Sentencia nº 0682 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Social de 12 de Julio de 2016

Fecha de Resolución12 de Julio de 2016
EmisorSala de Casación Social
PonenteEdgar Gavidia Rodríguez
ProcedimientoRecurso de control de la legalidad

SALA DE CASACIÓN SOCIAL

Ponencia del Magistrado Dr. E.G.R.

En el procedimiento que por cobro de diferencia salarial y su incidencia en el pago de vacaciones, utilidades, prestación de antigüedad e intereses sobre prestación de antigüedad, siguen los ciudadanos CLEIVIS MÁRQUEZ, J.D.C.G., MILES STANDER BERBESI ROSALES, X.J.N.F., W.G.T.H., R.E.F.P., L.A.G., O.J.M.L., R.R.G.T., J.L.M.G., F.J.G.P. y J.U.Z.R., titulares de las cédulas de identidad números V-18.191.554, V-17.974.103, V-16.806.347, V-17.417.454, V-23.202.721, V-10.577.496, V-9.143.680, V-6.478.775, V-10.157.543, V-14.062.566, V-20.767.239 y V-13.251.091, respectivamente, representados judicialmente por los abogados E.R.R., F.R.M.C. y H.S.N., inscritos en el Inpreabogado bajo los números 80.801, 45.684 y 58.596, correlativamente, contra la sociedad mercantil INVERSIONES INMOBILIARIAS I.A.R. 1997, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 23 de julio de 1997, bajo el n° 39, tomo 136-A-Qto, la cual opera en el Gran M.C., Hotel Suites & Conference Center, representada judicialmente por los abogados M.F., M.D.M., C.F., Gaiskale Castillejo, M.R., J.C.B.P., A.L.D., E.M.R., L.B., C.S., S.N., C.M., J.D.L.R., Nasstasha Hernández y M.G., inscritos en el Inpreabogado bajo los números 120.229, 17.603, 44.752, 56.508, 77.304, 64.246, 17.680, 17.912, 131.656, 139.520, 139.521, 195. 597, 185.900, 198.461 y 146.060, en su orden; el Juzgado Quinto Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó sentencia el 1° de agosto de 2014, en la que declaró sin lugar las apelaciones de las partes actora y demandada, parcialmente con lugar la demanda, y confirmó el fallo del 12 de febrero de 2014, proferido por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de dicha Circunscripción Judicial, que declaró parcialmente con lugar la demanda.

Contra la decisión emitida por la alzada, ambas partes interpusieron oportunamente, de conformidad con el artículo 178 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, recurso de control de la legalidad, siendo remitido el expediente a esta Sala de Casación Social.

El 28 de octubre de 2014, se dio cuenta en Sala designándose ponente al Magistrado Octavio Sisco Ricciardi.

Por cuanto el 29 de diciembre de 2014 tomaron posesión en sus cargos los Magistrados Dra. M.M.T., Dr. E.G.R., Dr. D.A.M.M. y Dra. M.C.G.; designados el 28 de diciembre de 2014 por la Asamblea Nacional de la República Bolivariana de Venezuela por un período constitucional de doce (12) años, se reconstituyó la Sala de Casación Social, quedando conformada de la siguiente manera: Magistrada Dra. C.E.P.d.R., Presidenta; Magistrada Dra. M.M.T., Vicepresidenta; y los Magistrados Dr. E.G.R., Dr. D.A.M.M. y Dra. M.C.G..

Mediante auto del 12 de enero de 2015, se reasignó la ponencia de la presente causa al Magistrado E.G.R..

El 12 de febrero de 2015, en virtud de la designación de las nuevas autoridades del Tribunal Supremo de Justicia, se reconstituyó esta Sala de Casación Social, quedando integrada del modo siguiente: Presidenta, Magistrada Dra. M.C.G.; Vicepresidenta, Magistrada Dra. M.G.M.T.; Magistrada Dra. C.E.P.d.R.; Magistrado Dr. E.G.R. y el Magistrado Dr. D.A.M.M..

Mediante decisión del 16 de octubre de 2015, esta Sala de Casación Social admitió el recurso de control de la legalidad interpuesto por la parte demandada, e inadmisible el recurso ejercido por los demandantes.

En virtud de la designación de los Magistrados por la Asamblea Nacional en sesión extraordinaria celebrada el 23 de diciembre de 2015, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela n° 40.816, se constituyó esta Sala de Casación Social, en razón de la incorporación del Magistrado Dr. J.M.J.A., la cual quedó integrada de la siguiente forma: Magistrada Dra. M.C.G., Presidenta; Magistrada Dra. M.G.M.T., Vicepresidenta; y los Magistrados Dr. E.G.R., Dr. D.A.M.M. y Dr. J.M.J.A., conservando la ponencia el Magistrado E.G.R..

Por auto de Sala de fecha 5 de febrero de 2016, se fijó la realización de la audiencia oral, pública y contradictoria para el día jueves (21) de abril de 2016, a las diez y cincuenta minutos de la mañana (10:50 a.m.), todo en sujeción a lo regulado por el artículo 173 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Habiéndose celebrado el acto, se difirió para el día jueves veintiséis (26) de mayo de 2016, el pronunciamiento oral de la sentencia correspondiente al recurso, sin necesidad de practicarse nueva notificación puesto que las partes se encuentran a derecho. Atendiendo a la Resolución N° 2016-0209, del 26 de abril de 2016, la cual fue proferida por la Junta Directiva de este Tribunal Supremo de Justicia, enmarcada en las medidas de ahorro energético, esta Sala de Casación Social resolvió diferirla para el lunes veinte (20) de junio de 2016, a las nueve de la mañana (9:00 a.m.).

Celebrada la audiencia oral y habiendo esta Sala pronunciado su decisión de manera inmediata, pasa a reproducir la misma en la oportunidad que ordena el artículo 174 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, bajo las siguientes consideraciones:

DEL RECURSO DE CONTROL DE LA LEGALIDAD INTERPUESTO POR LA PARTE DEMANDADA

En el caso de marras, denuncia la demandada la violación del orden público laboral, por cuanto el juez de alzada, al declarar parcialmente con lugar la demanda, contravino la cláusula 19 de la convención colectiva suscrita entre ella y el Sindicato de Trabajadores de Inversiones Inmobiliarias IAR de 2011, así como el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, cuyas disposiciones establecen que el pago del 10% por servicios de comidas y bebidas a clientes, huéspedes e invitados, se calcula sobre el monto de lo consumido.

Denuncia la accionada que la recurrida incurrió en el vicio de incongruencia positiva establecido en el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 12 eiusdem, en razón que la alzada concedió más de lo pedido por los accionantes respecto al cálculo de porcentaje del pago por el servicio de comidas y bebidas, fundamentando su decisión en el memorando anexo marcado “M” del 30 de mayo de 2003, considerando el desacuerdo del sindicato sobre el pago de tal concepto allí plasmado, como prueba documental no solo del reconocimiento por parte de la recurrente de la existencia del derecho reclamado, sino el desconocimiento del supuesto derecho adquirido reclamado por los actores.

Igualmente argumenta que la sentencia del a quo incurrió en el vicio de inmotivación y suposición falsa, respecto al referido memorándum marcado “M” del 30 de mayo de 2003, por cuanto “interpretó erradamente el contenido del mismo”, con relación a la supuesta disminución del salario.

Para decidir la Sala observa:

En el presente asunto, es un hecho en el que ambas partes están contestes, que la empresa paga y distribuye entre los trabajadores, el 10% de recargo por el servicio sobre todas las comidas “consumidas” por huéspedes y visitantes. La mayoría de las comidas son pagadas por los huéspedes y visitantes cuando las consumen, pero algunas otras están incluidas en la tarifa de la habitación.

La discrepancia surge respecto de aquellas comidas no consumidas por los huéspedes pero que se encuentran incluidas en la tarifa de la habitación. Los actores reclaman la totalidad del porcentaje a repartir por el recargo de los desayunos incluidos “no servidos”, desde septiembre de 2010 -fecha de la supuesta supresión del referido beneficio, hasta la firma de la convención colectiva del año 2011, y a partir de esa misma fecha, solicitan el porcentaje restante, esto es, el 5% que no fue reconocido en la convención colectiva que comenzó a regir en la data señalada.

La parte demandada explica, que lo que se distribuye es el 10% del valor de lo consumido efectivamente por el cliente. Informa que ese porcentaje se reparte entre los trabajadores que hacen posible tal servicio, entre los que se encuentran la azafata que recibe en la puerta del restaurante al cliente y le acompañó a su mesa, los mesoneros que le atienden, ponen y levantan la mesa, le sirvieron su comida, postre y café, el barman que le prepara su bebida, entre otros.

Alega, que no tiene sentido que los demandantes pretendan cobrar por un servicio que no prestaron, por una comida que jamás sirvieron y que el cliente nunca consumió, por lo que acordar lo solicitado supondría un enriquecimiento sin causa para los demandantes.

Que las convenciones colectivas de trabajo que han estado vigentes desde el año 2002, siempre han establecido que el recargo del 10% por servicio se paga sobre el monto de lo consumido, lo cual va en total sintonía con las leyes de trabajo.

Sin embargo, señala la accionada, como las convenciones colectivas de trabajo van mejorando progresivamente los beneficios y condiciones laborales del personal, en la última contratación colectiva, vigente actualmente y que comenzó a regir a partir del 1° de septiembre de 2011, se acordó un beneficio adicional que consiste en pagar la “mitad del diez por ciento (10%) del valor de los desayunos, almuerzos y cenas incluidos por la Empresa como parte de un paquete y que no sean servidos a los clientes o huéspedes por parte de los Trabajadores (no sean consumidos por los clientes)”.

Que de haber considerado los actores que la convención colectiva de trabajo vigente, es ilegal, debieron impugnarla y solicitar la nulidad del auto de homologación ante los tribunales, lo cual no han hecho, que al no cuestionarla, los accionantes se conformaron con el contenido.

Ahora bien, de la lectura integral de la denuncia formulada, se desprende el franco desacuerdo por parte de la empresa accionada con respecto a lo decidido por la alzada, quien sentenció como procedente la diferencia salarial reclamada con base a un 10% de alimentos y bebidas no servidas, lo cual, a criterio de quien recurre, no es cónsono con lo dispuesto en la cláusula 19 de la convención colectiva suscrita entre ella y el Sindicato de Trabajadores de Inversiones Inmobiliarias IAR de 2011, así como también, es contrario a lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, cuyas disposiciones establecen que el pago del 10% por servicios de comidas y bebidas a clientes, huéspedes e invitados, se calcula sobre el monto de lo consumido.

La parte formalizante sostiene además, que la alzada interpretó erradamente el memorando de fecha 30 de mayo de 2003, de la cual se sirvió para condenar ese concepto peticionado por los actores reclamantes.

Con fundamento en los alegatos expuestos en la delación, corresponde analizar el criterio del superior en torno al asunto, el cual, se resume en el párrafo que a continuación se transcribe:

Observó esta alzada que tal como se desprende de la documental marcada “M” En (sic) el cuaderno de recaudos N° 1, memorándum de fecha 30 de mayo de 2003, emitido por la empresa Gran M.C. (sic) Hotel Suites & Conference Center, cursante al folio 02, en la cual señalan que en base a una reunión celebrada con SINTRAHOSIVEN, se llegó al acuerdo que los desayunos que se encuentren incluidos en las tarifas de clientes individuales que sean servidos en el Restaurante Mediterráneo y/o Piso Real, se pagará por los desayunos servidos, y no el total de los desayunos incluidos en la tarifa negociada, la cual hace resaltar la existencia de un desacuerdo entre la forma de cancelar dicho concepto, lo que hace presunción como lo denuncia la parte actora de que se pretendía desconocer algo que efectivamente le fue en alguna oportunidad reconocido, por cuanto de no ser así porque pretender aclarar los límites de un beneficio contractual, y más aún con qué fin reunirse con el Sindicato para delimitar cosas cómo que a partir del 01 de junio del año 2003 era que se aplicaría, es decir, antes se aplicó como reseña el actor?; si era algo que no ocurría desde el año 1998, porque (sic) hacer una delimitación de una presunta forma de regulación en fecha de mayo de 2003?; dudas como ésta son las que hacen convencimiento de esta jugadora apara (sic) en aplicación de los principios fundamentales del derecho laboral, tanto Constitucionales (sic) como legales, y hacer prevalecer la regla de que debe ser aplicada en casos de auténtica duda para valorar el verdadero alcance de la norma o de los hechos, escogiendo entre ellos el sentido que más le favorezca al trabajador, lo que en nada significa que pueda ser utilizado para suplir omisiones ni mucho menos para suplir la voluntad del legislador; o el sentido claro y preciso de la norma o cuando de los hechos no pueda válidamente aducirse la duda. ASÍ SE DECIDE.

Tal como lo denuncia la empresa demandada, el juez ad quem declaró procedente la diferencia salarial reclamada con fundamento a la prueba mencionada en la delación, esta es, memorándum de fecha 30 de mayo de 2003, emitido por la accionada, cuyo físico cursa en copia simple al folio 2 del cuaderno de recaudos número 1, de allí que a esta Sala le resulta necesario revisar el contenido de dicho documento, siendo su texto, el siguiente:

Por medio de la presente y en base a una reunión celebrada con SINTRAHOSIVEN, les informamos que se llegó al siguiente acuerdo con respecto a los desayunos paquete.

Los desayunos que se encuentren incluidos en las tarifas de clientes individuales que sean servidos en el Restaurante Mediterráneo y/o Piso Real, se pagará al 10% del precio full de venta al personal de Alimentos y Bebidas. Por tanto sólo se pagará por los desayunos servidos, y no por el total de los desayunos incluidos en la tarifa negociada.

Favor aplicar dicha medida a partir del 01 de Junio del presente año.

Sr. Escobar y Sr. Da Silva, agradezco continuar con el control a través de los tickets, los cuales deberán ser firmados por el huésped que consume el desayuno.

En horas de la mañana y antes de la apertura de los restaurantes, el Gerente Nocturno, entregará al Gerente del Mediterráneo y del Servicio Real, el IN HOUSE ROOMING LIST, con la información de los clientes que tengan el desayuno incluido.

Reitero que sólo se pagará por desayuno servido y no por el total de los desayunos incluidos en la tarifa negociada. El auditor Nocturno y el Auxiliar del Ingresos deben llevar el control estricto a diario de dicho procedimiento.

Agradeciendo su atención y la aplicación de éste acuerdo,

(Omissis).

De la documental antes citada, la Sala desprende el reconocimiento y ratificación por parte de la accionada del derecho que tienen los trabajadores del departamento de alimentos y bebidas a cobrar el recargo del 10% sobre los desayunos (paquete) efectivamente servidos, y percibe como una aclaratoria que ese recargo no abarca los desayunos paquete no servidos.

Como inicialmente se indicó, los actores reclaman la totalidad del porcentaje a repartir por el recargo de los desayunos incluidos “no servidos”, desde la fecha de la supresión de dicho beneficio –septiembre de 2010-, hasta la firma de la convención colectiva del año 2011, y a partir de esa misma fecha, reclaman el porcentaje restante, esto es, el 5% que no fue reconocido en la convención colectiva que comenzó a regir en la data señalada, siendo ello así, llama la atención de esta Sala, que la alzada haya declarado procedente la reclamación efectuada con fundamento a la presunción que a su criterio emana de una documental con fecha de 30 de mayo de 2003, es decir, siete (7) años antes de la supuesta supresión unilateral por parte de la empresa accionada, todo lo cual conlleva a concluir que el superior erró en el análisis de la prueba frente a los hechos alegados.

Por otra parte, el ad quem efectuó un sondeo de los recibos de pagos de dos de los accionantes, para constatar la desmejora salarial en el período comprendido desde el mes de septiembre de 2010 hasta el mes de octubre de 2011, sin efectuar pronunciamiento alguno respecto al punto alegado por la parte demandada en su respectivo escrito de contestación, cual es, la variabilidad del porcentaje de recargo por concepto de consumo debido a factores como, contratación de personal adicional, índices de inflación, situación de la economía, el grado de ocupación de las habitaciones del hotel, disminución del volumen de consumo de comidas y bebidas, entre otros.

Evidenciado como ha sido, el error en el que incurrió la alzada en el establecimiento de los hechos, así como la omisión de pronunciamiento apuntado en el párrafo que antecede, resulta forzoso para esta Sala declarar con lugar la denuncia, y por vía de consecuencia, declara con lugar el recurso de control de la legalidad interpuesto contra la sentencia recurrida.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esta Sala procede de seguidas a decidir el asunto en los siguientes términos:

DECISIÓN DE FONDO

Señalan los actores que en el desempeño de las funciones percibían un salario mixto conformado por una parte fija y un porcentaje relacionado con las ventas de alimentos y bebidas efectuadas por los restaurantes, comedores, alimentos y bebidas servidos en las habitaciones de la empresa para la cual laboran.

Explican los demandantes, que el componente variable del salario desde la apertura del Gran M.C., Hotel, Suites & Conference Center, fue fijado en un diez por ciento (10%) de las ventas que efectuara la empresa sobre los consumos de alimentos y bebidas, tanto cobrados directamente por los distintos restaurantes, como por los servicios pagados al Hotel dentro de su proceso de reserva y pago de las habitaciones, alimentos y bebidas que son consumidos por los huéspedes de dicha empresa, tanto en sus habitaciones, como en los distintos restaurantes, cafetines, bares y demás instalaciones, haciendo uso de los derechos que los distintos paquetes de ventas ofrece, así como por los alimentos y bebidas servidos, de los cuales ciertas personas se ven exoneradas a pagar por diversas circunstancias.

Informan, que la empresa desde la apertura de Gran M.C., Hotel, Suites & Conference Center, ha ofrecido desde sus inicios, paquetes de estadía a los huéspedes en los cuales incluye el desayuno a las habitaciones y en otros casos, desayunos, cenas y servicios.

Arguyen, que dentro de este plan de cálculo se encontraba pactado y así era calculado, el recargo del 10% sobre los desayunos y cenas que se incluían con los hospedajes, repartido entre los trabajadores del departamento de alimentos y bebidas, “aún cuando dichos alimentos y bebidas no fuesen servidos" al huésped, al tener ellos la potestad de solicitarlos o no, toda vez que la premisa para la repartición del derecho, era el cobro por parte del empleador, del servicio contratado por el cliente, al cual había que realizar el correspondiente recargo del 10% destinado al salario variable.

Que inicialmente no se contaba con la convención colectiva de trabajo, no habiéndose plasmado en ningún instrumento el referido derecho, sin embargo, tales conceptos eran relacionados en los recibos de pago que se les otorgaba semana a semana, teniéndose como normas generales el reparto del recargo del 10% de los alimentos y bebidas facturados por la empresa.

Aducen, que luego de la primera negociación colectiva, se procedieron a plasmar tales condiciones en el cuerpo normativo firmado en el año 2005, negociada entre el empleador y las siguientes organizaciones: Sindicato Nacional de Trabajadores Hoteleros, Turísticos, Alimentación, Similares, Conexos y Afines (Sintra-Hosiven), y el Sindicato Único de Trabajadores, Mesoneros, Industria Hotelera, Bares y Similares del Distrito Federal y Estado Miranda, en su cláusula décimo novena.

Que tras la firma se mantuvo incólume el reparto del diez por ciento de los alimentos y bebidas en la forma antes mencionada, es decir, sean estos consumidos o no por los clientes, circunstancia ésta que en el caso de los desayunos y cenas incluidos (consumidos o no), conformaba parte importante de los ingresos mensuales.

Indica la parte demandante, que las estipulaciones fueron repetidas en la convención colectiva firmada en el año 2008. No obstante ello, en el año 2009, el empleador a través de memorando procedió a informar que el recargo correspondiente a los desayunos que no fuesen servidos no procedía su reparto, y que no fue sino hasta septiembre de 2010, que la demandada de forma unilateral y sin realizar ningún proceso de negociación suprimió el pago del derecho en aquellos desayunos que facturados, se le habían realizado los correspondientes recargos, sin embargo, no habían sido servidos.

Que la situación motivó que en la discusión de la convención colectiva firmada el 21 de octubre de 2011, se incluyera nuevamente el pago de los recargos de los desayunos y cenas incluidos no servidos pero en un porcentaje menor (5%).

En definitiva reclaman, la totalidad del porcentaje a repartir del recargo de los desayunos incluidos no servidos, desde la fecha de la supresión del discutido beneficio que realizó la demandada, hasta la fecha de la firma de la convención colectiva de 2011, y posterior a esa fecha, reclaman el 5% restante de ese componente reconocido en la convención.

Adicionalmente pretenden el cumplimiento por parte de la demandada, de la cláusula 58 de la convención colectiva, a tal efecto solicitan los informes semanales de los factores a tomar en consideración para el cálculo del 10% de los recargos de los alimentos y bebidas, desde la primera semana siguiente a la firma de la primera convención colectiva 2005-2008, “hasta la presente fecha”, solicitando igualmente se continúen efectuando los informes de forma semanal, para lo cual los actores del caso de autos nombran a los ciudadanos J.A.G. y W.G.T.H., como los trabajadores a quienes deberán entregarse dichos informes.

La parte demandada por su parte explica, que lo que se distribuye es el 10% del valor de lo consumido efectivamente por el cliente. Informa que ese porcentaje se distribuye entre los trabajadores que hicieron posible tal servicio al cliente, entre los que se encuentran la azafata que recibe en la puerta del restaurante al cliente y le acompaña a su mesa, los mesoneros que le atienden, ponen y levantan la mesa, le sirven su comida, postre y café, el barman que le preparó su bebida, entre otros.

Afirma, que no tiene sentido que los demandantes pretendan cobrar por un servicio que no prestaron, por una comida que jamás sirvieron y que el cliente nunca consumió, por lo que acordar lo solicitado supondría un enriquecimiento sin causa para los accionantes.

Que las convenciones colectivas de trabajo que han estado vigentes desde el año 2002, siempre han establecido que el recargo del 10% por servicio se paga sobre el monto de lo consumido, lo cual va en total sintonía con las leyes de trabajo.

Sin embargo, señala la accionada, como las convenciones colectivas de trabajo van mejorando progresivamente los beneficios y condiciones laborales del personal, en la última contratación colectiva, vigente actualmente y que comenzó a regir a partir del 1° de septiembre de 2011, se acordó un beneficio adicional que consiste en pagar la “mitad del diez por ciento (10%) del valor de los desayunos, almuerzos y cenas incluidos por la Empresa como parte de un paquete y que no sean servidos a los clientes o huéspedes por parte de los Trabajadores (no sean consumidos por los clientes)”.

Que de haber considerado los actores que la convención colectiva de trabajo vigente, es ilegal, debieron impugnarla y solicitar la nulidad del auto de homologación ante los tribunales, lo cual no han hecho, que al no cuestionarla, los accionantes se conformaron con el contenido.

La accionada explica, que con respecto a la solicitud que hacen los trabajadores invocando la cláusula 58 de la convención colectiva, ya existe una rendición de cuentas semanal la cual se hace a un representante del sindicato y a dos trabajadores del respectivo departamento, trabajadores que por lo general se rotan para garantizar que todos tengan acceso a esa información.

Indica, que los demandantes pretenden alterar lo que ya está regulado en la convención colectiva, la cual les permite postularse y rotarse entre ellos para integrar el par de trabajadores que semanalmente atiende la rendición de cuentas de la empresa junto con el sindicato, que los actores no son los únicos trabajadores de la empresa que participan de la distribución del porcentaje del servicio, hay muchos otros trabajadores (más de 200) que no han demandado a la empresa, y todos tienen igual derecho de enterarse, recibir explicación, aclarar dudas y revisar cuentas.

Sostiene que no puede pretenderse que se rinda cuenta semanalmente a unos señores, de los cuales uno de ellos ni siquiera es demandante en este juicio, el ciudadano J.A.G..

Expuestos los alegatos de las partes contendientes en el presente juicio, y conteste con lo previsto en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se procede a delimitar la controversia y en cuanto al régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en que el accionado de contestación a la demanda.

En el caso concreto, el punto medular de la controversia radica en determinar si el recargo del 10% sobre los desayunos y cenas que se incluían con los hospedajes, corresponde repartirse entre los trabajadores del departamento de alimentos y bebidas, “aún cuando dichos alimentos y bebidas no fuesen servidos" al huésped.

Respecto al segundo pedimento efectuado por los actores, fundado en que la demandada ha incumplido con la cláusula 58 de la convención colectiva, la cual refiere los informes semanales de los factores a tomar en consideración para el cálculo del 10% de los recargos de los alimentos y bebidas, la Sala observa que la solicitud fue declarada improcedente por el Juez Superior, quien sentenció:

Tenemos que como bien fue precisado en el decurso de la audiencia del dispositivo oral, sorprende a esta alzada, era (sic) determinar si tal requerimiento era relevante, a los efectos de esta controversia o la preexistencia de otra controversia en otra instancia, además que las condiciones de la Cláusula no están dadas en la solicitud de la parte actora, por lo cual no es relevante para ejecutar o alcanzar el fin de la pretensión de los actores, la entrega de tales informes por parte de la demandada, ni el sindicato que es el ente que represente a los trabajadores, ya que el (sic) los límites de la pretensión no se fundamenta apara (sic) que son requeridos en esa obligación dicen de “hacer” de la demandada ya que como se indicó en la audiencia, si no ha (sic) sido entregados en los límites de las condiciones de la cláusula no hace la relevación (sic) para resolver la controversia. Por lo cual no se puede requerir por esta vía estos informes. Por lo cual se declara la improcedencia de este aspecto por la falta de fundamentación, no se logra correlacionar el fundamento de para que se solicita el cumplimiento de la cláusula, no es relevante para decidir la presente causa. Se declara sin lugar la apelación de la parte actora. Así se decide.-

Contra dicha decisión del superior, ambas partes interpusieron recurso de control de la legalidad, posteriormente, el 16 de octubre de 2015, esta Sala de Casación Social admitió el recurso de control de la legalidad interpuesto por la parte demandada, e inadmisible el recurso ejercido por los demandantes, por lo que a los fines de no incurrir en reformatio in peius y así garantizar que la accionada recurrente no resulte desmejorada, se deja incólume la anterior declaratoria, esto es, improcedente la solicitud que versa sobre los informes semanales de los factores a tomar en consideración para el cálculo del 10% de los recargos de los alimentos y bebidas, desde la primera semana siguiente a la firma de la primera convención colectiva 2005-2008. Así se decide.

Conforme a lo anteriormente declarado, la controversia queda reducida a determinar si el recargo del 10% sobre los desayunos y cenas que se incluían con los hospedajes, era repartido entre los trabajadores del departamento de alimentos y bebidas, “aún cuando dichos alimentos y bebidas no fuesen servidos" al huésped.

Por cuanto la accionada negó de manera absoluta la presunta desmejora salarial, bajo el argumento que lo solicitado es contrario a lo estipulado en las convenciones colectivas suscritas desde el año 2002, que el beneficio solo ha existido sobre lo realmente servido, y que el recargo del 5% de los desayunos incluidos no servidos comenzó a regir mediante convención colectiva suscrita en el año 2011, la carga de la prueba corresponde a la parte actora. Así se decide.

Delimitada la controversia y fijado a quien compete probar, esta Sala pasa de seguidas a analizar las pruebas promovidas y evacuadas en autos.

DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE ACTORA:

Cursan en el expediente, los siguientes recibos de pago:

· A los folios que van del 83 al 235 del cuaderno de recaudos número 1, correspondientes al ciudadano F.J.G.P., recibos de pago desde febrero del año 2009 hasta diciembre de 2012.

· Cursante a los folios 6 al 105 del cuaderno de recaudos número 2, correspondientes al ciudadano J.U.Z.R., recibos de pago desde enero del año 2010 hasta diciembre de 2012.

· Cursante a los folios que van del 6 al 188 del cuaderno de recaudos número 3, correspondientes al ciudadano R.E.F.P., recibos de pago desde enero del año 2009 hasta diciembre de 2012.

· Cursante a los folios que van del 3 al 161 del cuaderno de recaudos número 4, correspondientes al ciudadano L.G., copia recibos de pago desde enero del año 2009 hasta diciembre de 2012.

· Cursan a los folios que van del 9 al 219 del cuaderno de recaudos número 5, correspondientes al ciudadano O.J.M.L., copia recibos de pago desde diciembre de 2008 hasta enero 2013.

· Cursante a los folios 3 al 38 del cuaderno de recaudos número 6, correspondientes al ciudadano J.L.M.G., recibos de pago desde agosto del año 2009 hasta enero 2013, diciembre de 2012.

· Cursante a los que van del folios 39 al 101, del cuaderno de recaudos número 6, correspondientes al ciudadano R.R.G.T., recibos de pago desde enero del año 2010 hasta noviembre de 2011.

· Cursante a los folios 104 al 121, del cuaderno de recaudos número 6, correspondientes al ciudadano Cleivis A.M.M., copia recibos de pago desde septiembre del año 2012 hasta diciembre de 2012.

· Cursante a los folios 3 al 37, del cuaderno de recaudos número 6, correspondientes al ciudadano J.D.C.G., recibos de pago desde agosto del año 2009 hasta enero de 2013.

· Cursante a los folios que van del 9 al 162 del cuaderno de recaudos número 7, correspondientes al ciudadano Miles Stander Berbesi Rosales, copia de recibos de pago desde septiembre del año 2009 hasta diciembre de 2012.

· Cursante a los folios que van del 5 al 112 del cuaderno de recaudos número 8, correspondientes al ciudadano X.J.N.F., recibos de pagos desde enero de 2012 a octubre de 2012.

· Cursante a los folios que van del 6 al 194 del cuaderno de recaudos número 9, correspondientes al ciudadano W.G.T.H., recibos de pago desde enero del año 2009 hasta diciembre de 2012.

Tales documentales reconocidas por la parte a quien se le opone, tienen pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de los mismos se desprenden los datos de cada demandante en cuanto a la fecha de ingreso, salario base, días libre, de las asignaciones, día libre, Tasación Cláusula. 18 CCV, Comida Clau. 37 ccv, bono nocturno mixto, día domingo trabajado, porcentaje restaurant, cuenta “Sind. Sintrahosiven”, entre otros aspectos.

Constan en el expediente, los siguientes recaudos:

· Al folio 80 del cuaderno de recaudos número 1, relación de ingresos y retenciones correspondientes al ciudadano C.E.M.M..

· Cursante a los folios 81 y 82 del cuaderno de recaudos número 1, relación de ingresos y retenciones correspondientes al ciudadano F.J.G.P..

· Cursante a los folios que van del 3 al 5 del cuaderno de recaudos número 2, relación de ingresos y retenciones correspondientes al ciudadano J.U.Z.R..

· Cursante a los folios 3 al 5 del cuaderno de recaudos número 3 relación de ingresos y retenciones correspondientes al ciudadano R.E.F.P..

· Cursante a los folios 3 al 7 del cuaderno de recaudos número 5, relación de ingresos y retenciones correspondientes al ciudadano O.J.M.L..

· Cursante al folio 103 del cuaderno de recaudos número 6, relación de ingresos y retenciones correspondientes al ciudadano Cleivis A.M.M..

· Cursante a los folios 3 al 5 del cuaderno de recaudos número 7, relación de ingresos y retenciones correspondientes al ciudadano Miles Stander Berbesi Rosales.

· Cursante a los folios 3 y 4 del cuaderno de recaudos número 8, relación de ingresos y retenciones correspondientes al ciudadano X.J.N.F..

· Cursante a los folios 3 al 5 del cuaderno de recaudos número 9, relación de ingresos y retenciones correspondientes al ciudadano W.G.T.H..

Tales documentales fueron reconocidas por la parte a quien se le opone, de los cuales se desprenden los datos de cada uno de los demandantes, del funcionario autorizado para hacer la retención, período, información la empresa demandada, mes devengado, acumulado, porcentaje, retenido acumulado. Por cuanto la probanza nada aporta a la resolución de los hechos controvertidos, se desecha del proceso.

Marcada “M” promovió memorándum de fecha 30 de mayo de 2003, emitido por la empresa Gran M.C.H.S. & Conference Center, cursante al folio 2 del cuaderno de recaudos número 1, en la cual el patrono señala que en base a una reunión celebrada con SINTRAHOSIVEN, se llegó al acuerdo que los desayunos que se encuentren incluidos en las tarifas de clientes individuales que sean servidos en el Restaurante Mediterráneo y/o Piso Real, se pagará el 10% del precio full de venta al personal de alimentos y bebidas, por tanto solo se pagará por los desayunos servidos, y no el total de los desayunos incluidos en la tarifa negociada. Tal documental fue reconocida por la parte a quien se le opone, motivo por el cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Promovió copias del expediente 023-2012-03-02020, cursante a los folios que van del 3 al 28 del cuaderno de recaudos número 1 y a los folios que van del 297 al 323 de la primera pieza principal del expediente, de la cual se desprende el procedimiento administrativo que se llevó a cabo ante la Inspectoría del Trabajo en el Distrito Capital Municipio Libertador Sede Norte, con motivo del reclamo colectivo incoado por un grupo de trabajadores contra la empresa Inversiones Inmobiliarias Air 1997, C.A. (Hotel Gran M.C.), por pagos de desayunos incluidos en la venta de habitaciones especiales ya establecidos, entre otros conceptos. La misma fue reconocida por la representación judicial de la parte demandada en la audiencia oral de juicio, motivo por el cual se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo estipulado en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Informe de Banquete, cursante en el cuaderno de recaudos número 1. La probanza se desecha del proceso, pues la relación que cursa en el expediente del folio 29 al 33, nada aporta a los hechos controvertidos, y las restantes -del folio 34 al 55- aparecen ilegibles.

Copias de los contratos colectivos de trabajo suscritos entre Inversiones Inmobiliaria IAR, 1997, C.A. (Gran M.C.H., Suites & Conference Center) y el Sindicato Nacional de Trabajadores Hoteleros, Turísticos, Alimentación, Similares, Conexos y afines de Venezuela para los períodos 2005-2008, 2008-2011 y 2011-2014, cursantes a los folios que van del 56 al 78 del cuaderno de recaudos número 1. Los mismos no pueden ser valorados como prueba al tratarse cuerpos normativos que se presumen son conocidos por el juzgador en virtud del principio iura novit curia.

La parte actora promovió prueba de informes dirigida a la Superintendencia de Bancos, quien a su vez solicitó la información que le fuera requerida al Banco de Venezuela, S.A, Banco Universal. Las resultas cursan insertas a los folios que van del 4 al 237 del cuaderno de pruebas número 1 y a los folios que van del 3 al 283 del cuaderno de pruebas número 2. De la evacuación constan los movimientos de cuenta de ahorro de los actores, de allí que la probanza se desecha del proceso por cuanto nada aporta a la resolución de los hechos controvertidos.

Promovió prueba de informes solicitada al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), cuyas resultas cursan insertas en los cuadernos de recaudos número 23 y 24. Dicha entidad informa sobre las declaraciones de Impuesto sobre la Renta correspondiente a los ejercicios fiscales desde el año 2007 al 2011, presentadas por los sujetos pasivos, INVERSIONES INMOBILIARIAS IAR 1997, C.A. Cleivis A.M.M., J.D.C.G., Miles Stander Berbesi Rosales, X.J.N.F., W.G.T.H., F.R., L.A.G., O.J.M.L., R.R.G.T., J.L.M.G., F.J.G.P. y J.U.Z.R..

Por cuanto el informe nada aporta a los hechos controvertidos, se desecha del proceso.

Constan en el expediente, a los efectos de su exhibición, recibos de salarios debidamente firmados por los trabajadores desde el inicio de la relación laboral de cada uno; 2) comprobantes de retención de impuesto sobre la renta de los mismos; 3) declaraciones de impuesto sobre la renta de la sociedad mercantil Inversiones Inmobiliarias IAR,1997, C.A., desde el inicio de las actividades del Gran M.C., Hotel, Suites & Conference Center, 1° de junio de 1998 hasta el 31 de diciembre de 2012; 4) facturas debidamente emitidas por la empresa demandada; y 5) informes colocados en las carteleras de departamento de alimentos y bebidas, entre los años 2004 y 2010 sobre el reparto del 10% de las ventas de alimentos y bebidas.

En la oportunidad de la celebración de la audiencia oral de juicio, la representación de la demandada señaló: 1) respecto al primer punto, que las mismas se encuentran en el expediente desde el cuaderno de recaudos número 11 hasta el cuaderno de recaudos número 22, sin embargo, la parte actora señala que los recibos fueron consignados incompletos, que los mismos no coinciden, aunado al hecho que se encuentran en copia simple, motivo por el cual los impugnó. De un análisis comparativo de los recibos consignados por la parte demandada en copia simple con los recibos consignados por la parte actora se observa que éstos coinciden por lo que merecen fé. Ahora, aún cuando no fueron consignados en su totalidad sí fueron presentados en su mayoría, siendo ello suficiente para dar por demostrado lo atinente a los conceptos que aparecen reflejados en las copias simples consignadas por la parte actora a los efectos de la exhibición.

En cuanto a la exhibición de los comprobantes de retención de impuesto sobre la renta la demandada señaló que no detentan esas documentales por cuanto fueron entregados a cada trabajador y no tienen copia, no obstante, la representación de la parte actora señaló que por ser una obligación tributaria tiene que estar en manos de la parte demandada, el hotel es un agente de retención de impuesto sobre la renta y debe tenerlo por disposición legal, la parte patronal, sin embargo, esta Sala reitera el criterio según el cual, las mismas en nada contribuyen a la determinación del punto medular de la presente causa.

En cuanto a la exhibición solicitada sobre las declaraciones de impuesto sobre la renta de la sociedad mercantil INVERSIONES INMOBILIARIAS IAR,1997, C.A., desde el inicio de las actividades del Gran M.C., Hotel, Suites & Conference Center, desde el 1° de junio de 1998 hasta el 31 de diciembre de 2012, la demandada en la audiencia de juicio consignó las declaraciones de los años 2007 hasta el año 2013, haciendo observaciones al respecto por cuanto su obligación fiscal es mantener la declaración de los últimos cuatro años, en tal sentido la Sala considera que la accionada cumplió con la exhibición, sin embargo, las mismas nada aportan a la resolución de los hechos controvertidos, por tal motivo se desechan.

En cuanto a la exhibición de las facturas debidamente emitidas por la empresa demandada, quien realizó observaciones al respecto y aportó la muestra de las facturas en un día, alegando que es dificultoso guardarlas en su totalidad por el volumen que ello genera. La Sala es del criterio que las mismas nada no aportan a los fines de resolver la presente controversia, y es así como lo considera la Sala, toda vez que la carga de probar ha estado centrada en determinarse si el recargo del 10% sobre los desayunos y cenas que se incluían con los hospedajes era repartido entre los trabajadores del departamento de alimentos y bebidas, aún cuando dichos alimentos y bebidas no fuesen servidos al huésped.

En cuanto a la exhibición de los informes colocados en las carteleras del departamento de alimentos y bebidas, entre los años 2004 y 2010 sobre el reparto del 10% de las ventas de alimentos y bebidas, señala la accionada que las mismas se encuentran cursantes al cuaderno de recaudos número 10, a los folios que van folios 124 al 127, no obstante, se desechan del proceso bajo el mismo criterio por el cual fueron desechados los informes cursantes en el cuaderno de recaudos número 1 a los folios que van del 29 al 55, presentadas por la parte actora, el cual se reitera.

En cuanto a las testimoniales de los ciudadanos Gualikcer Yojai Altuve Pérez y Yorkis Yocse Carriza Paez, en la audiencia oral de juicio se dejó constancia de la incomparecencia de los ciudadanos antes indicados, por lo que no hay declaración que analizar.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

La accionada invocó el mérito favorable de los autos, por lo que cabe señalar que conforme a lo dispuesto en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, el Juez está en el deber de analizar el mérito de todas cuantas pruebas se hayan producido en el proceso, orientándose en todo momento por el principio de la comunidad de la prueba, esto es, con independencia que sea que resulte en beneficio del que las promovió o de la parte contraria.

A los folios que van del 2 al 113 del cuaderno de recaudos número 10, cursan en el expediente contratos colectivos de trabajo suscritos entre Inversiones Inmobiliaria IAR, 1997, C.A. (Gran M.C. y el Sindicato Nacional de Trabajadores Hoteleros, Turísticos, Alimentación, Similares, Conexos y afines de Venezuela, y el Sindicato único de Trabajadores, Mesoneros, Industria Hotelera, Bares y Similares del Distrito Federal y Estado Miranda), para los períodos 2002-2005, 2005-2008, 2008-2011 y 2011-2014. Al respecto, esta Sala reitera el criterio asumido en el acápite relacionado a las pruebas promovidas por la parte actora, según el cual, los mismos no pueden ser valorados como tal al tratarse de cuerpos normativos que se presumen son conocidos por el juzgador en virtud del principio iura novit curia.

Marcada “E”, corre inserta en el folio 79 del cuaderno de recaudos número 10, acta convenio de fecha 2 de junio de 2011. Habiendo sido impugnada por la parte a quien se le opone por ser copia simple, posteriormente fueron constatadas con el original en la audiencia de juicio, no obstante ello, la misma no consta homologación por la Inspectoría del Trabajo a los fines de que surta los efectos de ley, motivo por el cual no se le otorga valor probatorio.

Marcada “G”, corre inserta en el cuaderno de recaudos número 10, a los folios que van del 114 al 126, documental que refleja relación anual de clientes con comidas incluidas en la tarifa de habitaciones. Por cuanto la misma nada aporta a la solución del presente conflicto, se desecha del proceso.

Marcada “H”, corre inserta en el cuaderno de recaudos número 10, a los folios que van del 127 al 221, relación anual de banquetes, de la cual esta Sala ya emitió pronunciamiento en capítulo anterior, por lo que se da por reproducido el mismo en el presente acápite.

En cuanto a las testimoniales de los ciudadanos C.A.P.N. y S.B., en la audiencia oral de juicio se dejó constancia de la incomparecencia de los mismos, motivo por el cual no hay declaración que analizar.

En cuanto a la prueba de informes solicitada a la empresa Selecta Asesores, no constan en autos las resultas de dicha prueba, por lo que esta Sala no tiene elementos sobre los cuales emitir valoración.

Efectuado el análisis probatorio que antecede, procede la Sala a pronunciarse sobre los hechos controvertidos y a verificar la procedencia o no de los conceptos solicitados por la parte accionante:

El artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, dispone que:

En los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, tal recargo se computará en el salario, en la proporción que corresponda a cada trabajador de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso.

Si el trabajador recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes. En caso de desacuerdo entre el patrono y el trabajador la estimación se hará por decisión judicial.

La citada norma dispone que en los establecimientos en los que se cobre al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, tal recargo deberá computarse en el salario, en la proporción que corresponda, según lo convenido, la costumbre o el uso. También se indica que si el trabajador percibiera propinas, deberá estimarse un monto que represente el valor del derecho a recibirlas, el cual deberá considerarse salario y podrá estimarse en convenciones colectivas o por acuerdo entre las partes, pero en caso de que esto no se cumpla y exista desacuerdo entre patrono y trabajador deberá hacerse mediante estimación judicial.

En esta fase de análisis, la Sala considera oportuno trasladarse a las convenciones colectivas de trabajo que han regido la relación entre la empresa de autos, Inversiones Inmobiliaria IAR, 1997, C.A. (Gran M.C.) y el Sindicato Nacional de Trabajadores Hoteleros, Turísticos, Alimentación, Similares, Conexos y afines de Venezuela, y el Sindicato único de Trabajadores, Mesoneros, Industria Hotelera, Bares y Similares del Distrito Federal y Estado Miranda, para los períodos 2002-2005, 2005-2008, 2008-2011 y 2011-2014.

Así se tiene que el recargo por consumo fue incluido por primera vez en la convención colectiva que rigió para el período 2002-2005, en cuya cláusula 19 se estipuló lo siguiente:

CLÁUSULA N° 19: Recargo por consumo (10%):

La Empresa conviene en recargar en el servicio de comestibles y bebidas a sus clientes y huéspedes, el diez por ciento (10%) de servicio sobre el monto de lo consumido, lo cual será considerado como una sola venta global, sin distinguir por Departamentos en los cuales rigiere el recargo. Este porcentaje será percibido por La Empresa y será distribuido entre los Trabajadores en la forma siguiente:

(Omissis).

Luego, en la Cláusula 19 de la convención colectiva que rigió para el período 2005-2008, pactó:

CLÁUSULA N° 19: Recargo por consumo (10%).

LA EMPRESA conviene en recargar en el servicio de comestibles y bebidas a sus clientes, huéspedes e invitados de sus funcionarios que van con cargo a su cuenta personal, sólo en restaurantes, bares y servicios de pisos, el diez por ciento (10%) sobre el monto de lo consumido, lo cual será considerado como una sola cuenta global, sin distinguir por Departamentos en los cuales rigiere el recargo. Este porcentaje será percibido por LA EMPRESA y será distribuido entre los trabajadores en la forma siguiente:

(Omissis).

Posteriormente, en la convención colectiva vigente desde el año 2008 al 2011, se estableció:

CLÁUSULA N° 19: RECARGO POR CONSUMO (10%)

LA EMPRESA conviene en recargar en el servicio de comestibles y bebidas a sus clientes, huéspedes e invitados de sus funcionarios que van con cargo a su cuenta personal, sólo en restaurantes, bares y servicios de pisos, el diez por ciento (10%) sobre el monto de lo consumido, lo cual será considerado como una sola venta global, sin distinguir por Departamentos en los cuales rigiere el recargo. Este porcentaje será percibido por LA EMPRESA y será distribuido entre los Trabajadores en la forma siguiente:

(Omissis).

Para el período 2011-2014, la convención colectiva acordó:

CLÁUSULA N° 19: RECARGO POR CONSUMO (10%).

La Empresa conviene en mantener el recargo en el servicio de comestibles y bebidas a sus clientes, huéspedes e invitados de sus funcionarios que van con cargo a su cuenta personal, equivalente al diez por ciento (10%) sobre el monto de lo consumido, solo en los restaurantes, bares y servicios de pisos. Adicionalmente, la Empresa conviene en reconocer la mitad del diez por ciento (10%) del valor de los desayunos, almuerzos y cenas incluidos por la Empresa como parte de un paquete y que no sean servidos a los clientes o huéspedes por parte de los Trabajadores (no sean consumidos por los clientes). Estos porcentajes serán percibidos por la Empresa, considerados como una sola cuenta global, sin distinguir por Departamentos en los cuales rigiere el recargo, y distribuidos entre los Trabajadores en la forma siguiente:

(Omissis).

Como se observa, tal como lo sostiene la empresa demandada –lo cual no está discutido-, ha venido distribuyendo entre sus trabajadores, de conformidad con las estipulaciones contractuales supra mencionadas, el 10% del recargo por el servicio de lo que efectivamente es consumido por el cliente respecto de los alimentos y bebidas incluidos por la Empresa como parte de un paquete, pues de las cláusulas convencionales interpretadas de manera adminiculada con lo dispuesto en el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo -hoy 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras-, se entiende que el pago de este tipo de porcentaje si bien responde al uso del local o costumbre, también encuentra su asidero en la actividad que realiza esta categoría de trabajadores y que hace posible la atención al cliente, de allí que la Sala concluye que de las cláusulas que han regido el concepto bajo estudio, específicamente para los períodos 2002-2005, 2005-2008, 2008-2011, no se desprende que estuviere comprendido el recargo de los desayunos y cenas incluidos como paquetes “no servidos”, cuestión que si aparece como una mejora contractual a partir de la convención colectiva de trabajo que comenzó a regir en el año 2011.

Paralelo a la interpretación de las bases legales antes reseñadas, corresponde examinar si mediante el legajo de pruebas plenamente valoradas, la parte actora logró demostrar que desde los inicios la empresa distribuía entre sus trabajadores el porcentaje correspondiente a los desayunos y cenas incluidas como paquetes “no servidos”.

Como se dijo anteriormente, sobre la parte actora recayó la carga de probar la desmejora salarial alegada. A los efectos, trajo a los autos un vasto legajo de recibos de pago correspondiente a cada uno de los trabajadores de autos, de los cuales, entre otros puntos adujo que el componente salarial que allí se refleja, correspondiente al “Porcentaje Restaurant”, se puede apreciar de forma clara que a partir de la semana del 23 de agosto de 2010, el salario de los actores se vio afectado de forma dramática.

Al respecto esta Sala pondera, que tal como lo señalan los demandantes, los mismos gozan de un salario mixto, compuesto por una parte fija y otra variable. Que dicho componente denominado “Porcentaje Restaurant”, coincide con la parte variable del salario, que en la forma como se indica que era percibido, hace suponer que la variabilidad depende de distintos factores, tales como fluctuación de clientes, valor de la comida, entre otros aspectos.

Analizados como fueron tales recibos de pago de conformidad con las reglas de la sana crítica, la Sala no logra desprender de los mismos, que la parte variable del salario se haya visto afectado por la alegada supresión de un 10% correspondiente a los desayunos y cenas que se incluían con los hospedajes, que era repartido entre los trabajadores del departamento de alimentos y bebidas, “aún cuando dichos alimentos y bebidas no fuesen servidos" al huésped.

La parte actora promovió marcada “M” memorándum de fecha 30 de mayo de 2003, emitido por la empresa Gran M.C.H.S. & Conference Center, cursante al folio 2 del cuaderno de recaudos número 1, en la cual se lee que en base a una reunión celebrada con SINTRAHOSIVEN, se llegó al acuerdo que los desayunos que se encuentren incluidos en las tarifas de clientes individuales que sean servidos en el Restaurante Mediterráneo y/o Piso Real, se pagará el 10% del precio full de venta al personal de alimentos y bebidas, por tanto solo se pagará por los desayunos servidos, y no el total de los desayunos incluidos en la tarifa negociada.

De la documental, la cual fue reconocida por la parte a quien se le fue opuesta, la Sala desprende el reconocimiento y ratificación por parte de la accionada del derecho que tienen los trabajadores del departamento de alimentos y bebidas a cobrar el recargo del 10% sobre los desayunos (paquete) efectivamente servidos, y percibe como una aclaratoria que ese recargo no abarca los desayunos paquete no servidos.

Considerando que los actores reclaman la totalidad del porcentaje a repartir por el recargo de los desayunos incluidos “no servidos”, desde septiembre de 2010-, hasta la firma de la convención colectiva del año 2011, y a partir de esa misma fecha, reclaman el porcentaje restante, esto es, el 5% que no fue reconocido en la convención colectiva que comenzó a regir en la data señalada, mal puede declararse procedente la reclamación con fundamento a una documental con fecha de 30 de mayo de 2003, es decir, siete (7) años antes de la supuesta supresión unilateral por parte de la empresa accionada.

La parte accionante indica, que si bien la desmejora salarial no se llevó a cabo en la fecha indicada en el memorando, demuestra la intención de suprimirla desde esa data. No obstante, contrario al argumento de los trabajadores, la instrumental hace presumir que para la fecha ya se discutía un porcentaje adicional con miras a acordarlo, lo cual, a criterio de esta Sala efectivamente ocurrió mediante la convención colectiva de trabajo suscrita en el año 2011.

Por otra parte, fueron consignados a los autos copias del expediente 023-2012-03-02020, relativo al procedimiento administrativo que se llevó a cabo ante la Inspectoría del Trabajo en el Distrito Capital Municipio Libertador Sede Norte, con motivo del reclamo colectivo incoado por un grupo de trabajadores contra la empresa Inversiones Inmobiliarias Air 1997, C.A. (Hotel Gran M.C.), por pagos de desayunos incluidos en la venta de habitaciones, los consumiese o no el cliente.

La probanza, tal como lo indican los demandantes, refleja que efectivamente se llevó a cabo la reclamación administrativa correspondiente y múltiples discusiones relativos, entre otros puntos, al concepto discutido en la presente causa, pero para este alto Tribunal la misma no demuestra que en efecto hubiere sido un porcentaje que se estuviere pagando en la forma que lo alegan los actores, ni es prueba de que sus salarios hubieren sufrido alguna desmejora.

Por cuanto de los autos no se evidencia prueba alguna capaz de sostener el alegato de los reclamantes, es decir, no está demostrado que la empresa hubiere pagado desde la apertura del “Gran M.C., Hotel, Suites & Conference Center” el recargo del 10% sobre los desayunos y cenas que se incluían con los hospedajes como paquetes de estadía, repartido entre los trabajadores del departamento de alimentos y bebidas, “aún cuando dichos alimentos y bebidas no fuesen servidos" al huésped, menos aún se demostró la supuesta supresión salarial, es por ello que el pedimento resulta improcedente. Así se decide.

En acápites anteriores, esta Sala de Casación Social reprodujo el criterio de alzada según el cual es improcedente la solicitud que versa sobre los informes semanales de los factores a tomar en consideración para el cálculo del 10% de los recargos de los alimentos y bebidas, desde la primera semana siguiente a la firma de la primera convención colectiva 2005-2008, evitando incurrir en reformatio in peius y garantizar que la accionada recurrente no resulte afectada. Entonces, no habiendo otro reclamo que conocer en la presente causa, que la demanda se declara sin lugar. Así se decide.

DECISIÓN

Por los razonamientos antes expuestos, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de control de la legalidad interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia emitida por el Juzgado Quinto Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, proferida el 1° de agosto de 2014. SEGUNDO: ANULA el fallo recurrido. TERCERO: SIN LUGAR la demanda.

No se condenan las costas del proceso, de conformidad con el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Circunscripción Judicial supra mencionada, a los fines consiguientes. Particípese de esta remisión al Juzgado Superior de origen antes mencionado, todo de conformidad con el artículo 176 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los doce (12) días del mes de julio de dos mil dieciséis. Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.

La Presidenta de la Sala,

__________________________________

M.C. GUERRERO

La Vicepresidenta, Magistrado Ponente,

__________________________________ ______________________________

MÓNICA MISTICCHIO TORTORELLA E.G.R.

Magistrado, Magistrado,

_____________________________________ __________________________________

D.A. MOJICA MONSALVO J.M.J.A.

El-

Secretario,

____________________________

M.E. PAREDES

C.L. N° AA60-S-2014-001379

Nota: Publicada en su fecha a

El Secretario,

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