Sentencia nº 1396 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 10 de Agosto de 2011

SALA CONSTITUCIONAL

Magistrada Ponente: L.E.M.L.

Expediente N° 11-0233

El 10 de febrero de 2011, el ciudadano COIN A.P.S., titular de la cédula de identidad N° 5.526.725, asistido por el abogado D.S.G., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 30.466, interpuso ante esta Sala solicitud de revisión de la decisión del 12 de agosto de 2003, dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el apoderado judicial del solicitante contra la Alcaldía del Municipio A.P.d.E.M., y contra la decisión del 3 de junio de 2010, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a través de las cuales se declaró sin lugar la apelación y se confirmó en los términos expuestos el anterior fallo.

El 16 de febrero de 2011, se dio cuenta en Sala y se designó ponente a la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

El 17 de febrero de 2011, el ciudadano Coin A.P.S., asistido por el abogado D.S.G., antes identificados, introdujo escrito de argumentos relacionados con la presente causa.

Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Sala Constitucional pasa a decidir previas las siguientes consideraciones.

I

DE LOS FUNDAMENTOS DE LA REVISIÓN

La parte solicitante, planteó la solicitud de revisión, en los siguientes términos:

Que “En fecha 9 de abril de 2003, interpuse querella funcionarial ante la jurisdicción contencioso administrativa, contra la Alcaldía del Municipio A.P.d.E. Miranda”.

Que “Admitida y sustanciada la acción por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (…) esa instancia jurisdiccional profirió sentencia de mérito declarando en fecha 12 de agosto de 2003, sin lugar mi querella”.

Que “Ejercida la apelación respectiva (…) conociendo en segunda instancia la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, quien (sic) estableció el procedimiento a seguir, realizando cada una de las etapas procesales, a la cual asistimos las partes involucradas, culminando con sentencia de fondo, declarando en fecha 3 de junio de 2010, sin lugar mi recurso de apelación y confirmada la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto, sobre mi recurso contencioso administrativo funcionarial”.

Que “Con fundamento en el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, denunció la infracción de los artículos 12 y 44 ejusdem, por considerar que las sentencias recurridas incurren en los vicios de ultrapetita y extrapetita, por conceder mas de lo pedido, o sobre lo que no fue solicitado, pronunciándose expresamente sobre alegatos no pedidos por la parte demandada (…)”.

Que “(…) de una manera no cónsona con lo alegado y probado en autos, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo dictó sentencia de fondo declarando sin lugar la querella, sin ni siquiera haber hecho un análisis de la parte legal que rige la materia que dio origen a la interposición de mi querella, violentando con dicho fallo todos los precedentes jurisprudenciales que, en materia funcionarial –relacionados con reducción de personal-, han dictado los distintos órganos jurisdiccionales competentes”.

Que “Ante ello, ejercí tempestivamente mi recurso de apelación, siendo oído el mismo y correspondido su conocimiento a la Corte Segunda (…) llegando a producir la sentencia definitiva, declarando sin lugar la apelación y confirmando la sentencia apelada”.

Que “El fallo dictado por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, esta viciado de ultrapetita, pero dicho vicio se patentiza aún mas en la sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo (…), la cual también esta viciada de extrapetita, por cuanto entró a analizar como una situación aislada, mi condición como funcionario público dentro de la Alcaldía del Municipio Plaza, lo cual no había sido planteado en la litis”.

Que “En concordancia con todo lo expuesto, considero que en el presente caso, se ha perfeccionado el vicio de incongruencia positiva en las sentencias emanadas de los órganos jurisdiccionales que han conocido el caso, por cuanto apartándose de toda la doctrina y jurisprudencia, las cuales han sido abundantes en materia de reducción de personal, emitieron fallos adversos, no a mi pretensión, sino al ordenamiento jurídico establecido”.

Que por todo lo expuesto solicita que la presente solicitud sea declarada ha lugar.

II

DE LOS FALLOS OBJETO DE REVISIÓN

El 12 de agosto de 2003, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, decidió en los siguientes términos:

Que “Alega el apoderado judicial del querellante que al dictar el Decreto nº 10/001 el Alcalde del Municipio A.P.d.E.M. contrarió lo establecido en los artículos 118 y 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, pues ‘[a]sume como un acto único la OPINIÓN DE LA OFICINA TÉCNICA COMPETENTE y el INFORME QUE JUSTIFIQUE LA MEDIDA mediante un acto único que denominaría INFORME TÉCNICO DEFINITIVO acto no contemplado en la Ley para este tipo de procedimiento”.

Que “Nada alega el apoderado judicial del organismo querellado con respecto a este motivo de impugnación. Al respecto advierte el Tribunal que, ciertamente, el querellante ha sido afectado por sendos actos de remoción y retiro dictados con fundamento en la aplicación de una medida de reducción de personal acordada y autorizada mediante el referido Decreto nº 10/001 de fecha 22 de noviembre de 2001, dictado por el Alcalde del Municipio A.P.d.E.M., y el Acuerdo Nº 001-2002 de fecha 26 de febrero de 2002 emanado del Concejo Municipal de mencionado ente local”.

Que “De igual manera se observa que, de acuerdo con lo establecido en los artículos 118 y 119 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, la remoción y retiro del funcionario como producto de una reducción de personal debe ser el producto de un procedimiento en el cual debe producirse la autorización de la medida por el órgano competente –en este caso el Concejo Municipal–, previa elaboración de: (a) un informe que justifique la medida y (b) la opinión de la Oficina técnica competente”.

Que “En el caso de autos –advierte el Tribunal– el Acuerdo del Concejo Municipal por el cual se autorizó la medida de reducción de personal fue dictado con base en el análisis del informe técnico elaborado por la Comisión designada a tal fin a través del Decreto dictado por el alcalde del Municipio A.P., tal como se evidencia del contenido del referido Acuerdo, el informe técnico consta igualmente a los autos en los folios cincuenta y seis (56) al noventa y cinco (195) (sic) del expediente. De lo anterior se sigue que la autorización de la medida de reducción de personal sólo estuvo precedida de la elaboración y análisis de un Informe Técnico (cuya elaboración fue ordenada por el Alcalde del Municipio A.P.d.E.M. mediante el mencionado Decreto Nº 10/001), de esta suerte estima el Tribunal que, tal como lo denuncia el querellante, se ha omitido en este caso el requisito relativo a la obtención de la opinión de la Oficina técnica competente; opinión ésta que no puede ser suplida por el informe elaborado por una Comisión designada a este exclusivo fin, pues dicha Comisión carece, precisamente, de la competencia que debe ejercer el órgano llamado a emitir esta opinión”.

Que “No obstante, estima el Tribunal necesario a.q.e.p. producir –si hay alguno–la omisión procedimental observada sobre los actos de remoción y retiro, respecto a los cuales han sido deducidas las pretensiones de nulidad por parte del querellante. En este sentido considera el Tribunal que la omisión de formas procedimentales en sede administrativa puede tener consecuencias invalidantes cuando el requisito omitido pudiera razonablemente haber influido en el sentido de la decisión impugnada. En casos como el de autos la omisión de alguno de los requisitos del procedimiento de reducción de personal se revelarían esencial, y por tanto con efectos invalidantes, cuando dicha omisión implique que una decisión de tal importancia (que afecta los derechos del funcionario), pudiera haber sido adoptada sin estar fundada en motivos precisos y reales que le den sustento, es decir, si con dicha omisión se revela la existencia de una decisión arbitraria, pues las formas y trámites procedimentales encuentran justificación, precisamente, porque imponen a la Administración el deber de que sus decisiones sean fundadas en motivos reales, cumpliendo así el cometido de proscribir la arbitrariedad en el actuar administrativo”.

Que “Tal como ya se ha señalado, en el presente caso la autorización de la reducción de personal fue otorgada luego del análisis del respectivo Informe Técnico, encontrando el Concejo Municipal –a partir de dicho informe– la existencia de motivos suficientes que justifiquen la medida, motivos sobre los cuales nada alegara la parte querellante”.

Que “A la luz de todo lo anterior, estima el Tribunal que la omisión de la opinión de la Oficina Técnica competente se revela como una falta procesal carente de efectos invalidantes, pues, en este caso concreto, al haber apreciado el órgano competente para autorizar la reducción de personal la existencia de motivos técnicos suficientes para acordar la medida a partir del análisis del Informe correspondiente, el requisito omitido no habría razonablemente modificado el sentido de la decisión administrativa impugnada. En consecuencia, debe el Tribunal rechazar el alegato de impugnación realizado (…)”.

Que “Alega el apoderado judicial del querellante la existencia de un vicio en la motivación del acto de remoción impugnado; vicio que deriva de la falta de fundamentos del Decreto Nº. 10/001 emanado del Alcalde del Municipio A.P.d.E.M., en virtud –alega– de la supuesta inexistencia –previa a la emisión de dicho Decreto– de la ‘JUSTIFICACIÓN Y […] ESTUDIO TÉCNICO PREVIO’. Asimismo, señala que los Comisionados designados por el Alcalde mediante el Decreto Nº 10/001, son autoridades manifiestamente incompetentes para formar un acto del procedimiento relativo a la reducción de personal como lo es la opinión de la Oficina Técnica competente o Informe Técnico, pues estima que la opinión correspondía a la ‘División de Catastro Municipal’, a la cual estaba adscrito el cargo que –dice– ostentaba el querellante, en este mismo orden de ideas, aduce que la Cámara Municipal ni confirmó la realización previa de la Opinión de la Oficina técnica competente y de informe Técnico que justificara la medida de reducción de personal, lo que, a su decir, implica que la autorización de dicha medida, dada por el acuerdo Nº 001-2002, está viciada de nulidad por ilegalidad. Por su parte, la representación legal de la Alcaldía querellada rechaza tal alegato aduciendo que los actos administrativos fueron dictados en estricto cumplimiento de lo establecido en los artículos 118 y 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, por las autoridades competentes para ello”.

Que “Debe el Tribunal desestimar la denuncia realizada pues, tal como ya se ha apuntado, consta del texto del Acuerdo del Consejo (sic) Municipal del Municipio A.P.d.E.M. por el cual se autorizó la medida de reducción de personal, que dicho acto sí fue dictado previo análisis del respectivo Informe Técnico, el cual, a su vez consta a los autos, luego es falso que se haya omitido la elaboración de este requisito, previo a la autorización de la reducción de personal; asimismo, por lo que atañe a la opinión de la Oficina Técnica competente estima el tribunal que este asunto ya ha sido previamente decidido al declararse que se trata de una omisión procesal sin efectos invalidantes, de lo cual se sigue que, por los mismos motivos antes expresados, es igualmente improcedente la denuncia relativa a la incompetencia de la Comisión que elaboró el Informe técnico para emitir dicha opinión, pues sencillamente la referida Comisión se limitó a producir el Informe que se le encargara, mientras que la opinión de la Oficina Técnica es un trámite omitido (…)”.

Que “Finalmente, el apoderado judicial del querellante realiza un alegato incoherente y contradictorio en relación con el acto de retiro que afectada a su mandante; dicho alegato se revela ininteligible pues por una parte se señala que dicho acto ‘no informa los motivos o las causas que sustentan su retiro sin una síntesis básica de los elementos constitutivos del proceso necesario para su eficacia’, y al mismo tiempo asevera que el acto contiene ‘un mero relato histórico carente de fundamentación jurídica, absolutamente fáctico de la gestiones reubicatorias, lo que representa una violación indebida y falta de aplicación de la Ley’. Lo anterior se presente (sic), a juicio del Tribunal, como un alegato genérico e impreciso que, como tal, debe ser rechazado, y así se decide. (…)”.

Que “Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la querella interpuesta (…)”.

El 3 de junio de 2010, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, decidió en los siguientes términos:

(…) El recurrente requirió en su escrito libelar la ‘(…) NULIDAD ABSOLUTA por falta o carencia absoluta de motivos de los actos administrativos contentivos del procedimiento para la aplicación de LA MEDIDA DE REDUCCIÓN DE PERSONAL, y que se señalan a continuación: De la REMOCIÓN mediante oficio No. 736/02 de fecha 01 de Noviembre de 2002, y del RETIRO mediante Oficio N° 799/02 de fecha 11 de Diciembre de 2002; emanados del Despacho del Alcalde del Municipio Autónomo A.P.d.E. Miranda’. (…).

Al respecto, insistió en que el ‘DECRETO Nº 10/001 Gaceta Municipal Extraordinaria No. 003-2.001, del 23 de Noviembre de 2.001 (sic) (…), emanado del Despacho del Alcalde del Municipio Autónomo A.P.d.E.M., en ejercicio de las atribuciones que le confieren los Artículos 74º.- Numerales 1º, 2º, 3º, 5º y 15º de la LEY ORGÁNICA DE RÉGIMEN MUNICIPAL, ordena e invoca los siguientes causales: ‘REORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA CON CAMBIOS EN SU ORGANIZACIÓN ESTRUCTURAL ADMINISTRATIVA’, consecuencialmente produciendo la supuesta necesidad de la aplicación de una MEDIDA DE REDUCCIÓN DE PERSONAL presentado la solicitud para su autorización al Concejo del Municipio A.P., el 25 de febrero de2.002 (sic) siendo aprobada el 26 de Febrero de 2.002 (sic), mediante ACUERDO No. 001-2002, Gaceta Municipal No. 013-2002 (…) , que acuerda en su ARTÍCULO TERCERO aprobar la medida de reducción de personal (…) no reproduce la hipótesis contenida en la Ley sustantiva que regula la materia y actúa expresamente en contrario a lo legalmente establecido en el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa en sus artículos 118º y 119º, ambos inclusive (sic). Asume como un acto único la OPINIÓN DE LA OFICINA TÉCNICA COMPETENTE y el INFORME QUE JUSTIFIQUE LA MEDIDA mediante un acto único que denominan: INFORME TÉCNICO DEFINITIVO acto no contemplado en la Ley para este tipo de procedimiento lo que vicia de nulidad el procedimiento de la medida de reducción de personal (…) destacando que ‘la no existencia previa, al DECRETO No. 10/001, de la JUSTIFICACIÓN Y DE ESTUDIO TÉCNICO PREVIO, como mecanismo de funcionamiento, metódico y razonado del acto para su acción y efecto (…) estriba en la falta de fundamentos y que vicia de NULIDAD ABSOLUTA, el procedimiento’. (…).

…omissis…

Asimismo, se observa que en el escrito de fundamentación de la apelación la parte apelante realiza una serie de consideraciones con respecto al punto referido a la omisión de la opinión de la Oficina Técnica competente denunciada, para finalmente concluir que la sentencia recurrida se encontraba viciada de contradicción, sin precisar cómo –a su parecer– se verificaba el mencionado vicio, no obstante lo anterior, este Órgano Jurisdiccional considera que aún cuando la apelante no esgrime cuáles son las razones por las cuales considera la existencia del aludido vicio, si manifiesta su disconformidad con el fallo recurrido, por lo que, estima preciso revisar tales alegatos.

Establecido lo anterior, esta Corte aprecia, la existencia de una ordenanza que expresamente regula la relación funcionarial, como lo es en el caso de marras, la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio A.P.d.E.M., ello así es necesario traer a colación el contenido del artículo 59, relativo a las causales que dan lugar al retiro de la Administración Municipal, el cual en su aparte 5 señala como una de tales causales la ‘reducción de personal debido a limitaciones financieras, reajuste presupuestario, modificación en los servicios públicos o cambio en la organización administrativa.

Al respecto, debe entenderse de la aludida norma que dicha causal de retiro -reducción de personal- no resulta una causal única y genérica, sino que comprende cuatro situaciones distintas una de otra, que si bien, originan la misma consecuencia, no pueden confundirse ni resultar asimilables como una sola. Aunado a ello, es oportuno indicar que las dos primeras son causales objetivas y, para su legalidad, basta que hayan sido acordadas -en este caso- por el Alcalde y posteriormente aprobadas por el Concejo Municipal; mientras que las dos últimas, requieren una justificación y la comprobación de los respectivos informes, además de la aprobación de dicha reducción de personal por parte del C.M., siendo este último el procedimiento a seguir en el caso de autos.

Ahora bien, en el anterior orden de ideas, advierte esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo que los actos de remoción y retiro aquí atacados, fueron derivados de un proceso de reducción de personal ocurrido en la Alcaldía del Municipio A.P.d.E.M., sobre la base del Acuerdo de Cámara Municipal N° 001/2002, publicado en Gaceta Municipal Extraordinaria N° 013-2002, mediante el cual se aprobó la reestructuración organizativa y la medida de reducción de personal de la mencionada Alcaldía, procedimiento éste sobre el cual esta Corte ya se ha pronunciado anteriormente.

Así, es de advertir que mediante decisión Nº 2007-1058, dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 18 de junio de 2007 (Caso: J.M.d.C.V.. Alcaldía del Municipio A.P.d.E.M.) se hizo especial referencia al aludido Acuerdo N° 001/2002, mediante el cual se aprobó la reestructuración organizativa y la medida de reducción de personal de la Alcaldía del Municipio A.P.d.E.M., dado que dicho Acuerdo en su primer Considerando establece que ‘el ciudadano Alcalde Economista W.P., en fecha 25 de febrero del presente año presentó a consideración de [esa] Cámara Municipal Informe Técnico de Reorganización y Reestructuración Administrativa’, oportunidad en la que se concluyó que se desprendía una franca violación a la disposición contenida en el artículo 119 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, relativo al mes de anticipación con el que por lo menos deben remitirse al Ente encargado de aprobar la reducción de personal -en este caso el C.M.- los recaudos exigidos por la Ley a tales fines, ello por cuanto de lo contenido en el primer Considerando del Acuerdo, se constata que fue un día antes de aprobarse la reducción de personal, cuando se remitió el correspondiente Informe Técnico, lo cual, si bien no constituye la prescindencia absoluta del procedimiento, no obstante, vicia el mismo de ilegalidad por cuanto la reducción de personal es un procedimiento administrativo integrado por una serie de actos sucesivos, que no pueden verse aisladamente, sino que deben cumplirse y ejecutarse conforme a lo dispuesto en la normativa aplicable y no a la simple discrecionalidad de la Administración, sobre todo si tales medidas afectan los intereses legítimos de los administrados.

Con fundamento en lo expuesto, visto que la Alcaldía del Municipio A.P.d.E.M. no cumplió a cabalidad con el procedimiento legalmente establecido a los fines de aprobar la reducción de personal en el aludido Municipio, este Órgano Jurisdiccional, en la referida sentencia Nº 2007-1058, declaró nulo el Acuerdo de Cámara Municipal N° 001/2002, publicado en Gaceta Municipal Extraordinaria N° 013-2002, mediante el cual se aprobó la reestructuración organizativa y la medida de reducción de personal de la Alcaldía del Municipio A.P.d.E.M..

No obstante lo anterior, aún cuando en reiteradas oportunidades esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo ha considerado que el referido proceso de reducción de personal que siguió la Alcaldía del Municipio A.P.d.E.M. no se llevó a cabo de conformidad con la Ley (Vid. entre otras sentencias N° 2006-1343 de fecha 16 de mayo de 2006, caso: Cruceira Cormoto Rodríguez vs. Alcaldía del Municipio A.P.d.E.M.; Nº 2007-841 de fecha 10 de mayo de 2007 caso: S.J. vs. Alcaldía del Municipio A.P.d.E.M.; Nº 2007-1058 de fecha 18 de junio de 2007, caso J.M.d.C.), en esta oportunidad este Órgano Jurisdiccional no puede dejar de atender al hecho –no controvertido– de que el hoy recurrente ejercía el cargo de ‘FISCAL, Código R.A.C Nº 11-03-0029 adscrito a la DIVISIÓN DE CATASTRO MUNICIPAL de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO AUTÓNOMO A.P.D.E. MIRANDA’.

Aquí es menester destacar que esta Corte ha puntualizado que la actividad de fiscalización, se muestra como una actividad de especial importancia y sensibilidad dentro del funcionamiento de la Administración Pública. El funcionario dotado de potestad de fiscalización cumple una muy delicada misión, pues las constataciones, inspecciones o verificaciones que lleve a cabo en ejercicio de esta potestad pueden dar lugar a la intervención de la Administración sobre la situación individual de un particular, para, por ejemplo imponerle una conducta a través de una orden administrativa o para sancionarle debido a su incumplimiento de un determinado deber legal. En estos casos, los hechos constatados o verificados a través de la fiscalización son recogidos en instrumentos que, al emanar del funcionario que ejerce tales potestades, se constituyen en documento administrativo del cual se evidencian los hechos que allí se recojan y, por tanto, pueden constituirse en fundamento de la decisión administrativa que corresponda. (…).

Considera la Corte que esta especial trascendencia del ejercicio de actividades de fiscalización es, precisamente, lo que llevó al Legislador, a disponer, en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que aquellos cargos que tengan como función principal la ejecución de este tipo de actividades, deben ser considerados per se como cargos de confianza. No existe para la Corte la menor duda de que todo cargo que tenga como función principal realizar actividades tales como inspeccionar, revisar, vigilar, cuidar, estar al tanto o seguir de cerca una determinada actividad particular, debe ser considerado como un cargo de confianza, a tenor de lo establecido en la mencionada norma legal, lo cual, se insiste, encuentra justificación en la delicada y trascendente función que implica el hacer constar los hechos fiscalizados, otorgando al funcionario investido de tal facultad, la posibilidad de erigir sus declaraciones en un medio de prueba válido en el procedimiento administrativo (…).

…omissis…

De la sentencia parcialmente transcrita, se desprende que la fiscalización se refiere en un sentido amplio a la actividad de captación de información a cuyo conocimiento pueden acceder los correspondientes servicios de la Administración cuando resulte necesario para el desempeño de sus funciones.

Es así como dicha actividad, -la de fiscalizar- consiste en distinguir entre la facultad de inspección sobre la actividad privada, por una parte, y por la otra la potestad de ejecución forzosa y de eventual sanción que suele acompañar a esta facultad. Más aún, estima la Corte que, incluso si se rechazara el hecho de que la noción de fiscalizar no necesariamente se identifica con otras técnicas de policía como las órdenes administrativas o las sanciones, es lo cierto que fiscalizar siempre arrastrará consigo a la facultad para inspeccionar y verificar, en la realidad, el debido cumplimiento de los deberes a cargo de los particulares, es decir, fiscalizar sí comprende –y debe comprender- actividades de verificación y constatación de hechos y circunstancias relativas a las actividades desplegadas por los sujetos privados. En definitiva, la actividad de fiscalización desempeñada en cualquier ámbito de la Administración, no debe ser confundida con otras técnicas propias de la actividad de policía administrativa, como lo son las órdenes, la autorización o la sanción. La actividad de fiscalización está destinada, esencialmente, a la obtención o ‘captación’ de la información indispensable para el ejercicio de estas otras técnicas de intervención administrativas sobre la esfera de los particulares. (…).

De allí, precisamente, que, como ya se ha apuntado, fiscalizar se identifique con las actividades de inspeccionar, revisar, vigilar, cuidar, estar al tanto y seguir de cerca. Todo lo anterior resulta más que evidente cuando se comprueba que las actividades de fiscalización (como técnica destinada a la captación de información) no necesariamente debe desembocar en el empleo de otras técnicas de policía administrativa como serían, por ejemplo, el dictar una orden o el imponer una sanción; de la fiscalización (es decir, de la captación de información) bien puede resultar la verificación de que la actividad del particular se adapta plenamente al deber impuesto por la norma, por lo que no sería posible en tales casos el ejercicio de potestades de corrección o de sanción.

Así las cosas, debe esta Corte destacar que en el caso de autos más allá del cuestionamiento planteado al proceso de reestructuración seguido por el Municipio A.P.d.E.M., debe atenderse primordialmente al hecho cierto que el cargo ejercido por el querellante al momento de su remoción se configura como un cargo de libre nombramiento y remoción, lo cual determina que el acto administrativo impugnado posee una utilidad propia, pues a través del mismo se puede alcanzar el fin al cual está destinado, siendo que la concreción efectiva de dicho fin representa un valor jurídico que obliga a conservar los efectos del acto, por cuanto la finalidad intrínseca del acto -remoción de un funcionario en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción- se cumple sin infringir el ordenamiento jurídico, de lo que deriva como correlato el deber de respetar el valor que representa el acto administrativo destinado a cumplir un fin antes aludido. (…).

Como consecuencia de lo anterior, surge en el caso de autos la necesidad de aplicar los efectos del principio de conservación de los actos administrativos, conforme al cual el hecho de que los actos cumplan con el fin al cual están destinados -si éste es legítimo-, ello representa en sí mismo un valor jurídico, que se manifiesta en la pretensión de asegurar que ese acto cumpla la función que le es propia (esto es, que alcance su finalidad práctica) para garantizar de este modo la satisfacción de los intereses que motivaron su emanación. (…).

Destacándose que el principio de conservación de los actos, posee especial relevancia en el Derecho Administrativo, dada la necesaria presencia del interés público en todo el actuar de la Administración. De manera que, al tener todos los actos administrativos, por definición, un fin público, la finalidad que se persigue con esa conservación no es sólo la realización de los intereses de las partes, sino la del interés general, que es el fin que todo acto de la Administración debe pretender (…).

En virtud de lo anterior, el acto administrativo impugnado, a pesar de haber sido dictado dentro del marco de un proceso de reestructuración cuestionado por este Órgano Jurisdiccional, cumple con el fin al que está destinado, esto es, remover a la funcionario de un cargo de libre nombramiento y remoción, siendo que tal fin se presenta del todo como legítimo, que no contradice en nada el ordenamiento jurídico, sin que se haya producido en modo alguno indefensión en el esfera jurídica del querellante, tal como fue precisado con anterioridad.

De manera que, en atención a las circunstancias antes referidas, esta Corte observa que los efectos del acto administrativo impugnado deben conservarse, no siendo procedente la pretensión del querellante de declarar la nulidad del mismo. Admitir lo contrario traería como consecuencia reconocerle al querellante un derecho a la estabilidad que no le otorga el ordenamiento jurídico, el cual confiere a la Administración la potestad de remover discrecionalmente a aquellos funcionarios tanto de alto nivel como de confianza (…).

Ahora bien, siendo que el ciudadano Coin A.P.S. era un funcionario de carrera –hecho no controvertido en autos– en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, corresponde verificar si para el procedimiento de retiro del funcionario, se cumplieron los extremos previstos en el artículo 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Al respecto, riela al folio diez (10) del expediente, Oficio Número 736/02 de fecha 1º de noviembre de 2002, emanado del Alcalde del Municipio A.P.d.E.M., recibido por el querellante el día 11 del mismo mes y año, mediante el cual se le notificó del contenido del Acuerdo de Cámara Nº 001-2002 de fecha 26 de febrero de 2002, que aprobó la reestructuración del Municipio querellado, en la cual se resolvió la remoción del hoy recurrente.

Posteriormente, mediante Oficios Nros. 3526/02, 3535/02 y 3542/02, de fechas 11 de noviembre de 2002 el primero y 12 de noviembre de 2002 los dos últimos, dirigidos a la Alcaldía del Municipio Z.d.E.M., la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda y la Alcaldía del Municipio Baruta del Municipio Chacao, respectivamente (folios 149, 150 y 150 el expediente personal del querellante), la Dirección de Recursos Humanos del Municipio querellado realizó las gestiones reubicatorias correspondiente, siendo que en fecha 12 de noviembre de 2002, mediante oficio Nro. 6517, la Alcaldía del Municipio Chacao informó sobre la ausencia de la vacante requerida (folio 152 del expediente administrativo), de igual forma, mediante oficio s/n de fecha 13 de noviembre de 2002, la Alcaldía del Municipio Z.d.E.M., dio respuesta al oficio de petición de reubicación expresando no contar con vacantes (folio 153 del expediente administrativo), y finalmente, la Alcaldía del Municipio Baruta, mediante oficio Nº 3380 de fecha 22 de noviembre de 2002 (folio 154 del expediente administrativo) informó no contar con disponibilidad en el cargo requerido.

Asimismo, se observa al folio dieciocho (18) del expediente, copia Oficio Número 799/02 de fecha 11 de diciembre de 2002, suscrito por el Alcalde del Municipio A.P.d.E.M., mediante la cual notifica al querellante que las resultas de las gestiones reubicatorias fueron infructuosas se le notificó de su retiro del Organismo; concluyendo entonces, observa esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo que dicho retiro se produjo luego de efectuadas las gestiones reubicatorias correspondientes.

Dada la declaración que antecede, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara sin lugar el recurso de apelación ejercido por la parte querellante, y en consecuencia, confirma la decisión dictada el 12 de agosto de 2003, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, con las modificaciones expuestas (…)

.

.

III DE LA COMPETENCIA

Esta Sala a los fines de determinar su competencia para conocer de la presente causa, observa lo siguiente:

Debe esta Sala determinar su competencia para conocer la presente solicitud de revisión y al respecto observa que conforme lo establece el cardinal 10 del artículo 336 de la Constitución, la Sala Constitucional tiene atribuida la potestad de “(…) revisar las sentencias definitivamente firmes de amparo constitucional y de control de constitucionalidad de leyes o normas jurídicas dictadas por los tribunales de la República, en los términos establecidos por la ley orgánica respectiva (…)”.

Asimismo, en el fallo Nº 93 del 6 de febrero de 2001 (caso: “Corpoturismo”), esta Sala determinó su potestad extraordinaria, excepcional, restringida y discrecional, de revisar las siguientes decisiones judiciales:

(…) 1. Las sentencias definitivamente firmes de amparo constitucional de cualquier carácter, dictadas por las demás Salas del Tribunal Supremo de Justicia y por cualquier juzgado o tribunal del país.

2. Las sentencias definitivamente firmes de control expreso de constitucionalidad de leyes o normas jurídicas dictadas por los tribunales de la República o las demás Salas del Tribunal Supremo de Justicia.

3. Las sentencias definitivamente firmes que hayan sido dictadas por las demás Salas de este Tribunal o por los demás tribunales o juzgados del país apartándose u obviando expresa o tácitamente alguna interpretación de la Constitución contenida en alguna sentencia dictada por esta Sala con anterioridad al fallo impugnado, realizando un errado control de constitucionalidad al aplicar indebidamente la norma constitucional.

4. Las sentencias definitivamente firmes que hayan sido dictadas por las demás Salas de este Tribunal o por los demás tribunales o juzgados del país que de manera evidente hayan incurrido, según el criterio de la Sala, en un error grotesco en cuanto a la interpretación de la Constitución o que sencillamente hayan obviado por completo la interpretación de la norma constitucional. En estos casos hay también un errado control constitucional (…)

.

Igualmente, la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria N° 5.991 el 29 de julio de 2010, la cual fue reimpresa por error material en la Gaceta Oficial N° 39.552 del 1 de octubre de 2010, en el artículo 25 numeral 10, establece lo siguiente:

Artículo 25.- Son competencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia:

…omissis…

10. Revisar las sentencias definitivamente firmes que sean dictadas por los tribunales de la República, cuando hayan desconocido algún precedente dictado por la Sala Constitucional; efectuando una indebida aplicación de una norma o principio constitucional; o producido un error grave en su interpretación; o por falta de aplicación de algún principio o normas constitucionales

.

Ahora bien, en el caso de autos, se solicitó la revisión de la decisión del 12 de agosto de 2003, dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró sin lugar la querella funcionarial interpuesta por el apoderado judicial del solicitante contra la Alcaldía del Municipio A.P.d.E.M., y contra la decisión del 3 de junio de 2010, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a través de las cuales se declaró sin lugar la apelación y se confirmó en los términos expuestos el anterior fallo; no obstante, el fallo definitivamente firme que causó estado y que puede ser objeto de revisión es el que emanó de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, del cual esta Sala declara su competencia para el conocimiento del mismo. Así se decide.

IV

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Llevado a cabo el estudio individual del expediente, la Sala pasa a decidir y, en tal sentido, observa:

En razón de lo anterior, cabe indicar que la revisión de sentencias ha sido concebida como una vía extraordinaria tendiente a preservar la uniformidad de la interpretación de las normas y principios constitucionales y para corregir graves infracciones a sus principios o reglas, estando la Sala en la obligación de considerar todos y cada uno de los fallos que son remitidos para su revisión, pero no de concederla, por tratarse de una potestad discrecional, por lo que su negativa no puede, en caso alguno, constituir violación del derecho a la defensa y al debido proceso de las partes.

Al respecto, la sentencia Nº 93 del 6 de febrero de 2001 (caso: “Corpoturismo”), señaló que la facultad de revisión es “(…) una potestad estrictamente excepcional, extraordinaria y discrecional (…)”, por ello “(…) en lo que respecta a la admisibilidad de tales solicitudes de revisión extraordinaria esta Sala posee una potestad discrecional de admitir o no admitir el recurso cuando así lo considere”, así “(…) la Sala puede en cualquier caso desestimar la revisión ‘(…) sin motivación alguna, cuando en su criterio, constate que la decisión que ha de revisarse, en nada contribuya a la uniformidad de la interpretación de normas y principios constitucionales’ (…)”.

En este sentido, la discrecionalidad que se le atribuye a la facultad de revisión constitucional, no debe entenderse como una nueva instancia y, por lo tanto, la solicitud en cuestión se admitirá sólo a los fines de preservar la uniformidad de la interpretación de normas y principios constitucionales o cuando exista una deliberada violación de preceptos de ese rango, así como cuando se contraríen los criterios vinculantes de la Sala Constitucional del M.T., lo que será determinado por la Sala en cada caso, siendo siempre facultativo de ésta su procedencia.

Es pertinente advertir que esta Sala, al momento de ejercer su potestad de revisión de sentencias definitivamente firmes, está obligada, de acuerdo con una interpretación uniforme de la Constitución y en consideración a la garantía de la cosa juzgada, a guardar la m.p. en cuanto a la admisión y procedencia de solicitudes que pretendan la revisión de actos jurisdiccionales que han adquirido el carácter de cosa juzgada judicial; de allí que esta Sala tenga facultad para la desestimación de cualquier solicitud de revisión, sin ningún tipo de motivación, cuando, en su criterio, se verifique que la revisión que se pretende, en nada contribuye a la uniformidad de la interpretación de normas y principios constitucionales, en virtud, pues, del carácter excepcional y limitado que caracteriza a la revisión.

En el presente caso, se solicitó la revisión del fallo del 3 de junio de 2010, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, que declaró sin lugar la apelación y confirmó en los términos expuestos la decisión del 12 de agosto de 2003, dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró sin lugar la querella funcionarial interpuesta por el apoderado judicial del solicitante contra la Alcaldía del Municipio A.P.d.E.M..

Al respecto, denunció el solicitante de revisión que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, se pronunció sobre hechos no alegados en la litis, como lo era la naturaleza del cargo ejercido por él, cuando concluyó que al ser el mismo un funcionario de carrera en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, y en vista de la infructuosidad de las gestiones reubicatorias, era procedente su retiro de la administración, independientemente de que el Acuerdo de Cámara Municipal N° 001/2002, publicado en Gaceta Municipal Extraordinaria N° 013-2002, mediante el cual se aprobó la reestructuración organizativa y la medida de reducción de personal de la Alcaldía del Municipio A.P.d.E.M., que sustentaron los actos administrativos de remoción y retiro que afectaron al quejoso, hubiere sido declarados nulos por la misma Corte Segunda de lo Contencioso Administrativa en decisión previa, incurriendo así el fallo en cuestión en incongruencia positiva y ultrapetita.

Así las cosas, esta Sala verifica del estudio del expediente que el caso de autos se originó por la querella funcionarial incoada por el ciudadano Coin A.P.S. contra la Alcaldía del Municipio A.P.d.E.M. “(…) por falta o carencia absoluta de motivos de los actos administrativos contentivos del procedimiento para la aplicación de la MEDIDA DE REDUCCIÓN DE PERSONAL y que se señalan a continuación: de la REMOCIÓN del cargo de FISCAL (…) mediante OFICIO Nro. 736702 de fecha 1 de noviembre de 2002 y del retiro mediante OFICIO Nro. 799/02 de fecha 11 de diciembre de 2002, del cual fue notificado el 9 de enero de 2003, ambos emanados del despacho del Alcalde del Municipio Autónomo A.P.d.E. Miranda”.

De dicha causa conoció en primera instancia el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró sin lugar la misma; siendo apelada dicha decisión por el actor.

Así, conociendo en apelación la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declaró sin lugar la apelación, y confirmó en los términos expuestos el fallo del a quo, que declaraba sin lugar la querella incoada, al considerar que los efectos de los actos de remoción y retiro que afectaban al actor debían conservarse, considerando que independientemente de que el Acuerdo de Cámara Municipal N° 001/2002, publicado en Gaceta Municipal Extraordinaria N° 013-2002, mediante el cual se aprobó la reestructuración organizativa y la medida de reducción de personal de la Alcaldía del Municipio A.P.d.E.M. que lo afectó, hubiere sido declarado nulo con anterioridad por la misma Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, al evidenciar que el ciudadano Coin A.P.S., era un funcionario de carrera en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, y visto que se efectuaron las gestiones reubicatorias del mismo resultando infructuosas.

Efectivamente, por hecho notorio judicial aprecia esta Sala que los actos de remoción y retiro atacados por el solicitante en la causa originaria, fueron derivados de un proceso de reducción de personal ocurrido en la Alcaldía del Municipio A.P.d.E.M., sobre la base del Acuerdo de Cámara Municipal N° 001/2002, publicado en Gaceta Municipal Extraordinaria N° 013-2002, mediante el cual se aprobó la reestructuración organizativa y la medida de reducción de personal de la mencionada Alcaldía.

Asimismo, ha verificado esta Sala, que a través de decisión Nº 2007-1058, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo el 18 de junio de 2007, en el caso J.M.d.C.V.. Alcaldía del Municipio A.P.d.E.M., se pronunció sobre dicho procedimiento, declarando nulo el referido Acuerdo Municipal, mediante el cual se aprobó la reestructuración organizativa y la medida de reducción de personal de la Alcaldía del Municipio A.P.d.E.M., al considerar que la mencionada Alcaldía no cumplió a cabalidad con el procedimiento legalmente establecido a los fines de aprobar la reducción de personal en el aludido Municipio.

Visto lo anterior, esta Sala considera prudente indicar que la incongruencia de un fallo puede ser tanto por acción como por omisión y en tal sentido resulta pertinente hacer referencia a la decisión N° 168/2008, en la cual se estableció lo siguiente:

(…) es importante señalar, que el derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 26 de la Constitución lleva consigo, entre otras, la exigencia de que toda decisión judicial deba ser motivada, en el sentido de que toda sentencia debe contener una motivación que no tiene por qué ser exhaustiva, pero si razonable, en el sentido de ´(…) que deben considerarse motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que fundamentaron la decisión (…)’.

Además de la exigencia de motivación, la tutela judicial efectiva impone que las sentencias sean congruentes. La congruencia, que puede ser vulnerada tanto por el fallo en sí mismo, como por la fundamentación. De allí, que dicha exigencia se vulnera cuando se produce ‘(…) un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, al conceder más, menos o cosa distinta de lo pedido (…)’.

… omissis….

La Sala reiteradamente ha señalado que así como podemos encontrarnos con que un fallo puede ser incongruente tanto por acción como por omisión, por cuanto ‘(…) la incongruencia activa se presenta, ante la resolución de la pretensión por parte del juez, incumpliendo la obligación de actuar de manera coherente en relación con los términos en que fue planteada dicha pretensión, generando con su pronunciamiento desviaciones que suponen modificación o alteración en el debate; en cambio, la inmotivación deviene por incongruencia omisiva, por el incumplimiento total de la obligación de motivar, y dejar por ende, con su pronunciamiento, incontestada dicha pretensión, lo que constituye una vulneración del derecho a la tutela judicial, siempre que el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita (…)’.

Asimismo, en relación a la incongruencia como lesión al derecho a la defensa y la garantía del debido proceso, esta Sala Constitucional en sentencia Nº 1.340 del 25 de junio de 2002 señaló ‘(...) el agravio o lesión al derecho a la defensa y a la garantía del debido proceso lo causa la evasión en cuanto al pronunciamiento correcto u omisión de pronunciamiento o ausencia de decisión conforme al recurso ejercido por la parte, lo que da lugar a una incongruencia entre -lo peticionado- la actuación requerida del órgano jurisdiccional y la producida por éste, que originó una conducta lesiva en el sentenciador, quien estando obligado a decidir de acuerdo con lo solicitado, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia (artículo 243, numeral 5, del Código de Procedimiento Civil), procedió a declarar algo distinto a lo reglado en la ley (…)’.

Igualmente, la Sala sostuvo en sentencia Nº 1.068/2006, que ‘(...) ‘la función jurisdiccional es una actividad reglada, que debe adecuarse a ciertos parámetros interpretativos establecidos de manera previa y formal por el Legislador, donde la aplicación indefectible por el juzgador de ciertas consecuencias jurídicas se impone, ante determinados presupuestos de hecho (…). Esta actividad reglada previene fórmulas de actuación para la magistratura en virtud de la cual si bien el juez dispone de la posibilidad de emitir juicios de opinión que obedezcan a su particular manera de comprender las situaciones sometidas a su conocimiento y posee un amplio margen interpretativo, debe, sin embargo, ceñirse en su actividad decisoria a los postulados legales que regulan tal actividad. En este sentido, se advierte como el ordenamiento jurídico introduce disposiciones normativas dirigidas especialmente a la actividad de juzgamiento’ (…)´.

Las anteriores consideraciones se fundamentan en los artículos 15, 243, ordinal 5º y 244 del Código de Procedimiento Civil, los cuales establecen lo siguiente:

´(…) Artículo 15

Los Jueces garantizarán el derecho de defensa, y mantendrán a las partes en los derechos y facultades comunes a ellas, sin preferencia ni desigualdades y en los privativos de cada una, las mantendrán respectivamente, según lo acuerde la ley a la diversa condición que tengan en el juicio, sin que puedan permitir ni permitirse ellos extralimitaciones de ningún género.

(…)

Artículo 243

Toda sentencia debe contener:

...(omissis)...

5° Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia.

Artículo 244

Será nula la sentencia: por faltar las determinaciones indicadas en el artículo anterior; por haber absuelto de la instancia; por resultar la sentencia de tal modo contradictoria, que no pueda ejecutarse o no aparezca qué sea lo decidido; y cuando sea condicional, o contenga ultrapetita (…)

.

Esta Sala en sentencia N° 912/2008, se pronunció sobre el vicio de ultrapetita y la sujeción del juez contencioso a la pretensión esgrimida en el escrito libelar, estableciendo lo siguiente:

(…) En cuanto la indemnización acordada en el punto tres (3) del dispositivo de la sentencia dictada en el cual ordenó al pago de los salarios dejados de percibir hasta el momento en el cual se cause de manera efectiva la jubilación del recurrente ciudadano O.A.C., incluyéndose los aumentos salariales que se produjeron durante el lapso transcurrido desde la fecha efectiva de su retiro hasta la publicación de la sentencia así como el pago de la prestación de antigüedad; observa esta Sala que dicha indemnización nunca fue solicitada, pues, como se señaló, el recurrente no solicitó la condena pecuniaria de la Administración, por ende, a dicha Sala Accidental le estaba vedado actuar como si de un recurso de plena jurisdicción con facultad de condena se tratase

.

En efecto, sobre el vicio inconstitucional de incongruencia por omisión, esta Sala Constitucional en decisión N° 2465/2002, precisó:

Conviene entonces señalar que la tendencia jurisprudencial y doctrinaria contemporánea en materia constitucional, es considerar la violación del derecho a la tutela judicial efectiva por lo que se denomina como incongruencia omisiva del fallo sujeto a impugnación.

La jurisprudencia ha entendido por incongruencia omisiva como el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosas distintas de lo pedido, (que) puede entrañar una vulneración del principio de contradicción, lesivo al derecho a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia (sentencia del Tribunal Constitucional Español 187/2000 del 10 de julio).

…omissis…

Pero no toda omisión debe entenderse como violatoria del derecho a la tutela judicial efectiva, sino aquella que se refiere a la pretensión de la parte en el juicio y no sobre meros alegatos en defensa de esas mismas pretensiones, puesto que estas últimas no requieren un pronunciamiento tan minucioso como las primeras y no imponen los límites de la controversia, ello en consonancia con lo preceptuado en el numeral 8 del artículo 49 de la vigente Constitución que exige una incongruencia omisiva.

Asimismo, esta Sala Constitucional, en sentencia N° 38/20.01.2006, señaló:

(…) el agravio o lesión al derecho a la defensa y a la garantía del debido proceso lo causa la evasión en cuanto al pronunciamiento correcto u omisión de pronunciamiento o ausencia de decisión conforme al recurso ejercido por la parte, lo que da lugar a una incongruencia entre –lo peticionado- la actuación requerida del órgano jurisdiccional y la producida por éste, que originó una conducta lesiva en el sentenciador, quien estando obligado a decidir de acuerdo con lo solicitado, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia (artículo 243, numeral 5, del Código de Procedimiento Civil), procedió a declarar algo distinto a lo reglado en la ley.

Los criterios supra transcritos evidencian la sujeción de los jueces contenciosos, a la pretensión de los justiciables. En primer término, el carácter subjetivo del contencioso y con él, del contencioso funcionarial, según el cual, éstos no tienen una función exclusivamente contralora de la legalidad, sino que protegen las esferas jurídico subjetivas de los administrados robusteciendo la tutela procesal de sus derechos e intereses legítimos y, de allí, que para invocar la referida protección a su esfera jurídica deban cumplir con las siguientes cargas procesales: 1) alegar la ilegalidad cuya declaración se pretende (sin menoscabo de la matización del principio iudex iudicare secundun allegata partium y la consecuente posibilidad del juez contencioso de declarar la nulidad del acto impugnado por motivos no alegados, siempre que éstos sean de orden público (nulidad absoluta): 2) de ser el caso, probar los alegatos, lo cual, a todo evento, depende del vicio alegado y la carga de prueba que recae sobre el mismo: 3) invocar el resarcimiento del perjuicio sufrido por la actuación que se denuncia como lesiva; y 4) cumplir con las cargas procesales relativas a la sustanciación del procedimiento a los fines de llegar a estado de decisión y obtener una sentencia sobre el mérito del asunto (Vid. Decisión de la Sala N° 75/2011).

En segundo término, el juzgamiento anulatorio se desarrolla dentro de los límites que son planteados en las acciones incoadas a consecuencia del principio legitimidad que informa la actuación del Poder Público (incluso la normativa y, dentro de ella, la reglamentaria), según el cual, la actuación estatal goza de una presunción iuris tantum que permite observarla como emitida conforme a derecho, lo cual, da lugar a que quien pretende desvirtuar dicha legitimidad, debe ejercer las acciones que el ordenamiento jurídico establece y seguir un procedimiento en el cual se demuestre la colisión de la actuación impugnada con los parámetros constitucionales y legales que debieron informarla.

En tercer lugar, el desarrollo de la función jurisdiccional, da lugar, por regla general, a situaciones jurídicas de segundo grado (las situaciones de primer grado son, en principio y salvo las sentencias constitutivas, las previamente creadas entre particulares, o por el desarrollo de la actividad administrativa o la legislación), las cuales, por imparcialidad e igualdad, sólo inician a instancia de parte o a solicitud de los órganos encargados del ejercicio de ciertas acciones, verbigracia, la acción penal por parte de la Fiscalía General de la República o en protección de derechos colectivos o difusos por órgano de la Defensoría del Pueblo.

De allí, el principio que afirma el carácter activo de Administración y la Legislación, por contraposición al cariz pasivo del juez contencioso, en cuanto a que éstos residencian el conocimiento de los asuntos que les competen y entre ellos, el contencioso anulatorio, siempre que un interesado, en ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva, y dentro de éste, del derecho de acceso a la jurisdicción, instaure un procedimiento no sólo en salvaguarda de la legalidad, sino de la protección de la situación jurídica que considera lesionada por una actuación que se presume legítima.

Entonces, en el marco de las observaciones antes desarrolladas, el pronunciamiento dictado por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, donde entró a analizar por si misma la naturaleza del cargo ejercido por el actor, lo cual no fue alegado ni en la demanda ni en la contestación a la misma, es decir, al margen de que ello no fuera alegado por ninguna de las partes en el proceso; y que no constituía el objeto de la litis, vician el fallo de incongruencia positiva, de conformidad con los parámetros antes planteados; ello por cuanto el objeto de la controversia, giraba en torno a la legalidad o no del acto Administrativos mediante el cual proceden aplicar al quejoso la medida de reducción de personal, y consecuencialmente su retiro de la Administración Pública.

Ciertamente, la sentencia objeto de revisión adolece del vicio de incongruencia en contravención del artículo 243.5 del Código de Procedimiento Civil, incurriendo en la causal de nulidad del artículo 244 eiusdem, dándose una injuria grave al debido proceso, al derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva, previstos en los artículos 26 y 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al resolver la controversia fuera de los términos planteados en la litis, extrayendo motivos que no fueron expuestos ni se deducen de la querella funcionarial o de las defensas opuestas.

De lo anteriormente expuesto se concluye, que la violación al principio de congruencia de las sentencias y, con él, de la doctrina de esta Sala en la materia, por parte del fallo bajo examen, se circunscribe a la indebida declaratoria sin lugar de la querella sobre unos argumentos que no se habían planteados por las partes, por lo que debe esta Sala concluir, que en el presente asunto se violó la doctrina de esta Sala en materia de congruencia, y así se declara.

Por tanto, se declara ha lugar la revisión de la sentencia del 3 de junio de 2010, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a través de la cual se declaró sin lugar la apelación y se confirmó en los términos expuestos la decisión del 12 de agosto de 2003, dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró sin lugar la querella funcionarial interpuesta por el apoderado judicial del Ciudadano Coin A.P.S. contra la Alcaldía del Municipio A.P.d.E.M.; por lo que se anula el fallo objeto de revisión y se ordena a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, que dicte un nuevo fallo de conformidad con los parámetros aquí establecido. Así se declara.

VI

DECISIÓN

Por las razones que anteceden, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la ley, declara HA LUGAR la solicitud de revisión interpuesta por el ciudadano COIN A.P.S., asistido por el abogado D.S.G., antes identificados, de la decisión del 3 de junio de 2010, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a través de las cuales se declaró sin lugar la apelación y se confirmó en los términos expuestos la decisión del 12 de agosto de 2003, dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró sin lugar la querella funcionarial interpuesta por el apoderado judicial del Ciudadano Coin A.P.S. contra la Alcaldía del Municipio A.P.d.E.M.. En consecuencia, se ANULA el fallo objeto de revisión y se ORDENA a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, que dicte un nuevo fallo de conformidad con los parámetros aquí establecidos.

Publíquese y regístrese. Archívese el expediente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 10 días del mes de agosto de dos mil once (2011). Años: 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

La Presidenta de la Sala,

L.E.M.L.

Ponente

El Vicepresidente,

F.A.C.L.

Los Magistrados,

M.T. DUGARTE PADRÓN

CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

A.D.J.D.R.

J.J.M. JOVER

G.M.G.A.

El Secretario,

J.L. REQUENA CABELLO

Exp. N° 11-0233

LEML/f