Sentencia nº 01547 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 4 de Noviembre de 2009

MAGISTRADA PONENTE: EVELYN MARRERO ORTÍZ EXP. Nº 2009-0740

El 13 de agosto de 2009 las abogadas M.E.L., M.V.E.M. y N.H.B., inscritas en el INPREABOGADO bajo los Nos. 45.205, 75.996 y 80.213, respectivamente, actuando con el carácter de apoderadas judiciales de la sociedad mercantil CNB 102.1 Z.R., C.A., inscrita el 10 de enero de 1996 en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el N° 40, Tomo 121-A-4to.; y de los ciudadanos R.E.I. deB., N.E.B.I., A.J.B.I., Z.A.B.I. y L.M.B., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos. 2.941.460, 6.562.678, 9.882.536, 6.915.186 y 11.309.562, respectivamente, en su condición de accionistas de la referida empresa, interpusieron ante esta Sala recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con acción de amparo constitucional y, subsidiariamente, solicitud de medida cautelar innominada, contra la Resolución N°146, de fecha 31 de julio de 2009, emanada del MINISTRO DEL PODER POPULAR PARA LAS OBRAS PÚBLICAS Y VIVIENDA, mediante la cual declaró haber operado la renuncia del permiso de transmisiones regulares emitido el 20 de diciembre de 1989 por el Director General Sectorial de Comunicaciones del Ministerio de Transporte y Comunicaciones, hoy Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda, a favor del ciudadano L.G.G.U. para iniciar la difusión de contenidos en la frecuencia modulada 102.1 MHz, Clase “A”, en la ciudad de Maracaibo, Estado Zulia; la cesación de los efectos del oficio N° 001440 del 20 de diciembre de 1989, emanado del referido Director en el cual se dejó constancia del cumplimiento de las obligaciones tributarias por el uso y explotación del espectro radioeléctrico por parte del prenombrado ciudadano; improcedente la solicitud de transformación del permiso de transmisiones regulares formulada por la representación de la sociedad mercantil recurrente, de conformidad con lo previsto en el artículo 210 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones; así como la conclusión del procedimiento administrativo iniciado a los fines de tramitar dicha petición y el archivo del expediente correspondiente.

El 16 de septiembre de 2009 se dio cuenta en Sala y se designó ponente a la Magistrada Evelyn Marrero Ortíz, con el objeto de pronunciarse sobre el amparo cautelar solicitado.

Por diligencias de fechas 6 y 29 de octubre de 2009 la representación judicial de la parte recurrente, pidió a la Sala acordar la acción de amparo constitucional ejercida conjuntamente con el recurso de autos.

I

DEL ACTO ADMINISTRATIVO RECURRIDO

En fecha 31 de julio de 2009 el Ministro del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda, dictó la Resolución N° 0146 en los términos que a continuación se transcriben:

… RESOLUCIÓN

En ejercicio de las atribuciones que le confiere el artículo 19 numerales 23 y 24 del Decreto Sobre Organización y Funcionamiento de la Administración Pública Nacional N° 6.732 de fecha 02 de junio de 2009, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.202 de fecha 17 de junio de 2009, en concordancia con el artículo 104 de la ley (sic) Orgánica de Telecomunicaciones, este Despacho;

Considerando que el artículo 210 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones estableció la necesidad de transformar las concesiones y permisos otorgados de conformidad con la legislación anterior, en las habilitaciones administrativas, concesiones u obligaciones de notificación o registros establecidas en la referida Ley, debiendo la transformación de los referidos títulos jurídicos ser solicitada por el interesado dentro del plazo que al efecto estableciera la Comisión Nacional de Telecomunicaciones, el cual no podía ser inferior a sesenta (…) días hábiles.

Considerando que la referida norma consagró la obligación de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones de establecer, mediante resolución, cronogramas especiales de transformación de las concesiones y permisos otorgados antes de la publicación de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones.

Considerando que, mediante la Resolución N° 93 de fecha 4 de diciembre de 2001, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.342 de fecha 10 de diciembre de 2001, la Comisión Nacional de Telecomunicaciones estableció el Cronograma de Transformación de los Títulos de Concesión o Permisos Otorgados con Anterioridad a la Entrada en vigencia de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones.

Considerando que, según el referido cronograma, las personas naturales o jurídicas que detentaban títulos para la prestación de servicios que pudieran catalogarse como ‘Radiodifusión Sonora en Amplitud Modulada (AM), Radiodifusión Sonora en Frecuencia Modulada (FM), Ambiente Musical, Televisión Abierta VHF y Televisión Abierta UHF’ disponían de un plazo de sesenta (…) días hábiles contados a partir del 11 de marzo de 2002 para solicitar la transformación a que hace referencia el artículo 210 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones.

Considerando que en fecha 03 de junio de 2002, N.E.B., actuando en su carácter de Presidente de la Sociedad Mercantil CNB 102.1 Z.R., C.A., (…),presentó ante la Comisión Nacional de Telecomunicaciones solicitud de transformación de los permisos contenidos en los oficios (sic) N° 001440 de fecha 20 de diciembre de 1989, mediante el cuales (sic) se autoriza las transmisiones regulares de la estación de radiodifusión sonora en frecuencia modulada, Frecuencia 102.1 MHz, Clase ‘A’, en la ciudad de Maracaibo, Estado Zulia.

Considerando que en los archivos y registros de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones, se evidencia la existencia del mencionado permiso a favor de L.G.G.U., y no de la sociedad mercantil CNB 102.1 Z.R., C.A.

Considerando que la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, establece en su artículo 210, numeral 7 lo siguiente:

‘…7. La transformación del título jurídico a que se refiere este artículo deberá solicitarla el interesado dentro del plazo que al efecto establezca la Comisión Nacional de Telecomunicaciones…’ (…).

Considerando que, de acuerdo con lo establecido en los artículos 22, 23 y 24 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, para intervenir en un procedimiento administrativo es necesario que el solicitante posea la titularidad del derecho subjetivo.

Considerando que, la Resolución N° 93 (…), en su artículo 2 establece:

‘Las personas que detenten títulos para la prestación de servicios o la realización de cualquier actividad de telecomunicaciones deberán consignar en el plazo establecido en el cronograma previsto en la presente Resolución, solicitud de transformación…’ (….).

Considerando que el referido Título Administrativo fue otorgado bajo el amparo de la Ley de Telecomunicaciones del 29 de julio de 1940, publicada en la Gaceta Oficial (…) N° 20.248 de fecha 1° de agosto de 1940, la cual establecía en su artículo 4 lo siguiente:

‘Artículo 4: Los permisos y concesiones otorgados o que se otorguen sobre las materias a que se refiere esta Ley, no podrán ser traspasados sin la aprobación del Ejecutivo Federal…’

(…omissis…)

Considerando que la Ley Orgánica de Telecomunicaciones vigente, establece en el primer aparte del artículo 73 lo siguiente:

‘…Los derechos sobre el uso y la explotación del espectro radioeléctrico derivados de una concesión no podrán cederse o enajenarse, sin embargo, el concesionario podrá solicitar (…) su sustitución en la titularidad de la concesión…’.

Considerando que de la revisión de los archivos y registros de esta Comisión, no se evidencia la existencia de autorización alguna emitida por la autoridad competente (…), a favor de la sociedad mercantil CNB 102.1 Z.R., C.A., para la prestación del servicio de radiodifusión sonora (…).

(…omissis…)

Considerando que en fecha 26 de marzo de 2004 culminó el plazo adicional de 5 días hábiles para la consignación de las solicitudes de transformación y, en los registros y archivos de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones, no se evidencia la consignación, por parte de L.G.G.U., de la solicitud de transformación el permiso (…).

(…omissis…)

RESUELVE

PRIMERO: (…) que ha operado la renuncia del permiso de Transmisiones Regulares contenido en el Oficio N° 001440 de fecha 20 de diciembre de 1989, emitido por el Director General Sectorial de Comunicaciones del Ministro (sic) de Transporte y Comunicaciones (…), a favor de L.G.G.U. (…); en virtud de la omisión, por parte del prenombrado ciudadano, de la consignación de la solicitud de transformación de dicho título.

SEGUNDO: (…) la cesación de los efectos jurídicos del N° (sic) 001440 de fecha 20 de diciembre de 1989, emitido por el Director General Sectorial de Comunicaciones del Ministro (sic) de Transporte y Comunicaciones (…), a favor de L.G.G.U., del cumplimiento de las obligaciones tributarias que se hayan generado, por el uso y explotación de las porciones de espectro radioeléctrico correspondientes.

TERCERO: (…) IMPROCEDENTE (…) la solicitud de transformación presentada el (sic) ciudadano N.E.B.I., actuando en su carácter de Presidente de la Sociedad Mercantil CNB 102.1 Z.R., C.A. (…).

CUARTO: (…) CONCLUIDO el procedimiento administrativo y ORDENAR a la Comisión Nacional de Telecomunicaciones el archivo de la solicitud que dio origen al mismo.

QUINTO: ORDENAR a la Comisión Nacional de Telecomunicaciones el archivo del expediente administrativo a nombre (sic), L.G.G.U., en el Archivo Central de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones…

. (Resaltado del texto).

II

DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD E ILEGALIDAD

El 13 de agosto de 2009 las abogadas M.E.L., M.V.E.M. y N.H.B., antes identificadas, actuando con el carácter de apoderadas judiciales de la sociedad mercantil CNB 102.1 Z.R., C.A. y de los ciudadanos R.E.I. deB., N.E.B.I., A.J.B.I., Z.A.B.I. y L.M.B., antes identificados, en su condición de accionistas de la referida empresa, interpusieron ante esta Sala recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con acción de amparo constitucional y, subsidiariamente, solicitud de medida cautelar innominada, contra la Resolución N°146, de fecha 31 de julio de 2009, emanada del Ministro del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda.

En el escrito contentivo del recurso ejercido, las apoderadas actoras expresan que el Ministerio de Transporte y Comunicaciones, mediante el oficio N° 001440 del 20 de diciembre de 1989, autorizó al ciudadano L.G.G.U. para realizar transmisiones regulares para la prestación del servicio de radiodifusión sonora en frecuencia modulada (FM), con cobertura en la ciudad de Maracaibo, Estado Zulia, específicamente, en la frecuencia 102.1 MHz, canal 71, Clase “A”.

Afirman, que en virtud del fallecimiento del referido ciudadano el 28 de julio de “1988”, sus legítimos herederos ejercieron ante la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), el derecho de preferencia para obtener la concesión a los fines de continuar operando la frecuencia 102.1 MHz, de conformidad con lo previsto en el artículo 17 del Reglamento sobre Radiodifusión Sonora en Frecuencia Modulada, sin que dicho órgano administrativo se pronunciara acerca de lo solicitado.

Sostienen haber sido solicitada la renovación de la concesión por parte de los sucesores del ciudadano L.G.G.U., ante el Ministerio de Transporte y Comunicaciones, el 25 de octubre de 1991. Adicionalmente, indican que los mencionados sucesores ratificaron ante la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) el ejercicio del derecho de preferencia y, asimismo, solicitaron el traspaso de la concesión a la sociedad mercantil M.F. Stereo 102.1, C.A., de la cual los actores eran accionistas.

Indican que, el 8 de noviembre de 1991, las acciones de la empresa M.F. Stereo 102.1, C.A., fueron adquiridas por el ciudadano N.B.Y. y que, el 29 de enero de 1993, le fue notificado al Ministerio de Transporte y Comunicaciones la distribución de las aludidas acciones entre el referido ciudadano y la ciudadana Rayza Istúriz de Belfort.

Que desde el año 1996 la sociedad mercantil CNB 102.1 Z.R., C.A., comenzó la explotación del servicio de radiodifusión sonora a través de la frecuencia 102.1 FM en Maracaibo, Estado Zulia, formando parte la referida empresa de un grupo de sociedades de comercio, las cuales integran el Circuito Nacional Belfort, creadas por el ciudadano N.B.Y. y su familia.

Señalan, que debido al régimen legal imperante durante la vigencia de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones de 1940, la gran mayoría de las emisoras de radio del país son operadas por personas jurídicas distintas a los titulares originales de las concesiones, situación ésta que se presenta en el caso de autos, pues la empresa CNB 102.1 Z.R., C.A. es la que ha asumido los derechos y obligaciones derivados de la explotación del título, inicialmente concedido al ciudadano L.G.G.U..

Expresan que, el 3 de junio de 2002, la empresa CNB 102.1 Z.R., C.A., presentó la solicitud de transformación del título en los términos establecidos en el artículo 210 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones.

Afirman, que de diversas comunicaciones suscritas entre la sociedad mercantil CNB Z.R., C.A. y la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), resulta evidente el conocimiento y la aceptación de ese órgano administrativo respecto a que la aludida sociedad mercantil es responsable de la gestión administrativa, técnica y económica de la emisora 102.1 FM, así como del pago de los tributos previstos en la Ley.

Manifiestan, haber presentado el 23 de junio de 2009 toda la información solicitada por la mencionada Comisión, con ocasión del procedimiento de actualización de datos iniciado mediante la P.A. N° 1419 emanada de ese órgano, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.189 del 29 de mayo del mismo año; que dicha información fue consignada ante la Dirección de Atención al Ciudadano de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) y no ante los funcionarios designados para llevar a cabo el referido procedimiento, pues -según señalan- éstos se negaron a recibir la respectiva documentación por no haber sido presentada por el concesionario original.

Exponen que, en esa misma oportunidad, sus mandantes pidieron al aludido órgano administrativo finalizar el procedimiento de transformación del título jurídico de concesión otorgado al ciudadano L.G.G.U. por el oficio N° 001440 del 20 de diciembre de 1989, emanado del Ministerio de Transporte y Comunicaciones, y se diera la concesión de radiodifusión sonora en frecuencia modulada a la empresa CNB 102.1 Z.R., C.A.

Indican, que el 1° de agosto de 2009 se notificó a los representantes de la mencionada sociedad mercantil el contenido del acto administrativo impugnado, por el cual el Ministro del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda declaró haber operado la renuncia del permiso de transmisiones regulares emitido a favor del ciudadano L.G.G.U.; la cesación de los efectos del oficio N° 001440 del 20 de diciembre de 1989, emanado del Director General Sectorial de Comunicaciones del Ministerio de Transporte y Comunicaciones, en el cual se deja constancia del cumplimiento de las obligaciones tributarias por el uso y explotación del espectro radioeléctrico por parte del prenombrado ciudadano; improcedente la solicitud de transformación del permiso de transmisiones regulares formulada por la representación de la empresa recurrente; así como la conclusión del procedimiento administrativo iniciado a los fines de tramitar la aludida petición y el archivo del expediente correspondiente.

Denuncian, el vicio de falso supuesto de derecho por errónea interpretación del numeral 7 del artículo 210 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones y los artículos 22 y 23 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por haber establecido el Ministro del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda que la sociedad mercantil CNB 102.1 Z.R., C.A. no está legitimada para solicitar la transformación de la concesión otorgada al ciudadano L.G.G.U., y señalar que únicamente los titulares de la concesión podían participar en el procedimiento de transformación de título.

Afirman, conforme a las normas indicadas, el interés personal, legítimo y directo que tiene la referida empresa para iniciar dicho procedimiento, toda vez que explotaba la frecuencia de radiodifusión cuyo uso fue originalmente concedido al prenombrado ciudadano y ejercía derechos y obligaciones inherentes a esa concesión.

Igualmente, denuncian la violación de los principios de buena fe y confianza legítima, así como del principio de seguridad jurídica, pues la empresa CNB 102.1 Z.R., C.A. tenía una expectativa legítima de derecho en la aprobación de la transformación del título. Agrega, que el Ministro del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda “sorprende” a la referida sociedad mercantil “en su buena fe, al emitir luego de más de siete (…) años de espera y más de diez (…) años de prestación del servicio de radiodifusión, una decisión que implica el cese definitivo de su actividad…”.

Señalan, que la expectativa de derecho surge, además, de las reiteradas comunicaciones emanadas de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), en las cuales ese órgano reconoce la explotación de la concesión por parte de la empresa recurrente. Arguyen, que la buena fe de la aludida sociedad mercantil se evidencia por no haber ocultado frente a la prenombrada Comisión su situación de operadora de la frecuencia de radiodifusión sin ser titular.

Afirman, que el acto administrativo recurrido también “sorprende” a la empresa CNB 102.1 Z.R., C.A. “…por contradecir la expectativa de mantenimiento del derecho a la libertad de expresión de la [referida] sociedad mercantil (…) y del colectivo, al simplemente eliminar un espacio en el que claramente se ejercía ese derecho…”.

Denuncian, el vicio de ausencia total del procedimiento legalmente establecido, toda vez que -a su decir- en el caso de autos era necesario abrir un procedimiento administrativo que le brindara a la sociedad mercantil CNB 102.1 Z.R., C.A., la posibilidad de manifestar por qué tenía interés personal, legítimo y directo en mantenerse operando como prestador del servicio de radio y que se le reconociera como titular de la concesión.

Exponen, que el Ministro del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda declaró la extinción y cesación de los efectos de la concesión, en violación a lo establecido en el numeral 8 del artículo 210 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, según el cual la transformación de los títulos no supone que los operadores existentes antes de la entrada en vigencia de ese texto legal, estén sometidos al procedimiento general previsto para la extinción o revocatoria de las concesiones o permisos otorgados bajo el amparo de la ley anterior.

Alegan, por otra parte, el vicio de desviación de poder del acto recurrido, pues -según sus dichos- el análisis jurídico expuesto en el acto administrativo objeto de impugnación “…no es más que una simple pantalla (…) a través de la cual se pretende justificar la ejecución de la política del Gobierno en materia de libertad de expresión, dirigida a reducir cada vez más los espacios de medios de comunicación independientes al gobierno nacional, por considerar sus mensajes inconvenientes y contrarios a la ideología y al proyecto político del Presidente de la República…”.

Manifiestan, que la desviación de poder se evidencia por varias declaraciones rendidas públicamente por el Ministro del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda y el Presidente de la República, respecto a la “restitución al Estado Venezolano” de las concesiones otorgadas a 240 emisoras de radio a nivel nacional.

Aducen, que la finalidad del acto administrativo recurrido así como de otros actos dictados con relación a cuatro (4) emisoras más pertenecientes al Circuito Nacional Belfort, no era la regularización de las concesiones de radiodifusión conforme a lo establecido en el artículo 210 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, sino la ejecución de la política dictada por el Jefe de Estado para “…atacar a todos los medios de comunicación que aun mantengan una línea editorial crítica e independiente…”.

Solicitan, se decrete medida de amparo cautelar a los fines de suspender los efectos de la Resolución N°146 de fecha 31 de julio de 2009 emanada del Ministro del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda, y se restituya de manera inmediata a la empresa recurrente en la operación de la estación de radiodifusión, por la supuesta violación de los derechos constitucionales a la libertad de pensamiento y expresión, al debido proceso, a la defensa y a la libertad económica.

Alegan, que al haberse declarado la cesación de los efectos del título en virtud del cual la sociedad mercantil CNB 102.1 Z.R., C.A. lleva a cabo la operación de la estación de radiodifusión, se viola el derecho constitucional a la libertad de expresión de dicha sociedad mercantil y de la colectividad en general, toda vez que se impide la transmisión diaria de programación e información.

Sostienen, que se dictó el acto administrativo recurrido en ausencia total del procedimiento legalmente establecido, en el cual se permitiese el pleno ejercicio de las defensas por parte de la aludida sociedad mercantil, por lo que existe una violación de los derechos constitucionales al debido proceso y a la defensa.

Indican, que la violación del derecho a la libertad económica se concreta por el hecho de que el objeto de la actividad de la referida empresa es la radiodifusión sonora, es decir, explotar la banda de frecuencia respectiva en la localidad autorizada con el fin de transmitir al público una determinada programación, actividad ésta que se ve afectada por el acto recurrido.

Afirman, que el requisito del fumus boni iuris para la procedencia del amparo cautelar, se desprende de las presuntas violaciones en las cuales la Administración incurre en la Resolución impugnada.

En cuanto al periculum in mora, manifiestan que la empresa CNB 102.1 Z.R., C.A. se encuentra imposibilitada de continuar realizando sus transmisiones a través de la emisora objeto del cierre, lo cual genera un daño a la parte recurrente y a la colectividad, pues en caso de resultar favorable la decisión definitiva a la parte actora, no podría retrotraerse el pleno disfrute y ejercicio del derecho e interés de todos los ciudadanos a recibir información.

Señalan, que el mencionado requisito se configura también por los daños patrimoniales producidos con la paralización “indefinida” de la actividad económica de la prenombrada sociedad mercantil, toda vez que -según indican- no se podrá “vender” la publicidad y propaganda contratada con los clientes actuales y, además, los conductores, periodistas y el resto del personal que allí laboran quedarían “desempleados”.

Expresan, que la ponderación de intereses es favorable al decreto del amparo, pues “…el único efecto que puede producir la declaratoria de procedencia de [la medida] sobre la colectividad no es otro que el de garantizar sus derechos a la libertad de expresión, al trabajo y a la libertad económica de CNB 102.1 Z.R., C.A., sus trabajadores y el colectivo respectivamente…”.

Asimismo, en caso de no declarar procedente la Sala el amparo cautelar, las apoderadas judiciales de la parte recurrente solicitan se decrete subsidiariamente una medida cautelar innominada, con el fin de restituir a la sociedad mercantil CNB 102.1 Z.R., C.A. “…en el regular uso y explotación del espectro radioeléctrico y, en consecuencia, se le permita seguir operando la estación de radiodifusión sonora en cuestión como lo venía haciendo, mientras dure el curso del presente juicio…”.

Finalmente, piden a la Sala admitir el recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido.

III

DE LA COMPETENCIA

Pasa la Sala a pronunciarse previamente, acerca de su competencia para conocer el recurso contencioso administrativo de nulidad por vicios de inconstitucionalidad e ilegalidad, interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y, subsidiariamente, medida cautelar innominada. Al respecto, se observa lo siguiente:

Conforme a la jurisprudencia pacífica de este Alto Tribunal, cuando el recurso contencioso administrativo de nulidad es ejercido conjuntamente con acción de amparo constitucional, esta última, es decir, la acción de amparo se convierte en accesoria de la acción principal, en virtud de lo cual la competencia para conocer de ambos asuntos será determinada por la del recurso de nulidad que constituye la acción principal.

En el caso de autos, el recurso contencioso administrativo de nulidad se ha interpuesto contra la Resolución N°146 de fecha 31 de julio de 2009, emanada del Ministro del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda.

En tal sentido, cabe traer a colación el contenido del numeral 30 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el primer aparte de dicha norma, según los cuales:

Artículo 5. Es de la competencia del Tribunal Supremo de Justicia (…)

30. Declarar la nulidad total o parcial de los reglamentos y demás actos administrativos generales o individuales del Poder Ejecutivo Nacional, por razones de inconstitucionalidad o ilegalidad.

(...omissis...)

El Tribunal conocerá en Sala Plena los asuntos a que se refiere este artículo en sus numerales 1 al 2. En Sala Constitucional los asuntos previstos en los numerales 3 al 23. En Sala Político Administrativa los asuntos previstos en los numerales 24 al 37. En Sala de Casación Penal los asuntos previstos en los numerales 38 al 40. En Sala de Casación Civil el asunto previsto en los numerales 41 al 42. En Sala de Casación Social los asuntos previstos en los numerales 43 y 44. En Sala Electoral los asuntos previstos en los numerales 45 y 46. En los casos previstos en los numerales 47 al 52 su conocimiento corresponderá a la Sala afín con la materia debatida.

.

De acuerdo con la norma anteriormente transcrita, la competencia de para conocer los recursos contenciosos administrativo de nulidad contra los actos de efectos generales y particulares del Poder Ejecutivo Nacional, corresponde a esta Sala Político-Administrativa.

Así, a los fines de determinar cuáles autoridades integran el Poder Ejecutivo Nacional, debe la Sala reiterar su criterio según el cual la competencia para conocer las acciones ejercidas contra actos administrativos dictados por el Poder Ejecutivo Nacional, se limitará a las actuaciones emanadas de los órganos superiores de la Administración Pública Central, los cuales a tenor de lo establecido en el artículo 44 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública son: el Presidente o Presidenta de la República, el Vicepresidente Ejecutivo o la Vicepresidenta Ejecutiva, el C. deM., los Ministros o Ministras, los Viceministros o Viceministras y las autoridades regionales

Igualmente, se ha reiterado que corresponde a esta Sala conocer las acciones judiciales ejercidas contra las actuaciones de las máximas autoridades de los órganos superiores de consulta de la Administración Pública Central, las cuales según la norma citada son: la Procuraduría General de la República, el C. deE., el C. deD. de la Nación, las Juntas Sectoriales y las Juntas Ministeriales.

En este orden de ideas, dado que en el caso bajo examen se ha ejercido un recurso contencioso administrativo de nulidad por vicios de inconstitucionalidad e ilegalidad conjuntamente con amparo cautelar y, subsidiariamente, medida cautelar innominada, contra un acto emanado del titular de un órgano de la Administración Pública Central, concretamente el Ministro del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda, la competencia para su conocimiento y decisión corresponde a esta Sala Político-Administrativa, conforme a lo dispuesto en el numeral 30 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo establecido en el numeral 5 del artículo 266 del Texto Constitucionalro del Poder Popular para las Telecomunicaciones y la Informp. Así se declara.

IV

DE LA ADMISIÓN DEL RECURSO

Determinada como ha sido la competencia de esta Sala para conocer el recurso contencioso administrativo de nulidad por vicios de inconstitucionalidad e ilegalidad interpuesto conjuntamente con acción de amparo constitucional y, subsidiariamente, solicitud de medida cautelar innominada, se pasa a decidir preliminarmente sobre la admisibilidad de la acción de nulidad con el objeto de examinar la petición de amparo cautelar.

En este sentido, corresponde analizar las causales de inadmisibilidad previstas en el aparte 5 del artículo 19 de Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, sin emitir pronunciamiento alguno con relación a la caducidad de la acción, en función de lo previsto en el Parágrafo Único del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, aspecto que será estudiado al momento de la admisión definitiva que realice el Juzgado de Sustanciación.

Precisado lo anterior, observa la Sala que en el caso de autos no se verifica ninguna de las restantes causales de inadmisibilidad enunciadas en el precitado aparte 5 del artículo 19, toda vez que no se advierte ninguna prohibición legal de admitir la acción propuesta ni se han acumulado acciones excluyentes, habiéndose acompañado la documentación necesaria a los fines de la admisión del recurso.

Respecto al interés de los recurrentes en la interposición del recurso, la Sala advierte lo siguiente:

En el caso concreto la acción ha sido ejercida por la representación judicial de la empresa CNB 102.1 Z.R., C.A., alegando la violación de derechos constitucionales y vicios de legalidad, así como los posibles perjuicios que se derivan del acto impugnado.

Igualmente, acuden como recurrentes los accionistas de la mencionada empresa. Sin embargo, de la lectura del extenso escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad, aprecia la Sala que a dichos accionistas solo les atañen la denuncia de violación del derecho a la libertad de pensamiento y expresión, así como los perjuicios económicos que en su esfera personal se derivan del acto objeto de impugnación.

Ahora bien, el examen de la legitimación activa cobra especial relevancia en este proceso, toda vez que sólo es posible acordar el amparo cautelar ante la verificación del fumus boni iuris, para lo cual es indispensable comprobar una presunción grave de lesión de los derechos constitucionales cuyo goce y ejercicio se pretende, así como el aparente derecho o interés que tenga el solicitante para que se le otorgue la medida.

De esta manera, la legitimación activa no sólo corresponde a los destinatarios del acto recurrido, sino a quienes se encuentren en una especial situación de hecho respecto a la decisión impugnada, como ocurre con los accionistas de la sociedad mercantil CNB 102.1 Z.R., C.A.; por esta razón la Sala estima suficiente considerar, en esta etapa del proceso, que los referidos accionistas tienen el interés procesal necesario para la interposición del recurso. (Vid. sentencia de esta Sala N° 5.663 del 21 de septiembre de 2005, ratificada en las decisiones Nos. 1.939 y 0763 del 27 de julio de 2006 y 23 de mayo de 2007, respectivamente).

Por lo anterior, esta M.I. admite provisionalmente el recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido, cuanto ha lugar en derecho. Así se declara.

V

DEL AMPARO CAUTELAR

Mediante sentencia Nº 402 de fecha 20 de marzo de 2001 (Caso: M.E.S.V.) esta Sala Político-Administrativa, luego de concluir en la necesidad de reforzar la idea de una tutela judicial efectiva, consideró la revisión del trámite que se le había venido dando a la acción de amparo ejercida de forma conjunta, pues resultaba incompatible con la intención del Constituyente de 1999, orientada como se encuentra a la idea de lograr el restablecimiento de derechos de rango constitucional en la forma más expedita posible.

Por tal razón, se estableció que el carácter accesorio e instrumental propio del amparo ejercido de manera conjunta lo hace equiparable en idénticos términos a una medida cautelar, con la diferencia de que el amparo conjunto alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia esta que por su trascendencia hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.

Al respecto, se señaló en la mencionada decisión que para otorgar el amparo constitucional ejercido conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de nulidad, debe revisarse el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, esto es, el fumus boni iuris y el periculum in mora adaptados a las características propias de la institución del amparo, a causa de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados.

En atención a tales circunstancias y a la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la transgresión de un derecho de naturaleza constitucional, considerando, además, el poder cautelar del Juez Contencioso Administrativo, estimó la Sala que en tanto se sancione la nueva ley que regule lo relacionado con la interposición y tramitación de la especial figura del amparo, es necesaria la inaplicación del trámite previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por ser contrario a los principios que informan dicha institución; lo cual no es óbice para que continúen aplicándose las reglas de procedimiento contenidas en la mencionada Ley, en todo aquello que no resulte incongruente a la inmediatez y celeridad requeridas en todo decreto de amparo.

En su lugar, se acordó una tramitación similar a la seguida en los casos de otras medidas cautelares, por lo que una vez admitida la causa principal por la Sala, deberá emitirse al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la providencia cautelar de amparo solicitada con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Igualmente, afirmó el fallo en referencia y así lo ratifica la Sala una vez más en esta oportunidad, que tal tramitación no reviste en modo alguno violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición una vez ejecutada la misma, siguiendo al efecto el procedimiento establecido en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, ante la ausencia de un iter indicado expresamente por la Ley conforme a la previsión contenida en el artículo 102 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia (actualmente aparte primero del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela); procediendo entonces este M.T., previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, a la revocación o confirmación de la medida acordada como consecuencia de la solicitud de amparo cautelar.

Concluyó la Sala en el mencionado fallo, que cuando se proponga la solicitud de amparo conjuntamente con el recurso de nulidad, una vez decidida la admisibilidad de la acción principal deberá resolverse de forma inmediata sobre la medida cautelar requerida y, en caso de ser acordada, se abrirá un cuaderno separado con el objeto de tramitar la oposición respectiva, remitiéndose éste seguidamente al Juzgado de Sustanciación conjuntamente con la pieza principal contentiva del recurso de nulidad a fin de que se continúe la tramitación correspondiente.

Determinados los puntos anteriores, pasa esta Sala a pronunciarse sobre la acción de amparo constitucional incoada, con el propósito de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional mientras se decide el recurso de nulidad interpuesto, y a los fines de garantizar una tutela judicial efectiva.

A tal fin, resulta menester analizar, en primer término, el requisito del fumus boni iuris, con el objeto de concretar la existencia de una presunción grave de violación o amenaza de vulneración de los derechos constitucionales invocados por la parte actora, para lo cual deberá atenderse no a un simple alegato de perjuicio sino a la efectiva argumentación y acreditación de hechos concretos que lleven a presumir seriamente la denunciada transgresión.

En segundo lugar, corresponderá revisar la existencia del periculum in mora, determinable por la sola verificación del extremo anterior, según jurisprudencia de esta Sala, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho o garantía de orden constitucional, o su limitación fuera de los parámetros permitidos por el Texto Constitucional, habrá de conducir a la preservación, in límine, de su pleno ejercicio, dada la naturaleza de los intereses debatidos en tales casos y el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable a la parte presuntamente afectada en sus derechos.

Ahora bien, en el caso de autos la representación judicial de la empresa CNB 102.1 Z.R., C.A. y sus accionistas, alega que la Administración incurre en el acto administrativo recurrido en los vicios de falso supuesto de derecho, ausencia absoluta del procedimiento legalmente establecido, desviación de poder, así como también en la violación de los principios de buen fe y confianza legítima y los derechos constitucionales a la libertad de pensamiento y expresión, al debido proceso y a la defensa y a la libertad económica.

De esta manera, la Sala examinará sólo las denuncias de presuntas violaciones a los derechos constitucionales mencionados pues a los fines de verificar los referidos vicios de legalidad y la violación de los principios de buena fe y confianza legítima, se requiere el estudio de normas de rango legal lo cual en principio le está vedado al juez que actúa en sede constitucional.

Precisado lo anterior, pasa la Sala a verificar si en el caso de autos se cumplen los requisitos para la procedencia del amparo cautelar y, a tal efecto, aprecia lo siguiente:

1. Derecho a la libertad de expresión

Denuncian las apoderadas actoras que al haberse declarado la cesación de los efectos del título, en virtud del cual la sociedad mercantil CNB 102.1 Z.R., C.A. opera la estación de radiodifusión sonora, se viola el derecho constitucional a la libertad de expresión de dicha sociedad mercantil y de la colectividad en general, toda vez que se impide la transmisión diaria de programación e información.

En este contexto, el artículo 57 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece lo que sigue:

Artículo 57. Toda persona tiene derecho a expresar libremente sus pensamientos, sus ideas u opiniones de viva voz, por escrito o mediante cualquier otra forma de expresión y de hacer uso para ello de cualquier medio de comunicación y difusión, sin que pueda establecerse censura. Quien haga uso de este derecho asume plena responsabilidad por todo lo expresado. No se permite el anonimato, ni la propaganda de guerra ni los mensajes discriminatorios ni los que promuevan la intolerancia religiosa

.

Igualmente, el artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos señala lo siguiente:

Artículo 13.

1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya se oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección.

2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar:

a) el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o

b) la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas.

3. No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones.

4. Los espectáculos públicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la protección moral de la infancia y la adolescencia, sin perjuicio de lo establecido en el inciso 2.

5. Estará prohibida por la ley toda propaganda en favor de la guerra y toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquiera otra acción ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión, idioma u origen nacional.

Ahora bien, tal como lo ha afirmado la Sala Constitucional de este M.T. (Vid. entre otras, sentencia Nº 1.381 de fecha 11 de julio de 2006), la libertad de pensamiento y expresión es una situación jurídica activa o de poder que faculta a los sujetos de derecho a manifestarse libremente, en tanto y en cuanto no se incurra en las circunstancias excepcionales que la propia Constitución establece como límites a su ejercicio.

De esta manera, el referido derecho no tiene carácter absoluto pues su desarrollo tiene como límites el respeto de ciertos valores y principios constitucionales.

Adicionalmente, aunque el artículo 57 Constitucional reconoce el signo individual del derecho a la libertad de expresión, la mencionada norma incorpora un aspecto social con el cual lo individual debe conjugarse y formar un todo armónico que no admite fractura entre el individuo y su posición frente al conglomerado social, pues ciertos derechos individuales requieren de un marco social o económico para su desarrollo, como bien lo indicó la Sala Constitucional en la sentencia N° 1.381 de fecha 11 de julio de 2006, antes aludida.

Por otra parte, cabe señalar el numeral 28 del artículo 156 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según el cual es competencia del Poder Público Nacional el régimen de las telecomunicaciones, incluida la administración del espectro radioeléctrico.

En ese sentido, el artículo 7 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 36.970 del 12 de junio de 2000, consagra al espectro radioeléctrico como un bien de dominio público de la República Bolivariana de Venezuela para cuyo uso y explotación deberá contarse con la respectiva concesión, de conformidad con la ley.

Ciertamente, conforme a lo establecido en el artículo 113 de la Constitución, cuando se trate de la explotación de recursos naturales propiedad del Estado, como es el caso del espectro radioeléctrico o de la prestación de servicios de naturaleza pública con exclusividad o sin ella, éste podrá otorgar concesiones por tiempo determinado asegurando siempre la existencia de contraprestaciones o contrapartidas adecuadas al interés público.

Ahora bien, del texto del acto recurrido se advierte que en el caso concreto la cesación del permiso de transmisiones regulares de la estación de radiodifusión sonora en frecuencia modulada 102.1 MHz, Clase “A”, en la ciudad de Maracaibo, Estado Zulia, tuvo su origen en la omisión de la solicitud de transformación por parte de su titular, ciudadano L.G.G.U., en el marco del procedimiento iniciado por la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) a tales efectos, mediante la Resolución N° 093, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.342 de fecha 10 de diciembre de 2001, a través de la cual se estableció el cronograma de transformación de los títulos de concesión o permisos otorgados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones (Vid. folios 117 al 125 del expediente judicial).

De allí que, en el caso bajo examen, las transmisiones de información y opiniones por parte de los recurrentes mediante la frecuencia del espectro radioeléctrico del Estado Venezolano, se encontraban sujetas a la transformación del título en virtud del cual venían realizando esas difusiones.

Por otra parte, la cesación del aludido permiso en modo alguno implica una presunta violación al derecho de libertad de pensamiento y expresión toda vez que los accionantes podrán exponer sus ideas, opiniones e informaciones, dentro de la diversidad de los medios de difusión.

Respecto a la violación del derecho a la libertad de pensamiento y expresión en su ámbito social, debe indicarse que los recurrentes no representan a la colectividad que -a su decir- resulta supuestamente afectada con la Resolución recurrida, razón por la cual no podría la Sala pronunciarse sobre este particular habida cuenta del carácter personalísimo de la figura del amparo constitucional.

No obstante y debido a la importancia para la colectividad de dicha denuncia, advierte la Sala que la sociedad podrá recibir ideas, opiniones, informaciones, contenidos de entretenimiento, publicidad y propaganda a través de otras emisoras de radio y medios de comunicación social a través de los cuales se transmiten dichos contenidos, dentro del contexto de un Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia.

Por lo anterior, debe desestimarse la denuncia sobre la presunta violación del derecho constitucional a la libertad de pensamiento y expresión señalada por la parte actora. Así se declara.

2. Derechos al debido proceso y a la defensa

La representación judicial de los recurrentes denuncia la violación de los derechos al debido proceso y a la defensa por haberse dictado el acto administrativo recurrido en ausencia total del procedimiento legalmente establecido, en el cual se permitiese el pleno ejercicio de las defensas por parte de la sociedad mercantil CNB 102.1 Z.R., C.A.

En este contexto, debe indicarse que el artículo 49 de la Constitución prevé en su encabezado y numerales 1, 2 y 3, lo siguiente:

Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por lo cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley.

2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.

3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete…

.

De igual manera, el artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece:

Artículo 8.

1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.

2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad…

.

Así, cabe destacar que el derecho a la defensa constituye una manifestación del derecho al debido proceso. Sobre este particular, mediante sentencia Nº 157 de fecha 17 de febrero de 2000, (caso: J.C.P.P.), criterio reiterado en las decisiones Nos. 2.425 del 30 de octubre de 2001 (caso: Hyundai Consorcio), y 1.421 del 6 de junio de 2006 (caso: Á.M.F.), esta Sala dejó sentado lo siguiente:

La doctrina comparada, al estudiar el contenido y alcance del derecho al debido proceso ha precisado que se trata de un derecho complejo que encierra dentro de sí, un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que figuran, el derecho a acceder a la justicia, el derecho a ser oído, el derecho a la articulación de un proceso debido, derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos, derecho a un tribunal competente, independiente e imparcial, derecho a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, derecho a la ejecución de las sentencias, entre otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia. Todos estos derechos se desprenden de la interpretación de los ocho ordinales que consagra el artículo 49 de la Carta Fundamental.

(...omissis...)

El artículo 49 del Texto Fundamental vigente consagra que el debido proceso es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, disposición que tiene su fundamento en el principio de igualdad ante la ley, dado que el debido proceso significa que ambas partes en el procedimiento administrativo, como en el proceso judicial, deben tener igualdad de oportunidades, tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos

.

Ahora bien, aprecia la Sala de la Resolución N°146 de fecha 31 de julio de 2009 (folios 117 al 125), anteriormente transcrita, que el Ministro del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda dictó el acto administrativo, con ocasión de la solicitud de transformación de título formulada por la empresa CNB 102.1 Z.R., C.A., dentro del procedimiento administrativo iniciado por la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) para la modificación de los títulos otorgados durante la vigencia de la Ley de Telecomunicaciones, publicada en la Gaceta Oficial de los Estados Unidos de Venezuela N° 20.248 del 1° de agosto de 1940.

En efecto, en dicha Resolución se determinó que la petición planteada por la sociedad mercantil recurrente resultaba improcedente, por la inexistencia en los archivos de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) de algún permiso para prestar el servicio de radiodifusión sonora, mediante la frecuencia cuyo uso fue autorizado originalmente al ciudadano L.G.G.U.; razón por la cual este Alto Tribunal estima prima facie que no se verifica la violación de los derechos al debido proceso y a la defensa alegada por la parte actora. Así se declara.

3. Derecho a la libertad económica

Las apoderadas actoras denuncian la violación del derecho a la libertad económica, pues -a su decir- la decisión del Ministro del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda, afecta la actividad de radiodifusión sonora ejercida por la empresa CNB 102.1 Z.R., C.A. para transmitir al público una determinada programación.

Así, cabe señalar que el derecho a la libertad económica se encuentra establecido en el artículo 112 de la Constitución, de la siguiente manera:

Artículo 112. Todas las personas pueden dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia, sin más limitaciones que las previstas en esta Constitución y las que establezcan las leyes, por razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección del ambiente u otras de interés social. El Estado promoverá la iniciativa privada, garantizando la creación y justa distribución de la riqueza, así como la producción de bienes y servicios que satisfagan las necesidades de la población, la libertad de trabajo, empresa, comercio, industria, sin perjuicio de su facultad para dictar medidas para planificar, racionalizar y regular la economía e impulsar el desarrollo integral del país

.

Por otra parte, el artículo 113 constitucional es del tenor siguiente:

Artículo 113. No se permitirán monopolios. Se declaran contrarios a los principios fundamentales de esta Constitución cualquier acto, actividad, conducta o acuerdo de los y las particulares que tengan por objeto el establecimiento de un monopolio o que conduzcan, por sus efectos reales e independientemente de la voluntad de aquellos o aquellas, a su existencia, cualquiera que fuere la forma que adoptare en la realidad. También es contrario a dichos principios el abuso de la posición de dominio que un o una particular, un conjunto de ellos o de ellas, o una empresa o conjunto de empresas, adquiera o haya adquirido en un determinado mercado de bienes o de servicios, con independencia de la causa determinante de tal posición de dominio, así como cuando se trate de una demanda concentrada. En todos los casos antes indicados, el Estado adoptará las medidas que fueren necesarias para evitar los efectos nocivos y restrictivos del monopolio, del abuso de la posición de dominio y de las demandas concentradas teniendo como finalidad la protección del público consumidor, de los productores y productoras y el aseguramiento de condiciones efectivas de competencia en la economía.

Cuando se trate de explotación de recursos naturales propiedad de la nación o de la prestación de servicios de naturaleza pública con exclusividad o sin ella, el Estado podrá otorgar concesiones por tiempo determinado, asegurando siempre la existencia de contraprestaciones o contrapartidas adecuadas al interés público

. (Resaltado de la Sala).

De las normas citadas se colige que el derecho a la libertad económica, encuentra una limitación de orden constitucional en la disposición contenida en el artículo 113 antes transcrito, cuando el ejercicio del mismo suponga la explotación de un recurso natural propiedad del Estado, en cuyo caso se requerirá de una concesión que debe ser otorgada siempre por tiempo determinado (vid. sentencia de esta Sala N° 0763 publicada el 23 de mayo de 2007).

En atención a lo anterior y sin que ello constituya un adelanto sobre el fondo de la controversia, estima la Sala que la extinción de una concesión o la cesación de un permiso -otorgados conforme a los títulos administrativos existentes bajo la vigencia de la Ley de Telecomunicaciones de 1940- en modo alguno pueden ser entendidas como una violación del derecho a la libertad económica toda vez que los permisos y concesiones comportan un privilegio de carácter exclusivo y excluyente, del cual únicamente durante su vigencia el titular puede obtener un beneficio económico por el uso y explotación del bien público que con motivo de esos títulos se le haya asignado; razón por la cual debe desecharse en esta fase cautelar la supuesta violación esgrimida sobre este particular. Así se declara.

Por las razones que anteceden, considera este Alto Tribunal que en el caso bajo análisis no se ha verificado la presunción de buen derecho exigida a los fines de acordar la pretendida protección cautelar, por lo que -de acuerdo con el reiterado criterio de la Sala- resulta innecesario examinar el cumplimiento del periculum in mora el cual es determinable por “la sola verificación del requisito anterior”, es decir, el fumus boni iuris; en consecuencia, se declara improcedente la acción de amparo constitucional interpuesta en forma conjunta con el recurso contencioso administrativo de nulidad por vicios de inconstitucionalidad e ilegalidad y, subsidiariamente, medida cautelar innominada, contra la Resolución N°146, de fecha 31 de julio de 2009, emanada del Ministro del Poder Popular Para las Obras Públicas y Vivienda. Así se declara.

Finalmente, ante la declaratoria de improcedencia del amparo cautelar se ordena remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines del pronunciamiento sobre la caducidad de la acción y, de ser el caso, la admisión del recurso ejercido y, asimismo, se ordena abrir cuaderno separado con el objeto de tramitar la medida cautelar innominada requerida.

VI DECISIÓN En virtud de las precedentes consideraciones, esta Sala Político- Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

1.- Su COMPETENCIA para conocer el recurso contencioso administrativo de nulidad por vicios de inconstitucionalidad e ilegalidad interpuesto conjuntamente con acción de amparo constitucional y, subsidiariamente, medida cautelar innominada, por las apoderadas judiciales de la empresa CNB 102.1 Z.R., C.A. y sus accionistas, antes identificados, contra la Resolución N°146, de fecha 31 de julio de 2009, emanada del MINISTRO DEL PODER POPULAR PARA LAS OBRAS PÚBLICAS Y VIVIENDA.

2.- ADMITE, sin perjuicio de la verificación por parte del Juzgado de Sustanciación de la Sala de lo atinente a la caducidad de la acción, el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto. De ser procedente su admisión definitiva, el Juzgado de Sustanciación ordenará abrir cuaderno separado a los fines de tramitar la medida cautelar innominada solicitada y la continuación del proceso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21, aparte 11, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

3.- IMPROCEDENTE la solicitud de amparo cautelar.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Juzgado de Sustanciación. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los tres (03) días del mes de noviembre del año dos mil nueve (2009). Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

La Presidenta – Ponente

EVELYN MARRERO ORTÍZ

La Vicepresidenta

YOLANDA J.G.

Los Magistrados,

L.I. ZERPA

HADEL MOSTAFÁ PAOLINI

E.G.R.

La Secretaria,

S.Y.G.

En cuatro (04) de noviembre del año dos mil nueve, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 01547, la cual no está firmada por la Magistrada Yolanda J.G., por no estar presente en la discusión por motivos justificados.

La Secretaria,

S.Y.G.