Decisión nº 07 de Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de Zulia, de 22 de Enero de 2007

Se da inicio a la presente causa por recurso contencioso administrativo de nulidad que interpuso en fecha 01 de octubre de 2001 el ciudadano CLODOARDO G.F., debidamente asistido por abogado, el cual fue recibido por Secretaría. Se le dio entrada al recurso en fecha 09 de octubre de 2001. Por auto de fecha 11 de octubre de 2001 se admitió cuanto ha lugar en derecho y se ordenó la citación del Contralor y del Síndico Procurador del Municipio M.d.E.Z.. Se acordó igualmente la notificación del Fiscal Vigésimo Segundo del Ministerio Público.

PRETENSIONES DEL RECURRENTE:

Fundamenta la parte recurrente su solicitud en los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Que es funcionario público de carrera con más de cuatro (4) años de servicios prestados a la administración pública, por haber ingresado el día 01 de agosto de 1996, ocupando el cargo de Analista en la Contraloría del Municipio M.d.E.Z., según Resolución Nº 26-96, de fecha 01 de agosto de 1996, que posteriormente fue ascendido al cargo de Jefe de la Unidad de Control Presupuestario hasta el día 12 de marzo de 2001 cuando fue removido y retirado del cargo por oficio sin número, de esa misma fecha, según lo establecido en la Resolución Nº 37-01 de fecha 12 de marzo de 2001. Que la remoción de su cargo se fundamentó en el supuesto carácter de confianza del cargo desempeñado, según Resolución Nº 01-96 de fecha 21 de marzo de 1996.

Que agotó las gestiones conciliatorias por ante la Junta de Avenimiento de la Contraloría del Municipio Miranda.

Alega el querellante que la Resolución Nº 37-01 del 12 de marzo de 2001 está viciada de nulidad absoluta por las siguientes razones:

1. Que no se acompañó a la notificación de la remoción la Resolución Nº 01-96 de fecha 01 de marzo de 1996, en la cual estaba fundamentada la decisión (según el considerando Tercero de la Resolución 37-01), ya que se considera el cargo de Jefe de la Unidad de Control Presupuestario como un cargo de libre nombramiento y remoción, y que no había sido posible obtener una copia de la misma, por lo que solicitó que el Tribunal intimara al Contralor del Municipio Miranda para que exhibiera dicho documento público. Alega el recurrente que en la Resolución Nº 01-96 el Contralor del Municipio Miranda excluyó en forma general a todo el personal de la Contraloría Municipal de la carrera administrativa, calificando todos los cargos como de libre nombramiento y remoción, lo cual estaba prohibido por la Ordenanza Municipal de Carrera Administrativa del Municipio Miranda. Que sólo podía excluirse un cargo cuando el Contralor Municipal motivara el acto en un estudio de las funciones del cargo, su ubicación y jerarquía, por lo que un acto ilegal no puede generar un acto válido jurídicamente.

2. Que la Resolución Nº 37-01 violó el artículo 97 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal que obliga a remover el personal en sujeción de los artículos 153 y 155 ejusdem. Que violó igualmente los artículos 5 y 24 de la Ordenanza sobre Administración de Personal del Municipio M.d.E.Z.. Que del texto de la Resolución impugnada se desprende que el Contralor Municipal se limitó a indicar que era removido por ejercer un cargo de libre nombramiento y remoción, con fundamento en la Resolución 01-96, sin transcribir el texto de la citada Resolución o acompañar copia de la misma, pero que el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos exige que los actos administrativos sean motivados.

3. Que la notificación del acto no cumplió con los requisitos de los artículos 73 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en cuanto a la trascripción del texto íntegro del acto.

4. Que no se le concedió el mes de disponibilidad al cual tenía derecho conforme al artículo 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, sino que su remoción lo retiró de la administración pública como un solo acto; por lo que se violó el artículo 17 de la Ley de Carrera Administrativa y el artículo 24 de la Ordenanza sobre Administración de Personal del Municipio M.d.E.Z..

   Por todos los argumentos expuestos acude a reclamar que se declare la nulidad absoluta de la Resolución 37-01, del 12 de marzo de 2001, que se declare la nulidad del acto general que le sirvió de fundamento (Resolución Nº 01-96) y que se condene al órgano recurrido a pagar los salarios caídos y demás remuneraciones. Por último, solicitó que sea condenado solidariamente al pago de los salarios caídos el funcionario que suscribió el acto.

   DEFENSA DEL ENTE QUERELLADO:

   El abogado V.R.P., plenamente identificado y actuando con el carácter de apoderado judicial del Municipio M.d.E.Z., contestó la querella interpuesta en contra de su representado en los siguientes términos:

   Como defensa perentoria opuso la caducidad de la acción, toda vez que desde el día 12 de marzo de 2001 cuando fue notificado el recurrente de su remoción y retiro, hasta el día 01 de octubre de 2001 cuando se recibió el recurso en la Secretaría del Tribunal, se verifica que transcurrieron más de siete (7) meses, todo de conformidad con el artículo 83 de la Ley de Carrera Administrativa.

   Seguidamente señaló que de los instrumentos probatorios se demostraba que el querellante ingresó a la administración pública con un cargo de libre nombramiento y remoción de la Contraloría Municipal del Municipio M.d.E.Z., oportunidad en la cual se le participó su condición de funcionario de libre nombramiento y remoción; que por ello, bastaba que el acto administrativo señalara el instrumento normativo que fundamentaba su remoción para que fuese válido y eficaz. Por todo lo cual pidió que fuese declarado Sin Lugar la presente querella.

   VALORACIÓN DE LOS INSTRUMENTOS PROBATORIOS:

   En la etapa probatoria compareció el abogado V.R.P., plenamente identificado e invocó en forma general el mérito favorable que se desprendía de las actas procesales.

   Por su parte, el apoderado judicial del recurrente promovió los siguientes instrumentos probatorios:

   1. Invocó el mérito favorable de las actas procesales y en ese sentido se observa que juntamente con el escrito del recurso la recurrente consignó a las actas: a.1) Resolución Nº 24, emitida en fecha 01 de agosto de 1996 por el Contralor Municipal del Municipio Miranda, mediante la cual se nombró al ciudadano CLODOARDO G.F. como Analista; a.2) Comunicación sin número, de fecha 12 de marzo de 2001, suscrita por el Contralor Municipal de Miranda, mediante la cual se notifica al recurrente que se procedió a su remoción del cargo de Jefe de la Unidad de Control Presupuestario a partir del 12 de marzo de 2001, según Resolución Nº 37-01. Se informa además que le serían cancelados 30 días de salario por concepto de disfrute del periodo de disponibilidad previsto en el artículo 54 de la Ley de Carrera Administrativa, que serían cancelados con las prestaciones sociales; a.3) Resolución Nº 37-01 de fecha 12 de marzo de 2001, emitida por el Contralor del Municipio Miranda; a.4) Acuse de recibo del escrito presentado por el recurrente ante la Oficina de Recursos Humanos de la Contraloría Municipal de Miranda; a.5) Copia simple de la Ordenanza Municipal sobre Administración de Personal del Municipio Miranda, dictada el 19 de diciembre de 1992.

   2. Copia certificada de la Resolución Nº 01-96 dictada por la Contraloría Municipal del Municipio M.d.E.Z., a los fines de demostrar que se excluyó de la carrera administrativa a todo el personal de la Contraloría Municipal y que se invadió la competencia de la Cámara Municipal.

   El Tribunal observa que los instrumentos identificados en los particulares a.1), a.2), a.3), a.4) y b) son documentos públicos, en virtud de lo cual les reconoce el valor probatorio y la eficacia jurídica prevista en el artículo 1.363 del Código Civil, según el criterio establecido en la sentencia Nº 207 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, publicada el primero (1°) de febrero de 2000. Así se declara.

   Con lo que respecta a las copias fotostáticas identificadas en el particular a.5), las cuales no fueron impugnadas por la parte recurrida, el Tribunal las tiene como fidedignas de sus originales, conforme lo dispone el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

   DE LOS INFORMES:

   En fecha 05 de abril de 2002 se efectuó el acto de informes con la comparecencia del abogado H.G., actuando en su condición de apoderado judicial de la recurrente, el cual agregó a las actas escrito de informes en el cual reprodujo los argumentos de hecho y de derecho contenidos en el escrito recursivo. Se opuso al argumento de caducidad de la acción por cuanto la notificación del acto no cumplió los requisitos de ley (indicación de los lapsos y recursos para impugnar el acto, texto íntegro del acto) y por ello, era una notificación ineficaz.

   Que la representación del Municipio Miranda no demostró en las actas a través de la consignación del Manual Descriptivo de Cargos ni ningún otro instrumento que el cargo ejercido por su representada era de libre nombramiento y remoción.

   Que el Contralor Municipal invadió la competencia del legislativo (Cámara Municipal) al excluir los cargos de la carrera administrativa en Resolución Nº 01-96. Por todo lo cual ratificó su solicitud de nulidad del acto administrativo impugnado, suficientemente identificado y demás pretensiones.

   Asimismo compareció el abogado V.R.P. y consignó escrito en el cual reprodujo en idénticos términos, las defensas expuestas en la contestación de la querella.

   DE LA OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO:

   La Dra. A.S.P.P. plenamente identificada, actuando en su condición de Fiscal Vigésima Segunda del Ministerio Público, presentó un informe en el cual expuso las siguientes conclusiones:

   Que una vez analizadas las Resoluciones 01-96 y 37-01 emanadas de la Contraloría Municipal de Miranda, quedaba establecido el carácter de confianza que tiene el cargo ejercido por el recurrente y por ende, no le correspondía el derecho a la estabilidad en el ejercicio de sus funciones. Que el recurrente confundía los términos de remoción y destitución, cuando era evidente que la administración pública municipal no había aplicado la sanción de destitución al querellante, sino que la remoción del cargo producía el retiro de la administración pública, por el carácter de libre nombramiento y remoción.

   Que los vicios indicados por el recurrente respecto a la notificación del acto, habían quedado subsanados una vez que ejerció los recursos de ley para impugnarlos, pues era criterio establecido por la jurisprudencia que los vicios en la notificación no incidían en la validez del acto sino en su eficacia. Por todo lo que pide que sea declarado Sin Lugar el presente recurso de nulidad.

   Estando la presente causa en estado de dictar sentencia definitiva, y analizadas como han sido las actas que conforman el expediente y las exposiciones efectuadas por los sujetos procesales, el Tribunal pasa a pronunciarse sobre el fondo de la controversia, previas las siguientes consideraciones:

   PUNTO PREVIO: DE LA CADUCIDAD.

   Denuncia la recurrida la caducidad de la acción por cuanto el 12 de marzo de 2001 el recurrente fue notificado y hasta la fecha de interposición de la querella (01 de octubre de 2001) transcurrieron más de seis (6) meses. No obstante haber transcurrido el tiempo indicado por la recurrida, el Tribunal observa que la notificación de la Resolución Nº 37-01 emitida el 12/03/2001 por el Contralor Municipal de Miranda no cumple con los requisitos contemplados en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (no contiene el texto íntegro del acto, ni la indicación de los recursos para impugnarlo, ni los órganos competentes para ello, ni los lapsos para ejercerlos), en consecuencia, a tenor de lo previsto en el artículo 74 ejusdem, el Tribunal la tiene como defectuosa y sin ningún efecto jurídico, es decir, que el tiempo transcurrido no se toma en cuenta a los efectos de determinar el vencimiento de los plazos que le corresponden al interesado para interponer el recurso apropiado (artículo 77 ejusdem), en virtud de lo cual no procede la caducidad de la acción alegada. Así se decide.

   Con lo que respecta a la caducidad de la acción para impugnar la legalidad de la Resolución 01-96 del 29 de marzo de 1996, por ser un acto administrativo de efectos generales, su nulidad puede ser pedida en cualquier tiempo, conforme lo establecen los artículos 134 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia (vigente para el momento en que se suscitaron los hechos), en concordancia con el artículo 82 de la Ley de Carrera Administrativa. Así se decide.

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

   Analizadas las pretensiones del querellante y la defensa de la querellada, se observa que la Resolución Nº 37-01 de fecha 12 de marzo de 3001 mediante la cual se removió al recurrente, fue dictada por el Contralor del Municipio M.d.E.Z. en uso de las atribuciones conferidas en el artículo 97 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, los artículos 6 y 11 de la Ordenanza sobre Administración de Personal y la Resolución Nº 01-96 dictada por el órgano contralor, los cuales son del tenor siguiente:

   Artículo 97 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal: “Corresponde al Contralor Municipal:

1. Nombrar y remover el personal de la Contraloría, sujetándose al régimen previsto en los artículos 153 y 155 de la presente Ley y a las Ordenanzas respectivas; y,

2. Ejercer la administración del personal y la potestad jerárquica.”

   Artículo 6 de la Ordenanza sobre Administración de Personal: “Corresponde al Alcalde, al Concejo Municipal o al Contralor Municipal, según los casos, dirigir el personal municipal y adoptar todas las decisiones sobre nombramientos, transferencias, destituciones, promociones, ascensos, evaluaciones de eficiencia, adiestramiento y disciplina, de acuerdo a lo dispuesto en la Ley Orgánica de Régimen Municipal y conforme a los procedimientos señalados en ésta Ordenanza y sus reglamentos.

   Artículo 11 de la Ordenanza sobre Administración de Personal: El sistema de clasificación de cargos se regirá por un manual de clasificación de cargos, el cual debe ser aprobado por el Concejo Municipal mediante Ordenanza, a través del cual se establecerán los criterios mediante los cuales con los niveles de exigencia y complejidad de las tareas que desempeñan. Cada cargo deberá ser descrito mediante una especificación oficial que incluirá lo siguiente: 1. Denominación del cargo y código que se asigne para su mejor identificación, 2. Descripción de las tareas, deberes y responsabilidades inherentes al cargo, 3. Los requisitos mínimos exigidos para desempeñar el cargo.

   PARÁGRAFO ÚNICO: De conformidad a lo dispuesto en la Ley Orgánica de Régimen Municipal, los cargos de directores o Jefes de las distintas unidades administrativas municipales deberán estar incluidos en la Ordenanza contentiva del Manual Clasificador de Cargos.

   Conforme a las precitadas normas corresponde al Contralor Municipal de Miranda toda la materia de personal de ese órgano municipal, pero tomando siempre en cuenta el régimen previsto en los artículo 153 y 155 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal conforme a los cuales se ordena al Municipio el establecimiento de un sistema de personal que garantice, entre otras cosas, la estabilidad en el ejercicio del cargo y la carrera administrativa como reglas generales; nociones que se ven reforzadas con el contenido del artículo 7 de la Ordenanza sobre Administración de Personal del Municipio Miranda.

   Igualmente, es preciso considerar el contenido de los artículos 24, 78 y 80 de la precitada Ordenanza Municipal, que rezan:

   Artículo 24 de la Ordenanza sobre Administración de Personal: “Los funcionarios sometidos a la presente Ordenanza gozarán de estabilidad en el servicio y sólo podrán ser retirados del mismo de conformidad a las disposiciones de esta ordenanza y sus reglamentos.

   Artículo 78 de la Ordenanza sobre Administración de Personal: “El Alcalde deberá elaborar el manual de clasificación de cargos previsto en esta Ordenanza en el plazo de un año, contados a partir de su publicación, a los efectos de su consideración por parte del Concejo Municipal.”

   Artículo 80 de la Ordenanza sobre Administración de Personal: “Hasta tanto sea aprobada la Ordenanza contentiva de la clasificación de cargos, regirá, en cuanto sea aplicable, el mismo sistema de clasificación de cargos de la Administración Pública Nacional.”

   De manera que en principio todos los cargos del Municipio M.d.E.Z. son de carrera, salvo que a través del Manual Descriptivo de Cargos aprobado por Ordenanza Municipal (el cual no consta en las actas ni fueron aportados datos que permitan verificar si efectivamente fue dictado) y en razón de la naturaleza de las funciones desempeñadas por el funcionario (alto grado de confianza), se excluyan de la carrera administrativa. Se entiende entonces que aún cuando se autorice al Contralor Municipal como máxima autoridad del órgano contralor a excluir determinado cargo de la carrera administrativa, tal potestad no es absoluta, sino que por el contrario la ley le obliga a considerar como cargos de libre remoción sólo a aquellos que por la naturaleza de sus funciones sean equivalentes a los denominados de confianza, situación que deberá ser expuesta en la motivación conforme al artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Ahora bien, puesto que no existe evidencia en las actas de que se hubiese dictado una Ordenanza con el Manual de Clasificación de Cargos, se tiene la aplicación supletoria del régimen nacional establecido en la Ley de Carrera Administrativa (vigente para la fecha de remoción), en la cual no aparece el cargo del querellante como excluido de la carrera administrativa (artículo 4). Se ratifica una vez más el criterio sostenido por los Tribunales de la jurisdicción contenciosa administrativa (Sentencia Nº 1.741 del 21 de diciembre de 2000, Corte Primera en lo Contencioso Administrativo) conforme al cual cuando la administración pública sostenga que determinado cargo es de libre nombramiento y remoción, no basta que lo señale como tal, sino que debe presentar los elementos probatorios de tal hecho. De manera que no es suficiente para calificar a un cargo como de libre nombramiento y remoción la simple imputación por la Administración Pública, pues la regla general es que los cargos públicos son de carrera por disposición de las normas constitucionales, quedando a cargo de quien alega lo contrario la obligación procesal de comprobar la procedencia de la excepción.

   En el presente caso se observa que la administración pública del Municipio M.d.E.Z. no consignó los antecedentes administrativos del querellante ni el correspondiente Registro de Información del Cargo o el Manual Descriptivo de Cargos, instrumentos necesarios para determinar el tipo y responsabilidades desempeñadas, estableciéndose una presunción a favor de la pretensión del querellante. Por otra parte, la exclusión de un cargo de la carrera administrativa sólo puede ser efectuada mediante Ordenanza Municipal por ser materia de reserva legal. Así las cosas, es criterio de ésta Juzgadora que el cargo ocupado por el recurrente es de carrera y por ende, la estabilidad en el cargo constituía un derecho del querellante. Así se decide.

   En tal sentido es oportuno citar el criterio establecido en sentencia de fecha 10 de agosto de 2000 de la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo, caso T.L.R. contra Cámara Municipal del Municipio Libertador del Distrito Federal, en la cual se estableció que:

   …los funcionarios de carrera son aquellos que gozan principal y exclusivamente de estabilidad en el desempeño de sus servicios, de manera que sólo podrán ser retirados de su cargo por las causales contempladas (…omisis) en la Ley de Carrera Administrativa… En sentido contrario, los funcionarios de libre nombramiento y remoción, tal y como lo indica su condición, si bien disfrutan de los derechos que son comunes tanto para unos como para otros, verbigracia, derechos al descanso, a las remuneraciones correspondientes, a los permisos y licencias, etc., al propio tiempo, están excluidos del régimen preferencial que solamente se reconoce para los funcionarios denominados como de carrera, vale decir a manera de ejemplo, la estabilidad del cargo, la cual no se reconoce para los catalogados como de libre nombramiento y remoción.

   En vista de lo anterior, queda claramente establecido que el funcionario de carrera, el cual lo es, dado el cumplimiento de determinados requerimientos legales y en atención a la naturaleza del cargo que ejerza, goza de una estabilidad absoluta en el ejercicio de su labor, estabilidad que es de tal trascendencia y significación que constituye precisamente, la diferencia fundamental que lo distingue del funcionario de libre nombramiento.

   En atención a dicha característica diferenciadora, es importante hacer referencia a dos figuras fundamentales muy ligadas entre sí la remoción y el retiro. La primera como acto administrativo produce el retiro, ineludiblemente, en los funcionarios cuya propia naturaleza es de libre nombramiento y remoción. Otra es la situación de los funcionarios de carrera, que por su condición, aún cuando pueden ser removidos de su cargo, incluso de uno de libre nombramiento y remoción que estuvieren ejerciendo en virtud de una situación de permiso especial, deben ser colocados en situación de disponibilidad por el lapso de un (1) mes, y en caso de no ser posible su reubicación, sólo en tal supuesto, podrán ser retirados de la Administración Público.

   El análisis de las actas que conforman el expediente administrativo ponen de manifiesto que la administración pública del Municipio Miranda fundamentó su acto administrativo en un falso supuesto de hecho, esto es, al considerar que el ciudadano CLODOARDO G.F. era un funcionario público de libre nombramiento y remoción que no gozaba de estabilidad y por ende, omitieron absolutamente el procedimiento administrativo previsto en los artículos 54 y siguientes de la Ordenanza sobre Administración de Personal del Municipio Miranda. En consecuencia, la Resolución 37-01 del 12 de marzo de 2001 está viciada de nulidad absoluta a tenor de lo previsto en el artículo en el artículo 19, numeral 4° de la Ley de Procedimientos Administrativos del Estado Zulia. Así se decide.

   Se declara igualmente la nulidad absoluta de la Resolución Nº 01-96, de fecha 29 de marzo de 1996, por cuanto en ella se excluyeron de la carrera administrativa los cargos de Sub-Contralor Municipal, Jefes de Control Previo, Control Posterior, Control Preceptivo, Control de Fiscalización de cuentas, Consultoría Jurídica, Inspector de Obras, Ingeniero Inspector, Caución y Registro de Personal, Secretaria I, II, y III, así como también a “los demás funcionarios que ocupen cargos de dirección y confianza en el Organismo Contralor”, sin expresar la causa o motivos de hecho y de derecho de dicha exclusión, requisitos relativos a la legalidad intrínseca, interna o de fondo, omitiendo de forma absoluta la exposición exigida en el Artículo 11 de la Ordenanza sobre Administración de Personal, lesionando la defensa de los administrados afectados. En conclusión, se declara su nulidad absoluta a tenor de lo previsto en el artículo 19, numeral 1° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se declara.

   Se ordena la reincorporación del accionante al cargo de Jefe de la Unidad de Control Presupuestario de la Contraloría del Municipio M.d.E.Z. o en otro cargo de carrera con igual remuneración y jerarquía. Así se decide.

   A título de indemnización, se ordena al Municipio Miranda el Estado Zulia cancelar al recurrente las sumas de dinero que haya dejado de percibir por prestaciones socioeconómicas y salario integral, excepto aquellas que como las vacaciones y cesta ticket requieren de la prestación efectiva del servicio. Dicha indemnización deberá ser calculada por medio de una experticia complementaria del fallo desde la fecha en que fue ilegalmente retirada del servicio, es decir, desde el 12 de marzo de 2001, hasta la fecha en que se practique la experticia ordenada aumentadas en la medida en que se haya aumentado la remuneración del cargo o de similar jerarquía. Así se decide.

   A los efectos de la indemnización anterior, se ordena practicar una experticia complementaria del fallo conforme pauta el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, estableciendo que la misma tome en cuenta los salarios devengados por el recurrente aumentados en la misma forma que haya aumentado el cargo que ocupaba, tomando en cuenta la escala de sueldos que para dicho cargo tenga establecida la Oficina de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio M.d.E.Z.. Así se decide.