Decisión nº 2243 de Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 29 de Junio de 2015

Fecha de Resolución29 de Junio de 2015
EmisorJuzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario
PonenteRuth Isis Joubi Saghir
ProcedimientoRecurso Contencioso Tributario

SENTENCIA DEFINITIVA Nº 2242

FECHA 29/06/2015

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción

Judicial del Área Metropolitana de Caracas

205º y 156°

Asunto: AP41-U-2010-000526

Vistos

con informes de la Contribuyente

En fecha 20 de octubre de 2012, el abogado L.E.M.D., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad número 14.021.054, e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 117.853, respectivamente actuando en su carácter apoderados judiciales de la sociedad mercantil COCA-COLA FEMSA DE VENEZUELA, S.A. (RIF Nº J-30383621-6), inscrita originalmente bajo la denominación de Embotelladora Coca-Cola y Hit de Venezuela, S.A. en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 02 de septiembre de 1996, bajo el Nº 51, Tomo 462-A Sgdo., posteriormente cambiada su denominación social varias oportunidades, siendo el último cambio de denominación Coca-Cola FEMSA de Venezuela, S.A., según documento inscrito en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 12 de noviembre del año 2003, bajo el Nº 57, Tomo 163-A Sgdo; interpuso Recurso Contencioso Tributario contra la Resolución Nº 729 de fecha 23 de agosto de 2010, a través de la cual se confirmó el la Resolución Nº 0017-2010 de fecha 25 de marzo de 2010, dictada por la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria, que estableció reparo por la cantidad de Cuatrocientos Treinta y Tres Mil Seiscientos Ochenta y Dos Bolívares con Noventa y Siete Céntimos (Bs. 433.682,97), la cantidad de Ciento Veintisiete Mil Cincuenta y Seis Bolívares con Veintinueve Céntimos (Bs. 127.056,29) correspondiente a los intereses de mora generados durante los periodos comprendidos desde el 01-11-2002 hasta el 31-10-2006, y multa por Ciento Ocho Unidades Tributarias (108 U.T.), por incurrir en las sanciones previstas en los artículo 79 y 80 numeral 2 de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del Municipio Libertador del Distrito Capital.

En fecha 20 de octubre de 2010, fue recibido por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contenciosos Tributarios del Área Metropolitana de Caracas (U.R.D.D), Recurso Contencioso Tributario.

Por auto de fecha 22 de octubre de 2010, este Tribunal le dio entrada al expediente bajo el Nº AP41-U-2010-000526, ordenándose notificar a los ciudadanos Sindico Procurador, Contralor Municipal y Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, al Fiscal del Ministerio Público con Competencia en Materia Tributaria y se ordena oficiar a la Alcaldía a los fines de solicitarle el respectivo expediente administrativo.

Así, el Sindico Procurador del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, el Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, el Fiscal del Ministerio Público con Competencia en Materia Tributaria y el Contralor Municipal, fueron notificados en fecha 27/10/2010, 27/10/2010, 01/11/2010 y 27/01/2011, respectivamente, siendo consignadas todas boletas en fechas 01/11/2010, 01/11/2010, 04/11/2010 y 31/01/2011, en el mismo orden.

Mediante Sentencia Interlocutoria S/N de fecha 07 de febrero de 2011, se admitió el presente recurso contencioso tributario de conformidad con lo establecido en el artículo 267 del Código Orgánico Tributario.

En fecha 16 de marzo de 2011, se recibió diligencia a través de la cual el abogado J.C.T.G., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 125.489, en su carácter de apoderado judicial del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, consignó expediente administrativo constante de ochenta y cinco (85) folios útiles y anexo copia poder que acredita su representación.

Por auto de fecha 10 de mayo de 2011, este Tribunal dejó constancia que visto el acto de informes, únicamente compareció la ciudadana J.A.R., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 73.254, en su carácter de apoderada judicial de la contribuyente Coca-Cola Femsa de Venezuela, S.A., no hay lugar al transcurso de los ocho (08) días a que se refiere el artículo 275 del Código Orgánico Tributario.

En fecha 21/06/2011, 05/06/2013, 10/10/2013, 15/05/2014 y 06/08/2014, el abogado J.C.T.G., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 125.489, en su carácter de apoderado judicial del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, consignó diligencia a través de la cual solicitó que se dicte sentencia en la presente causa.

En fecha 15/06/2012, 16/05/2013, 19/05/2014, y 23/01/2015, la ciudadana J.A.R., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 73.254, en su carácter de apoderada judicial de la contribuyente Coca-Cola Femsa de Venezuela, S.A., consignó diligencia a través de la cual solicitó que se dicte sentencia en la presente causa.

En fecha 22 de abril de 2015, se dicto auto de avocamiento al conocimiento y decisión de la presente causa de la Juez Provisoria R.I.J.S. y en esta misma fecha ordenó librar cartel a las puertas del Tribunal.

II

ANTECEDENTES

En fecha 30 de enero de 2007, la Superintendente Municipal de Administración Tributaria del Municipio Libertador del Distrito Capital (SUMAT), ordenó la apertura de un procedimiento de fiscalización de las obligaciones tributarias causadas por la contribuyente Coca-Cola Femsa de Venezuela, S.A.. El funcionario actuante procedió a la determinación tributaria oficiosa del Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar, para los períodos fiscales comprendidos entre el 1º de noviembre de 2002 y 31 de octubre de 2006 sobre base cierta, con base en lo previsto en el artículo 35.a) de la Ordenanza.

El Acta de Auditoría Fiscal Nº DA.1157.2007, de fecha 12 de diciembre de 2007, determinó una supuesta diferencia de IAEIC causado y no pagado para los períodos fiscales comprendidos entre el 1º de noviembre de 2002 y el 31 de diciembre de 2005, por la suma de Bs. 433.682,97 y determinó intereses moratorios por la cantidad de Bs. 127.056,29.

Por desacuerdo con el pronunciamiento anterior, la contribuyente interpuso recurso contencioso tributario.

III

ALEGATOS DEL ACCIONANTE

El apoderado judicial de la contribuyente Coca-Cola Femsa de Venezuela, S.A, manifestó en el escrito recursorio lo siguiente:

De la caducidad del Procedimiento de fiscalización

Que “En primero términos de no denunciar el vicio de nulidad, por inconstitucionalidad e ilegalidad en que incurre el Acta de Auditoria fiscal Nº DA.1157.2007 toda vez que es el producto de sendo procedimiento administrativo instruido por la SUMAT con prescindencia de las formalidades mínimas esenciales para garantizar el derecho al debido procedimiento administrativo, al extender por más de dos años la fiscalización que dio como resultado el referido Acta”.

Que “…a falta de norma expresa que establezca la duración de un procedimiento de fiscalización, la SUMAT ha debido atender entonces a la limitación establecida en el artículo 60 de la LOPA, el cual establece un lapso máximo de 6 meses para la instrucción de trámites y expediente”.

Que “…en el caso que se entendiese que el COT no posee el vacío normativo aquí destacado, y se entienda que la norma aplicable al caso no es la del artículo 60 de la LOPA, sino la del artículo 60 de la LOPA, sino la del artículo 192 del COT, que prevé el lapso de caducidad de un año para el sumario administrativo, para la segunda fase del procedimiento de fiscalización y determinación de la obligación tributaria, entonces con mayor razón deberá declararse la absoluta nulidad del Acta de Auditoria Fiscal Nº DA.1157.2007, en tanto ésta fue válidamente notificada en fecha 28 de diciembre de 2009, lo que representa un lapso de casi tres años luego de iniciado el procedimiento de fiscalización”.

De la Caducidad de los Descargos

Que “…la SUMAT no otorgó a mi representada el lapso de 15 días hábiles al que se refiere el artículo 185 del COT, para que ella pudiera allanarse y aceptar el reparo formulado, como en efecto se hiciera de forma parcial en fecha 4 de febrero de 2010”.

Que “…la falta de apertura de este lapso de allanamiento, lo que conlleva a este Municipio a reducir el lapso efectivo que tienen los contribuyentes para presentar sus alegatos y plantear sus argumentos de defensa ante cualquier pretensión de la Administración Tributaria”.

Que “…de acuerdo a las normas de COT, un contribuyente posee un lapso de 15 días hábiles, contados a partir de la notificación del Acta Fiscal, para aceptar el reparo formulado, para que luego de vencido este lapso se de comienza un segundo lapso de 25 días hábiles para la presentación de los descargos, con lo cual se puede observar que el contribuyente cuenta con 40 días hábiles para el análisis y estructuración de sus descargos”.

Que “Por otro lado, la Ordenanza, en su artículo 64, únicamente otorga al contribuyente un lapso de 25 días continuos a partir de la notificación del Acta Fiscal para que el contribuyente formule sus descargos”.

Que “De una simple comparación de ambos sistemas normativos podemos observar como se ve reducido de una forma considerable el tiempo que posee un contribuyente para plantear sus defensas y poder así presentar sus descargos de forma efectiva. Violando por demás, la disposición contenida en el artículo 49.1 de la Constitución”.

De la prescripción de las obligaciones tributarias supuestamente causadas por concepto de IAEC para los ejercicios fiscales 2002 y 2003

Que “Tanto la Resolución Nº 729 como la Resolución Nº 0017-2010, al exigir de mi representada el pago de las supuestas obligaciones tributarias por concepto de IAEIC causado y no pagado para los periodos coincidente con los ejercicios fiscales 2002 y 2003, está gravemente viciada de nulidad por ilegalidad, al omitir absolutamente la aplicación de las normas que regulan la prescripción de la obligación tributaria”.

Que “Así las cosas, la pretensión en contrario de la SUMAT de exigir de mi representada el pago del IAEIC supuestamente causado para los periodos coincidentes con los ejercicios fiscales 2002 y 2003 es ilegal, al pretender el cumplimiento forzoso de una obligación de la cual mi representada ha sido liberada por el efecto prescriptivo; y en consecuencia los actos administrativos se ven así afectados de nulidad, según lo dispuesto en los artículos 166 de la LOPPM, 148 del COT y 20 de la LOPA

Que “En este sentido observamos que el artículo 55.1 del COT, señala que el derecho del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, para la determinación oficiosa del tributo prescribe, o se extingue, a los cuatros años, contados a partir del primero de enero del año calendario siguiente a aquel en que se realizó el hecho imponible”.

Que “En el caso del IAEIC del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, dada su causación mensual, el hecho imponible se entiende realizado el último día del periodo. Así las cosas, la prescripción habrá de correr inexorablemente, siempre y cuando no exista acto interruptivo o suspensivo alguno -lo que no ocurrió en el presente caso- desde el 1º de enero del año calendario siguiente al fin de cada mes”.

Que “Sobre esta base, fácil es determinar entonces que las obligaciones tributarias de Coca-Cola FEMSA DE VENEZUELA S.A. por concepto de IAEIC para los ejercicios fiscales 2002 y 2003, prescribieron, respectivamente el 1º de enero de 2007 y el 1º de enero de 2008, tomando en cuenta que la prescripción de cuatro años inició su curso el 1º de enero de 200 3 y el 1º de enero de 2004, también respectivamente, de acuerdo con las normas previamente citadas. Así, y como quiera que lo único acto interruptivo de la prescripción según el artículo 61.1 del COT, es para este caso la notificación del Acta de Auditoría Fiscal Nº DA.1157.2007, la cual se verificó válidamente el 28 de diciembre de 2009, a saber, dos años, once meses y veintiocho día, y un año, once meses y veintiocho días luego de vencido el plazo de prescripción en el presente caso”.

Falta de motivación de los actos administrativos

Que “Adicionalmente, tanto la Resolución Nº 729 como la Resolución Nº 0017-2010, al hacer suya la “motivación” del Acta de Auditoría Fiscal Nº DA.1157.2007 se encuentran radicalmente viciado de nulidad, por inconstitucionalidad e ilegalidad, al exponer de forma parcial e insuficiente las razones de hecho y derecho que llevaron a la SUMAT a imponer un reparo fiscal a Coca-Cola FEMSA DE VENEZUELA S.A. por la cantidad total de quinientos sesenta mil setecientos treinta y nueve bolívares fuertes con veinticinco céntimos (BsF. 560.739,25), impidiéndole a mi representada la posibilidad de conocer dicho fundamentos y, en consecuencia, exponer la totalidad de los medios posibles defensas que oran a su favor”.

Que “En efecto, tanto la Resolución Nº 729, la Resolución Nº 0017-2010 y el Acta de Auditoría Fiscal Nº DA.1157.2007 señalan la existencia de una supuesta diferencia de IAEIC causado y no pagado por Coca-Cola FEMSA DE VENEZUELA S.A. al Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital sin que en modo alguno exprese, aún de la forma más simple, cuáles fueron las razones tomadas en cuenta por la fiscalización para realizar tal determinación”.

Que “Es así evidente que la Resolución Nº 729 y la Resolución Nº 0017-2010, al confirma las razones del Acta de Auditoría Fiscal Nº DA.1157.2007, están radical e insubsanablemente viciadas de nulidad, por ilegalidad de inconstitucionalidad, al exponer de forma parcial e insuficiente las razones de hecho y de derecho que llevaron a la SUMAT a imponer un reparo fiscal a Coca-Cola FEMSA DE VENEZUELA S.A., impidiéndole a mi representada la posibilidad de conocer dicho fundamento y, en consecuencia, exponer la totalidad de los medios posibles de defensa que obran a su favor, y acarreando la nulidad radical e insubsanable de los proveimientos administrativos antes mencionados en razón de lo previsto en los artículos 240.1 y 240.3 del Código Orgánico Tributario, dada la contradicción del antedicho acto con la Constitución -según lo expuesto- y por constituir un acto de ilegal ejecución; tal como respetuosamente solicito se declare”.

De la errónea inclusión en la base imponible del IAEIC de elementos distintos de los ingresos brutos efectivamente percibidos por Coca-Cola Femsa de Venezuela, S.A. con ocasión del ejercicio de su actividad económica.

Que “…tenemos sospecha que los actos administrativos impugnados están radicalmente viciado de nulidad, por inconstitucionalidad e ilegalidad, por incurrir en falso supuesto derecho al calificar erradamente como ingresos brutos susceptibles de gravamen con el IAEIC en el Municipio Bolivariano Libertador, una serie de operaciones que no constituyen ingresos brutos gravable con el IAEIC, en tanto el resultado económico de éstas no es directamente imputable al ejercicio la actividad económica sometida al referido tributo”.

Que “En efecto, el IAEIC grava el ejercicio de actividades industriales o comerciales en el ámbito territorial de un determinado Municipio. Teniéndose que la forma de cuantificación del tributo, o base imponible, viene dado en la mayoría de los casos, por la suma de los ingresos brutos derivados de las ventas o de las prestaciones de servicios realizadas por el sujeto pasivo del tributo en o desde el establecimiento que éste posee dicho Municipio, los cuales deben resultar percibidos como consecuencia de la actividad económica habitualmente desempeñada por el contribuyente”.

Que “Ciertamente, la supuesta diferencia ingresos brutos causados y no declarados por mi representada tiene su fundamento en operaciones que constituyen el retiro de bienes del inventario con destino al uso o consumo propio, o bien con fines promocionales hecho éstos que no son generadores de ingresos brutos, por lo que mal pudieran se gravadas con el IAEIC”.

Que “De tal manera, cuando la fiscalización tomó como base del reparo la totalidad de los asientos de los Libros de Ventas de mí representada para los períodos impositivos comprendidos entre el 1º de noviembre de 2002 y el 31 octubre del 2006, incorporó indebidamente elementos que no forman parte de la base cálculo del IAEIC, tanto porque (i) no representan operaciones generadoras de ingresos brutos gravables con ese tributo; y porque (ii) en todo caso, sobre tales operaciones aplica la limitación expresa de acuerdo con el cual los municipios se encuentran impedidos de gravar las materias de la competencia nacional”.

Que “Más enfática en la nulidad denunciada cuando se constata que, aparentemente, buena parte la supuesta diferencia de ingresos brutos detectada por la fiscalización, que constituye el fundamento parcial del reparo impuesto, proviene de la venta de bienes constitutivos del activo fijo de mi representada, operaciones que está expresamente excluidas de la base cálculo del tributo en comentarios, en tanto constituyen –igualmente- operaciones no constitutivas del giro económico de una empresa, por imperio del artículo 213.4 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal”.

Que “Efectivamente en el presente caso la fiscalización calificó como ingresos brutos gravables con el IAEIC en el Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital una serie de operaciones que no constituyen hechos imponibles del IAEIC, bien porque (i) no son habituales, como en el caso de la venta de bienes constitutivos del activo fijo de la empresa; y (ii) no son operaciones susceptibles de generar ingreso bruto alguno, como el caso de los bienes sometidos a retiro o desincorporación en los términos del artículo 4.3 de la Ley de Impuesto al Valor Agregado”.

Que “Lo expuesto pone en evidencia el falso supuesto que aqueja a la voluntad administrativa manifestada mediante la Resolución Nº 729 y la Resolución Nº 0017-2010, razón por la cual dichos actos son nulos por haber aplicado falsamente los artículos 6 de la Ordenanza, con fundamento en el artículo 24º.1 y 240.3 del Código Orgánico Tributario; tal como solicito se declare”.

De la errónea calificación de la actividad económica ejercida en el Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital

Que “…los actos administrativos aquí recurridos, se encuentran gravemente viciado de nulidad por inconstitucionalidad e ilegalidad, al incurrir en falso supuesto de derecho respecto del aforo de las actividades económicas desarrolladas por Coca-Cola FEMSA DE VENEZUELA, S.A., toda vez que la SUMAT entiende, erradamente, que las actividades económicas desarrolladas por mi representa deben clasificarse en el Código de Actividad Nº 40.057, «Mayor de bebidas no alcohólicas», cuando lo cierto es que -como expresamente lo reconoce la propia Acta de Auditoría Fiscal- mi representada fabrica de manera industrializada los bienes que comercializa, constituidos por bebidas refrescantes de las marcas “Coca-Cola”, “Hit”, “Chinotto”, “Schweppes”, “Sonfil”, “Powerade”, “Nevada”, etc.- en las ciudades de Valencia, Maracaibo, Barcelona y en el propio Municipio Libertador, lo que supone, por imperio de la interpretación concatenada de los artículo 183.3 de la Constitución y 218 de la LOPPM, la clasificación de la actividad de mi mandante bajo el mismo aforo aplicable a los fabricantes de los mismos bienes en el Municipio Bolivariano el Libertador del Distrito Capital, carácter que en todo caso posee mi representada por poseer una planta industrial en otra localidad dentro del mismo Municipio”.

Que “Conforme a ello, no puede el Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital pretender gravar a un industrial, como lo es Coca-Cola FEMSA DE VENEZUELA, S.A., con una alícuota impositiva distinta de la aplicada a los contribuyentes industriales de su ramo de actividad que fabrican sus bienes en jurisdicción del Municipio Bolivariano Libertador; en otras palabras, no existe otra forma de calificar la actividad de Coca-Cola FEMSA DE VENEZUELA, S.A. en el Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital que como subsumible, por una parte, en el Código de Actividad Nº 11.201, «Industria de bebidas no alcohólicas, refrescantes de sabores artificiales, frutas y/o gaseosas», con una alícuota del 0,6%”.

De la irretroactividad de las leyes

Que “…la SUMAT mediante Resoluciòn Nº 0017-2010 procedió a imponer multas por: (i) 100 Unidades Tributarias (UT), equivalente a BsF. 6.500,00 para la fecha su liquidación, por la supuesta presentación con omisiones de la declaración jurada de ingresos brutos, de conformidad con lo establecido por el artículo 79.8 de la Ordenanza de IAEIC de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del Municipio Libertador del Distrito Capital promulgada el 8 de diciembre de 2009; y (ii) 16 UT, equivalentes a BsF. 1.040,00 para la fecha su liquidación, por la supuesta omisión en comunicar las modificaciones de las condiciones, requisitos o circunstancias que dieron origen a la autorización de la actividad económica inicialmente otorgada por la Administración Tributaria, de conformidad con lo establecido por el artículo 74 de la Ordenanza de IAEIC de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del Municipio Libertador del Distrito Capital promulgada el 8 de diciembre de 2009”.

Que “…la Resolución Nº 0017-2010, al momento de imponer las referidas sanciones, incurrió en un flagrante vicio de inconstitucionalidad, por cuanto las multas supuestamente aplicables a Coca-Cola FEMSA DE VENEZUELA, S.A. por la hipotética comisión de ilícitos tributarios entre los ejercicios fiscales 2002 y 2006 con base en el texto de la Ordenanza de IAEIC de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del Municipio Libertador del Distrito Capital promulgada el 8 de diciembre de 2009, y que entró en vigencia el 1º de enero de 2010, razón por la cual las normas contenidas en dicha Ordenanza son sólo aplicables a los ilícitos tributarios realizados a partir de esa fecha”.

Del carácter de confiscatoriedad de las multas

Que “…esta sanción es claramente desproporcional, se estaría encuadrando la norma en un supuesto de confiscatoriedad tributaria. Lo cual se encuentra expresamente prohibido por el artículo 317 la Constitución, que señala que ni los tributos ni sus accesorios (multas), pueden tener efecto confiscatorio”.

Que “De igual manera y comparando la sanción a aquellas establecidas en las Ordenanzas del 2008 y 2001 siendo esta última la verdaderamente aplicable rationae temporis, las sanción in comento era 10 veces mayor a la del Código Orgánico Tributario, haciéndola igualmente desproporcional y confiscatoria, aún cuando constituye la mitad de la Ascensión efectivamente impuestas”.

Que “En razón de la evidente confiscatoriedad de las multas impuestas, estas deben ser consideradas nulas de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 25 de la Constitución y 240.1 del Código Orgánico Tributario, y es igualmente nulo por ser inconstitucional su ejecución, de acuerdo con el artículo 240.3 del mismo Código, tal como respetuosamente solicito se declare por este Tribunal”.

De la improcedencia de las multas

Que “…la SUMAT incurre nuevamente en un falso supuesto derecho al señalar que mi representada incurrió en omisiones al momento de presentar sus Declaración de Ingresos Brutos, cuando de los actos recurridos se desprenden que la fiscalización no encontró tal omisión y que simplemente procedió a recategorizar las actividades de Coca-Cola FEMSA DE VENEZUELA, S.A., tal y como hemos señalado anteriormente

Que “Sin embargo, en el caso de los tipos de deber o de incumplimiento no puede hablarse de la posibilidad de sanción sin que exista, a cargo del pretendido sujeto activo el hecho ilícito, la omisión punible. En efecto, para poder considerar que un sujeto pasivo tributario -en calidad de contribuyente- ha omitido cumplir con la obligación tributaria éste debe hacer, efectivamente, dejado de hacer lo que legalmente le correspondía, cuestión que en el caso de autos queda completamente desechada, cuando se evidencia que Coca-Cola FEMSA DE VENEZUELA, S.A. declaró y pago oportunamente el IAEIC legítimamente causado en el Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, conforme con precisas normas constitucionales y legales que determinan las condiciones de aplicación del tributo en comentarios”.

Que “En consecuencia, y por cuanto no existe omisión alguna de los ingresos tributarios debidos por mí representada al Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, por lo que la SUMAT aplica indebidamente el artículo 79.8 de la Ordenanza, al pretender aplicarlos a hechos que no se subsumen en ellos, de lo que se sigue la absoluta nulidad de la multa impuesta a mi representada; como respetuosamente solicito se declare”.

Del error del derecho excusable

Que “en el supuesto negado que este Tribunal considere improcedentes los alegatos solicito a este Tribunal revise las multas determinadas ya que no debe imponerse a mi representada la multa por reparo, por cuanto existe una circunstancia eximente de sanción, aplicable al presente caso de conformidad con el artículo 85.4 del COT".

De los intereses moratorios

Que “Como consecuencia de la inexistencia la obligación tributaria del IAEIC determinado para los períodos fiscales investigados, conforme se ha expuesto en los capítulo anteriores, el cálculo de intereses moratorios es a todas luces improcedente”.

Que “Esta improcedencia tiene su base, en primer lugar, en la abierta nulidad de la determinación tributaria oficiosa contenía en el acto recurrido, por las razones ya expresadas; y en tercer lugar, por la falta de comprobación del carácter culposo del supuesto retardo en el pago de la obligación tributaria supuestamente causada y no pagada al Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital; lo cual conlleva la nulidad insanable del acto administrativo impugnado de conformidad con lo previsto en el artículo 240.1 y 240.3 del COT".

IV

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Revisados los autos del expediente y analizados los argumentos expuestos por el contribuyente Coca-Cola Femsa de Venezuela, S.A. en su escrito recursorio, este Órgano Jurisdiccional, deduce que la controversia sometida a su consideración se centra en dilucidar lo siguiente:

  1. Si resulta procedente o no la caducidad del procedimiento de fiscalización.

  2. Si es procedente o no la caducidad de los descargos.

  3. Si se encuentran o no prescritas las obligaciones tributarias supuestamente causadas por concepto de IAEIC para los ejercicios fiscales 2002 y 2003.

  4. Si está viciada o no por falta de motivación de los actos administrativos impugnados.

  5. Si hay o no una errónea inclusión en la base imponible del IAEIC de elementos distintos de los ingresos brutos efectivamente percibidos por la contributario.

  6. Si es procedente o no el vicio de falso supuesto de derecho por errónea calificación de la Actividad Económica ejercida en el Municipio Bolivariano del Distrito Capital.

  7. Si resulta o no procedente la aplicación de las multas impuestas en virtud de:

  1. La irretroactivdad de las leyes.

  2. La confiscatoriedad de la multa

  3. La aplicación de la eximente de responsabilidad “el error de hecho y de derecho excusable”.

Delimitada como ha sido la litis, este Tribunal pasará a pronunciarse sobre el primer punto controvertido referente la supuesta caducidad del procedimiento de fiscalización, al respecto manifestó el contribuyente que “…el vicio de nulidad, por inconstitucionalidad e ilegalidad en que incurre el Acta de Auditoria fiscal Nº DA.1157.2007 toda vez que es el producto de sendo procedimiento administrativo instruido por la SUMAT con prescindencia de las formalidades mínimas esenciales para garantizar el derecho al debido procedimiento administrativo, al extender por más de dos años la fiscalización que dio como resultado el referido Acta”… “…a falta de norma expresa que establezca la duración de un procedimiento de fiscalización, la SUMAT ha debido atender entonces a la limitación establecida en el artículo 60 de la LOPA, el cual establece un lapso máximo de 6 meses para la instrucción de trámites y expediente”… “en el caso que se entendiese que el COT no posee el vacío normativo aquí destacado, y se entienda que la norma aplicable al caso no es la del artículo 60 de la LOPA, sino la del artículo 60 de la LOPA, sino la del artículo 192 del COT, que prevé el lapso de caducidad de un año para el sumario administrativo, para la segunda fase del procedimiento de fiscalización y determinación de la obligación tributaria, entonces con mayor razón deberá declararse la absoluta nulidad del Acta de Auditoria Fiscal Nº DA.1157.2007, en tanto ésta fue válidamente notificada en fecha 28 de diciembre de 2009, lo que representa un lapso de casi tres años luego de iniciado el procedimiento de fiscalización”.

Observa este Tribunal, que el Código Orgánico Tributario no señala el tiempo que puede durar esta investigación, pues se limita a decir que, “finalizada la fiscalización se levantará un Acta de Reparo” (Art. 183) o un Acta de Conformidad (Art. 187).

Ante este vacío del legislador, el recurrente solicitó en su escrito recursivo la aplicación del artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en caso de vacíos normativos o la disposición del Código Orgánico Tributario prevista en el artículo 192.

Aunado a lo anterior el artículo 26 de la Constitución señala que toda persona tiene derecho a obtener con prontitud la decisión correspondiente por parte de la administración de justicia; y este derecho también lo tiene el administrado ante la Administración Pública, pues ésta fundamenta su actuación en los principios de celeridad y eficacia conforme el artículo 141 del texto constitucional.

Al respecto, dispone el Artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, sobre la terminación del procedimiento, específicamente de los plazos para las decisiones, lo siguiente:

Artículo 60.- La tramitación y resolución de los expedientes no podrá exceder de cuatro (04) meses, salvo que medien causas excepcionales, de cuya existencia se dejará constancia, con indicación de la prorroga que se acuerde.

La prórroga o prórrogas no podrán exceder, en su conjunto, de dos (2) meses.

Sin embargo, el Código Orgánico Tributario, Ley especial aplicable en las causas de contenido tributario, si bien no establece un plazo para el levantamiento del Acta de Reparo, si dispone que para la emisión de la Resolución Culminatoria del Sumario, la Administración Tributaria deberá hacerlo en el término de un (01) año, de conformidad con lo previsto en su artículo 192.

Artículo 192.- La Administración Tributaria dispondrá de un plazo máximo de un (1) año contado a partir del vencimiento del lapso para presentar el escrito de descargos, para dictar la resolución culminatoria de sumario.

Si la Administración Tributaria no notifica válidamente la resolución dentro del lapso previsto para decidir, quedará concluido el Sumario y el Acta invalidada y sin efecto legal alguno.

Los elementos probatorios acumulados en el sumario así concluido podrán ser apreciados en otro, siempre que se haga constar en el Acta que inicia el nuevo Sumario y sin perjuicio del derecho del interesado a oponer la prescripción y demás excepciones que considere procedentes.

Parágrafo Primero: En los casos que existieran elementos que presupongan la comisión de algún ilícito tributario sancionado con pena restrictiva de la libertad, la Administración Tributaria, una vez verificada la notificación de la resolución culminatoria del sumario, enviará copia certificada del expediente al Ministerio Público, a fin de iniciar el respectivo juicio penal conforme a lo dispuesto en la Ley Procesal Penal.

Parágrafo Segundo: El incumplimiento del lapso previsto en este artículo dará lugar a la imposición de las sanciones administrativas y disciplinarias y penales respectivas.

Parágrafo Tercero: El plazo al que se refiere el encabezamiento de este artículo será de dos (2) años en los casos de fiscalizaciones en materia de precios de transferencia.

El artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se refiere taxativamente a dos momentos del procedimiento administrativo: 1) la tramitación o formación del expediente y, 2) la resolución del caso, y para ambas acciones concede un lapso de cuatro meses. Sin embargo, el Código Orgánico Tributario de preferente aplicación en materia tributaria (tal y como lo reconoce el artículo 47 de la LOPA), concede para la Resolución Culminatoria del Sumario un término de un (01) año para su emisión, y nada dice de lapos para emitir el Acta de Reparo, acción formativa del acto administrativo que se completa con la mencionada Resolución Culminatoria.

Dispone el Artículo 47 de la misma Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, lo siguiente:

Artículo 47.- Los procedimientos administrativos contenidos en leyes especiales se aplicarán con preferencia al procedimiento ordinario previsto en este capítulo en las materias que constituyan la especialidad.

Como puede observarse, el procedimiento de fiscalización y de determinación de la obligación tributaria posee sus particularidades propias, además de ser un procedimiento administrativo contenido en una ley especial, en los términos previstos en el artículo 47 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por lo que no pueden resultarle aplicables las reglas del procedimiento ordinario previstas en dicha ley, incluyendo, por supuesto, el lapso dispuesto en el artículo 60 eiusdem.

Con base en lo anteriormente expuesto, en concordancia con la norma previamente citada, este Tribunal considera que en el caso de autos, no es aplicable lo dispuesto en la normativa contenida en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, sino el Código Orgánico Tributario de 2001.

Por lo que debemos buscar si en la legislación tributaria hay una norma que sea aplicable para cubrir la laguna del Código Tributario; pues el artículo 7 de este Código señala:

En las situaciones que no puedan resolverse por las disposiciones de este Código o de las leyes, se aplicarán supletoriamente y en orden de prelación, las normas tributarias análogas, los principios generales del derecho tributario y los de otras ramas jurídicas que más se avengan a su naturaleza y fines, salvo disposición especial de este Código

.

El artículo 6 del Código Orgánico Tributario advierte: “La analogía es admisible para colmar los vacíos legales…”, en consecuencia si existe alguna norma dentro del mismo Código Tributario que puede aplicarse por analogía para resolver la situación planteada, sin necesidad de recurrir a una ley no tributaria.

Dentro del mismo procedimiento de fiscalización y determinación, el Código Tributario establece un lapso de tiempo para la segunda etapa del proceso de fiscalización. En efecto, el artículo 188 del Código Tributario señala que una vez notificada el Acta de Reparo, el interesado tiene 25 días para presentar la declaración omitida y pagar el tributo y si no lo hiciere, se abre el Sumario Administrativo, el cual no podrá exceder del plazo de un año, conforme lo establece el artículo 192 del Código Tributario:

La Administración Tributaria dispondrá de un plazo máximo de un (1) año contado a partir del vencimiento del lapso para presentar el escrito de descargos, a fin de dictar la resolución Culminatoria del sumario.

Si la Administración Tributaria no notifica válidamente la resolución dentro del lapso previsto para decidir, quedará concluido el sumario, y el acta invalidada y sin efecto legal alguno…

.

Existe pues una norma expresa que regula el tiempo en que debe dictarse la Resolución Culminatoria del Sumario y que establece las consecuencias del silencio administrativo, por lo cual el Tribunal considera extensible dicha norma a la primera fase del procedimiento de fiscalización, por vía de analogía.

Ahora bien, en la primera etapa de la fiscalización no hay escrito de descargos, a partir del cual pueda contarse el lapso para decidir, por lo cual el Tribunal considera aplicable el artículo 199 del Código de Procedimiento Civil, cuando señala que “los términos o lapsos de años o meses se computarán desde el día siguiente al de la fecha del acto que da lugar al lapso…”; y en consecuencia, el lapso de un año para dictar el Acta de Reparo o el Acta de Conformidad, deberá contarse desde el momento en que se notificó al sujeto pasivo el inicio de la fiscalización.

En el presente caso, el Tribunal observa que la investigación fiscal se inició mediante Orden de Auditoria Fiscal Nº GFA-001-07 y la P.A. Nº 01-07, ambas fueron emitidas fecha 30 de enero de 2007; y Acta de Auditoria Fiscal Nº DA.1157.2007 fue emitida en fecha 12 de diciembre de 2007 notificada en fecha 28 de diciembre de 2009, por lo cual entre el inicio de la fiscalización y la notificación del Acta de Auditoria Fiscal, transcurrió más de un año. En este sentido considera este Tribunal fundamentado el alegato de caducidad de la fiscalización, razón por la cual este Tribunal concluye que la notificación practicada por la Administración Tributaria fue válida después de culminado el lapso de un año que tenía la administración tributaria para decidir y notificar válidamente el Acta Fiscal, anulándose así los efectos legales de la Resolución impugnada así como del Acta de Auditoría Fiscal. Así se declara.

Visto la nulidad del Acta de Auditoría Fiscal Nº DA.1157.2007 de fecha 12 de diciembre de 2007 y en consecuencia de la Resolución Nº 729 de fecha 23 de agosto de 2010 y de la Resolución Nº 0017-2010 de fecha 25 de marzo de 2010, dictada por la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria, este Tribunal estima inoficioso entrar a analizar los demás aspectos controvertidos. Así se decide.

VI

DECISIÓN

Con fundamento en la motivación anterior, este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por el contribuyente Coca-Cola Femsa de Venezuela, S.A.En consecuencia:

  1. - Se ANULA la Resolución Nº 729 de fecha 23 de agosto de 2010, emanada de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador.

  2. - Se CONDENA EN COSTAS PROCESALES al Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, en un tres por ciento (3%) del reparo formulado en el acto administrativo, conforme a lo establecido en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario de 2001, y en atención al criterio sostenido por la Sala Constitucional del M.T. en la Sentencia N° 1.331 del 17 de diciembre de 2010 (caso: J.R.M.P.), en cuanto concluye que “las prerrogativas y privilegios establecidos en la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República a favor de la República, al ser de interpretación restrictiva y excepcional, no son extensibles a los municipios, salvo los que se les establezcan por ley”.

Publíquese, regístrese y notifíquese al ciudadano Síndico Procurador del Municipio Bolivariano Libertador, de conformidad con lo establecido en el artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal; al Alcalde del prenombrado Municipio, al Fiscal del Ministerio Público con Competencia en Materia Tributaria y a la recurrente Coca-Cola Femsa de Venezuela, S.A., de acuerdo con lo establecido en el artículo 284, Parágrafo Primero del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Tributario.

Se advierte a las partes que de conformidad con el único aparte del artículo 285 del Código Orgánico Tributario y el criterio sostenido por nuestro m.T.d.J.S. Nº 01658 de la Sala Político-Administrativa de fecha 10 de diciembre de 2014, caso: Plusmetal Construcciones de Acero, C.A., esta sentencia admite apelación, por cuanto el quantum de la causa excede de quinientas (500) unidades tributarias calculadas al monto vigente para la fecha de interposición del recurso.

Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, en la ciudad de Caracas, a los veintinueve (29) días del mes de junio del año dos mil quince (2015).

Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación.

La Juez Provisoria,

R.I.J.S.

El Secretario Temporal,

N.E.G.L.

En el día de despacho de hoy veintinueve (29) del mes de junio de dos mil quince (2015), siendo las diez y veinte minutos de la mañana (10:20 am), se publicó la anterior sentencia.

El Secretario Temporal,

N.E.G.L.

Asunto: AP41-U-2010-000526

RIJS/NEGL/ls

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