Decisión nº 0040-2008 de Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 22 de Mayo de 2008

Fecha de Resolución22 de Mayo de 2008
EmisorJuzgado Superior Segundo de lo Contencioso Tributario
PonenteRicardo Caigua Jimenez
ProcedimientoRecurso Contencioso Tributario

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 22 de Mayo de 2008

198º y 149º

Recurso Contencioso Tributario

Asunto N° AP41-U-2006-000190 Sentencia N° 0040/2008.

Recurrente: Clover Internacional, C.A., sociedad mercantil, inscrita en el Registro Mercantil de la circunscripción judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el día 3º de junio de 1964, bajo el No. 49, Tomo 26-A.

Apoderado Judicial de la Contribuyente: E.H.A.P., venezolano, mayor de edad, Abogada en ejercicio, titular de la Cédula de Identidad No. 12.626.142, inscrita en el Inpreabogado con el No. 76.503.

Acto recurrido: Resolución de la Junta Liquidadora del Instituto Autónomo C.N. de la Vivienda, Sesión No 012-2005, Punto No.5, de fecha 09 de diciembre de 2005, confirmatoria del Auto de Apertura No. 2005-011, de fecha 19 de agosto de 2005 (Acta de Reparo No. 0122120, de fecha 9 de diciembre de 2005), con el cual se reparan los aportes realizados por la contribuyente recurrente al C.N. de la Vivienda, por concepto de aportes exigidos por aplicación de la Ley de Política Habitacional, para los meses de enero y febrero de 2001; enero a diciembre de 2002.

Por el acto recurrido se exige el pago de las siguientes cantidades: Bs. 36.883.984,31, por aportes del Fondo Mutual Habitacional; Bs. 52.442.892,78, por concepto de multa, por aplicación del artículo 108 de la Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional; y Bs. 41.160.000,00, por concepto de multa, por aplicación del artículo 114, de la misma ley.

Administración recurrida: Junta Liquidadora del Instituto Autónomo C.N. de la Vivienda.

Representante Legal: J.C.P.C., Presidente (E) de la Junta Liquidadora del Instituto Autónomo Consejo de la Nacional de la Vivienda.

Tributos: Aportes por aplicación de la Ley de Política Habitacional.

I

RELACION

Se inicia este proceso con el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), de los Tribunales Contencioso Tributarios, de la Región Capital, en fecha 15 de marzo de 2006, la cual, a través de sus sistema de distribución, lo asignó a este Órgano Jurisdiccional.

Por auto de fecha 21 de marzo de 2006, este Tribunal procedió a la formación del expediente quedando la causa asignada al Asunto AP41-U-2006-000190. Por el mismo auto se ordeno notificar a los ciudadanos: Procuradora y Contralor General de la República; al Presidente de la Junta Liquidadora del Instituto Autónomo C.N. de la Vivienda; y al Director en lo Constitucional y Contencioso Administrativo de la Fiscalía General de la República.

Consignadas en sus oportunidades las boletas de notificación correspondientes, debidamente firmadas, el Tribunal, por auto de fecha 15 de mayo de 2006, admitió el recurso contencioso tributario, quedando la causa abierta a pruebas, ope legis, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 268 del Código Orgánico Tributario.

En fecha 26-05-2006, fue incorporado al proceso copia certificada del expediente administrativo, enviada por el Presidente de la Junta Liquidadora del Instituto Autónomo C.N. de la Vivienda.

Por auto de fecha 12 de junio de 2006, se admitieron las pruebas presentadas por la contribuyente recurrente.

Por auto de fecha 26 julio de 2006, se deja constancia del vencimiento del lapso de evacuación de pruebas y se fija la oportunidad procesal para la realización del acto de informes.

En fecha 18 de septiembre de 2006, la apoderada judicial de la contribuyente recurrente consigno escrito de informes.

Por auto de fecha 19 de septiembre de 2006, el Tribunal deja constancia que no hay lugar a las observaciones de informes y dice “Vistos”, entrando, de esa manera, en la etapa procesal para dictar sentencia.

II

ACTO RECURRIDO

Resolución de la Junta Liquidadora del Instituto Autónomo C.N. de la Vivienda, Sesión No 012-2005, Punto No.5, de fecha 09 de diciembre de 2005, confirmatoria del Auto de Apertura No. 2005-011, de fecha 19 de agosto de 2005, con el cual se reparan los aportes realizados por la contribuyente recurrente al C.N. de la Vivienda, por concepto de Política Habitacional para los meses de enero y febrero de 2002; enero a diciembre de 2002.

Por el acto recurrido se exige el pago de las siguientes cantidades: Bs. 36.883.984,31, por aportes al Fondo Mutual Habitacional, correspondientes a los meses enero y febrero de 2001; y enero a diciembre de 2002; Bs. 52.442.892,78, por concepto de multa, por aplicación del artículo 108 de la Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional; y Bs. 41.160.000,00, por concepto de multa, por aplicación del artículo 114, de la misma ley.

III

ALEGATOS DE LAS PARTES

  1. De la contribuyente.

    En su escrito recursivo, plantea las siguientes alegaciones:

    Falso supuesto al pretender el CONAVI establecer las contribuciones patronales en una cantidad superior al dos por ciento (2%9 establecido en la Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional.

    En el desarrollo de esta alegación, señala:

    Que realizó los aportes de acuerdo a lo previsto en la ley y que, el CONAVI, considera que se debe aportar al Fondo Mutual habitacional, una cantidad mayor.

    A ese respecto, transcribe el siguiente párrafo de la Resolución impugnada:

    1. (…) En consecuencia, dejó de depositar a nombre del trabajador, un diferencial del aporte al Fondo Mutual Habitacional (el cual nunca retuvo), así como también retuvo el 1% a sus trabajadores y no depositó en la Institución financiera, lo correspondiente al Fondo Mutual Habitacional, conjuntamente con los rendimientos devengados durante el lapso en el cual no efectúo el aporte, según lo señalado en el Artículo 108 eiusdem…

    Que la mencionada Ley establece cómo debe calcularse la contribución patronal al Fondo Mutual Habitacional, la cual debe ser calculada sobre el salario normal de cada uno de los trabajadores indicado en la ley Orgánica del Trabajo.

    Al respecto, transcribe el artículo 36 de la Ley del Sistema de Seguridad Social. Luego, expone:

    Como se evidencia de las nóminas de la compañía de los meses reparados que presentaremos en su oportunidad, CONAVI aprecio erradamente los hechos y determinó de una forma errada los aportes que debía realizar el patrono, ya que de una forma ligera (…) no consideró a cada uno de los trabajadores en forma individual para establecer cuál era el salario normal de cada uno de ellos para determinar el aporte que debía realizar mi representada…

    Improcedencia de las multas por errónea apreciación de los hechos.

    En el desarrollo de esta alegación, indica:

    Que cumplió con las obligaciones establecidas en la Ley con respecto al aporte al Fondo Mutual Habitacional.

    Que son inexistentes las supuestas infracciones que se le imputan.

    Que, a todo evento, alega la eximente de responsabilidad penal tributaria establecida en el artículo 85, numeral 4, del Código Orgánico Tributario, relativa al “error de hecho y de derecho excusables”

    En refuerzo de este planteamiento, transcribe comentarios doctrinarios, y de la jurisprudencia argentina y española, para concluir, así:

    “…es más que justificada la razonable interpretación que Clover ha dado a la normativa aplicable al motivo de reparo antes mencionado, lo cual exculpa cualquier contravención a las normas supuestamente infringidas, por cuanto se configura el error de derecho en los términos del artículo 85, numeral (sic) “4” del COT…”

    En su escrito del acto de informes, ratifica los planteamientos expuestos en el escrito contentivo del recurso contencioso tributario; hace valer la prueba documental relacionada con los depósitos bancarios efectuados de los aportes, las testimoniales de los ciudadanos A.M. e I.H.; y la prueba de experticia contable evacuada durante el proceso contencioso tributario.

  2. Del Instituto Autónomo C.N. de la Vivienda.

    No concurrió al acto de informes.

    IV

    DE LAS PRUEBAS.

    En la oportunidad procesal correspondiente, la contribuyente presentó las siguientes pruebas: documental: copias de los depósitos bancarios, efectuados en el banco mercantil, correspondientes a los periodos impositivos investigados; prueba testimonial de los ciudadanos A.M. y M.H.; prueba de experticia contable relacionada con los aportes efectuados por la contribuyente.

    V

    MOTIVACION PARA DECIDIR

    Del contenido del acto recurrido, de las alegaciones en su contra, expuestas por el contribuyente, en su escrito recursivo; el Tribunal delimita la controversia en tener que decidir sobre la legalidad de la exigencia de pago pretendida por el Instituto Autónomo C.N. de la Vivienda, por los siguientes conceptos:

    1. Diferencia de aportes al Fondo Mutual Habitacional, correspondiente a los meses de enero a febrero de 2001; y enero a diciembre de 2002, por la cantidad de Bs. 36.883.984,31, por aportes al Fondo Mutual Habitacional, correspondientes a los meses enero y febrero de 2001.

    2. Multa impuesta por la cantidad de Bs. 52.442.892,78, por aplicación del artículo 108 de la Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional.

    3, Multa impuesta por la cantidad de Bs. 41.160.000,00, por concepto de multa, por aplicación del artículo 114, de la misma ley.

    Advierte el Tribunal que antes debe pronunciarse sobre el vicio de falso supuesto que, en criterio del contribuyente, afecta al acto recurrido.

    Así delimitada la litis pasa el Tribunal y al respecto observa:

    Punto previo.

    Ha planteado el contribuyente que el acto recurrido está afectado de un vicio de falso supuesto por cuanto los aportes presuntamente omitidos y no pagados, devienen de la errónea Interpretación efectuada, en el acto recurrido, del artículo 36 de la Ley del Sistema de Seguridad Social, sobre el monte de los aportes que ha debido pagar la contribuyente.

    El Tribunal advierte que la extinta Corte Suprema de Justicia, en criterio jurisprudencial reiterado sobre el falso supuesto, considera su existencia:

    …cuando la Administración autora del acto fundamenta su decisión en hecho o acontecimientos que nunca ocurrieron o que de haber ocurrido lo fueron de manera diferente a aquella que el órgano administrativo aprecia; de esta manera, siendo la circunstancia de hecho que origina el actuar administrativo diferente a la prevista por la norma para dar base legal a la actuación, o no existiendo hecho alguno que justifique el ejercicio de la función administrativa, el acto dictado carece de causa legítima pues la previsión hipotética de la norma sólo cobra valor actual cuando se produce de manera efectiva y real el presupuesto contemplado como hipótesis

    . (Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala Político-Administrativa, de fecha 17-05-84.

    Por su parte, asienta este Juzgador que los vicios afectivos de la causa de los actos administrativos, se ubican en los siguientes supuestos: a) Falso supuesto de hecho, que se origina cuando los hechos utilizados como fundamento por Administración para dictar el acto son inexistentes o cuando los mismos no han sido debidamente comprobados; b) Errónea apreciación de los hechos, que se configura cuando la Administración subsume en una norma jurídica, hechos distintos a los previstos en el supuesto de hecho de la norma aplicada; y c) Falso supuesto de Derecho, cuando la Administración interpreta erróneamente las normas jurídicas que sirven de fundamento para su actuación.

    En razón de lo expuesto y acogiendo el criterio de la Sala Político-Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, este Juzgador a.e.a.i. para determinar si el mismo está afectado de un falso supuesto.

    En este análisis, observa el Tribunal que el hecho determinante del falso supuesto en el acto recurrido, según lo expuesto por la Representación Judicial de la contribuyente, radica en la errónea interpretación, por parte de la autoridades actuantes (funcionarios), de la disposición contenida en el artículo 108 de la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, sobre los aportes que realizan los patronos para cubrir el Régimen Prestacional de Vivienda y Habitat; lo cual, advierte el Tribunal, constituye, al mismo tiempo, el fondo de la controversia. Esto obliga a considerar que al decidir sobre el fondo de la controversia, estará decidiéndose sobre el falso supuesto alegado. Así se declara.

    Del fondo de la controversia.

  3. Sobre la diferencia de aportes al Fondo Mutual Habitacional, correspondiente a los meses de enero a febrero de 2001; y enero a diciembre de 2002, por la cantidad de Bs. 36.883.984,31, por aportes al Fondo Mutual Habitacional.

    Se concreta en el acto recurrido que la contribuyente “…dejó de depositar a nombre del trabajador, un diferencial del aporte al Fondo Mutual Habitacional (el cual nunca retuvo), así como también retuvo el 1% a sus trabajadores y no depositó en la Institución financiera, lo correspondiente al Fondo Mutual Habitacional, conjuntamente con los rendimientos devengados durante el lapso en el cual no efectúo el aporte, según lo señalado en el Artículo 108 eiusdem…”

    El Tribunal, a los fines de emitir sobre este aspecto de la controversia, se permite transcribir el contenido de los artículos 108, de la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional.

    Artículo 108. “El incumplimiento por parte del patrono o empleador, de las obligaciones que se establecen a su cargo en el artículo 36 de este Decreto-Ley, será sancionado en cada caso por el C.N. de la Vivienda, con multa por un monto equivalente al doble de la suma adeudada. Adicionalmente a la multa al patrono o empleador, éste deberá depositar en la institución financiera, a nombre del trabajador, el monto del Fondo Mutual Habitacional adeudado, conjuntamente con el monto correspondiente a los rendimientos devengados durante el lapso en el cual no efectuó la aportación.

    Los patronos que retengan el Fondo Mutual Habitacional al trabajador y no lo depositen dentro del lapso previsto en el artículo 36 del presente Decreto-Ley, serán sancionados por el C.N. de la Vivienda, con multa equivalente al veinte por ciento (20%) mensual del monto retenido y no depositado, hasta un máximo de dos (2) veces el monto retenido y no depositado, sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal a que hubiere lugar.”

    Artículo 36.- “El aporte obligatorio de los empleados estará constituido por el uno por ciento (1%) de su remuneración, y el de los empleadores o patronos estará constituido por el dos por ciento (2%) del monto erogado por igual concepto. Los empleadores o patronos deberán retener las cantidades a los trabajadores, efectuar sus propias cotizaciones y depositar dichos recursos en la cuenta única del Fondo Mutual Habitacional a nombre de cada empleado u obrero dentro de los primeros siete (7) días hábiles de cada mes, a través de la institución financiera receptora.

    Omissis:

    La base del cálculo del aporte al Fondo Mutual habitacional será el salario normal que perciba el trabajador de conformidad con lo dispuesto en La Ley Orgánica del Trabajo.”

    Interpreta el Tribunal que la exigencia contenida en el artículo 36 eiusdem contiene dos obligaciones tributarias: una a cargo de los trabajadores equivalente al uno (1%) sobre la remuneración que perciban como salario normal. Otra, a cargo de los patronos, equivalente al dos por ciento (2%) sobre el total de lo que el patrono haya erogado a los trabajadores como salario normal.

    Luego, advirtiendo el Tribunal que ambos aportes deben hacerse aplicando dichos porcentajes sobre lo percibido y pagado como salario normal, considera la necesidad de acoger la definición que sobre dicho aspecto trae la Ley Orgánica del Trabajo.

    A ese respecto, en su artículo 133, parágrafo segundo, la referida ley, incluye el siguiente concepto de salario normal:

    A los fines de esta Ley, se entiende por salario normal la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial

    .

    Así mismo, en relación con el salario normal, acoge el Tribunal el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia Nº 301 de fecha 27 de febrero de 2007, sobre el artículo 31 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, al precisar el alcance y función de la noción de salario normal en el ámbito de todos los tributos que gravan las remuneraciones derivadas de la relación laboral. Así, a partir del principio constitucional de la justa distribución de las cargas públicas según la capacidad económica del contribuyente y de la prohibición de que los tributos tengan efecto confiscatorio (artículos 316 y 317 de la Constitución) ha dicho que “la base imponible reviste naturaleza trascendental para constatar la adecuación del tributo a los principios constitucionales”. Por ello señala que la amplia base de cálculo salarial que utiliza el legislador laboral para medir los beneficios laborales (Salario Integral) no podría ser aplicada al cálculo de los tributos que se determinan sobre la base del salario, porque ello significaría la absorción de dichos beneficios por la incidencia de los múltiples tributos sobre el producto económico del trabajo.

    En particular, se asienta en la sentencia referida que “Bajo la panorámica abordada, la Sala encuentra que la instrumentación del impuesto sobre la renta que pecha a los asalariados, desdibuja los principales rasgos de este instrumento impositivo, gravando tan extensa base imponible que, en vez de consultar la razonable manifestación de riqueza derivada de la renta, pesa en mayor medida sobre sus ingresos.” Agregando la Sala, “El impuesto sobre la renta a los asalariados, entonces, se aleja en demasía de la progresividad propia de esta clase de tributos, sobre todo si se toma en cuenta que aquella fuente de enriquecimiento se encuentra también incidida por una serie de contribuciones parafiscales (Seguro Social, Política Habitacional, INCE )…” Concluyendo la Sala: “En consideración al criterio esbozado, la Sala es de la opinión que la norma que establece los conceptos que conforman el enriquecimiento de los trabajadores puede ser interpretada conforme a los postulados constitucionales, estimando que éste sólo abarca las remuneraciones otorgadas en forma regular (salario normal) a que se refiere el parágrafo segundo del artículo133 de la Ley Orgánica del Trabajo, con ocasión de la prestación de servicios personales bajo relación de dependencia, excluyendo entonces de tal base los beneficios remunerativos marginales otorgados en forma accidental, pues de lo contrario el trabajador contribuyente perdería estas percepciones – si no su totalidad, en buena parte- sólo en el pago de impuestos”.

    Por lo anterior, la Sala extiende la aplicación del concepto de salario normal, como base de cálculo, a todos los tributos que gravan las remuneraciones de los asalariados, es decir, no sólo a las contribuciones parafiscales sociales sino también al impuesto sobre la renta. Es decir, las normas de los parágrafos segundo y cuarto del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, que seguramente fueron concebidas para moderar la incidencia de las contribuciones parafiscales sociales, entre las cuales se encuentran los aportes de creados por la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional

    De tal manera, teniendo en cuenta el concepto de salario normal del artículo 133 eiusdem, y el criterio jurisprudencial de la Sala Constitucional, del Tribunal Supremo de Justicia, sobre el cual deben aplicarse los porcentajes para los aportes al Fondo Mutual Habitacional, el Tribunal considera la necesidad de precisar sí, en este caso, la contribuyente hizo los aportes correspondientes sobre salario normal pagado a sus trabajadores, en los periodos impositivos investigados (en cada uno de los meses objeto de investigación), de cuyo monto ha debido retener y enterar el equivalente al uno por ciento (1%), en lo que se refiere a la obligación de los trabajadores; y el equivalente al dos por ciento (2%), sobre ese mismo monto, en lo que respecta a su propia obligación como patrono aportante.

    Encuentra el Tribunal que de las pruebas traídas al proceso aparece inserto a los folios 200 al 211, el informe rendido por los expertos contables sobre la experticia promovida y evacuada durante el proceso. De dicho informe advierte el Tribunal, en el folio 2004 (página 5 de dicho informe), el siguiente resultado.

    …cantidades que fueron constatadas como salarios normales pagados a los trabajadores por la contribuyente fueron las siguientes:

    MES AÑO MONTO SALARIO

    Enero

    2001 99.136.333,99

    Febrero 2001 124.703.280,40

    Enero 2002 114.794.692,02

    Febrero 2002 126.587.436,75

    Marzo 2002 129.540.285,11

    Abril 2002 127,211.582,45

    Mayo 2002 132.653.866,12

    Junio 2002 134.300.328,54

    Julio 2002 130.437.202,54

    Agosto 2002 131.382.576,58

    Septiembre 2002 124.969.031.89

    Octubre 2002 131.997.032,43

    Noviembre 2002 132.198.440,43

    Diciembre 2002 129.859.539,83”

    Luego, aprecia el Tribunal que siendo la experticia contable un medio idóneo para demostrar cual fue el salario normal pagado por la contribuyente, a sus trabajadores, no habiendo sido objetado el informe pericial, el Tribunal lo aprecia con valor probatorio para acoger como salario normal pagado durante los periodos impositivos objetados, las cantidades antes ut supra señaladas.

    Sobre dichas cantidades, entendidas como salario normal pagado, ha debido la contribuyente haber efectuado y enterado los aportes del uno por ciento (1%) y del dos por ciento (2%) exigidos en el artículo 36 eiusdem.

    En comprobación de tal hecho, encuentra el Tribunal que al folio 205 del Asunto No. AP41-U-2006-000190, (página 6 del mencionado informe pericial), se señala:

    Omissis:

    “2. Que los expertos dejen constancia que a las cantidades determinadas en el punto 1 se les aplicó las tarifas del uno por ciento (1%9 y dos por ciento (2%) establecidas para el aporte al Fondo Mutual Habitacional.

    Para dar respuesta a este punto, los expertos procedimos a aplicar la tarifa del 1% y 2% sobre las cantidades verificadas en el punto anterior, con el siguiente resultado:

    MESES AÑO TARIFA 1% TARIFA 2% TOTAL TARIFA

    1% +2%

    Enero

    2001 991.363,34 1.982.726,68 2.974.090,02

    Febrero 2001 1.247.032,80 2.494.065,61 3.741.098,41

    Enero 2002 1.147.946,92 2.295.893,84 3.443.840,76

    Febrero 2002 1.265.874,37 2.531.748,74 3.797.623,10

    Marzo 2002 1.295.402,85 2.590.805,70 3.886.208,55

    Abril 2002 1.272.118,52 2.544.237,05 3.816.355,57

    Mayo 2002 1.326.538,66 2.653.077,32 3.979.615,98

    Junio 2002 1.343.003,29 2.686.006,57 4.029.009,86

    Julio 2002 1.304.372,03 2.608.744,05 3.913.116,08

    Agosto 2002 1.313.825,77 2.627.651,53 3.941.477,30

    Sep. 2002 1.249.690,32 2.499.380,64 3.749.070,96

    Oct. 2002 1.319.970,32 2.639.940,65 3.959.910,97

    Nov. 2002 1.321.984,40 2.643.968,81 3.965.953,21

    Dic. 2002 1.298.595,40 2.597.190,80 3.895.786,19

    TOTAL 16.383.893,23 32.767.786,45 49.151.679,68

    De acuerdo con el informe pericial, el cual el tribunal aprecia y valora como medio idóneo para probar sí sobre el salario normal pagado por la contribuyente, se produjo la retención de aportes del 1% y del 2%, en los períodos impositivos enero y febrero 2001, y desde enero hasta diciembre de 2002, se evidencia que, ciertamente, tal como lo alega la contribuyente, se practicó la retención de aportes por el 1% y el 2%. Así se declara.

    No obstante la precedente declaratoria, el Tribunal tiene la necesidad de precisar si las cantidades retenidas como aportes del 1% y 2%, se corresponden con las cantidades que han debido ser retenidas.

    A ese respecto, el Tribunal recurre, nuevamente, al informe pericial, antes mencionado. En el folio 2006 del asunto No. AP41-U-2006-000190, (página 7 del mencionado informe pericial), se señala:

    Omissis:

    Con el objeto de dejar constancia de la aplicación de las tarifas respectivas para el aporte al Fondo Mutual habitacional por parte de la contribuyente, se procedió a comparar las cantidades determinadas en la experticia con las calculadas por Clover Internacional, C.A, de lo cual obtuvimos el siguiente resultado:

    MESES AÑO DETERMIANDO

    EN LA EXPERTICIA DETERMINADO POR LA CONTRIBUYENTE DIFERENCIAS

    Enero 2001 2.974.090,02 3.012.835,86 (38.745,84)

    Febrero 2001 3.741.098,41 3.194.291,82 546.806,59

    Enero 2002 3.443.840,76 3.287.613,84 156.226,92

    Febrero 2002 3.797623,10 3.766.853,10 30.770,00

    Marzo 2002 3.886.208,55 3.810.762,42 75.446,13

    Abril 2002 33.816.355,57 3.787.145,55 29.210,02

    Mayo 2002 3.979.615,98 3.881.849,70 97.766,28

    Junio 2002 4.029.009,86 3.924.999,39 104.010,47

    Julio 2002 3.913.116,08 3.795.574,65 117.541,43

    Agosto 2002 3.941.477,30 3.441.351,42 500.125,88

    Septiembre 2002 3.749.070,96 3.476.903,82 272.167,14

    Octubre 2002 3959.910,97 3.536.057,22 423.853,75

    Noviembre 2002 3.965.953,21 3.468.110,82 497.842,39

    Diciembre 2002 3.895.786,19 3.409.773,42 486.012,77

    TOTAL 49.151.679,68 46.352.771,61 2.798.908,07

    Según el informe pericial, entre las cantidades que, por aplicación de los porcentajes del 1% y 2%, han debido aportarse y las aportadas, en los períodos impositivos objetados, según la indicación de los expertos, hay una diferencia de Bs. 2.798.908,07. Esta diferencia el Tribunal la aprecia como omitida por parte de la contribuyente, en los aportes que ha debido hacer en base al salario normal pagado. Así se declara.

    De igual manera, constata el Tribunal que en el folio 207, del Asunto AP41-U-2006-000190, (página 8 del informe pericial), los expertos dejan constancia de las cantidades depositadas como aportes al Fondo Mutual Habitacional, en el banco Mercantil, por parte de la contribuyente, las cuales se corresponden, coinciden y son iguales, a los aportes retenidos.

    MESES AÑO MONTO APORTADO POR LA CONTRIBUYENTE PLANILLA N° FECHA DE DEPOSITO

    Enero 2001 3.012.835,86 1041323 18-07-2001

    Febrero 2001 3.194.291,82 1041323 18-07-2001

    Enero 2002 3.287.613,84 1041335 13-03-2002

    Febrero 2002 3.766.853,10 1041336 27-09-2002

    Marzo 2002 3.810.762,42 1041336 27-09-2002

    Abril 2002 3.787.145,55 1041336 27-09-2002

    Mayo 2002 3.881.849,70 1041336 27-09-2002

    Junio 2002 3.924.999,39 1041336 27-09-2002

    Julio 2002 3.795.574,65 1041349 04-06-2003

    Agosto 2002 3.441.351,42 2623308 15-09-2004

    Septiembre 2002 3.476.903,82 2623341 15-09-2004

    Octubre 2002 3.536.057,22 2623343 15-09-2004

    Noviembre 2002 3.468.110,82 2623344 15-09-2004

    Diciembre 2002 3.409.773,42 2623354 15-09-2004

    De la Multa Impuesta por aplicación del artículo 108 de la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, por la cantidad de Bs. 52.442.892,78.

    Declarada la procedencia de la omisión de aportes por la cantidad de Bs. 2.798.98,07, aprecia el Tribunal que la multa a imponer por el concepto de aportes no retenido ni enterados, debe ser impuesta sobre la base de los aportes declarados omitidos en esta sentencia (Bs. 2.798.908,07, en lugar de Bs. 52.442.892,78. Así se declara

    En virtud de la precedente declaratoria el Tribunal considera procedente la multa impuesta por omisión de aportes del 1% y del 2%, en los períodos impositivos enero y febrero de 2001, y desde enero hasta diciembre de 2002, pero la misma deberá ser impuesta sobre la base de monto total de los aportes considerados omitidos en esta sentencia, es decir, la cantidad de Bs. 2.798.908,07. Así se declara.

    No obstante la precedente declaratoria, el Tribunal hace la siguiente observación:

    Establece el artículo 108 eiusdem:

    Artículo 108. “El incumplimiento por parte del patrono o empleador, de las obligaciones que se establecen a su cargo en el artículo 36 de este Decreto-Ley, será sancionado en cada caso por el C.N. de la Vivienda, con multa por un monto equivalente al doble de la suma adeudada. Adicionalmente a la multa al patrono o empleador, éste deberá depositar en la institución financiera, a nombre del trabajador, el monto del Fondo Mutual Habitacional adeudado, conjuntamente con el monto correspondiente a los rendimientos devengados durante el lapso en el cual no efectuó la aportación.

    Los patronos que retengan el Fondo Mutual Habitacional al trabajador y no lo depositen dentro del lapso previsto en el artículo 36 del presente Decreto-Ley, serán sancionados por el C.N. de la Vivienda, con multa equivalente al veinte por ciento (20%) mensual del monto retenido y no depositado, hasta un máximo de dos (2) veces el monto retenido y no depositado, sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal a que hubiere lugar.”

    Constata el Tribunal, en los comprobantes de depósitos bancarios traídos a los autos como prueba por la propia contribuyente, y del informe pericial de la experticia promovida, igualmente, por la contribuyente, cursante a los folios 200 al 211 del Asunto AP41-U-2006-000190, que la contribuyente no solo omitió hacer los aportes correctamente, sino que el deposito bancario de dicho aportes, lo hizo, en determinadas oportunidades, fuera de los siete (7) días en los cuales ha debido hacerlo por mandato del transcrito artículo 36 “…. Los empleadores o patronos deberán retener las cantidades a los trabajadores, efectuar sus propias cotizaciones y depositar dichos recursos en la cuenta única del Fondo Mutual Habitacional a nombre de cada empleado u obrero dentro de los primeros siete (7) días hábiles de cada mes, a través de la institución financiera receptora.”, tal hecho se traduce en que la multa ordenada por el artículo 108, ut supra transcrita, debe ser impuesta teniendo en cuenta esta circunstancia. De las pruebas apreciadas y valoradas el Tribunal encuentra:

    Con la planilla de depósito No. 1041323, del Banco Mercantil, la contribuyente realizó, en fecha 18 de julio de 2001, los depósitos correspondientes a los meses de enero y febrero de 2001, por la cantidad de Bs. 3.102.835.86 y Bs. 3.194.291,82, respectivamente.

    Con la planilla de depósito No. 1041335, del Banco Mercantil, la contribuyente realizó, en fecha 13 de marzo de 2002, el depósito correspondiente mes de enero de 2002, por la cantidad de Bs. 3.287.613,84.

    Con la planilla de depósito No. 1041336, del Banco Mercantil, la contribuyente realizó, en fecha 27 de septiembre de 2002, los depósitos correspondientes a los meses de febrero, marzo, a.m. y junio de 2002, por la cantidad de Bs. 3.766.853,10, Bs. 3.810.762.42, Bs. 3.787.145,55, Bs. 3.881.849,70, 3.924.999.39, respectivamente.

    Con la planilla de depósito No. 1041349, del Banco Mercantil, la contribuyente realizó, en fecha 104 de junio de 2003, el depósito correspondiente mes de julio 2002, por la cantidad de Bs. 3.795.574,65.

    Con la planilla de depósito No. 2623308, del Banco Mercantil, la contribuyente realizó, en fecha 15 de septiembre de 2004, el depósito correspondiente mes de agosto de 2002, por la cantidad de Bs. 3.441.351,42.

    Con la planilla de depósito No. 12623341 del Banco Mercantil, la contribuyente realizó, en fecha 15 de septiembre de 2004, el depósito correspondiente mes de septiembre de 2002, por la cantidad de Bs. 3.476.903,82.

    Con la planilla de depósito No. 2623343, del Banco Mercantil, la contribuyente realizó, en fecha 15 de septiembre de 2004 el depósito correspondiente mes de octubre de 2002, por la cantidad de Bs. 3.3.536.057,22.

    Con la planilla de depósito No. 12623344 del Banco Mercantil, la contribuyente realizó, en fecha 15 de septiembre de 2004, el depósito correspondiente mes de noviembre de 2002, por la cantidad de Bs. 3.468.110.82.

    Con la planilla de depósito No. 2623345, del Banco Mercantil, la contribuyente realizó, en fecha 15 de septiembre de 2004, el depósito correspondiente mes de diciembre de 2002, por la cantidad de Bs. 3.409.773,42.

    Entonces, aprecia el Tribunal que la contribuyente incumplió con la obligación de enterar los aportes del 1% y 2%, de los periodos objetados (enero y febrero de 2001; y enero a diciembre de 2002, dentro de los siete (7) días hábiles de que trata el artículo 36 de la mencionada Ley, lo cual conlleva a que la multa debe ser impuesta teniendo en cuenta lo dispuesto en el primer aparte del articulo 108 eiusdem:

    …Los patronos que retengan el Fondo Mutual Habitacional al trabajador y no lo depositen dentro del lapso previsto en el artículo 36 del presente Decreto-Ley, serán sancionados por el C.N. de la Vivienda, con multa equivalente al veinte por ciento (20%) mensual del monto retenido y no depositado, hasta un máximo de dos (2) veces el monto retenido y no depositado, sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal a que hubiere lugar.

    Luego, este Tribunal en ejercicio del control jurisdiccional del acto administrativo, a lo cual está obligado por mandato constitucional, teniendo presente lo dispuesto en el articulo 257 de la Constitución, entendiendo el proceso como un instrumento para la realización de la justicia, estima que la multa a ser impuesta por aplicación del artículo 108 de la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, debe ser aplicada con fundamento en el primer aparte del artículo 108 de la mencionada Ley: Así se declara.

    De la Multa impuesta por la cantidad de Bs. 41.160.000,00, por aplicación del artículo 114, de la misma ley.

    Advierte el Tribunal que en el auto de apertura que da origen a la controversia, se le imputan a la contribuyente los siguientes hechos:

    1. No efectúa los depósitos de los aportes del Fondo Mutual Habitacional dentro de los primeros siete días hábiles de cada mes, según lo dispuesto en el artículo 36 de la referida Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, según se evidencia de la fiscalización realizada el 15 de abril de 2004.

    2. Mantiene una deuda con el Fondo Mutual Habitacional que comprende los meses de enero y febrero de 2001; y desde el mes de enero hasta diciembre de 2002, por la cantidad de Bs. 54.216.181.01.

    3. Fue citada por ante la Dirección General de Fiscalización y Sustanciación de Instituto, en fecha 16 de diciembre de 2004, según oficio No. 000644, de fecha 08 de diciembre de 2004, recibido por la contribuyente el 10-12-2004, y no asistió.

    4. Suministro información de los años 2001 y 2002, incumpliendo con el artículo 114 de la ley mencionada.

    Establece el artículo 114 de la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional:

    La falta de suministro o falsedad en la información por parte de cualquier persona natural o jurídica a la que están obligadas conforme a el presente Decreto-Ley, sus Normas de Operación y las Resoluciones emanadas del C.N. de la Vivienda, será sancionada con multa comprendida entre setenta unidades tributarias (70 U.T.) y ciento cuarenta unidades tributarias (140 U.T.) en el caso de personas naturales, y entre ciento ochenta y unidades tributarias (180 U.T.) y un mil cuatrocientas unidades tributarias (1.400 U.T.) si se trata de personas jurídicas. En caso de que la infracción sea cometida por una persona jurídica, serán sancionadas, además, proporcionalmente, las personas naturales que sean administradoras de la misma.

    Interpreta el Tribunal que la falta de suministro o la falsedad de información, por parte de la persona natural o jurídica, sujetas a cumplir las obligaciones establecidas en la Ley reguladora del Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, es sancionable por aplicación del artículo 114 eiusdem.

    Es decir, se incurre en la infracción sancionable con el artículo 114, por no suministrar información que se le requiera y por suministrar una información falsa.

    Encuentra el Tribunal que la multa impuesta tiene su fundamento en el auto de apertura del procedimiento administrativo No. 2005-011, de fecha 19 de agosto de 2005, notificado el 07-09-2005, en cual se imputan a la contribuyente los hechos ut supra indicados.

    De igual manera, advierte el Tribunal que la imposición de la multa obedece al incumplimiento, por parte de la contribuyente, de deberes formales en la oportunidad en la cual se le practicó la fiscalización y otros que se produjeron en el desarrollo del procedimiento administrativo.

    Así, en el informe de la fiscalización practicada, insertó a los folios 67 al 80, del Asunto No, AP41-U-2006-000190, encuentra el Tribunal que el funcionario actuante, indica:

    La empresa suministró de forma incompleta la información solicitada en fecha 25-03-04 según acta de notificación No. 1, lo cual afecto la verificación y la determinación de los montos retenidos y enterados al Fondo de L.P.H, las nominas entregadas corresponden al año 2001 hasta el 2002, donde se pudo determinar una diferencia entre lo retenido y entregado de Bs. 233.158,06 y 255,413,07 en el mes de Enero y Febrero respectivamente del año 2001, para el resto de los años no suministró ni las nóminas, ni relaciones de aporte de de L:P.H; las declaraciones de ISRL facilitadas para los años donde no fueron suministradas las nominas no presentan información correspondiente a los gastos de sueldos y salarios, lo cual hizo imposible la determinación del 3% sobre dichos gastos, los recibos de pago correspondientes al aporte de L.H.P por parte del patrono del 2% y del 1% de las retenciones a los trabajadores fueron suministrados para los años 91,92,93,94,95, 96, 97, 98 y 02 incompletos, para los años 90,99, 00,01 se presentaron los recibos de pago de todos los meses o periodos. Se observo que los pagos realizados en los diferentes años fueron en forma extemporáneos, donde se pudo apreciar el pago de varios períodos incluso de un año completo en un solo recibo.

    El último recibo de pago facilitado fue el de fecha 04-06-03 correspondiente al período del mes de Julio de 2002, la empresa no suministró completamente la información tal como se señaló anteriormente,…

    Como alegación contra la multa impuesta la contribuyente, en su escrito recursivo, la contribuyente señala:

    Que en ningún momento ha dejado de suministrar información a CONAVI, ni suministró información falsa, ya que en todo momento estuvo a la absoluta disposición de colaborar con el funcionario que realizaba la fiscalización, entregando la documentación requerida.

    Que asistió a las reuniones a las cuales fue convocado por parte de CONAVI.

    Que tales hechos se evidencian de los documentos que acompaña marcada “C” y “D”.

    Revisados estos recaudos, insertos a los folios 154 y 155, en el caso de la evidencia “C”, y 156, en el caso de la evidencia “D”, encuentra el Tribunal que la primera se corresponde con una copia del Acta de Fiscalización de fecha 15-04-2004, en la cual el funcionario deja constancia, en forma manuscrita, entre otros hechos, de lo siguiente:

    …se presentaron planillas de declaración definitiva de renta de los años 1990, 1991,1994, 1996, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003; 03 liquidaciones de prestaciones sociales de empleados 2002, 2003, también recibos de pagos quincenales a trabajadores de los años 1995, 1999 y 2003; constancia de afiliación del Fondo Mutual Habitacional emitido por el Banco Mercantil, desde el año 1997 hasta 2004 reflejado en los estados de cuenta y 06 comprobantes o depósitos bancarios desde el año 2001 hasta 2002 e igual relación de nómina de pago a trabajadores de esos años 2001 -2002, pudiéndose encontrar diferencias en los aportes de enero a febrero por montos totales de Bs. 233.158,06 y 255.413,07, respectivamente, siendo la única información al respecto que se pudo recabar ya que de años anteriores y posteriores no se consignó por parte de esta empresa para la fecha de 10 de mayo de 2004, siendo la visita de notificación de fiscalización el 01/04/2004.

    En el caso del anexo “D” (folio 156), encuentra el Tribunal que se trata de una comunicación de fecha 31 de agosto de 2004, enviada por la Gerencia de Recursos Humanos de la contribuyente a CONAVI, en la cual, informa sobre la reunión llevada efectos el día 27 de agosto de 2004, entre I.H., representante de la Contribuyente y el abogado J.F.P., S, de CONAVI.

    En la mencionada comunicación la contribuyente informa sobre los aportes que tiene enterados en el Banco Mercantil, por la Ley de Política Habitación desde enero hasta julio de año 2002, y anexa relación de los pagos pendientes desde agosto a diciembre del mismo año.

    Apreciados estos recaudos como medio probatorios frente a la imputaciones contenidas en el informe de la fiscalización, en el cual se fundamenta la multa impuesta, advierte el tribunal: no consta en la copia del expediente administrativo, enviado a este Tribunal, por el Instituto Autónomo C.N. de la Vivienda, el Acta de Requerimiento o cualquier otro acto administrativo con el cual el funcionario actuante haya requerido de la contribuyente los documentos y recaudos o documentos necesarios para la fiscalización que iba practicar; en consecuencia, resulta imposible para este Tribunal precisar si ante el referido requerimiento la contribuyente no suministró alguno de ellos.

    En cuanto al otro supuesto de hecho contenido en el artículo 114, referente al suministro de información falsa, el Tribunal no encuentra que el acto recurrido haya imputado este hecho. Tampoco advierte el Tribunal señalamiento de falsedad de la información contenida en los documentos que se dicen revisados por la actuación fiscal.

    Ante este análisis, resulta evidente que los supuesto del artículo 114, referente a la falta de suministro de información y el suministro de información falsa, no pueden imputársele como hechos incumplido por la contribuyente. En criterio del Tribunal, la multa impuesta luce totalmente inmotivada, por omisión de los documentos que se dicen requeridos y no suministrados, por una parte; por la otra, por falta de señalamiento de la información falsa que se dice suministrada por la contribuyente. Así se declara.

    Por ultimo, en cuanto el señalamiento de la no concurrencia de la contribuyente a la citación por ante la Dirección General de Fiscalización y Sustanciación de Instituto, de fecha 16 de diciembre de 2004, según oficio No. 000644, de fecha 08 de diciembre de 2004, recibido por la contribuyente el 10-12-2004, estima el Tribunal que tal desacato, podría servir para imponer otra clase de sanción, pero no para imponer la sanción del artículo 114 eiusdem. Así se declara.

    En virtud de expuesto, el Tribunal considera improcedente la multa impuesta por la cantidad de Bs. 41.160.000,00. Así se declara

    V

    DECISION

    Por las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario, de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la Republica por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso contencioso tributario interpuesto por la ciudadana E.H.A.P., venezolano, mayor de edad, Abogada en ejercicio, titular de la Cédula de Identidad No. 12.626.142, inscrita en el Inpreabogado con el No. 76.503, actuando como apoderad judicial de Clover Internacional, C.A., sociedad mercantil, inscrita en el Registro Mercantil de la circunscripción judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el día 3º de junio de 1964, bajo el No. 49, Tomo 26-A., contra Resolución de la Junta Liquidadora del Instituto Autónomo C.N. de la Vivienda, Sesión No 012-2005, Punto No.5, de fecha 09 de diciembre de 2005, confirmatoria del Auto de Apertura No. 2005-011, de fecha 19 de agosto de 2005, con el cual se reparan los aportes realizados por la contribuyente recurrente al C.N. de la Vivienda, por concepto de aportes exigidos por aplicación de la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, para los meses de enero y febrero de 2001; enero a diciembre de 2002, por las cantidades: Bs. 36.883.984,31 (actualmente Bs. F 36.883,99) por aportes del Fondo Mutual Habitacional; Bs. 52.442.892,78 (actualmente Bs. F 52.442,90), por concepto de multa, por aplicación del artículo 108 de la Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional; y Bs. 41.160.000,00 (actualmente Bs. F 41.160,00), por concepto de multa, por aplicación del artículo 114, de la misma ley.

    En consecuencia, se declara:

Primero

Invalida y sin efectos la Resolución de la Junta Liquidadora del Instituto Autónomo C.N. de la Vivienda, Sesión No 012-2005, Punto No.5, de fecha 09 de diciembre de 2005, confirmatoria del Auto de Apertura No. 2005-011, de fecha 19 de agosto de 2005, en lo que respecta los aportes realizados por la contribuyente recurrente al C.N. de la Vivienda, por concepto de aportes exigidos por aplicación de la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, para los meses de enero y febrero de 2001; enero a diciembre de 2002, por las cantidades: Bs. 36.883.984,31 (actualmente Bs. F 36.883,95).

Se ordena exigir el pago de aportes, en los términos de esta sentencia, por la cantidad de Bs. 2.798.908,07 (actualmente Bs. F 2.798.91).

Segundo

Invalida y sin efectos la Resolución de la Junta Liquidadora del Instituto Autónomo C.N. de la Vivienda, Sesión No 012-2005, Punto No.5, de fecha 09 de diciembre de 2005, confirmatoria del Auto de Apertura No. 2005-011, de fecha 19 de agosto de 2005, en lo que respecta a la imposición de la multa, por aplicación del artículo 108, de la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, para los meses de enero y febrero de 2001; enero a diciembre de 2002, por la cantidad de Bs. 52.442.892,78 (actualmente Bs. F 52.442,90).

Se ordena imponer esta multa sobre la base de los aportes omitidos Bs. 2.798.908,07 (actualmente Bs. F 2.798,91), en los términos de esta sentencia.

Tercero

Invalida y sin efectos la Resolución de la Junta Liquidadora del Instituto Autónomo C.N. de la Vivienda, Sesión No 012-2005, Punto No.5, de fecha 09 de diciembre de 2005, confirmatoria del Auto de Apertura No. 2005-011, de fecha 19 de agosto de 2005, en lo que respecta a la imposición de la multa, por aplicación del artículo 114, de la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, para los meses de enero y febrero de 2001; enero a diciembre de 2002, por la cantidad de Bs. 41.160.000,00 (actualmente BS. F 41.160,00).

Contra esta sentencia se puede interponer el Recurso de Apelación.

Publíquese, Regístrese y Notifíquese.

Dada, firmada y sellada, en la Sede del Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los veintidós (22) días de octubre del año dos mil ocho (2008).- Años 198º de la Independencia y 149º de la Federación.-

El Juez Titular

R.C.J.

La Secretaria,

H.E.R.E..

La anterior decisión se publicó en su fecha a las doce y ocho de la tarde (12:08 p.m).-

La Secretaria,

H.E.R.E..

Asunto: AP41-U-2006-000190.

RCJ.

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