Sentencia nº 00310 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 12 de Abril de 2012

El 28 de agosto de 2009 el C.N.A.d.C.N.A.d.C. (CNAC) dictó el acto administrativo contenido en la Resolución signada con letras y números CNAC/CJ/RJ/002-2009 (notificada el 5 de mayo de 2010), que declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto por la contribuyente Alter Producciones Audiovisuales C.A. contra la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo distinguida con letras y números CNAC/RCS/011-2008 de fecha 3 de diciembre de 2008, la cual confirmó el reparo contenido en el Acta Fiscal identificada con letras y números CNAC/FONPROCINE/GFT/AFR-046-2007 del 1° de octubre de 2007 correspondiente a la contribución especial prevista en el artículo 56 de la Ley de Cinematografía Nacional, para el ejercicio fiscal comprendido desde el 1° de enero de 2006 hasta el 30 de junio de 2007, por la cantidad de Sesenta y Dos Mil Novecientos Noventa y Cinco Bolívares con Cincuenta y Ocho Céntimos (Bs. 62.995,58), intereses moratorios por la suma de Veintiocho Mil Trescientos Un Bolívares (Bs. 28.301,00) y sanción de multa por el monto de Noventa y Dos Mil Novecientos Veinte Bolívares (Bs. 92.920,00), para un total de Ciento Ochenta y Cuatro Mil Doscientos Dieciséis Bolívares con Cincuenta y Ocho Céntimos (Bs. 184.216,58).

El 15 de enero de 2009 las apoderadas judiciales de la sociedad de comercio contribuyente, presentaron ante la Unidad de Recepción de Distribución y Documentos (URDD) de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el recurso contencioso tributario interpuesto conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos contra la Resolución que declaró sin lugar el recurso jerárquico incoado ante la Consultoría Jurídica del C.N.A.d.C.N.A.d.C. (CNAC). Fundamentaron su recurso de la siguiente manera:

Afirman que el C.N.A.d.C.N.A.d.C. (CNAC) al dictar el acto administrativo impugnado, transgredió a su representada el derecho al debido proceso y a ser oído, establecidos en los artículos 49 y 56 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente.

Manifiestan que el acto administrativo que decidió el recurso jerárquico se encuentra viciado de nulidad, por carecer de los requisitos dispuestos en el artículo 18, numeral 7, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Denuncian que la Resolución signada con letras y números CNAC/CJ/RJ/002-2009 del 28 de agosto de 2009, fue dictada en contravención a la normativa prevista en los artículos 20 y 26 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, habida cuenta que los funcionarios que suscribieron el acto son incompetentes.

Exponen que el C.N.A.d.C.N.A.d.C. (CNAC) al dictar el aludido acto administrativo, incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho, por haber determinado que la contribución especial establecida en el artículo 56 de la Ley de Cinematografía Nacional, es aplicable a la producción de obras en formato audiovisual para televisión.

Agregan que “…las obras producidas por [su] representada en el período fiscalizado no tienen carácter cinematográfico, al no ser susceptibles de ser difundidas en salas de cine, y es precisamente por ello que no están reguladas por la LCN sino por la LRSRT...”. (Agregado de la Sala).

Finalmente, sostienen que al ser improcedente el reparo formulado por el C.N.A.d.C.N.A.d.C. (CNAC), deviene la nulidad de los intereses moratorios y la sanción de multa aplicada a la contribuyente.

El 11 de octubre de 2010 el Tribunal de instancia mediante sentencia interlocutoria Nro. 161/2010, declaró improcedente la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado peticionada por la recurrente.

II

DE LA SENTENCIA APELADA

Mediante sentencia definitiva Nro. 025/2011 de fecha 24 de marzo de 2011, el Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas declaró con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, contra la Resolución signada con letras y números CNAC/CJ/RJ/002-2009 del 28 de agosto de 2009, por la sociedad mercantil Alter Producciones Audiovisuales C.A., en los términos siguientes:

(…) Una vez analizados los autos y demás recaudos incluidos en el expediente, esta Sentenciadora puede sintetizar que la litis se circunscribe a dilucidar si el Centro Nacional Autónomo de Cinematografía (CNAC) a través del Fondo de Promoción y Financiamiento del Cine (FONPROCINE) tiene la potestad de gravar con la contribución especial prevista en el artículo 56 de la Ley de Cinematografía Nacional (LCN) las producciones realizadas por la recurrente durante el periodo fiscalizado, o si tal potestad está atribuida a la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) a través de la Ley de Responsabilidad Social de Radio y Televisión (LRSRT).

Sin embargo, previo al estudio del fondo de la presente causa, resulta imperioso entrar a conocer la denuncia de incompetencia de los funcionarios que emitieron la Resolución impugnada y consecuencialmente la anulabilidad de la misma, conforme lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (LOPA) en concordancia con lo dispuesto en artículo 26 de la Ley Orgánica de la Administración Pública (LOAP), por cuanto ésta no indica el nombre de las personas firmantes por cada uno de los entes integrantes del C.N.A., ni tampoco los actos contentivos de su nombramiento y juramentación, ni el instrumento que señale la facultad de los firmantes para ejercer tal representación.

En ese sentido, debe esta Jurisdicente mencionar que, efectivamente, de la lectura del acto administrativo impugnado, no es posible demostrar a quiénes pertenecen las rúbricas allí estampadas, mucho menos la señalización de los instrumentos con los cuales tales firmantes fueron delegados o designados para ejercer la representación de cada uno de los organismos por los cuales suscriben, aunado a la incuestionable ausencia de las signas de los representantes del Ministerio del Poder Popular para el Comercio, Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), Cámara Venezolana de Productores de Largometrajes (CAVEPROL) y del Comité Organizado de Espectadores del Cine, lo cual afecta de nulidad el acto a tenor de lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (LOPA) por carecer de uno de los requisitos de validez del mismo, en consecuencia se declara con lugar el vicio denunciado y en consecuencia anulable el acto administrativo recurrido. Así se decide.

Delimitado lo anterior, y aun cuando fuere declarada la nulidad del acto administrativo impugnado con base a razones formales, considera pertinente esta Sentenciadora conocer los vicios de fondo del asunto controvertido denunciados por la recurrente.

(…) Al ser ello así resulta a todas luces improcedente la violación constitucional denunciada, por cuanto tal y como ha quedado demostrado, la Administración Tributaria Parafiscal no dejó de atender los argumentos expuestos por la representación judicial de la recurrente, ni tampoco trasgredió el derecho a la defensa de ésta sino, simplemente, emitió un pronunciamiento distinto al esperado por la parte actora; razón por la cual resulta impertinente tal argumento y en consecuencia debe esta Sentenciadora desecharlo del proceso. Así se decide.

En otro orden de ideas, respecto al vicio de falso supuesto de derecho en que, a juicio de la parte actora, incurre la Resolución objeto de litigio, resulta pertinente traer a colación el contenido del tantas veces mencionado artículo 56 de la Ley de Cinematografía Nacional (LCN) con el objeto de determinar si, ciertamente, el supuesto previsto en la norma es aplicable a la quejosa. Así pues dicho artículo reza lo que se transcribe a continuación:

‘Artículo 56. Las empresas que se dediquen de forma habitual, con fines de lucro al servicio técnico, tecnológico, logístico o de cualquier naturaleza para la producción y realización de obras cinematográficas en el territorio nacional, pagarán al Fondo de Promoción y Financiamiento del Cine (FONPROCINE), una contribución especial, equivalente al uno por ciento (1%) de los ingresos brutos obtenidos en esas actividades, pagaderos de forma trimestral, dentro de los quince (15) días siguientes al vencimiento del período’. (Destacado del Tribunal).

Buscando el verdadero alcance de la referida norma, es preciso establecer qué se entiende por cinematografía conforme el espíritu del legislador y, en ese sentido, resulta imperioso revisar el contenido de los artículos 1 y 2 eiusdem, los cuales prevén:

(…) Sin embargo, tales normas no pueden ser interpretadas de forma aislada, sino que las mismas deben subsumirse a la intención del legislador, la cual se encuentra plasmada en todo el cuerpo de dicha Ley, y en ese sentido, con apoyo del aparte infine del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, observamos que la misma incluye conceptos estrictamente referidos a la actividad cinematográfica, entendiendo ésta exclusivamente como el séptimo arte, siendo solo algunos de esos términos ‘cadena exhibidora’, ‘cifra de continuidad’, ‘cuota de pantalla’, ‘entrada bruta’, ‘entrada neta’, ‘estreno’, ‘promedio de sala’, ‘re-estreno’, ‘renta fílmica’, ‘salas de exhibición’ y ‘semana cine

entre otros, lo cual permite inferir que el objeto de la Ley de Cinematografía Nacional (LCN) se refiere a las obras en formato cine.

En ese mismo orden de ideas, del contenido de las actas procesales que componen el presente expediente judicial así como también de (sic) expediente administrativo que guarda relación con la causa, es posible apreciar el hecho reconocido por la Administración Tributaria Parafiscal el que las producciones efectuadas por la recurrente durante el período fiscalizado, obedecen a obras en formato televisivo, no susceptibles éstas de ser proyectadas en salas de cine, ni atinentes a los conceptos previstos en la Ley de Cinematografía Nacional (LCN), razón por la cual resulta oportuno invocar el contenido de los artículos 24 y 25 de la Ley de Responsabilidad Social en Radio y Televisión (LRSRT), los cuales disponen lo siguiente:

‘Artículo 24. Se crea un Fondo de Responsabilidad Social como patrimonio separado, dependiente de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones, destinado al financiamiento de proyectos para el desarrollo y fomento de producción nacional, de capacitación de productores nacionales de obras audiovisuales o sonoras para radio o televisión, de educación para la recepción crítica de los mensajes difundidos por los servicios de radio y televisión, y de investigación relacionada con la comunicación y difusión de mensajes a través de los servicios de radio y televisión en el país.

La determinación de los recursos que se dispondrán para cada una de las finalidades previstas se establecerá mediante normas técnicas, teniendo preferencia por obras audiovisuales o sonoras de nuevos productores nacionales independientes o de programas de radio o televisión especialmente dirigidos a niños, niñas o adolescentes. Los recursos del Fondo de Responsabilidad Social provendrán de:

1. El producto de la contribución parafiscal y sus accesorios, de conformidad con lo previsto en esta Ley. (…).’ (Destacado del Tribunal).

‘Artículo 25. Los prestadores de servicios, de radio y televisión, ya sean personas jurídicas o naturales, sociedades accidentales, irregulares o de hecho, con prescindencia de su domicilio o nacionalidad, pagarán una contribución parafiscal por la difusión de imágenes o sonidos realizadas (sic) dentro del territorio nacional. El producto de esta contribución parafiscal estará destinado al Fondo de Responsabilidad Social, y la base imponible de la misma estará constituida por los ingresos brutos causados trimestralmente y provenientes de la respectiva actividad gravada, a la que se le aplicará una alícuota de cálculo de dos por ciento.’ (Destacado del Tribunal).

De la lectura de las normas ut supra transcritas y (sic) el caso de autos, se puede concluir que las obras producidas por la recurrente durante el período fiscalizado, obedecen al formato televisión regulado por la Ley de Responsabilidad Social de Radio y Televisión, se encuentras (sic) sometidas a la contribución parafiscal prevista en el referido cuerpo normativo, por lo cual pretender gravarla con la también contribución prevista en la Ley de Cinematografía Nacional (LCN) acarrearía una doble tributación, incompatible con los principios constituciones (sic) de capacidad contributiva y de proporcionalidad.

Al ser ello así, y en criterio de esta Sentenciadora, ciertamente se patentiza el vicio de falso supuesto de derecho alegado por la representación judicial de la parte actora, toda vez que la Administración Tributaria Parafiscal erró en la interpretación y consecuencial aplicación del supuesto normativo previsto en el artículo 56 de la Ley de Cinematografía Nacional (LCN), al no ser la recurrente, de acuerdo a la actividad determinada en la fiscalización, sujeto pasivo de tal obligación, por cuanto su actividad no obedece al supuesto de hecho previsto en la normativa invocada, debiendo por tanto, quien suscribe, declarar la nulidad absoluta del acto administrativo objeto de impugnación, a tenor de lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 240 del Código Orgánico Tributario. Así se declara.

Declarada como ha sido la inexistencia de la obligación tributaria exigida, por vía de consecuencia los accesorios, intereses moratorios y multa, siguen la suerte de la principal. Así se decide.

(…) En base a las consideraciones precedentes, este Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR, el recurso contencioso tributario interpuesto por la sociedad mercantil ‘ALTER PRODUCCIONES AUDIOVISUALES, C.A.; contra la Resolución N° CNAC / CJ / RJ / 002 - 2009, emanada del Centro Nacional Autónomo de Cinematografía (CNAC), el 28 de agosto de 2009, por las sumas de (…) (BsF. 62.996,00) presuntas diferencias por concepto de contribuciones al Fondo de Promoción y Financiamiento del Cine (FONPROCINE); intereses por la cifra de (…) (BsF. 28.301,00) y; multa por la suma de (…) (BsF. 92.920,00); y, en virtud de la presente decisión nula de plenos efectos.

(Destacado de la sentencia).

III

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

En fecha 2 de agosto de 2011 el apoderado judicial del C.N.A.d.C.N.A.d.C. (CNAC), consignó el escrito de fundamentación de la apelación interpuesta donde expresa las razones de hecho y de derecho que se señalan a continuación:

Denuncia que los vicios alegados por la contribuyente en el recurso contencioso tributario, “no privaron o impidieron en forma alguna al administrado el ejercicio de sus derechos o afectaron sus garantías, por el contrario el acto alcanzó su fin y se produjo dentro de un proceso que se ventiló apegado a la normativa legal sin violación al orden público y/o normas de rango constitucional”.

Argumenta que “la ausencia de las firmas en el acto recurrido (de diez faltan cuatro), al igual que la omisión de los nombre de los firmantes, no implica un vicio que entrañe una trascendencia tal que conlleve a la anulabilidad de la resolución recurrida”.

Expone que el artículo 56 de la Ley de Cinematografía Nacional es aplicable a la contribuyente, por cuanto de los documentos que cursan a los autos, tales como: “Documento Constitutivo estatutario”, “Planilla Única de Autoliquidación y Pago de Tributos Municipales”, “certificado emanado del Centro Autónomo de Cinematografía de fecha 12 de mayo de 2004, bajo Nro. 226, Protocolo 1°, Tomo V”, se desprende que la actividad que ejerce la empresa Alter Producciones Audiovisuales C.A., está referida a producción, promoción, edición y sub edición de obras cinematográficas, de televisión, teatro, show artísticos en vivo, publicación de libros y afines.

Sobre la base de lo expuesto, requiere se declare con lugar la apelación ejercida y se revoque la sentencia apelada.

IV

CONTESTACIÓN A LA APELACIÓN

El 4 de octubre de 2011 la apoderada judicial de la contribuyente presentó ante esta Sala escrito de contestación a los fundamentos de la apelación ejercida, con base a lo siguiente:

Denuncia que el acto administrativo impugnado carece de validez, por haber sido dictado por funcionarios incompetentes, habida cuenta que las firmas son ilegibles, así como tampoco se señala el acto de designación de los representantes que conforman el C.N.A.d.C.N.A.d.C. (CNAC).

Alega que la actividad desempeñada por su representada, no encuadra dentro del supuesto de hecho generador de la obligación tributaria tipificado en el artículo 56 de la Ley de Cinematografía Nacional.

Expone que la realización de telenovelas y espacios publicitarios que se transmiten, están regulados en el artículo 1 de la Ley de Responsabilidad Social en Radio y Televisión; por tanto, el Instituto recaudador al dictar el acto administrativo impugnado incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho por errónea interpretación.

Manifiesta que resulta irrelevante a los efectos de los tributos municipales, si la actividad económica habitual de su poderdante “se encuentra clasificada bajo el concepto de ‘obras cinematográficas’, según la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas del Municipio Libertador”.

Por último, solicita se confirme la sentencia dictada por el Tribunal de instancia y se declare sin lugar el recurso de apelación ejercido por la representación judicial del Centro Nacional Autónomo de Cinematografía (CNAC).

V

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

En virtud de la declaratoria contenida en la decisión judicial recurrida y examinados los alegatos formulados en su contra por la representación judicial del Centro Nacional Autónomo de Cinematografía (CNAC) así como las defensas esgrimidas por la contribuyente, la controversia planteada en el caso bajo análisis queda circunscrita a verificar la juridicidad del fallo apelado, a fin de determinar si el acto administrativo impugnado se encuentra en el supuesto de hecho que da lugar al vicio de nulidad absoluta por incompetencia de los funcionarios que dictaron la Resolución que decidió el recurso jerárquico; luego de lo cual, de ser desestimada la aludida denuncia se pasará a revisar si la empresa recurrente es sujeto pasivo de la contribución especial prevista en el artículo 56 de la Ley de Cinematografía Nacional de 2005. A tal efecto, se observa lo siguiente:

El Juzgador de la causa en la sentencia recurrida declaró la nulidad del acto administrativo impugnado, por cuanto afirma que “no es posible demostrar a quiénes pertenecen las rúbricas allí estampadas, mucho menos la señalización de los instrumentos con los cuales tales firmantes fueron delegados o designados para ejercer la representación de cada uno de los organismos por los cuales suscriben”.

Por su parte, el apoderado judicial del C.N.A.d.C.N.A.d.C. (CNAC) señala que los vicios denunciados por la contribuyente en el recurso contencioso tributario, “no privaron o impidieron en forma alguna al administrado el ejercicio de sus derechos o afectaron sus garantías, por el contrario el acto alcanzó su fin y se produjo dentro de un proceso que se ventiló apegado a la normativa legal sin violación al orden público y/o normas de rango constitucional”.

Asimismo, expone que “la ausencia de las firmas en el acto recurrido (de diez faltan cuatro), al igual que la omisión de los nombre de los firmantes, no implica un vicio que entrañe una trascendencia tal que conlleve a la anulabilidad (sic) de la resolución recurrida”.

De igual manera, la representación judicial de la recurrente manifiesta que el acto administrativo impugnado carece de validez por haber sido dictado por funcionarios incompetentes, habida cuenta que las firmas son ilegibles y no señala el acto de designación de los representantes que conforman el C.N.A..

Ahora bien, en cuanto al vicio de incompetencia es oportuno traer a colación el criterio pacífico y reiterado establecido por esta Sala en innumerables fallos, entre ellos, en las sentencias Nros. 00952, 01133, 01470 y 01281 del 29 de julio de 2004, 4 de mayo de 2006, 14 de agosto de 2007 y 18 de octubre de 2011, casos: L.M.R., M.A.S.G., Servicios Halliburton de Venezuela, S.A. y Viajes Miranda, C.A., respectivamente, en las que se dejó sentado lo siguiente:

(…) la competencia ha sido definida como la capacidad legal de actuación de la Administración, es decir, representa la medida de una potestad genérica que le ha sido conferida por la ley. De allí, que la competencia no se presume sino que debe constar expresamente por imperativo de la norma legal. Por tanto, determinar la incompetencia de un órgano de la Administración, supone demostrar que ésta ha actuado sin que medie un poder jurídico previo que legitime su actuación; en este sentido, sólo de ser manifiesta la incompetencia, ella acarrearía la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado, en aplicación de lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Asimismo, con relación a la incompetencia manifiesta, la Sala reiteradamente ha expresado:

‘…si bien, en virtud del principio de legalidad la competencia debe ser expresa y no se presume, el vicio de incompetencia sólo da lugar a la nulidad absoluta de un acto cuando es manifiesta o lo que es lo mismo, patente u ostensible, pues como ha dejado sentado la jurisprudencia de este Tribunal, el vicio acarreará la nulidad absoluta únicamente cuando la incompetencia sea obvia o evidente, y determinable sin mayores esfuerzos interpretativos. (Vid. sentencia Nos. 01133 del 4 de mayo de 2006, caso: M.A.S.G., y 01470 del 14 de agosto de 2007, caso: Servicios Halliburton de Venezuela, S.A.)’.

‘Así, la incompetencia como vicio de nulidad absoluta del acto administrativo, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se producirá cuando el funcionario actúe sin el respaldo de una disposición expresa que lo autorice para ello, o bien, cuando aún teniendo el órgano la competencia expresa para actuar, el funcionario encargado de ejercer esa competencia es un funcionario de hecho o un usurpador

. (Vid. sentencia N° 00161 del 03 de marzo de 2004, caso: E.A.S.O.)’.

En apoyo a lo anterior, considera oportuno la Sala reseñar el criterio establecido en decisión No. 436 de fecha 9 de julio de 1997, dictada por la Sala Político-Administrativa, en Sala Especial Tributaria, de la extinta Corte Suprema de Justicia, el cual ha sido reiterado, entre otras, en la decisión Nº 02187 del 5 de octubre de 2006, caso: Manufacturas de Papel, C.A. (MANPA), y más recientemente en sentencia Nº 00568 del 16 de junio de 2010, caso: Licorería El Imperio, donde se estableció lo siguiente:

‘…Si por el contrario, el funcionario ha actuado en ejercicio de sus funciones tributarias, sin la atribución suficiente, pero dentro de un sector de la Administración al cual corresponden las funciones ejercidas, adoptando decisiones de las cuales conocieron luego autoridades administrativas jerárquicamente superiores y con facultades para la revisión de éstos, entonces la incompetencia se reputa simple o relativa y el acto no es nulo de pleno derecho sino simplemente anulable y en consecuencia, puede ser convalidado por una autoridad jerárquica superior que sí sea competente…’.

A tal efecto, resulta oportuno citar el criterio de la Sala Político-Administrativa de la Corte Suprema de Justicia, expuesto en sentencia Nº 0654 de fecha 21 de octubre de 1997, caso: Tocome Industria Textil, S.A., relacionado con el vicio de incompetencia, reiterado por esta Sala, en su fallo Nº 00084 del 24 de enero de 2007, caso: Pastelería Lunchería Kreméss Café, C.A., en los términos siguientes:

‘En efecto, criterio sostenido reiteradamente por la doctrina administrativa y recogido, hoy, por la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, es que los actos de la Administración serán absolutamente nulos, entre otras causales, cuando hubiesen sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes; vale decir que, de no estar en presencia de un acto emanado de una autoridad manifiestamente incompetente no se puede concluir en que dicho acto este afectado de nulidad absoluta. En consecuencia se requiere precisar, en cada caso, el grado de la incompetencia en que incurrió aquella autoridad administrativa para, así, poder precisar con que intensidad se encuentra viciado el acto que se cuestiona.

No toda forma o modalidad de incompetencia provoca la nulidad absoluta, radical y de pleno derecho del acto administrativo, sino que se requiere, que dicha incompetencia sea ‘manifiesta’, es decir aquella que la Doctrina ratifica como ‘grosera’, ‘patente’, ‘palmaria’ o ‘notoria’.

En el caso sub-judice, ya hemos visto que no se está frente a un caso de incompetencia manifiesta del funcionario emisor de las planillas recurridas, sino frente a una indefinición del rasgo por una parte; y por la otra una falta de mención del cargo que ostentaba aquel funcionario, vicios éstos subsanables por la Administración, respetándose el principio del FAVOR ACTO (presunción de validez de los actos administrativos) el cual contiene dentro de sus técnicas de garantía, la posibilidad de convalidación de los actos anulables mediante la subsanación de sus vicios sin limitación de tiempo (Tomas R.F. ‘La nulidad de los actos administrativos’ – Colección Monografías Jurídicas N° 11).

No dándose, en el caso bajo análisis, ninguna de las circunstancias que acarrean la nulidad absoluta de los actos impugnados, resulta de obligada consecuencia declarar improcedente este criterio de nulidad que pretendió hacer valer de oficio la recurrida, como en efecto así se declara”. (Destacado de la sentencia).

Con base al criterio antes transcrito, esta M.I., a objeto de verificar si el acto administrativo dictado por el C.N.A.d.C.N.A.d.C. (CNAC) está sujeto a nulidad por carecer de competencia los funcionarios que lo dictaron, en razón de no haberse señalado los nombres en las rúbricas que aparecen en la resolución que decidió el recurso jerárquico, debe esta Sala iniciar el análisis a partir de las disposiciones contenidas en los artículos 6, 8, 9, 10 y 13 de la Ley de Cinematografía Nacional, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 5.789 Extraordinario del 26 de octubre de 2005, los cuales establecen lo siguiente:

Artículo 6. Los órganos del Centro Nacional Autónomo de Cinematografía (CNAC), son: El C.N.A., el Comité Ejecutivo y el Fondo de Promoción y Financiamiento del Cine, (FONPROCINE)

.

“Artículo 8. El C.N.A., es el órgano de máxima jerarquía del Centro Nacional Autónomo de Cinematografía (CNAC), y le corresponde:

(…)

13. Decidir los recursos jerárquicos contra los actos del Presidente y del Comité Ejecutivo. (Destacado de la Sala).

    (…)”.

    Artículo 9. El C.N.A. estará integrado:

    1. El Presidente del Centro Nacional Autónomo de Cinematografía (CNAC), quien lo presidirá.

    2. Un representante designado por el Ministerio de la Cultura.

    3. Un representante del Ministerio de Comunicación e Información.

    4. Un representante del Ministerio de Educación y Deportes.

    5. Un representante del Ministerio de Industrias Ligeras y Comercio.

    6. Un representante de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones. (CONATEL).

    7. Un representante de la Fundación de la Cinemateca Nacional

    8. Un representante del gremio o asociación que agrupe mayoritariamente a los autores cinematográficos nacionales.

    10. Un representante de la cámara que agrupe mayoritariamente a los productores cinematográficos.

    11. Un representante del sector laboral escogido por la organización sindical que agrupe a la mayoría de los trabajadores de la radio, cine y televisión.

    12. Un representante de las universidades nacionales que tengan escuelas de arte, cine, comunicación social o afines.

    13. Un representante del comité organizado de espectadores del cine

    . (Resaltado de la Sala).

    “Artículo 10. El C.N.A. se reunirá por lo menos una vez al mes, o cuando lo convoque su Presidente, y sus decisiones se tomarán por mayoría simple de votos, con excepción de los casos, que conlleven actos de disposición o de responsabilidad patrimonial, que requerirán mayoría calificada de las tres cuartas (3/4) partes de sus miembros. En caso de empate, el Presidente tendrá doble voto”.

    Artículo 13. El presidente del Centro Nacional Autónomo de Cinematografía (CNAC), es de libre nombramiento y remoción del Presidente de la República y tiene las siguientes atribuciones:

    (…)

    2. Convocar y presidir las reuniones del C.N.A., del Comité Ejecutivo y del Fondo de Promoción y Financiamiento del Cine, (FONPROCINE).

    (…)

    3. Aplicar las sanciones establecidas en esta Ley y elevar las solicitudes de exoneración al Comité Ejecutivo.

    (…)

    . (Destacado de la Sala).

    De la lectura de la normativa transcrita se desprende que el órgano de máxima jerarquía del Centro Nacional Autónomo de Cinematografía (CNAC) es el C.N.A., el cual está facultado para decidir los recursos jerárquicos ejercidos por los particulares contra los actos administrativos suscritos por el Presidente del referido Instituto Cinematográfico.

    Asimismo, se establece que quien ejerce la representación legal, preside el C.N.A. y aplica las sanciones previstas en la Ley de Cinematografía Nacional del 2005, es el Presidente del Instituto.

    Conforme a lo expuesto y de la revisión exhaustiva de las actas procesales que conforman el expediente, esta Sala observa que en el caso bajo análisis cursa a los folios 57 al 74, la Resolución signada con letras y números CNAC/CJ/RJ/002-2009 del 28 de agosto de 2009 (notificada el 5 de mayo de 2010), emanada del C.N.A.d.C.N.A.d.C. (CNAC), en la que aparecen las rúbricas de los representantes del Ministerio del Poder Popular para la Cultura, Ministerio del Poder Popular para la Comunicación e Información, Fundación Cinemateca Nacional, Asociación Nacional de Autores Cinematográficos (ANAC), Cámara de la Industria del Cine y el Video, Sindicato de Trabajadores de Radio, Cine y Televisión y Afines del Distrito Federal y Estado Miranda y Asociación Venezolana de Rectores de Universidades.

    De igual manera, al folio 56 del expediente judicial corre inserta una Comunicación distinguida con letras y números CNAC/PCIA/88-2010 de fecha 30 de abril de 2010, mediante la cual la Presidenta (E) del Centro Nacional Autónomo de Cinematografía (CNAC), según Decreto Nro. 7.252 de fecha 17 de febrero de 2010, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.373 del 24 de ese mismo mes y año, notificó en fecha 5 de mayo de 2010 a la empresa Alter Producciones Audiovisuales C.A., sobre la decisión del recurso jerárquico ejercido ante la Consultoría Jurídica de ese Organismo Cinematográfico.

    En orden a lo anterior, debe esta Sala reiterar el criterio jurisprudencial antes señalado, cuando expresa que para estar en presencia de un acto emanado de una autoridad manifiestamente incompetente se requiere precisar, en cada caso, el grado de la incompetencia en que incurrió aquella autoridad administrativa para, así, poder precisar con qué intensidad se encuentra viciado el acto cuestionado, habida cuenta que no toda forma o modalidad de incompetencia provoca la nulidad absoluta, radical y de pleno derecho del acto administrativo, sino que se requiere que la incompetencia sea “manifiesta”, es decir, aquélla que la doctrina ha calificado como “grosera”, “patente”, “palmaria” o “notoria”.

    Por tanto, esta Alzada considera que la representación y facultades del C.N. Administrativo del Centro Nacional Autónomo de Cinematografía (CNAC), se encuentra otorgada por la Legislación que rige la materia, y por el hecho que en las signaturas de cada uno de los miembros que integran el aludido Consejo, no aparecen los nombres y apellidos de los representantes que firmaron la Resolución que decidió el recurso jerárquico, no configura que el acto fue dictado por una autoridad incompetente, habida cuenta que el mismo fue notificado por la funcionaria que preside dicho C.N., quien tiene además la facultad de aplicar las sanciones respectivas, por lo que a juicio de esta Sala, dicho acto administrativo se encuentra investido de presunción de veracidad y legalidad. Así se declara.

    Cabe señalar que la Resolución impugnada no se encuentra firmada por los miembros siguientes: Ministerio del Poder Popular para el Comercio, Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), Cámara Venezolana de Productores de Largometrajes (CAVEPROL) y el Comité Organizado de Espectadores del Cine; omisión esta que a juicio de esta Alzada tampoco configura la nulidad del acto, pues la norma contenida en el artículo 10 de la Ley de Cinematografía Nacional, antes enunciada, establece que las decisiones se tomarán por mayoría simple, es decir, la mitad más uno. Por lo que se desprende del referido acto que de trece (13) miembros que integran el tantas veces nombrado C.N.A., la decisión se tomó con ocho (8) de sus representantes la cual, de acuerdo al texto legal señalado, se considera válida. Así se declara.

    En consecuencia, con vista a la argumentación que antecede debe igualmente esta Alzada declarar improcedente el alegato esgrimido por la contribuyente, referido a que el acto administrativo que decidió el recurso jerárquico se encuentra viciado de nulidad por carecer de los requisitos señalados en el artículo 18, numeral 7 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, toda vez que de la revisión efectuada a las actas procesales que cursan en el expediente se constata que la resolución impugnada fue dictada por los funcionarios competentes. Así se decide.

    Vista la declaratoria que antecede, pasa esta Sala revisar si la empresa recurrente es sujeto pasivo de la contribución especial prevista en el artículo 56 de la Ley de Cinematografía Nacional, a tal efecto se observa:

    En la sentencia recurrida el Juzgador de instancia expuso que la contribuyente, de acuerdo a la actividad determinada en la fiscalización efectuada por el organismo cinematográfico no es sujeto pasivo de la obligación de tributar la contribución prevista en la norma contenida en el artículo 56 de la Ley en comentario, por cuanto su actividad no obedece al supuesto de hecho previsto en la normativa invocada. En tal sentido, declaró la nulidad absoluta del acto administrativo objeto de impugnación, a tenor de lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 240 del Código Orgánico Tributario de 2001.

    Al respecto, en el escrito de fundamentación de la apelación ejercida, el representante judicial del organismo cinematográfico manifestó que la actividad que ejerce la empresa Alter Producciones Audiovisuales C.A., está referida a la producción, promoción, edición y sub-edición de obras cinematográficas, de televisión, teatro, show artísticos en vivo, publicación de libros y afines.

    Por su parte, la apoderada judicial de la contribuyente expone en el escrito de contestación a la apelación, que la actividad desempeñada por su representada no encuadra dentro del supuesto de hecho generador de la obligación tributaria tipificado en el artículo 56 de la Ley de Cinematografía Nacional.

    Argumenta que la realización de telenovelas y espacios publicitarios que se transmiten están regulados por la Ley de Responsabilidad Social en Radio y Televisión, conforme al artículo 1 de dicho Texto Legal; por tanto, el C.N.A.d.C.N.A.d.C. (CNAC) al dictar el acto administrativo impugnado, incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho por errónea interpretación de la ley.

    En tal sentido, manifiesta que resulta irrelevante en el caso concreto, a los efectos de los tributos municipales, si la actividad económica habitual de su poderdante “se encuentra clasificada bajo el concepto de “obras cinematográficas”, según la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas del Municipio Libertador”.

    A tal efecto, precisa esta Sala transcribir los artículos 1 y 2 de la Ley de Cinematografía Nacional del año 2005, los cuales establecen lo siguiente:

    Artículo 1. Esta Ley tiene como objeto el desarrollo, fomento, difusión y protección de la cinematografía nacional y las obras cinematográficas, entendidas éstas como el mensaje visual o audiovisual e imágenes diacrónicas organizadas en discurso, que fijadas a cualquier soporte tienen la posibilidad de ser exhibidas por medios masivos

    .

    Artículo 2. La cinematografía nacional comprende todas aquellas actividades vinculadas con la producción, realización, distribución, exhibición y difusión de obras cinematográficas en el territorio nacional

    .

    Asimismo, el artículo 56 eiusdem, prevé lo que a continuación se transcribe:

    Artículo 56. Las empresas que se dediquen de forma habitual, con fines de lucro al servicio técnico, tecnológico, logístico o de cualquier naturaleza para la producción y realización de obras cinematográficas en el territorio nacional, pagarán al Fondo de Promoción y Financiamiento del Cine (FONPROCINE), una contribución especial, equivalente al uno por ciento (1%) de los ingresos brutos obtenidos en esas actividades, pagaderos de forma trimestral, dentro de los quince (15) días siguientes al vencimiento del período

    .

    Aunado a lo anterior, considera necesario esta Alzada señalar que de las actas procesales que corren insertas en el Anexo del expediente judicial se desprenden las copias simples de los documentos siguientes:

    .- Folio 17. Acta de la Asamblea General de Accionistas de la empresa Alter Producciones Cinematográficas, mediante la cual se modifica el nombre de la compañía por Alter Producciones Audiovisuales C.A.

    .- Folio 47. Documento constitutivo y estatutos de la empresa Alter Producciones Cinematográficas, en el que se lee en la cláusula tercera: “La Compañía tendrá los siguientes objetivos: 1.- Dedicarse por cuenta propia o de terceros, sean nacionales o extranjeros, a la promoción, edición u sub-edición de obras cinematográficas, de televisión, teatro, shows artísticos en vivo, publicación de libros y afines. 2. Comprar, vender, importar o exportar cualquier material relacionado con el cine o video. 3. Representar artistas de todo género para radio, cine, televisión, teatro y actividades conexas”.

    .- Folios 70 al 73. Convenio suscrito entre el Centro Nacional Autónomo de Cinematografía Nacional (CNAC), mediante el cual se acuerda la aprobación del otorgamiento al aporte al proyecto de la empresa productora Alter Producciones Audiovisuales C.A. para la coproducción minoritaria “La Edad de la Peseta”, autenticado ante la Notaría Pública Cuarta del Municipio Sucre del Estado Miranda en fecha 29 de julio de 2005, bajo el Nro. 2, Tomo 73 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Oficina Notarial.

    .- Folios 86 al 103. Planillas Única de Autoliquidación y Pago de Tributos Municipales, correspondientes a los pagos mensuales desde enero a diciembre 2006 y enero a junio 2007, en las que se detalla que el impuesto pagado lo es por concepto de la actividad que corresponde a “Obras Cinematográficas”.

    .- Folio 404. Certificación emanada del Centro Nacional Autónomo de Cinematografía del Ministerio del Poder Popular para la Cultura, en el que se deja constancia de lo siguiente: “…Que el Largometraje titulado ‘HABANA OOLONG TE’, original de la ciudadana: Fina Torres, es un Proyecto de Obra de Coproducción Venezolana-Cubana, todo de conformidad con lo establecido en el ACUERDO LATINOAMERICANO DE COPRODUCCIÓN CINEMATOGRÁFICA, entre la empresa venezolana ALTER PRODUCCIONES; C.A., que tiene una participación del setenta y cinco por ciento (75%) y la Productora Internacional Cubana ICAIC con una participación del veinticinco por ciento (25%).

    .- Folio 405 al 414. Comunicación del Ministerio del Poder Popular para la Cultura dirigida al “PROGRAMA IBERMEDIA, Madrid-España”, mediante la cual le informan que la Fundación Villa del Cine, ente descentralizado de la Administración Pública Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, suscribió en fecha 25 de enero de 2007 un contrato con la sociedad Alter Producciones Audiovisuales C.A. y con la Productora Internacional ICAIC (Cuba), bajo la figura de coproducción para la realización de la obra cinematográfica denominada “HAVANA OLONG TEA”.

    .- Folio 415. Certificado de Registro otorgado en fecha 12 de mayo de 2004, por el Centro Nacional Autónomo de Cinematografía Nacional CNAC, bajo el Nro. 226, Protocolo 1°, Tomo V, para la realización de actividades de Producción y Servicios.

    Del contenido de las normas antes transcritas y de la documentación señalada preliminarmente, esta Sala concluye que la contribuyente Alter Producciones Audiovisuales C.A., efectivamente, se dedica a la producción de obras para cine, en razón de lo cual, se declara procedente el reparo formulado por el Centro Nacional Autónomo de Cinematografía (CNAC). Así se decide.

    Con vista a la declaratoria que antecede, debe esta M.I. concluir que el Instituto recaudador no vulneró el derecho al debido proceso y a ser oído, establecidos en los artículos 49 y 56 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debido a que en el caso de autos la contribuyente tuvo la oportunidad de acudir ante los órganos jurisdiccionales competentes donde fueron analizados los alegatos formulados y las pruebas aportadas. Así se decide.

    Por tanto, se declara con lugar el recurso de apelación ejercido por el apoderado judicial del Instituto recaudador, contra la sentencia definitiva Nro. 025/2011 de fecha 24 de marzo de 2011 dictada por el Tribunal de instancia, que declaró con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos por la sociedad mercantil Alter Producciones Audiovisuales C.A., la cual se revoca y quedan firmes los actos administrativos impugnados. Así se decide.

    Por último, se condena en costas a la recurrente en un monto equivalente al cinco por ciento (5%) de la cuantía del recurso contencioso tributario, de acuerdo a lo previsto en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario de 2001. Así se declara.

    VI

    DECISIÓN

    En virtud de las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político-Administrativa, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

1. CON LUGAR la apelación interpuesta por la representación judicial del CENTRO NACIONAL AUTÓNOMO DE CINEMATOGRAFÍA (CNAC), contra la sentencia definitiva Nro. 025/2011 de fecha 24 de marzo de 2011, dictada por el Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró con lugar el recurso contencioso tributario incoado conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos por la sociedad mercantil ALTER PRODUCCIONES AUDIOVISUALES C.A., contra la Resolución distinguida con letras y números CNAC/CJ/RJ/002-2009 del 28 de agosto de 2009, emanada del C.N.A.d.C.N.A.d.C. (CNAC). En consecuencia, se REVOCA el aludido fallo.

2. SIN LUGAR el recurso contencioso tributario interpuesto conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos por la referida empresa, contra la Resolución signada con letras y números CNAC/CJ/RJ/002-2009 del 28 de agosto de 2009, emanada del C.N.A.d.C.N.A.d.C. (CNAC), adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Cultura, en la cual se declaró sin lugar el recurso jerárquico ejercido por la contribuyente contra la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo distinguida con letras y números CNAC/RCS/011-2008 de fecha 3 de diciembre de 2008, que confirmó el reparo contenido en el Acta Fiscal identificada con letras y números CNAC/FONPROCINE/GFT/AFR-046-2007 del 1° de octubre de 2007; actos administrativos estos que quedan FIRMES.

   Se CONDENA EN COSTAS a la contribuyente en un monto equivalente al cinco por ciento (5%) de la cuantía del recurso contencioso tributario, conforme a lo previsto en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario de 2001.

   Publíquese, regístrese y notifíquese. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.

   Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los once (11) días del mes de abril del año dos mil doce (2012). Años 201º de la Independencia y 153º de la Federación.

   La Presidenta - Ponente

   EVELYN MARRERO ORTÍZ

   La Vicepresidenta

   YOLANDA J.G.

   Los Magistrados,

   E.G.R.

   T.O.Z.

   M.G. MISTICCHIO TORTORELLA

   La Secretaria,

   S.Y.G.

   En doce (12) de abril del año dos mil doce, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00310.

   La Secretaria,

   S.Y.G.