonal este Tribunal a los fines de realizar el Juicio Oral y Publico en la presenta causa seguida en contra del acusado OSMER D.M.E., por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR Y ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor; y 458 del Código Penal Venezolano; cometido en perjuicio del ciudadano KLEYBER J.F.L.; toda vez que se han efectuado dos (02) convocatorias para la constitución del tribunal Mixto sin éxito, una para el 17/12/2009 y otra para el pasado 26/01/2010.

Como consecuencia, se acuerda fijar el JUICIO ORAL y PÚBLICO, para el día DIECIOCHO (18) DE FEBRERO DE 2010 A LAS ONCE Y QUINCE (11:15 A.M) DE LA MAÑANA

. (Negrillas y subrayado del Juzgado de Instancia)

Advirtiéndose de la referida decisión que no hubo constitución del Tribunal Mixto por falta de quórum de participación ciudadana, y que siendo que habían transcurrido mas de dos convocatorias, se acuerdó en el acto prescindir de los Escabinos y constituir de manera Unipersonal dicho Tribunal a los fines de realizar el Juicio Oral y Público para la fecha indicada, sin referirse en dicho acto en modo alguno a la imposición de la admisión de hecho a la que tenia derecho el acusado de autos, siendo que “…En caso de que el juzgamiento corresponda a un tribunal mixto, el acusado o acusada podrá solicitar el presente procedimiento una vez admitida la acusación y hasta antes de la constitución del tribunal.”, conforme lo ordena el legislador en el artículo 376 del tan comentado adjetivo penal vigente y aplicable para el momento, no en razón del principio de la retroactividad de la ley penal establecido en el artículo 24 de la Constitución Nacional, al que alude la recurrente erróneamente, en razón de que la referida Ley se encontraba vigente para el momento en que se realizó la audiencia preliminar, y los actos subsiguientes a este como la Constitución del Tribunal en forma Unipersonal, (una vez que resultara fallido el Mixto), sino porque correspondía en derecho; no observándose tampoco dicha aplicación del artículo 376 antes del debate oral y público, según se constata tanto de las actas del debate levantadas a tal fin, y de los videos que conforme el artículo 334 del Código Orgánico Procesal Penal registraron lo acontecido en el respectivo contradictorio.

Así las cosas, este Órgano Colegiado a tenor de lo supra transcrito, comprueba la veracidad de la denuncia formulada por la recurrente, y observando la presunta omisión que se examina, referida a la falta de imposición de la admisión de hechos por parte del Jurisdicente de Juicio, en la oportunidad de realizarse la constitución del Tribunal, y antes del debate judicial, evidenciándose de ello que efectivamente tal como lo denuncia la accionante, la Jueza regente del Tribunal en Funciones de Juicio en la oportunidad correspondiente no procedió a instruir al acusado sobre el instituto de admisión de los hechos establecido en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual constituye en criterio de esta Alzada, una flagrante violación al debido proceso establecido en los artículos 26 y 49 de la Carta Política Venezolana y 12 del Código Orgánico Procesal Penal, situación de la cual se colige que la Jueza a quo prescindió de un requisito sustancial y de impretermitible cumplimiento en el proceso, lo cual conlleva a subvertir el orden procesal, y forzosamente a declarar la nulidad de dicho acto, toda vez, que era necesario que el Jueza cumpliera con los parámetros requeridos por el ordenamiento jurídico procesal vigente.

En opinión de estas Juezas de Alzadas, tal situación irrita, es motivo suficiente para argumentar que al encartado se le conculcaron sus garantías y derechos como lo son, el debido proceso y el derecho a la defensa, los cuales constituyen derechos fundamentales, haciéndose procedente la Nulidad del fallo recurrido, toda vez que en correspondencia con los criterios doctrinarios y jurisprudenciales ut supra transcritos, la mencionada Jurisdicente ha debido imponer al acusado de marras del instituto de admisión de hechos, lo cual no hizo.

Al respecto trae a colación este órgano revisor, sentencia reciente del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional que deja sentado el criterio garantista y de derecho y justicia que comporta el artículo 376 de la ley adjetiva penal tantas veces referida, proveyéndola conforme el principio de “favorabilidad de la ley”, en el proceso para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en la que deja sentado que:

“OMISSIS….

Así pues, el artículo supra transcrito extiende la oportunidad a los adultos juzgados por la jurisdicción penal ordinaria de someterse al procedimiento de la admisión de los hechos hasta antes de la constitución del tribunal mixto, a diferencia de lo establecido en la Ley especial que en su artículo 583, establece que la institución de la admisión de los hechos, debe ser advertida por el juez en la audiencia preliminar.

Así pues, como se señaló supra, con la entrada en vigencia de la reforma del Código Orgánico Procesal Penal, se originó una desigualdad en el tratamiento penal especial de los adolescentes respecto de los adultos, lo que a todas luces infringe lo dispuesto en el artículo 90 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, referido al derecho a la igualdad de las partes y al principio de “favorabilidad”, ya que la modificación realizada al artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal extiende la oportunidad procesal para admitir los hechos, lo que sin duda crearía, de aplicarse la norma cuya desaplicación se revisa, una desventaja para los adolescentes respecto de los adultos que se someten al referido beneficio procesal.

…Para esta Sala, resulta claramente acertada la apreciación del Juez del Juzgado Primero de Primera Instancia en función de Control de la Sección de Responsabilidad del Adolescente del Circuito Judicial Penal de Estado Guárico, cuando tomo (sic) la decisión de desaplicar el artículo 615 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y resolvió la aplicación de una norma más favorable, el artículo 108.6 del Código Penal, en cumplimiento con el mandato del artículo 90 de la Ley Especial de resguardo al derecho a la igualdad de las partes y el principio de favorabilidad, toda vez que es evidente que los menores de edad, en conflicto con la ley penal, están protegidos por una legislación especial, órganos y tribunales especiales, los cuales deben hacer interpretación y aplicación de las disposiciones a favor del adolescente, tal como lo dictamina el artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente -aplicable al caso-; por tanto, las decisiones de éstos últimos procurarán su protección integral, ‘para lo cual se tomará en cuenta su interés superior’.

Igualmente lo ordena el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que preceptúa lo siguiente:

(…)

Dicho artículo contiene la norma rectora de la protección especial que los niños, niñas y adolescentes requieren, la cual, por supuesto, incluye a los adolescentes que sean procesados penalmente; esta protección especial determina las dinámicas a seguir por parte de los operadores de justicia, además de que es un principio orientador en la toma de decisiones

.

Así pues, se estima que, ante la desigualdad surgida entre los dos preceptos que regulan la misma institución, lo ajustado y cónsono con los principios fundamentales que sustentan la doctrina de protección integral y con base en lo que dispone el artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, referidos a la interpretación y aplicación de las disposiciones a favor del adolescente, era la desaplicación del artículo 583 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 90 eiusdem y 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la aplicación al caso de autos de la norma más favorable, contenida en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como lo resolvió el Juzgado de Primera Instancia en lo Penal en Función de Juicio de la Sección de Adolescentes, Extensión Cabimas del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

Por las razones expuestas, esta Sala Constitucional estima ajustada a derecho la desaplicación efectuada por el Juzgado de Primera Instancia en lo Penal en Función de Juicio de la Sección de Adolescentes, Extensión Cabimas del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia y, en razón de ello, debe concluir favorablemente en la declaración de conformidad jurídico-constitucional de la decisión que está sometida a la actual revisión, dictada por el mencionado Juzgado, el 8 de febrero de 2010; y así se declara. (Sentencia de fecha 21-07-2010, Exp. 10-265, Sala Constitucional, Magistrado-Ponente Arcadio Delgado Rosales).

En efecto, esta Alzada observa con preocupación que el Juez a quo omitió tal imposición, en el acto de Constitución del Tribunal y posteriormente, antes de aperturar el debate judicial, prosiguiendo el Juzgador de juicio, con dicho vicio, el cual no puede ser convalidado por las partes, por ser de orden público y recaer sobre las garantías y derechos constitucionales del justiciable, por lo que esta Órgano Colegiado observa a meridiana claridad, que dicho incidencia se convierte en un acto que trastoca incuestionablemente el orden procesal, violenta la legislación y lesiona los derechos y garantías del subjudice.

En tal virtud, a criterio de esta Sala de Alzada, como se ha podido evidenciar, ciertamente el Juez de instancia privó al acusado de autos, de la posibilidad de acogerse a la medida alterna de admisión de los hechos, tal como lo refiere la accionante, medida que en atención a la norma contenida en el artículo 376 del comentado Código Adjetivo Penal vigente, le permitiría admitir la totalidad de los hechos contentivos de la acusación fiscal, y por ende, solicitar una sentencia condenatoria con la rebaja de pena sustancial, tal cual lo pauta dicha norma. De lo que se infiere la violación de las garantías constitucionales y por ende el conculcamiento del debido proceso, previsto de conformidad con los numerales 1 y 4 del articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, razón por la que ha de declararse la infracción denuncia por la recurrente en su escrito de Apelación con base en la cual solicita se decrete LA NULIDAD ABSOLUTA de la recurrida, por contravención flagrante de la garantía de la tutela judicial efectiva, prescrita en el artículo 26 de nuestra Carta Política, del debido proceso y del ejercicio al derecho a la defensa que le asiste a su defendido, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 49, numerales 1 y 4, y artículo 257 ejusdem, la cual se encuentra en p.a. con lo dispuesto en los diversos los artículos 12, 13, 125, 130, 131, 132, 329 y 376 todos del Código Orgánico Procesal Penal; fundando tal nulidad de conformidad con los artículos 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal

En mérito de las consideraciones de hecho y derecho precedentemente expuestas, concluye este Órgano Colegiado, que lo ajustado en derecho y justicia, declara CON LUGAR el recurso de apelación de sentencia definitiva, interpuesto por la ciudadana Abogada Y.U.O., en su carácter de defensora del ciudadano OSMER D.M.H., y por vía de consecuencia ANULA la Sentencia N° 050-2010, dictada en fecha trece (13) de septiembre de 2010, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, constituido de manera Unipersonal, mediante la cual, condenó al mencionado ciudadano, por la comisión del delito de Robo de Vehículo Automotor con Circunstancias Agravantes, previsto y sancionado en el artículo 6.2 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, en perjuicio del ciudadano KLEIBER J.F.L., condenándolo a cumplir la pena de trece (13) años de presidio, más las accesorias de ley, previstas en el artículo 13 del Código Penal y lo absuelve de la comisión del delito de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en aplicación a lo establecido en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal. Todo conforme lo disponen los artículos 26, 49, y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y 191, 195 y 196 del comentado Código Penal Adjetivo. SE ORDENA la realización de un NUEVO JUICIO ORAL Y PUBLICO, ante un Juez en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, distinto al que profirió el fallo anulado, conforme lo establece el artículo 457 ejusdem; Y ASÍ SE DECIDE.

Se mantiene la Medida Cautelar Privativa de Libertad que recae sobre el ciudadano OSMER D.M.H.. ASÍ SE DECIDE.

Por último, observa esta Sala que habiendo declarado con lugar el recurso de apelación, en base a la denuncia interpuesta, en el primer particular del escrito de impugnación, decretándose la nulidad de la sentencia recurrida, se hace inoficioso seguir conociendo de la denuncia contenida en el segundo particular, en virtud de la nulidad decretada. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por las consideraciones que preceden, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley: DECLARA:

CON LUGAR el Recurso de sentencia definitiva, interpuesto por la ciudadana abogada Y.U.O., en su carácter de defensora del ciudadano OSMER D.M.H..

ANULA la Sentencia N° 050-2010, dictada en fecha trece (13) de septiembre de 2010, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, constituido de manera Unipersonal., manteniéndose la Medida Cautelar Privativa de Libertad que recae sobre el acusado. Todo conforme lo establecen los artículos 26, 49, y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 191, 195 y 196 del comentado Código Penal Adjetivo.

ORDENA la realización de un NUEVO JUICIO ORAL Y PUBLICO, ante un Juez en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, distinto al que profirió el fallo anulado, de conformidad a lo dispuesto en los artículos 434 y 457del Código Orgánico Procesal Penal.

El anterior fallo ha sido producido de conformidad con lo establecido en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, Publíquese, Déjese Copia Certificada en los Archivos de la Sala Tercera de Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal.

Dada, Firmada y Sellada en Maracaibo a los veinte (20) días del mes de enero del año dos mil once (2011). Años: 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

LA JUEZA PRESIDENTA

A.A.D.V..

Ponente

LAS JUEZAS PROFESIONALES,

DORIS CRISEL FERMIN RAMIREZ DORIS NARDINI R.

LA SECRETARIA,

NACARID G.E.

En esta misma fecha se registró la anterior sentencia bajo el Nº 005-11.

LA SECRETARIA,

NACARID G.E.