Decisión de Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de Anzoategui, de 16 de Diciembre de 2011

Fecha de Resolución16 de Diciembre de 2011
EmisorJuzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo
PonenteMirna Mas Y Rubi Sposito
ProcedimientoInterdicto De Amparo

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Nor-Oriental.

Barcelona, dieciséis de diciembre de dos mil once

201º y 152º

ASUNTO: BP02-R-2011-000599

QUERELLANTE: Sociedad Mercantil COBERTURAS ASFALTICAS VENEZOLANAS, C.A (COBERVENCA) inscrita por ante la Oficina del Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en fecha 29 de marzo de 1988, anotada bajo el Nro: 86, Tomo 275-A, posteriormente constituido su último domicilio en la Circunscripción del Estado Carabobo, como consta de Acta de Asamblea Registrada en fecha 03 de marzo de 2.005, ante la Oficina del Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, cuyo asiento de Registro es el número 38, Tomo 14-A.-

APODERADOS JUDICIALES: W.R.T., R.J.T., G.J.J.N., E.B. y C.M.R., abogados en ejercicio, inscritos en el inpreabogado bajo los Nros: 111.608, 83.903, 85.521, 95.462 y 23.240 respectivamente.-

QUERELLADO: O.A.S.L., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nro: 3.847.260 y de este domicilio.-

APODERADOS JUDICIALES: J.A.S., L.R.N., L.J.G. y M.J.R.N., abogados en ejercicio e inscritos en el inpreabogado bajo los Nros: 55.112, 27.558, 50.037 y 120.537 respectivamente.-

MOTIVO: INTERDICTO DE AMPARO.-

En virtud de la apelación ejercida por el abogado C.M., en su carácter de apoderado judicial de la parte querellante, contra la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en fecha 05 de agosto de 2.011, llega a este Tribunal el presente expediente por distribución, contentivo del juicio que por Interdicto de Amparo; intentara la Sociedad Mercantil COBERTURAS ASFALTICAS VENEZOLANAS, C.A (COBERVENCA); contra el ciudadano O.A.S.L., todos ya identificados.-

Llegada la oportunidad para dictar sentencia este Juzgado lo hace bajo las siguientes consideraciones:

De la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente se evidencia, que la pretensión del actor se encuentra encaminada a una demanda por Interdicto de Amparo, mediante la cual alega en su libelo de demanda, lo siguiente:

“Que en fecha 22/09/2.010, mi representada interpuso acción de A.C. contra el ciudadano O.A.S.L., por la violación de los derechos Constitucionales a la libertad económica, al libre tránsito y derecho al trabajo, consagrados en los artículos 50, 112 y 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.- (…)

Vista la decisión del Tribunal, que en el cuerpo de su sentencia consideró que mi representado debía agotar la vía ordinaria como lo es la Querella Interdictal de Amparo, dando cumplimiento a la sentencia de A.C. procedo a interponer en nombre de mi representada la presente Querella Interdictal de Amparo por Perturbación, como sigue a continuación.-

En fecha 29 de marzo de 1.988, los ciudadanos P.S. y O.A.S.L. (…) procediendo el primero de ellos en su condición de representante de la empresa Inversiones Cilento C.A (…) y el segundo de los nombrados en su carácter de representante de la empresa Inversiones Vigirima C.A (…) siendo estas dos empresas las únicas accionistas de COBERVENCA administradas por los ciudadanos antes mencionados como Directores Principales.-

Posteriormente en fecha 25 de mayo de 1.993, el ciudadano O.S.L. antes identificado, en su condición de administrador de la empresa Inversiones Cilento C.A (…) y también en su carácter de administrador de la empresa Inversiones Virigima, C.A (…).-

Así las cosas, en fecha 13 de junio de 2.007, el ciudadano C.D.S.R. (…) adquirió de O.A.S.L. en representación de la Empresa Mercantil Inversiones Cilento C.A, (…) la cantidad de cuatrocientas noventa mil (490.000) acciones que significan el cuarenta y nueve por ciento (49%) del total accionario de la sociedad COBERVENCA, quedando así Inversiones Cilento C.A con sesenta mil (60.000) acciones (…) el restante cuatrocientos cincuenta mil acciones (450.000) se encontraban en propiedad de la Sociedad Mercantil Inversiones Virigima C.A (…).-

A pesar de la venta de la totalidad de las acciones por parte de las sociedades mercantiles A.S., el domicilio comercial de la empresa continua siendo el mismo desde su constitución hace mas de 15 años (…).-

Ciudadano Juez, en fecha 25 de agosto de 2.010, el ex socio O.A.S.L., antes identificado, siendo una persona ajena a la empresa Coberturas Asfálticas Venezolanas C.A (COBERVENCA) por no tener ningún tipo de relación jurídica con ella (…) procedió a colocar una cadena con candado y cambiar la cerradura del portón que da acceso a las instalaciones donde viene funcionando la empresa COBERVENCA, impidiendo la entrada tanto del personal que allí labora como de los vehículos que transporta a los trabajadores y la materia prima con que explota su objeto comercial.-

Desde esa fecha (25/08/2.010), la empresa COBERVENCA no ha podido realizar ni ejecutar ninguna actividad inherente a su objeto social de licito comercio, a pesar de que la misma es una empresa de gran importancia en el área de la construcción a nivel Estadal y Nacional y que se dedica a la fabricación, distribución y venta de todo tipo de productos asfálticos, mantos y capas impermeabilizantes de asfaltos destinados a la industria de la construcción, tanto del sector público como del privado.- (…)

En razón de la colocación de la cadena y el candado al portón que da acceso a las instalaciones de la empresa COBERVENCA, y la toma de planta por parte del señor O.A.S.L., se le ha impedido a los trabajadores y a los vehículos que transportan la materia prima y camiones de productos terminados destinados a su comercialización y distribución, la entrada a la empresa por parte del ex socio O.A.S.L., las plantas y maquinarias se encuentran paralizadas sin producción alguna, todo lo cual obra en franca violación de las garantías constitucionales al libre tránsito, a la libertad económica, ocasionándole con ello cuantiosas perdidas económicas que afectan su estabilidad económica financiera y que incluso de mantenerse esta situación se vería obligada al cierre definitivo de sus operaciones.- (…)

Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuesto, es que ocurro ante su competente autoridad para interponer como en efecto interpongo en nombre de mi representada Sociedad Mercantil COBERTURAS ASFALTICAS VENEZOLANAS C.A (COBERVENCA), ciudadano O.A.S.L. (…) para que convenga voluntariamente o en su defecto sean condenados por este Tribunal (…).-“

Así las cosas, como punto previo considera este Juzgado necesario pronunciarse sobre la perención solicitada por la parte querellada, por lo cual hace las siguientes consideraciones:

Una vez admitida la demanda y decretada la medida correspondiente, consta a los autos (folios 196) que el Juzgado de la causa mediante auto de fecha 13 de enero de 2.011, agregó las resultas de la medida practicada.- Seguidamente en fecha 16 de marzo de 2.001, comparecieron los abogados J.S.L. y L.R.N., en sus caracteres de apoderados judiciales del ciudadano O.A.S.L., y se dieron por notificados de la demanda.-

Por auto de fecha 02 de mayo de 2.011, el Juzgado de la causa, ordenó la citación del demandado y una vez que constará en autos la misma, la causa quedaría abierta a pruebas por un lapso diez (10) días, de conformidad con lo establecido en el artículo 701 del Código de Procedimiento Civil.-

Seguidamente en fecha 26 de mayo de 2.011, el Juzgado A-quo a solicitud del querellante practicó una Inspección Judicial, (folios 16 al 24 de la segunda pieza) mediante la cual consta que la parte querellada se hizo presente en la misma.-

Así las cosas, en atención a la perención breve en procedimientos de Interdictos la Sala de Casación Civil, en sentencia de fecha 28 de junio de 2.011, expediente Nro: 2010-000439, señaló lo siguiente:

“De modo que, al tratarse de un procedimiento especial, en el cual la citación habrá de ordenarla el tribunal una vez que conste en autos las resultas de haberse practicado las medidas o diligencias destinadas a asegurar el cumplimiento del decreto restitutorio, y tomando en cuenta que fue en fecha 12 de agosto de 2009, que el tribunal de la causa ordenó expedir las copias certificadas de la querella interdictal solicitadas, para su confrontación con los originales, y librar compulsa de citación a la parte querellada, de conformidad con lo establecido en el artículo 701 del Código de Procedimiento Civil, así como en sentencia de esta Sala en fecha 24 de noviembre de 2004, caso: Sucesión Cibrian y otros contra D.G., y en decisión de la Sala Constitucional de fecha 16 de marzo de 2005, caso: Alejandro de la C.M., ut supra mencionadas, es entonces a partir del 13 de agosto de 2009, que debe comenzar a computarse el lapso de treinta (30) días para determinar la perención breve, previsto en el ordinal 1º del artículo 261 del Código de Procedimiento Civil, lapso este que en el presente caso, culminaría el 13 de octubre de 2009, considerando que se interpoló el lapso previsto para el receso judicial, comprendido desde el 15 de agosto hasta el 15 de septiembre de 2009, ambos inclusive.- (Subrayado y negrilla del Tribunal).-

Aunado a ello, y de mayor trascendencia es el hecho cierto de que la citación fue lograda y se cumplió la finalidad prevista para esa forma procesal, pues como acertadamente concluyó el juez de la recurrida y que esta Sala comparte, “…si el alguacil se trasladó para citar a C.C., es porque se le suministró el pago del traslado…”, el lapso de 30 días para impulsar la citación, no culmina como lo señalaron las recurrentes, en fecha 3 de agosto de 2009, sino en fecha 13 de octubre de 2009; y siendo que la contestación fue realizada el 30 de septiembre de ese año, obliga a esta Sala a concluir que, la parte querellada no solo se encontraba a derecho con sobrado tiempo, sino que no se impidió que estuviese debidamente constituida la relación jurídica procesal, ni se limitó la posibilidad de determinación de los actos subsiguientes del procedimiento interdictal.-

Tomando en consideración los razonamientos expuestos, la Sala es de la opinión que en el presente caso, el hecho de no haber sido citadas las querelladas antes de la práctica de la medida, no constituyó violación al debido proceso, ni se impidió que la causa siguiera su curso natural y pudieran ejercer su defensa en el mismo, pues la norma procesal aplicable dispone que la citación será ordenada una vez practicada aquélla.-(…)“ Subrayado del Tribunal.-

Criterio éste, el cual acoge esta Juzgadora, y en tal sentido por cuanto en los procedimientos interdictales el Juez debe a través de auto expreso ordenar la citación del querellado una vez practicada o asegurada la medida, sin que se pueda entender una citación tácita o presunta antes de que conste a los autos la medida decretada y de igual manera, sin que sea ordenada por el Juez la citación del querellado; es por lo que considera quien aquí decide, que en atención al auto dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y de Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en fecha 02 de mayo de 2.011, es esa fecha la que debe tenerse como cierta a los fines de la citación del querellado, y siendo que de igual manera de actas se evidencia que una vez ordenada la misma, si bien es cierto no se libró la respectiva compulsa, que el querellado estuvo presente en la practica de la Inspección Judicial solicitada por la parte querellante, cursante a los folios 16 al 24, y practicada por dicho Juzgado en fecha 26 de mayo de 2.011, razón por la cual considera quien aquí decide que para esa fecha (26/05/2.011) el querellado quedó citado para los actos subsiguientes del presente procedimiento siendo por consiguiente improcedente la perención breve solicitada.- Y así se declara.-

Ahora bien, de seguidas pasa este Juzgado a pronunciarse sobre la confesión ficta solicitada por el querellante y en tal sentido observa esta Alzada lo siguiente:

El querellante alega la confesión ficta del demandado (folios 78 y 79 de la segunda pieza) por cuanto señala que:

“(…) Ciudadano Juez, sin desmedro de la Confesión Ficta en que incurrió el querellado al no dar contestación a la demanda o querella interdictal en el término previsto jurisprudencialmente (Sentencia 132, del 22-05-2.001 de la S.C.C) y de las demás pruebas incontrovertidas (sobre todo la Inspección Judicial llevada a efecto por el mismo tribunal de la causa, en la que se evidenciaron los actos perturbatorios del querellado, impedientes a la posesión de mi representada, acordada por un tribunal de justicia) sobre la efectiva e injustificada ocurrencia de la perturbación a la legitima posesión de mi representada de sus instalaciones ubicadas en el inmueble suficientemente identificado en las actas (…).-“

Se evidencia de actas que una vez ordenada la citación del querellado por parte del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y de Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en fecha 02 de mayo de 2.011, el auto fue dictado bajo las siguientes argumentaciones:

(…) se ordena la citación de la parte querellada ciudadano O.A. SCHIVIACO LAVIERI (…), a los fines de que una vez que conste en autos las resultas de su citación, la causa quedará abierta a pruebas por diez (10) días de despacho, tal como lo establece el artículo 701 del Código de Procedimiento Civil.-(…)

Por su parte, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y de Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, basó su decisión en atención a la confesión ficta solicitada de la siguiente manera:

“En cuanto a la solicitud realizada por el abogado de la parte querellante, de que fuera declarada la confesión ficta del querellado, por no haber dado contestación a la querella en el término previsto según sentencia 132 del 22 de mayo de 2001, de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, considera este Tribunal que es menester señalar en el cuerpo de este fallo, que la sentencia citada por él en su escrito fue declarada nula por la sentencia Nº 327 de fecha 07 de marzo del año 2008, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con la cual el artículo 701 del Código de Procedimiento Civil, sobre el procedimiento interdictal no ha sido derogado ni declarado su inconstitucionalidad, sosteniendo la sala en dicha decisión que el único procedimiento aplicable en materia de interdictos es el contenido en el mencionado artículo, no existiendo entonces en materia de querella interdictal acto de contestación de demanda por lo que se desecha tal pedimento.-“

Dicho esto, considera esta Alzada, que si bien es cierto, la sentencia de la Sala Civil citada por el Juzgado A-quo, que determina la irretroactividad de los criterios jurisprudenciales, pues la retroactividad iría en contra de la seguridad jurídica que debe procurarse en todo estado de Derecho, y que en atención a ello trae a colación la sentencia Nro: 132, de fecha 22 de mayo de 2001, dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual se estableció que en los procedimientos interdictales una vez practicada la medida, la parte querellada se citaría a los fines de que diera contestación u opusiera las cuestiones previas que creyere conveniente, no es menos cierto, que la citada sentencia dictada por la Sala Constitucional en fecha 07 de marzo de 2.008, establece lo siguiente:

Ahora bien, antes de que la Sala de Casación Civil dictara la sentencia número 46/2004 así como la que es objeto de la solicitud de revisión, ya esta Sala había sentado criterio en cuanto a que lo decidido por la Sala de Casación Civil en sentencia número 132/2001 del 22.01, caso: J.V.D. vs Meruvi de Venezuela C.A. en la que se desaplicó por control difuso de la constitucionalidad el artículo 701 del Código de Procedimiento Civil no tiene efectos vinculantes o erga omnes, quedando a criterio de los Jueces de instancia aplicar o no el procedimiento interdictal establecido en dicho fallo.- (Subrayado del Tribunal)

(…omisis…)

Sin embargo, ello no produce violación de derechos constitucionales, pues, a pesar de que dicha Sala consideró, en un caso concreto, que el artículo 701 del Código de Procedimiento Civil era inconstitucional, esa norma estaba vigente y, por tanto, quedaba a criterio del juez de instancia su aplicación o no, en el supuesto de que estimara, al igual que la Sala Civil, que su aplicación contrastara con los principios de la Carta Magna. De hecho, nótese que la Sala de Casación Civil, en la sentencia del 21 de mayo de 2001, no manifestó que el razonamiento que se siguió en ese fallo fuese vinculante para los tribunales de instancia, sino que, únicamente, exhortó a los jueces a seguirlo. En efecto, la Sala de Casación Civil expresó lo siguiente:

‘A efectos de puntualizar el procedimiento especial aquí establecido a la materia interdictal, esta Sala de Casación Civil, lo aplica al presente caso, y disponer (sic) que se aplique a los demás procesos interdictales a partir de la publicación de esta sentencia; exhortando a los jueces de instancia a observarla, para mantener la integridad de la ley y la uniformidad de la jurisprudencia. Así queda establecido’. (resaltado y negrilla añadido)

En unión con lo anterior, esta Sala estima necesario realizar otra consideración, la cual se expone de seguidas.

El artículo 321 del Código de Procedimiento Civil estableció lo siguiente:

‘Los jueces de instancia procurarán acoger la doctrina de casación establecida en casos análogos, para defender la integridad de la legislación y la uniformidad de la jurisprudencia.’

Como se observa, la norma que fue citada no contiene algún imperativo legal que obligue a los jueces de instancia a seguir los criterios que la Sala de Casación Civil exprese a través de sus fallos. En este sentido, la norma en cuestión únicamente señala que los tribunales ‘procurarán’ acoger la doctrina de casación que se haya establecido en casos análogos pero, se insiste, no se trata de un imperativo legal.

Según el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, ‘procurar’ significa ‘[h]acer diligencias o esfuerzos para que suceda lo que se expresa.’

En tal sentido, considera esta Sala que el tribunal que expidió la sentencia que se impugnó no actuó fuera de su competencia, en los términos del artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por el sólo hecho de no haber acatado la doctrina de casación, en razón de que esta circunstancia ni siquiera materializa una violación legal y, por lo tanto, tampoco una de rango constitucional

. (Resaltado añadido)

Asimismo, y en lo que atañe al procedimiento interdictal establecido en el artículo 701 del Código de Procedimiento, esta Sala en sentencia número 3650/2003, del 19.12, caso: Dismenia González y otros, ratificada en sentencias números 437/2004, del 22.03, caso: M.Á.U.R. y otros y 641/2005, del 28.04, caso: J.R.A., estableció:

El articulado que rige el procedimiento aplicable a los interdictos (entendido éste como un medio de protección al poseedor de un bien o derecho, frente a quien pretenda despojarlo), exige que el juez que conoce del procedimiento verifique la ocurrencia del despojo -en el caso del interdicto restitutorio- estando obligado a examinar la suficiencia de las pruebas presentadas, y a exigir del querellante la constitución de una garantía para responder de los daños y perjuicios que pudiera causar si su solicitud fuese declarada sin lugar, en cuyo caso decretaría la restitución de la posesión, o el secuestro de la cosa o derecho objeto de posesión, si la parte querellante no constituyera la garantía exigida.

De allí que, entre los requisitos que deben producirse con el libelo, aparecen la producción de pruebas suficientes que demuestren la presunción grave a favor del querellante y que permitan la aplicación de dicho procedimiento. Se trata entonces, de pruebas que demuestren la posesión y la perturbación de que fue objeto (en virtud de ser este el hecho jurídico que se discute en los juicios interdictales y no la propiedad), en aras de garantizar el derecho que posee a que se respete su posesión, sin poder, en teoría, ser perturbado o alterado en su posesión por un tercero extraño, en la situación jurídicamente aparente que posee; hasta el punto que sin ser oído el presunto perturbador, se dicta una medida restitutoria o de secuestro según sea el caso, a favor del querellante.

La presencia de esta clase de pruebas, que crean la convicción preliminar en el juez de que efectivamente se ha producido la perturbación o el despojo del querellante, se convierte en una garantía formal, y su ausencia puede alegarse y probarse por el querellado en el procedimiento previsto en el artículo 701 del Código de Procedimiento Civil.

En dicho procedimiento interdictal restitutorio, la causa queda abierta a pruebas por diez (10) días, a cuya finalización las partes presentarán dentro de los tres (3) días siguientes, los alegatos que consideren pertinentes a sus intereses y derechos, debiéndose producir la sentencia respectiva dentro de los ocho (8) días siguientes. Pudiéndose observar, que no se prevén en el referido procedimiento, acto de contestación a la demanda, ni oportunidad procesal en la cual pudieran promoverse cuestiones previas, para decidirlas en forma incidental, siendo ésta la ocasión para que el querellado haga uso de todas las defensas, alegatos y consideraciones que juzgue oportunas a los efectos de desvirtuar las pretensiones del querellante, incluyendo en estas omisiones o deficiencias de las cuales adolezca el escrito de la querella; por lo que dichas alegaciones tendrán que ser esgrimidas en el lapso probatorio o posterior a él si se trata de normativas de derecho, y deberán ser resueltas como punto preliminar en la sentencia

. (Subrayado añadido)

Es decir, que el criterio jurisprudencial establecido por la Sala de Casación Civil (Sentencia Nro: 132/2001 caso: J.V.D. vs Meruvi de Venezuela C.A), no tiene efectos vinculantes o erga omnes, quedando a criterio de los jueces de instancia aplicar o no el procedimiento interdictal establecido en dicho fallo; pues, en atención al contenido del artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, como se observa en dicha norma, la misma no contiene ningún imperativo legal que obligue a los jueces de instancia a seguir los criterios que la Sala de Casación Civil exprese a través de sus fallos; pues, la norma en cuestión únicamente señala que los Tribunales procurarán acoger la doctrina de Casación que se haya establecido en casos análogos, por lo que en atención a lo antes señalado no comparte esta Juzgadora el criterio expuesto por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y de Tránsito de esta Circunscripción Judicial, en el sentido de que la sentencia Nro: 132 de fecha 22 de mayo de 2.001, dictada por la Sala de Casación Civil, fue declarada nula por la sentencia Nro: 327, de fecha 07 de marzo del año 2.008, dictada por la sala Constitucional.- Y así se declara.-

Ahora bien, declarado lo anterior y habiendo el Juzgado de la causa basado su decisión en el sentido de que el procedimiento aplicable en el caso de marras es el contenido en el artículo 701 del Código de Procedimiento Civil, no existiendo en el mismo acto de contestación, aunado al auto dictado en fecha 02 de mayo de 2.011, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y de Tránsito de esta Circunscripción Judicial, el cual ordenó la citación del querellado a los fines de que una vez que constará en autos su citación la causa quedaría abierta a pruebas; es por lo que considera quien aquí decide, que aún cuando no comparte este Juzgado de Alzada dicho criterio; pues, nuestras decisiones han sido siempre orientadas y basadas en la contestación de la demanda en los juicios interdictales, en atención al criterio dictado por la Sala de Casación Civil, en Sentencia Nro: 132, de fecha 22 de mayo de 2.001; no es menos cierto, que habiendo la Sala Constitucional en sentencia de fecha 07 de marzo de 2.008, antes ya parcialmente transcrita, sentado que la misma no tenía efectos vinculantes o erga omnes, quedando a “criterio de los jueces de instancia aplicar o no el procedimiento interdictal” establecido en dicho fallo (Sentencia Nro: 132/2001 caso: J.V.D. vs Meruvi de Venezuela C.A); es por lo que considera quien aquí decide, que mal podría este Juzgado revocar el criterio acogido por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y de Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui; pues, el mismo tenía la facultad de acogerse o no al criterio dictado por la Sala de Casación Civil, razón por la cual este Alzada no puede revocar una decisión que no es contraria a derecho por cuanto le es potestativo a cada Juez su aplicación, debiendo por ende, esta Alzada a pesar de todo ello, exhortar a los jueces de Instancia a mantener un solo criterio uniforme en base a los juicios interdictales pero concluyendo, que en atención al procedimiento acogido, por el Juzgado A-quo, la parte querellada quedó como ya se señaló, citada en la Inspección Judicial practicada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y de Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en fecha 26 de mayo de 2.011, y quedando en consecuencia abierto a pruebas el presente juicio al día siguiente de la fecha mencionada.- Es así, como es lógico concluir que no habiendo contestación de demanda, no puede materializarse la confesión ficta alegada por la demandante, por la ausencia de uno de los tres (03) requisitos concurrentes especificados en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, los cuales son: 1) Que el demandado no diere contestación; 2) Que nada probare que le favorezca; y, 3) Que la pretensión no sea contraria a derecho; no existiendo por tanto confección ficta en la presente causa.- Y así se declara.-

Así las cosas, establecido lo anterior, pasa de seguidas este Juzgado a pronunciarse sobre la impugnación de la acumulación del Interdicto Restitutorio signado bajo el asunto Nro: BP02-V-2011-000842, al presente Interdicto de perturbación signado bajo el asunto principal Nro: BP02-V-2010-001174, para lo cual hace las siguientes consideraciones:

Previamente en el cuerpo de esta sentencia se ha establecido que no habiendo contestación a la demanda, y una vez constatado en autos que la parte querellada quedó citada en la práctica de la Inspección Judicial de fecha 26 de mayo de 2.011, el lapso probatorio comenzó al día hábil siguiente de éste, evidenciándose de actas que en fecha 22 de junio de 2.011, fue presentado por el abogado C.A.M.R., en su carácter de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil COBERTURAS ASFALTICAS VENEZOLANAS C.A (COBERVENCA), Interdicto Restitutorio, el cual fue remitido en fecha 30 de junio de 2.011, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y de Tránsito de la Circunscripción Judicial, que ordenó la acumulación de ambas causas y remitió al Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y de Tránsito de la Circunscripción Judicial, a los fines de que se procediera con la acumulación ordenada, que una vez inhibida la Juez de dicho Juzgado, remitió dichas actas al Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y de Tránsito de la Circunscripción Judicial, quien devolvió dicho expediente al Tribunal de origen a los fines de dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 79 del Código de Procedimiento Civil, y no es sino en fecha 29 de septiembre de 2.011, cuando el referido Juzgado Segundo de Primera Instancia recibe la causa, procediendo en fecha 03 de octubre de 2.011, a acumular dichas causas, según nota suscrita por secretaría al vuelto del folio 194, del asunto Nro: BP02-V-2011-000842.-

Así las cosas, dispone el contenido del artículo 81 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:

No procede la acumulación de autos o procesos:

…5- Cuando no estuvieren citadas las partes para la contestación de la demanda en ambos procesos.-(…)

En atención a este ordinal, el Dr. E.C.B., en su Obra Código de Procedimiento Civil comentado, Tomo I, página 585, estableció lo siguiente:

“E. El ordinal 5º busca evitar que se promueva maliciosamente una causa a otra con la finalidad de paralizar aquella.- antes de la citación obviamente que las partes no están a derecho y aún no existe contención.- Es indiferente la clase de citación que se use en las acusas que se pretenda acumular, lo importante es que se hayan practicado para su procedencia.- es válida igualmente la presunción de citación por actuaciones posteriores en el expediente.-“

En este orden de ideas, vemos que a los fines de la acumulación la misma procede siempre y cuando no se den los supuestos establecidos en dicha norma, y en el caso bajo análisis se puede observar que en la causa de Interdicto Restitutorio signado bajo el asunto BP02-V-2011-000842, no estaba citada la parte querellada y es así como habiéndose dado el supuesto contenido en el ordinal 5º del citado artículo, que la acumulación no procedía en el presente caso, debiéndose declarar inexistente la misma, resaltando esta sentenciadora la inactividad de la querellante en cuanto a la falta de apelación que debió ejercer contra el auto de fecha 30 de junio de 2.011, dictado por el referido Juzgado Primero de Primera Instancia.- Y así se declara.-

Por otra parte, observa quien aquí decide que existe dos (02) apelaciones efectuadas, por el abogado C.M., en su carácter de apoderado judicial de la parte querellante, interpuestas las mismas en fecha 10 de octubre de 2.011, la primera signada bajo el asunto Nro: BP02-R-2011-000599, en la cual argumentó lo siguiente:

“…Formalmente apelo de la decisión de este Tribunal que declaró sin lugar el Interdicto de Amparo presentado por mi representada ya que como se evidencia en las actas del expediente hay pruebas irrefutables de los actos perturbatorios de la posesión de mi representada de lo cual dejó constancia autentica el mismo Tribunal de la causa mediante Inspección Judicial en el inmueble objeto de la querella.-“

Por su parte, la segunda apelación signada bajo el asunto BP02-R-2011-000601, la fundamentó de la siguiente manera:

“…Apelo de la Decisión de este Tribunal que acordó acumular el presente expediente a la causa BP02-V-2010-1174 por cuanto a tenor de lo establecido en el artículo 81 del Código de Procedimiento Civil, es inviable legalmente acumular procesos en los que haya vencido el lapso probatorio o no estuvieren citadas las partes en ambos procesos, máxime en este caso que el presente expediente o causa NO ha sido admitida.-“

Ahora bien, en atención a lo antes expuesto observa quien aquí decide que el contenido de la segunda apelación de fecha 10 de octubre de 2.011, (en el orden en el cual este Juzgado las ha citado), signada bajo el Nro: BP02-R-2011-000601, no evidencia con certeza, de cual auto esta apelando la parte querellante, pues este basó su apelación indicando: “Apelo de la Decisión de este Tribunal que acordó acumular el presente expediente a la causa BP02-V-2010-1174”, en este orden de ideas, la apelación lógicamente no puede ser contra el auto de fecha 05 de octubre de 2.011, dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y de Tránsito de esta Circunscripción Judicial, dado que el mismo no ordena la acumulación, pues solo indica o aclara que las causas ya fueron previamente acumuladas por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y de Tránsito de esta Circunscripción Judicial, en fecha 30 de Junio de 2.011.- Ahora bien, el Juzgado que ordenó la acumulación fue el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y de Tránsito de esta Circunscripción Judicial, en fecha 30 de Junio de 2.011, y siendo la apelación de fecha 10 de octubre de 2.011, el recurso signado bajo el asunto BP02-R-2011-000601, resulta a todas luces extemporánea por tardío.- Y así se declara.-

Decididos los anteriores puntos previos bajo los razonamientos que anteceden, pasa de seguidas este Juzgado a pronunciarse sobre las pruebas aportadas por las partes, lo cual hace de la siguiente manera:

PRUEBAS DEL QUERELLANTE:

De actas no se evidencia que la parte querellante hubiera presentado escrito de prueba alguno en el lapso correspondiente, razón por la cual este Juzgado pasa a valorar las instrumentales aportadas por el mismo en su libelo de demanda:

Marcado con la letra “A”, cursante a los folios 11 al 29.-

Folios 11 al 14, copia certificada de poder especial otorgado por la Sociedad Mercantil COBERTURAS ASFALTICAS VENEZOLANAS, en la persona de su representante legal, a los abogados R.J.T., W.R.T. y G.J.J.N., inscritos en el inpreabogado bajo los Nros: 11.608, 83.903 y 85.521, respectivamente.- Por cuanto el mismo no fue atacado por la parte adversa, el Tribunal le otorga pleno valor probatorio, como demostrativo de la facultad alegada por los apoderados judiciales, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.- Y así se declara.-

Folios 15 al 25, copia certificada de Inspección Judicial, practicada en fecha 17 de septiembre de 2.010, por el Juzgado Segundo del Municipio S.B.d. la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui.- Si bien es cierto, la misma fue previamente practicada y presentada en copia certificada, no es menos cierto, que siendo una prueba extra litem la misma debía ser ratificada en el presente juicio a los fines de que la contra parte ejerciera el control de la prueba; siendo forzoso por ende para este Juzgado concluir que la misma debe ser desechada del presente proceso.- Y así se declara.-

Folios 26 al 29, justificativo de testigos evacuado por ante la Notaría Pública Tercera de la Ciudad de Puerto La C.M.S. del estado Anzoátegui.- Por cuanto el mismo no fue ratificado a los fines de que la contra parte ejerciera el contradictorio de la prueba, y así poder dar cumplimiento de igual manera a lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, es por lo que este Juzgado no le otorga valor probatorio.- Y así se declara.-

Marcada con la letra “B”, cursante a los folios 30 al 78.- Copia simple del Registro de la Firma Mercantil COBERVENCA y COBERVENCA ORIENTE C.A, y patente de comercio de Industria, a los fines de demostrar el domicilio de Cobervenca Oriente C.A, mediante su socio o.A.S.L. y P.S. en su condición de representantes de las empresas Inversiones Cilento C.A, e Inversiones Vigirima C.A empresas éstas accionistas de la Firma Mercantil COBERVENCA y Cobervenca Oriente C.A, procediendo en el año 1.993 a fijar su domicilio comercial en la siguiente dirección: Calle 2, parcela 20, Zona Industrial Barbacoa I, Sector Los Potocos, Barcelona, Municipio Autónomo S.B.d.E.A..-

Marcado con la letra “C”, folios 79 al 85.- Acta de Asamblea General Extraordinaria de Socios.-

Marcado con la letra “D”, folios 86 al 95.- Acta de Asamblea Extraordinaria.-

Marcada con la letra “E”, folios 96 al 102.- Acta de Asamblea General Extraordinaria de Socios.-

Marcado con la letra “F”, folio 103.- Copia de la solicitud de constancia del cumplimiento de variables urbanas fundamentales para edificaciones.-

Marcado con la letra “G” y “G-1” folios 104 y 105.- Original de Planilla de Liquidación Nro: 0164021, donde se desprende que pagó en fecha 30/07/1996 a la Dirección de Desarrollo Urbanístico de la Alcaldía del Municipio B.d.E.A., una suma de dinero por concepto de construcción.-

Marcado con la letra “H”, folio 106.- Copia simple de carta de patente.-

Marcado con las letras I, I-1, I-2, folios 107 al 109.- Copias simples de certificaciones de inspecciones expedidos por el Departamento Técnico de Seguridad y Prevención de Siniestros del Cuerpo de Bomberos del Estado Anzoátegui.-

Marcado con la letra “J” “J-1”, folios 110 al 112.- Original de Planilla de Liquidación Nro: 0164021, de fecha 29/07/1996 donde Cobervenca Oriente C.A, pagó al Fisco del Municipio Bolívar cheque Nro: 07620791, del Banco Consolidado, por concepto de construcción de cerca.-

Marcado con la letra “K”, folio 113.- Original de Oficio Nro: DDU-1581, de fecha 21 de julio de 1.998 emanado de la dirección de Desarrollo Urbanístico de la Alcaldía del Municipio B.d.E.A., donde se le informa el monto a pagar por la instalación del “Aviso Publicitario”.-

Marcado con la letra “L, L-1, L-2, L-3 y L-4”, folios 114 al 118.- Cuatro (04) Planillas de Liquidación Nro: 048369, de fecha 11/11/1.999, Nro: 0121329 de fecha 16/02/2.000, Nro 003475, de fecha 01/02/2.000 y Nro: 003473 de fecha 01/02/2.000 y copia simple de Planilla de Liquidación Nro: LS-1858 de fecha 05/10/2.001, expedidas por la Alcaldía del Municipio Bolívar por renovación de patente de Industria y Comercio.-

Marcado con la letra “M”, folios 119 al 132.- Legajo de catorce (14) folios útiles, contentivo de originales y copias simples de recibos de facturas de cobranzas y planillas de pago, donde se desprende que canceló a PDVSA GAS, el servicio de gas metano facturado en los meses de Junio, Julio, Agosto y Septiembre de 2.010.-

Planos de terreno de la parcela Nro: 20, antes y después de la construcción de la Planta de Productos Asfálticos.- Plano de fundaciones del edificio, firmado sellado por la Oficina de Urbanismo de la Alcaldía del Municipio B.d.E.A..- Plano de la fachada, firmado y sellado por la Oficina de Urbanismo de la Alcaldía del Municipio B.d.E.A..- Planos correspondientes a instalaciones sanitarias, eléctricas y otros planos inherentes a la planta, firmado y sellado por la Oficina de Urbanismo de la Alcaldía del Municipio B.d.E.A..- Cursante a los folios 133 al 140 ambos inclusive.-

En relación a estas documentales marcadas antes discriminadas, por cuanto si bien es cierto, dichos documentales no fueron impugnadas por la parte adversa; no es menos cierto, que los mismos no aportan ningún elemento probatorio relativo a la perturbación alegada por el querellante, razón por la cual este Juzgado no les otorga valor probatorio.- Y así se declara.-

PRUEBAS DE LA PARTE QUERELLADA:

De actas se evidencia que la parte querellada no aportó elementos probatorios al proceso que ayudarán a desvirtuar los alegatos esgrimidos por el querellante, razón por la cual este Juzgado no tiene materia sobre la cual pronunciarse.- Y así se declara.-

Ahora bien, en el presente caso nos encontramos en presencia de un juicio por Interdicto de Amparo, el cual se encuentra regido en nuestro ordenamiento jurídico en el contenido del artículo 782 del Código Civil, el cual dispone lo siguiente:

“Quien encontrándose por más de un año en la posesión legitima de un inmueble, de un derecho real, o de una universalidad de muebles, es perturbado en ella, puede dentro del año, a contar desde la perturbación, pedir que se le mantenga en dicha posesión.-“

Dicho esto, la doctrina por su parte ha delimitado la procedencia del interdicto de amparo a la posesión, de la siguiente manera:

  1. La posesión ultranual: Es decir que la persona que se pretende titular de un derecho posesorio a ser tutelado por el Estado, ha de tener más de un año en el ejercicio de la posesión.-

  2. Que dicha posesión sea legítima: Lo cual a tenor del artículo 772 ejusdem significa que la misma ha de ser continúa, interrumpida, pública, no equívoca y con intención de tener la cosa como suya propia.-

  3. Se ejerce sobre un Derecho real, un inmueble o sobre una universalidad de bienes muebles.-

  4. Ser perturbado en la posesión: Lo cual significa que debemos tratar de conceptualizar la idea de perturbación en contraposición a la de despojo.-

En este orden de ideas, podemos concluir que se entiende por perturbación todo aquel ataque a la posesión que no suponga un despojo; pues, ella no impide al poseedor usar y gozar la cosa, sólo le molesta el ejercicio de estos atributos posesorios, debiendo por ende el poseedor perturbado interponer la presente acción judicial, dentro del lapso de un (01) año contado a partir de la perturbación, implicando éste un lapso de prescripción, según el cual si se dejase transcurrir el mismo con creces, se pierde el derecho a pedir la protección posesoria.- Y así se declara.-

Definido lo anterior, observa quien aquí decide que la parte querellante consignó junto con su libelo de demanda Justificativo de Testigos evacuado por ante la Notaría Pública tercera de la Ciudad de Puerto La Cruz, Municipio Sotillo del Estado Anzoátegui (folios 26 al 29), en el cual constan las declaraciones de los ciudadanos C.C., B.R.A.A., quienes fueron contestes en afirmar que conocían a la Sociedad Mercantil COBERTURAS ASFALTICAS VENEZOLANAS C.A (COBERVENCA), y que la misma se dedicaba a la producción de mantos, encontrándose ubicada en la calle 2 de los Potocos, Parcela Nro: 20 y que dicho conocimiento lo tienen por haber trabajado allí, y que la misma se encuentra paralizada desde el 25 de agosto de 2.010, por cuanto el señor A.S., sacó a todo el personal y le metió cadenas y candado al portón para no permitir la entrada.-

Dicho esto, es necesario establecer, que si bien es cierto, el justificativo de testigos fue presentado junto al libelo de demandada, no es menos cierto, que no fue ratificado en la fase probatoria, razón por la cual se hace necesario traer a colación el criterio sostenido por la Jurisprudencia en relación al justificativo, mediante la cual dejó sentado lo siguiente:

“Es cierto y así lo afirma Certad, que el justificativo no es el único medio de demostrar la constancia o perturbación del despojo, pero también es menos cierto que el derecho interdictal proviene del justificativo como consecuencia de la perturbación o del despojo, y por ende, necesariamente debe ratificarse en la articulación y “la sola circunstancia de no haberse ratificado en la articulación probatoria, las declaraciones del justificativo, hace improcedente la acción interdictal planteada”. Y así se decide.” (Diez años de Jurisprudencia de los Tribunales de la República, Volumen XXI, tomo II, años 1977-1987, Caracas, 1991, páginas 481)”

Por su parte, la doctrina ha manifestado, lo siguiente:

LA PRUEBA ANTICIPADA

:

La etapa de las pruebas tiene lugar cuando ya se ha iniciado el proceso y terminado el período antecedente a ellas. Pero algunas veces una de las partes acomete ciertas pruebas y cuenta para ello con la actividad judicial, pero no en forma contenciosa sino graciosa. Nos referimos a los llamados justificativos de p.m. instruidos para la comprobación de algún hecho o derecho propio del interesado, buscando asegurar así la posesión o algún derecho; las que tienen por finalidad dejar constancia del estado de las cosas antes de que desaparezcan las señales o marcas que pudieren interesarles. Pero estas pruebas sin son llevadas al proceso, tendrán que ser ratificadas para su validez, porque en su formación no se dio cabida al principio de la contradicción.” (subrayado del Tribunal) (LA PRUEBA Y SU TECNICA. Dr. H.B.L.. Quinta Edición Alimentada y Actualizada 1996).-“

A mayor abundamiento, y colorario de lo antes expuesto el Doctor Ricardo Henríquez La Roche, en su análisis del artículo 936 del Código de Procedimiento Civil, señaló lo siguiente:

  1. La competencia que asigna ésta disposición atañe tanto a la evacuación de reconocimiento judiciales (Art. 943) como a los justificativos de testigos u otras diligencias efectuada inaudita parte. Si se pretende que el justificativo o diligenciamiento surta efectos probatorios frente a terceros, debe ratificarse en juicio.-

El justificativo de testigos (Art. 936), o más simplemente, el documento declarativo privado suscrito por una persona (affidavit) sujeto a ratificación ulterior, obviamente es un medio más expedito de asegurar la fijación de los hechos y darle pleno valor probatorio mediante su posterior ratificación en juicio (Art. 431); más aún si el testigo es calificado.” (Código de Procedimiento Civil.- Tomo V. Ricardo Henríquez La Roche).-

Ahora bien, siendo la etapa probatoria, la oportunidad legal para que el querellante solicitara la ratificación de justificativo de testigos anexo al libelo de demanda el cual sirve de base fundamental en el presente juicio, y visto que no lo hizo, cabe resaltar que la prueba pre-constituida (justificativo de testigos) extra litem para hacerla valer como tal en un contencioso, debe necesariamente ser ratificada en juicio para permitirle al querellado el control de la prueba, mediante su participación en el interrogatorio, pudiendo el querellante intervenir en resguardo de los derechos de los testigos que ratifican sus declaraciones, conforme lo prevé el artículo 485 del Código de Procedimiento Civil, cuya apreciación y valoración en definitiva corresponderá al Juez.- En aplicación a los principios doctrinales y la jurisprudencia anteriormente transcritos, la querellante demostró su falta de interés en probar el derecho de posesión y perturbación que alega, razón por la cual resulta imposible para esta Juzgadora valorar los dichos de los testigos, por cuanto se hace necesario e imperativo la ratificación de la declaración de testigos extra litem a los fines de la procedencia de la presente acción por Interdicto de Amparo, siendo forzoso por ende concluir que la parte querellante no logró demostrar su pretensión, debiendo por ende declararse Sin Lugar la apelación interpuesta por el abogado C.M., y en consecuencia Sin Lugar la presente acción.- Y así se declara.-

D E C I S I Ó N.-

Con base a las razones de hecho y de derecho que anteceden este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de esta Circunscripción Judicial, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, actuando como Tribunal de Alzada declara:

PRIMERO

SIN LUGAR la apelación interpuesta por el abogado C.M., en su carácter de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil COBERTURAS ASFALTICAS VENEZOLANAS, C.A (COBERVENCA); todos ya identificados, contra la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en fecha 05 de agosto de 2.011.- Y así se decide.-

SEGUNDO

Se CONFIRMA la sentencia apelada con las modificaciones antes expuestas.-

TERCERO

Como consecuencia de la declaratoria Sin Lugar de la presente demanda queda revocada la medida de amparo a la posesión del inmueble objeto de la presente causa, decretada en fecha 12 de noviembre de 2.010 y su ampliación de fecha 23 de noviembre de 2.010, dictadas por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui.-

CUARTO

De conformidad con lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas a la parte querellante.- Y así también se decide.-

QUINTO

Notifíquese a las partes de la presente decisión y una vez que conste en autos la última que de éstas se haga, bájese a su Tribunal de origen.-

Regístrese y publíquese.-

Dada, firmada y sellada en la Sala de despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Nor-Oriental.- En Barcelona, a los dieciséis (16) días del mes de Diciembre del año 2.011.- Años 201º de la Federación y 152º de la Independencia.-

La Juez.,

Dra. M.M. y R.S..

El Secretario.,

Abog. J.A.L..-

En esta misma fecha (16/12/2.011), siendo las 12:10 p.m, se dictó y público la anterior sentencia., conste.,

El Secretario.,

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