Sentencia nº 1066 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Social de 24 de Noviembre de 2015

Ponencia del Magistrado Dr. D.A. MOJICA MONSALVO.

En el juicio que por impugnación de paternidad tiene incoado la ciudadana CONCETTA BELLAVIA DI DIO, en representación de su nieta (C.V.S.L.S. datos omitidos de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), representada judicialmente por el abogado W.A.R.A., actuando con el carácter de Defensor Público ante este m.T., contra el ciudadano F.R.S.G., representado judicialmente por la abogada T.E.L.C., como Defensor Público y como tercero interesado el ciudadano H.T.Á., representado judicialmente por el abogado E.E.M.B. como Defensor Público; el Juzgado Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Falcón, con sede en Punto Fijo, mediante fallo proferido en fecha 10 de junio del año 2014, declaró sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, en contra de la sentencia emanada del Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en S.A.d.C., que declaró con lugar la demanda. En consecuencia, los dos juzgados ya citados, establecieron en sus decisiones que la niña (de identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), no es hija del ciudadano F.R.S.G., sino del ciudadano H.T.Á., por lo que cambiaría su identificación, debiendo llevar el apellido del último de los citados y que el mismo debía cumplir con lo establecido por los artículos 347 y 348 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, asumiendo la patria potestad de manera íntegra y total de su hija.

Contra el fallo de alzada, anunció recurso de casación el representante judicial del codemandado, ciudadano F.R.S.G..

Recibido el expediente en esta Sala de Casación Social se dio cuenta el 29 de julio del año 2014 y en esa misma fecha, se designó Ponente a la Magistrada Dra. C.E.G.C..

En fecha 14 de julio del año 2014, fue presentando el escrito de formalización del recurso, por el codemandado, ciudadano F.R.S.G.. Hubo impugnación.

Por cuanto el 29 de diciembre del año 2014 tomaron posesión en sus cargos los Magistrados Dra. M.G.M.T., Dr. E.G.R., Dr. D.A.M.M. y Dra. M.C.G.; designados el 28 de diciembre del año 2014 por la Asamblea Nacional de la República Bolivariana de Venezuela por un período constitucional de doce (12) años, se reconstituyó la Sala de Casación Social, la cual quedó conformada de la siguiente manera: Magistrada Dra. C.E.P.d.R., Presidenta; Magistrada Dra. M.G.M.T., Vicepresidenta; y los Magistrados Dr. E.G.R., Dr. D.A.M.M. y Dra. M.C.G..

Mediante auto de fecha 12 de enero del año 2015, se reasignó la ponencia de la presente causa al Magistrado Dr. D.A.M.M..

El 11 de febrero del año 2015, se realizó sesión de la Sala Plena de este m.T., con el objeto de elegir sus nuevas autoridades, designándose como Presidenta de la Sala de Casación Social a la Magistrada Dra. M.C.G. y como Vicepresidenta a la Magistrada Dra. M.M.T..

El 12 de febrero del año 2015 se reconstituyó esta Sala, quedando conformada de la manera siguiente: Presidenta, Magistrada Dra. M.C.G.; Vicepresidenta, Magistrada Dra. M.G.M.T.; Magistrada Dra. C.E.P.d.R.; Magistrado Dr. E.G.R. y el Magistrado Dr. D.A.M.M.; conservando la ponencia el Magistrado que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Por auto de fecha 10 de agosto del año 2015, se fijó la realización de la audiencia pública y contradictoria para el día jueves 29 de octubre del año 2015, a la 1:30 p.m.; a la que comparecieron la parte accionante y demandada con sus respectivos representante judiciales y la representación judicial del tercero interviniente, exponiendo sus alegatos.

Concluida la sustanciación de esta causa, y siendo la oportunidad legal para decidir, pasa esta Sala de Casación Social a pronunciarse en los siguientes términos:

RECURSO DE CASACIÓN

Con fundamento en los artículos 489 literal “a” y 489-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia que la sentencia recurrida incurrió en la infracción de los artículos 12 y 243 ordinal 4° del Código de Procedimiento Civil, en conexión con el artículo 49 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por haberse causado indefensión al quebrantar formas sustanciales con menoscabo del derecho a la defensa, señalando lo siguiente:

Al respecto arguye el formalizante:

De conformidad con el artículo 489 literal "a" y 489-A de la Ley Orgánica del Niño, Niña y Adolescente (sic) en conexión con el artículo 313 ordinal 1° del Código de Procedimiento Civil denuncio formalmente que la sentencia recurrida infringe los artículos 12 y 243 ordinal 4°, del Código de Procedimiento Civil en amplia conexión con el articulo 49 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por haberse causado indefensión al quebrantar formas sustanciales con menoscabo del derecho a la defensa, por cuanto el Juzgado Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, en su decisión de fecha 10 de junio de 2014, lejos de resolver la apelación formulada por nuestro asistido, la alzada no da respuesta clara y precisa de los aspectos planteados bajo el recurso de apelación, solo se circunscribe a repasar todos los aspectos del proceso, para luego declarar su conformidad con la decisión de primera instancia sin realizar un análisis motivacional correspondiente, en la parte motiva se evidencia una carencia de razonamiento lógico-jurídico, derivando de esto una sentencia a todas luces inmotivada.

Es importante a los fines de evidenciar el vicio incurrido por la recurrida traer a colación una reseña de la primera denuncia realizada en apelación la cual es del tenor siguiente:

"...Alega la violación de los artículos 2, 46 y 49.1.8 todos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con los artículos 15 y 206 del Código de Procedimiento Civil, para fundamentar estas normas infringidas por el tribunal de instancia señala lo siguiente: Que en fecha 21-06-13 mediante oficio N° 1180-MS-2013-1322, la jueza se dirige al director del Instituto Venezolano de Investigaciones Científicas (IVIC) con carácter de extrema urgencia solicito(sic) la realización de la experticia Heredo-biológica y señala las personas que deben practicarse dicho examen, al mismo tiempo exige que se practique dicha prueba aunque alguna de las partes o ciudadanos señalados no comparezca..."

"...Que en fecha 05-02-14 se incorporan en el expediente el informe de filiación biológica del ciudadano H.T. y la niña C.V.S., según toma de muestras sanguíneas en la unidad de estudios genéticos practicada el día 11 de octubre del 2013...".

"...Que nunca fue notificado para la comparecencia al IVIC, no consta en autos su notificación para dicha experticia, mal puede alegar el juzgador el principio de notificación única prevista en el artículo 450 literal M de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes...".

"...Que al no realizar la notificación acarrea un estado de indefensión, lo cual violenta el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil, que tal hecho constituye una violación del orden público, violentándose de esta manera el debido proceso y el derecho a la defensa establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela..."

"...Que tomó en cuenta el Juzgado como válida la experticia heredo-biológica practicada al señor H.T. y a la Niña C.V.S., obviando la participación del padre legal impugnado, por no haber sido notificado por el tribunal y habiéndose omitido un mecanismo que garantiza que el medio probatorio en cuestión se obtuviera sin ningún vicio que afectara su eficacia, contradiciéndose así el principio de inmaculación de la prueba...". (Negrillas de la Defensa)

Sobre las anteriores interrogantes, planteadas al Tribunal Superior Cuarto omitió total pronunciamiento y ello se puede evidenciar con la presunta motiva en donde luego de transcribir un recuento total de la presente causa así como los fundamentos del recurso, y jurisprudencia de la Sala Constitucional para luego pretender dar respuesta con lo que de seguida se transcribe:

"...Ahora bien, de la lectura y análisis de las actas, procesales y de las jurisprudencias antes señaladas, se evidencia que la jueza primera de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de S.A.d.C., Abogado Grisalda Chirinos, cuando admitió la demanda y acordó oficiar al Instituto Venezolano de Investigaciones Científicas (l.V.I.C) actuó dentro del ámbito de sus competencias, tal como lo dejó asentada la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia: "(...) De las normas anteriores, denota la Sala que el juez o jueza de protección en el proceso debe inquirir ola (sic) verdad por todos los medios a su alcance, facultándolos, desde la fase de sustanciación, para acordar en el auto de admisión todas las diligencias preliminares que considere beneficiosas, incluyendo la prueba del ADN; indicándoles tener en cuenta para estas la especialidad de la materia y sus principios rectores, entre los cuales figura el principio de la primacía de la realidad, en búsqueda de la verdad, y primordialmente el interés superior del niño, niña y adolescente". Por ello, resulta forzoso para esta alzada declarar sin lugar el recurso de apelación…”.

Es evidente que el superior incurre en la omisión de pronunciamiento, lo cual se traduce en la falta de motivación por cuanto ante tal superioridad se alegaron ciertos aspectos de interés para el demandado en la presente causa y tenía el derecho constitucional de obtener una respuesta fundada en derecho, de la lectura de la sentencia del Juzgado Superior no se observa un razonamiento jurídico por parte de la "Superioridad", por ello se eleva al conocimiento del m.T. de la República en Sala de Casación Social, toda vez que se desprende de la propia sentencia de alzada una falta absoluta de motivación, derivándose de tal circunstancia un menoscabo al derecho a la defensa.

En sintonía con lo antes expuesto, quienes suscriben deben imperiosamente traer a colación sentencia N° 1862, de fecha 28 de noviembre de 2008, caso: L.F.R., con ponencia del Magistrado Dr. F.A.C.L., quien estableció:

"...uno de los requisitos que debe cumplir la motivación de toda decisión judicial, es la racionalidad, la cual implica que la sentencia debe exteriorizar un proceso de justificación de la decisión adoptada que posibilite el control externo de sus fundamentos y además, que para tal justificación se utilicen argumentos racionales, es decir, argumentos válidos y legítimos, ya que deben articularse con base en los principios y normas del\ ordenamiento jurídico vigente...".

… en el proceso de justificación el órgano jurisdiccional está en la obligación de tomar en consideración los alegatos esgrimidos por las partes que componen la relación jurídico-procesal, así como también debe examinar y valorar el respaldo, probatorio aportado por aquellas para sustentar sus alegaciones, ello para arribar al convencimiento de la veracidad o no de tales alegatos...". (Negrillas nuestras).

De lo anterior se colige, que todas las decisiones emanadas de los órganos jurisdiccionales deben ser motivadas y como requisito esencial deben contener los fundamentos de hecho y de derecho (Artículo 243.4 del Código de Procedimiento Civil), por los cuales el juzgador arriba a una determinada decisión, lo cual no ocurrió en el presente caso dado que al solo revisar la decisión someramente se evidencia el vicio denunciado, ciudadanos magistrado (sic) era de obligatorio pronunciamiento por parte de la alzada algún razonamiento del porque (sic) mi defendido no fue notificado de la realización de la prueba heredo-biológica practicada el 13 de octubre 2013, máxime cuando el 21 de junio de 2013 el juzgado primero de: mediación y sustanciación acordó oficiar al director del Instituto Venezolano de Investigaciones Científicas, a los fines de solicitar la realización de la prueba de ADN a los ciudadanos F.R.S.G., H.T.A. y a la niña C.V.S., con posterioridad mediante oficio N° 1180-MS-2013-1322 solicita al (IVIC) (sic) realizar la experticia genética heredo-biológica a los ciudadanos antes mencionados, pero agrega "en caso de la no comparecencia de una de las partes, es decir, de alguno de los ciudadanos antes mencionados, igual deberá realizar la Prueba Heredobiológica, al compareciente y a la mencionada niña", el 14 de agosto del mismo año el (IVIC) (sic) envía comunicación al juzgado primero de sustanciación y mediación (sic) donde fija cita para la prueba de filiación biológica para el 11 de octubre a las (sic) am del mismo año en curso y señala que debe presentarse todos los ciudadanos antes mencionados, agregando la coletilla "de no estar presente alguno de los interesados no se llevará a cabo el proceso de la toma de muestras", lo cual nos permite concluir que el ciudadano F.R.S.G. desconocía absolutamente de las condiciones para su realización, relativas al lugar y el momento en que la misma debía practicarse, producto, claro está de no haber recibido la notificación que debió ordenar la juzgadora de primera instancia la cual no realizo (sic) y tal situación genera una violación flagrante del derecho a la defensa artículo 49.1 de la Constitución Nacional, y consecutivamente el orden público constitucional, el cual permite que los actos se lleven a cabo en las etapas y formas debidamente contenidas en la Constitución Nacional específicamente el debido proceso y el derecho a la defensa desarrollados en nuestras leyes procesales.

Por otra parte debe agregarse que no estamos en presencia de contumacia alguna ni en el presupuesto del artículo 210 (sic) Código Civil toda vez que no se verifica del expediente notificación alguna por parte del juzgado hacia mi defendido el cual es parte en el presente proceso y guarda un interés legítimo, directo y actual por las resultas de este proceso, dado que la niña nació dentro del seno matrimonial, constituido por la ciudadana E.A.L.S.B. (Fallecida) y el ciudadano F.R.S.G.. (Resaltado del escrito de formalización).

Para decidir, la Sala aprecia lo que se indica a continuación:

Se desprende de la transcripción de esta primera denuncia, que la representación judicial del codemandado recurrente, ciudadano F.R.S.G., delata que el juzgador de alzada incurrió en la infracción de los artículos 12 y 243 ordinal 4° del Código de Procedimiento Civil; así como también, el artículo 49 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por haberse causado indefensión al quebrantar formas sustanciales con menoscabo del derecho a la defensa, ya que aduce que lo decidido en la sentencia recurrida vulneró los derechos constitucionales de su representado, por cuanto el Juzgado Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, en su decisión de fecha 10 de junio del año 2014, lejos de resolver la apelación, la alzada no dio respuesta clara y precisa de los aspectos planteados bajo el recurso de apelación, solo se limitó a repasar todos los aspectos del proceso, para luego declarar su conformidad con la decisión de primera instancia sin realizar el análisis motivacional correspondiente, evidenciándose en la parte motiva una carencia de razonamiento lógico jurídico, derivando de esto una sentencia inmotivada y dejando incólume la indefensión provocada por el Juez de Primera Instancia, el cual omitió notificar al codemandado recurrente, sobre la fecha y hora en la que se realizaría la experticia heredobiológica, que es determinante para comprobar la paternidad de la niña (identidad omitida de conformidad con lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).

En tal sentido, aduce el recurrente que fundamentó su apelación en la violación por parte del a quo de los artículos 2, 46 y literales 1 y 8 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 15 y 206 del Código de Procedimiento Civil, señalando que en fecha 21 de junio del año 2013, mediante oficio N° 1180-MS-2013-1322, el Juzgado Primero de Mediación y Sustanciación, le solicitó con carácter de extrema urgencia al Director del Instituto Venezolano de Investigaciones Científicas, la realización de la experticia heredo-biológica, indicando las personas a las cuales debía practicarse dicho examen, exigiendo al mismo tiempo que ésta fuese practicada aunque alguna de las partes no compareciera; el cual envió comunicación fechada 14 de agosto del mismo año, al Tribunal antes citado, donde fijó la cita para la prueba de filiación biológica para el 11 de octubre del año 2013, señalando que debían presentarse todos los ciudadanos mencionados, añadiéndole que "de no estar presente alguno de los interesados no se llevará a cabo el proceso de la toma de muestras", lo cual a decir del recurrente, permite concluir que el ciudadano F.R.S.G. desconocía absolutamente de las condiciones para su realización, relativas al lugar y el momento en que la misma debía practicarse, al no haber recibido la notificación que debió ordenar el a quo, por cuanto el mismo no la realizó. Resultando -según lo expone- improcedente considerar que se podía estar en presencia de contumacia alguna, ni en el presupuesto del artículo 210 del Código Civil; toda vez, que no se verifica en el expediente ninguna notificación por parte del referido juzgado hacia el demandado, quien guarda un interés legítimo, directo y actual por las resultas de este proceso, dado que la niña nació dentro del seno matrimonial, constituido con la ciudadana E.A.L.S.B. (Fallecida).

Al respecto, señala que manifestó igualmente en su apelación, que en fecha 5 de febrero del año 2014, se incorporaron en el expediente el informe de filiación biológica correspondiente al ciudadano H.T. y la niña (identidad omitida de conformidad con lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), según toma de muestras sanguíneas en la unidad de estudios genéticos practicada el día 11 de octubre del año 2013; en cuanto a lo que alegó que él nunca fue notificado para la comparecencia al Instituto Venezolano de Investigaciones Científicas, que no constaba en autos su notificación para dicha experticia, por lo que el juzgador no podía alegar el principio de notificación única, prevista en el literal m) del artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Por lo que al no habérsele realizado la notificación pertinente, se le causó un estado de indefensión, violentando el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil; ello, constituyendo una violación del orden público, al quebrantar el debido proceso y menoscabar el derecho a su defensa, establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En tal sentido, argumentó en su apelación que el sentenciador de juicio tomó como válida la experticia heredo-biológica practicada al ciudadano H.T. y a la niña (identidad omitida de conformidad con lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), obviando la participación del padre legal impugnado, que no había sido notificado por el tribunal, habiéndose omitido un mecanismo que garantizaba que el medio probatorio en cuestión, se obtuviera sin ningún vicio que afectara su eficacia, contradiciendo así el principio de inmaculación de la prueba.

De todo lo expuesto, entiende la Sala que aun cuando el formalizante en su fundamentación, incurre en una mezcla indebida de denuncias, pues alega inmotivación, omisión de pronunciamiento respecto al fundamento de la apelación e indefensión; no obstante, lo desarrollado en la delación encuadra en el vicio de indefensión por reposición no decretada, por cuanto acusa que fundamentó su apelación en la falta de notificación del ciudadano F.S., para la realización de la prueba heredobiológica, desconociendo el mismo la fecha y hora en que sería realizada, por lo que al haberse quebrantado las formas sustanciales del proceso (ya que se tomó como válida la experticia realizada a pesar de que el mismo no fue debidamente notificado), en menoscabo de su derecho a la defensa, solicitó la reposición de la causa, respecto a la cual el sentenciador de la recurrida no se pronunció y en efecto no le fue acordada. En consecuencia, así se procederá a resolver lo delatado, bajo las consideraciones siguientes:

Con respecto al vicio denunciado, la doctrina impartida por esta Sala de Casación Social, ha establecido que para que se configure la reposición no decretada, debe existir un quebrantamiento que cause indefensión a la parte. Ello es así, por cuanto no es suficiente la sola violación de una regla adjetiva que regula un acto o forma procesal, sino que necesariamente debe producirse la indefensión.

Respecto a ésta, la Sala ha dicho que conforme con la doctrina de casación, el vicio de indefensión se produce cuando el juez priva o limita a alguna de las partes el libre ejercicio de los medios o recursos que la ley pone a su alcance para hacer valer sus derechos, pero también, según como lo explica el autor H.C., hay una ruptura del equilibrio procesal cuando se establecen preferencias y desigualdades; se acuerdan facultades, medios o recursos no establecidos por Ley (Sentencia N° 650 de fecha 9 de octubre de 2003, caso: J.M.G.R. contra B.M.N.d.G.).

En este orden de ideas, la jurisprudencia pacífica y reiterada de esta Sala ha explicado que, para que procedan las denuncias por quebrantamiento de formas procesales en menoscabo del derecho a la defensa, es necesario que se haya quebrantado u omitido una forma sustancial de un acto del proceso, que este acto no haya logrado el fin al cual estaba destinado, que la parte recurrente no haya dado causa a ello o consentido expresa o tácitamente el mencionado quebrantamiento y, por último, que con esta falta se menoscabe el derecho a la defensa del recurrente.

Cabe señalar que esta Sala respecto al procedimiento que deben desplegar los jueces y juezas del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes con ocasión a procesos de inquisición de paternidad y específicamente con relación a la prueba de exámenes filiatorios, en sentencia N° 2153, de fecha 17 de diciembre del año 2014, (caso: Morela J.M.V., en su condición de representante legal del niño, identificado como C.E.E.M.V, (cuyo nombre se omite de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) contra E.I.M.A.), estableció lo que de transcribe parcialmente a continuación:

Ahora bien, esta Sala de Casación Social, convencida que este modo de proceder no debe repetirse, instruye los siguientes lineamientos de actuación procesal:

a. Los procesos judiciales de inquisición de paternidad deben llevarse con total transparencia y de forma expedita, sin dilaciones indebidas.

b. Las juezas y los jueces están en el deber de adoptar las medidas preventivas necesarias para que la demora no haga nugatorio los intereses y derechos del niño, niña o adolescente.

c. Las juezas y los jueces, ordenada la prueba heredobiológica, en caso de incomparecencia justificada del inquirido, podrán ordenar la práctica de dicho examen hasta por un máximo de dos ocasiones, siempre y cuando las circunstancias sobrevenidas sean debidamente justificadas y dentro de un plazo razonable.

d. Los actos de comunicación mediante los cuales se informe de las fechas fijadas para las pruebas heredobiológicas, se efectuarán mediante boleta de notificación, que debe contener la orden de comparecencia y la advertencia que su no asistencia, dará lugar a la presunción del artículo 210 del Código Civil.

e. Los actos de comunicación, adicionalmente se podrán efectuar mediante llamadas telefónicas o correo electrónico, así como cualquier otro medio idóneo de comunicación que garantice el derecho a la defensa, sin menoscabo del interés superior del niño, en tanto se encuentre señalado por el solicitante de la prueba en sus escritos. (Resaltado nuestro).

Observa además esta Sala, que la Sala Constitucional de este m.T.S.d.J., en sentencia N° 1235, de fecha 14 de agosto del año 2012, (caso: A.V.U.F., actuando en representación de su hijo J.J.U.), señaló lo siguiente:

Ahora bien, el supuesto motivo de infracción al que alude la Sala de Casación Social en el fallo impugnado estuvo entonces en que la notificación dirigida al demandado para la obtención de tan importante prueba, fue efectuada a través de un oficio que fue librado por el tribunal de la causa a tales fines, pero que fue entregado supuestamente de manera indebida a la parte accionante, para que fuese ésta quien se lo entregase al obligado, siendo el caso que, según la Sala de Casación Social, es a dicha parte a quien “…le convendría propiciar la contumacia del intimado para que operara automáticamente la presunción de Ley, establecida en el artículo 210 del Código Civil”.

De tal modo que, la alegación que se realiza ante la Casación radica fundamentalmente en dos cuestiones, la primera: relativa a que el trámite para la notificación fue irregular, en virtud de que se le entregó a la parte actora el oficio, y la segunda: no consta en el expediente que haya sido debidamente notificado.

(Omissis)

De allí que puede inferirse del artículo transcrito que en estricta aplicación de la norma que contiene, no debió el Juzgado de la causa entregar a la parte actora en el juicio de inquisición de paternidad que nos ocupa el oficio librado al demandado para la práctica de la experticia científica promovida. Sin embargo, hay ciertos aspectos del presente caso que motivan a esta Sala deducir que aun ante la desacertada entrega del oficio a la parte actora para que notificara al demandado de la realización de la prueba de ADN, el demandado estaba advertido de su obligación de practicarse tal, lo que se evidencia de una serie de hechos que derivan del histórico de actuaciones procesales cumplidas dentro del proceso.

En este sentido, se evidencia, que para la Sala de Casación Social –como antes se dijo- el fallo dictado por la Corte Superior debía casarse por cuanto el trámite para la notificación fue irregular, en virtud de que se le entregó a la parte actora el oficio y, por la otra, su consecuencia: la indebida notificación, empero no se niega que haya quedado notificado; el fallo no establece lo que sería deseable, que el formalizante del recurso de casación que dio origen a la sentencia, discuta que el oficio no haya sido efectivamente recibido por él sino sólo el hecho de que haya sido entregado por la parte actora.

En otras palabras, la Sala de Casación Social, a los fines de afirmar la supuesta indefensión en la que habría quedado el formalizante y que le autorizarían a casar el fallo impugnado, debió sencillamente dejar establecido que el demandado no estaba notificado, que desconocía absolutamente de la promoción de dicha prueba, de su admisión y de las condiciones para su realización, relativas al lugar y el momento en que la misma debía practicarse, producto, claro está, de NO haber recibido la notificación en cuestión, originado a su vez por haber sido entregado el oficio a la parte actora, para su posterior entrega al demandado. De tal modo que, la Sala de Casación Social comienza a.y.d.l. que debió ser lo trascendental: la ausencia de notificación.

De donde se sigue que, a tenor de lo dispuesto en los artículos 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 206 del Código de Procedimiento Civil, que obliga al juzgador a procurar la estabilidad de los juicios “evitando o corrigiendo las faltas que puedan anular cualquier acto procesal” y ordena que no se decrete la nulidad “sino en los casos determinados por la ley, o cuando haya dejado de cumplirse en el acto alguna formalidad esencial a su validez”, de manera que “en ningún caso se declarará la nulidad si el acto ha alcanzado el fin al cual estaba destinado”, el acto habría cumplido su fin, a pesar de que la actuación cumplida se haya realizado no conforme al precepto respectivo (artículo 400 eiusdem), si se ha cumplido con el fin , la irregularidad no acarrea la nulidad de la actuación írrita.

(Omissis)

Ha sido también esa la doctrina de la Sala de Casación Social, contenida en la jurisprudencia citada por la parte solicitante en su escrito, y de las demás Salas de este Alto Tribunal, en acatamiento y desarrollo de las disposiciones que comentamos que, en todo caso, expresa la teoría finalista del acto que una vez más sigue esta Sala.

(Omissis)

El precedente judicial de esa Sala contenido en el fallo parcialmente transcrito, resultan a juicio de esta Sala acertadas, así como subsumibles para el caso de autos. De allí que, a pesar de la irregularidad en la que se incurrió en la notificación del demandado, el fin último del acto se habría cumplido, esto es, que quedara en cuenta del momento y lugar en que debía practicarse la prueba y hora. Así se establece.

(Omissis)

De allí que -estima la Sala- era un deber de la parte prestar su colaboración a los efectos de lograr los objetivos del proceso, razón por la que resulta lamentable que el demandado, incluso su apoderado en juicio, lejos de estar pendiente de realizarse la prueba, haya realizado numerosos y constantes actuaciones en el expediente sin que alguna hubiese tenido como propósito favorecer la evacuación de dicho medio probatorio; prueba de ello, es que, del mismo modo que ocurrió en la tramitación del proceso en el tribunal de la causa, luego de pronunciada la sentencia de la Sala de Casación Social, cuya revisión ocupa a esta Sala, y que ordenó la reposición de la causa al estado que se realizara la notificación del demandado para la realización de la prueba de ADN, de acuerdo con la información suministrada por la Jueza Coordinadora del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional a esta instancia judicial, la notificación del demandado ordenada por esa Sala no ha sido posible y, mientras tanto, el demandado ha planteado varias incidencias (incompetencia del Tribunal, etc.).

Inclusive ante esta misma Sala la representación judicial del ciudadano H.M.A. ha presentado diversos escritos y en ese sentido ha realizado alegatos, sin que en modo alguno haya procurado la realización de la prueba.

El recurso de casación presentado por la parte suponía la imposibilidad de haberse enterado del lugar y momento para la práctica de la prueba en cuestión, lo que presuntamente le habría violado su derecho a la defensa, no un instrumento para demorar aun más el proceso, el recurso de casación debe ser un instrumento útil; útil a la justicia, a la defensa del ordenamiento jurídico y, por ende, de los derechos de los justiciables, no un instrumento para manejar a capricho los resultados de un proceso.

Tal actitud desdeñable, a juicio de la Sala, constituye una conducta censurable; una actitud poco proba que trastorna al proceso y con ello al sistema de justicia. Considérese que la parte solicitante inició el juicio de inquisición de paternidad contra el ciudadano H.M.A. hace más de 9 años, se ha anunciado casación por lo menos en tres oportunidades y a pesar de todo el tiempo transcurrido dicho ciudadano no ha colaborado con la práctica de tan determinante e importante prueba, antes bien ha colocado obstáculos.

A juicio de la Sala el comportamiento asumido por el ciudadano H.M.A., y sus apoderados judiciales, configuran un abuso del proceso, toda vez que, valiéndose de algunos institutos y de subterfugios interpretativos han intentado procurar, sorprendiendo además la buena fe de la Sala de Casación Social para lograr un objetivo para sí, distinto al verdaderamente perseguido por la Ley, en desmedro del sistema de justicia, lo que conlleva a una violación del orden público, como expresión del respeto a la majestad de la justicia en los términos del artículo 17 del Código de Procedimiento Civil.

(Omissis)

Del análisis de los elementos del caso y de las innumerables actuaciones realizadas con fines distinto a lograr el establecimiento o exclusión de la filiación con respecto al demandante, se desprende que el ciudadano H.M.A. ha abusado del proceso, en los términos antes expresados, para desvirtuar el fin perseguido por la Ley, causando con su actuación un perjuicio a la parte demandante. Todas las trabas, alegaciones y el empleo de mecanismos jurídicos infundados por el ciudadano H.M.A., que no expresan –a juicio de la Sala- un verdadero ánimo de defensa sino de evadir la práctica de la necesaria prueba del ADN, todo lo cual pareciera constituir manifestaciones inequívocas de actuaciones de mala fe que tienen por objeto desviar y abstraerse de lo realmente importante que es someterse a la realización de la aludida probanza. Circunstancia que esta Sala considera puede subsumirse en la conducta que describe el Legislador en el artículo 210 del Código Civil, cuando expresa “La negativa de éste a someterse a dichas pruebas se considerará como una presunción en su contra”. Así se establece. (Resaltado de este fallo).

De acuerdo al fallo vinculante de la Sala Constitucional de este M.T. supra transcrito, esta Sala de Casación Social al revisar detalladamente el expediente de la causa, con el objeto de comprobar si existen actuaciones procesales cumplidas dentro del proceso, por parte del ciudadano F.S. o su apoderado –aún con fines distintos-, que pudieran conllevar a concluir que el mismo estaba advertido de su obligación de practicarse la prueba heredobiológica, constata lo siguiente:

- Al folio 16 del expediente, se verifica el Oficio Nro. 1180-MS-2013-1322 de fecha 21 de junio del año 2013, mediante el cual el Tribunal Primero de Mediación y Sustanciación de Protección del Niño, Niña y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón con sede en S.A.d.C., se dirige al Director del Instituto Venezolano de Investigaciones Científicas (IVIC), a fin de requerirle la realización de la experticia genética heredobiológica, a los ciudadanos F.R.S.G., H.T. y a la niña (C.V.S.L.S. datos omitidos de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), solicitándole la remisión de las indicaciones respectivas, así como que se fijara la cita para hacer efectiva la práctica de dicha prueba.

- Al folio 40 del expediente, se aprecia Oficio Nro. CJ-1265/13 emitido por el Consultor Jurídico del Instituto Venezolano de Investigaciones Científicas (IVIC), en fecha 30 de julio del año 2013, dirigido al Tribunal Primero de Mediación y Sustanciación de Protección del Niño, Niña y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón con sede en Coro, a través del cual otorga la gratuidad de la prueba heredobiológica a practicarse a los ciudadanos F.R.S.G., H.T. y a la niña (C.V.S.L.S. datos omitidos de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), participándole que a fin de concertar la cita, se debían comunicarse con la Unidad de Estudios Genéticos y Forenses (U.E.G.F.) en los teléfonos que en la misma señalaron.

-Al folio 44 del expediente, se constata comunicación emitida por el Instituto Venezolano de Investigaciones Científicas (IVIC), en fecha 14 de agosto del año 2013, dirigida a la Juez Grisálida Chirinos Urdaneta del Circuito de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón con sede en S.A.d.C., mediante la cual confirman cita para la prueba de filiación biológica, fijada para el día 11 de octubre del año 2013 a las 9:30 a.m., señalando que debían presentarse a la misma única y exclusivamente las partes interesadas (F.S., H.T.Á. y la menor (C.V.S.L.S. datos omitidos de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), con sus cédulas de identidad y partida de nacimiento, respectivamente.

-Al folio 65 del expediente, se verifica notificación practicada al ciudadano F.S., a través de su apoderado judicial el abogado J.P., por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección del Niño, Niña y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón con sede en Coro, en fecha 20 de noviembre del año 2013, respecto al abocamiento de la Juez Delida Yepez de Quevedo por la inhibición de la Juez Grisálida Chirinos Urdaneta.

-Del folio 99 al 100 del expediente, se evidencia Informe de Filiación Biológica del ciudadano H.R.T.Á. y la niña (C.V.S.L.S. datos omitidos de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), por prueba sanguínea practicada a los mencionados, en fecha 11 de octubre del año 2013 en la la Unidad de Estudios Genéticos y Forenses del Instituto Venezolano de Investigaciones Científicas (IVIC).

De lo anteriormente citado, se desprende que en la presente causa desde que fue ordenada por el Tribunal Primero de Mediación y Sustanciación de Protección del Niño, Niña y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón con sede en S.A.d.C., la realización de la experticia genética heredobiológica, a los ciudadanos F.R.S.G., H.T. y a la niña (C.V.S.L.S. datos omitidos de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), hasta la fecha en que se llevó a cabo dicha prueba el día 11 de octubre del año 2013, no existe en autos actuación ninguna del ciudadano F.S. ni de su apoderado judicial, que pudiese conllevar a presumir que el mencionado ciudadano, hubiese podido tener conocimiento de la fecha y hora en la cual se llevaría a cabo la toma de muestras para la práctica de la referida prueba. En tal sentido se concluye que además de que el ciudadano F.S. no fue debidamente notificado para la realización de la experticia genética heredobiológica, tampoco existen indicios de que el mismo hubiese tenido conocimiento alguno que le permitiera asistir oportunamente al Instituto Venezolano de Investigaciones Científicas (IVIC). Así se declara.

Asimismo, constata esta Sala de la lectura dada al escrito de formalización de la apelación que cursa del folio 181 al 183 del expediente y consecutivamente al fallo recurrido, que el ad quem incurrió en el vicio de indefensión por reposición no decretada, con la consecuente infracción de los artículos 15 y 208 del Código de Procedimiento Civil, al omitir pronunciamiento en cuanto a uno de los alegatos efectuados por el recurrente en la oportunidad de presentar la formalización a la apelación, como es la falta de notificación del ciudadano F.S., con objeto de informarle la hora y día para la toma de muestras para la realización de la prueba heredobiológica, por parte del Instituto Venezolano de Investigación Científica, de la cual a pesar de no haber sido debidamente notificado, en fecha 5 de febrero del año 2014, se incorporó al expediente el informe de filiación biológica del ciudadano H.T. y la niña (identidad omitida de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), solicitando el ciudadano F.S., la reposición de la causa al estado de que se ordenara una nueva evacuación de una nueva prueba de experticia heredo biológica, con la participación de todos los involucrados en la presente controversia.

Al respecto, la jueza de Mediación y Sustanciación no se pronunció sobre la reposición de la causa planteada que fue presentada previa a la audiencia de sustanciación y declaró sin lugar tal pedimento, remitiendo el expediente al Tribunal de Primera Instancia, el cual negó la reposición de la causa alegando que la Constitución prohíbe las reposiciones inútiles declarando en su decisión con lugar la impugnación de paternidad, por lo cual apeló de la misma con ese fundamento y fue oída en ambos efectos; y referente a ello, ciertamente el Juez de alzada no emitió pronunciamiento alguno en su sentencia, aun cuando la falta de notificación le cercenó el derecho a la defensa al ciudadano F.S., toda vez que no se le practicó la referida prueba, que es determinante a efecto de declarar o no con lugar la demanda de impugnación de paternidad incoada en su contra. Así se declara.

Ahora bien, esta Sala considera necesario resaltar, que el artículo 56 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone que toda persona tiene derecho a un nombre propio, al apellido del padre y al de la madre, y a conocer la identidad de los mismos y que el Estado garantizará el derecho a investigar la maternidad y la paternidad; por su parte el artículo 78 eiusdem, consagra que los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán los contenidos de esta Constitución, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la República, que el Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, su protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan, así como que el Estado promoverá su incorporación progresiva a la ciudadanía activa, y creará un sistema rector nacional para la protección integral de los niños, niñas y adolescentes.

Ambas normas han sido ya interpretadas por la Sala Constitucional de este m.T., en sentencia N° 1443, de fecha 14 de agosto de 2008, en un recurso de interpretación interpuesto por El C.N.d.D. del Niño y del Adolescente, en la cual se destacó la primacía de la identidad biológica, y de cuyo contenido interesa destacar lo siguiente:

(…) resultaría incomprensible admitir que el derecho ante el desarrollo científico actual que permite conocer en un alto grado de certeza la identidad genética de dos individuos, tal avance científico no se corresponda inversamente proporcional al desarrollo en forma directa del derecho, y que éste en definitiva involucione hacia un positivismo desacerbado, a partir del cual se niegue a determinados individuos, la calidad de personas y su verdadera identidad biológica.

En atención a ello, se debe destacar que es en la identidad de cada persona que se encuentra la específica verdad personal, que es el conocimiento de aquello que se es realmente, lo que el sujeto naturalmente anhela conocer y desentrañar. Ese derecho se encuentra mancillado cuando el acceso a la verdad biológica es obstruido o negado, por el simple formalismo de un positivismo exegético que no atiende a la realidad fáctica y jurídica de una nación, y que tampoco aprecia el efectivo desarrollo y garantía de los derechos constitucionales.

En tal sentido, se aprecia que la comprobación científica y real de la identidad biológica, tiene relevancia en dos escenarios, el primero se verifica en el interés social, en el que está involucrado el orden público, y tiene como objetivo esencial la averiguación de la verdad biológica; y el segundo en el interés privado de conocer su identidad genética y tener derecho a dicho conocimiento.

En consecuencia, se advierte que el artículo 56 del Texto Constitucional tiene como finalidad de propender el conocimiento y certificación de la verdad biológica independientemente del estado civil de los ascendientes, por cuanto el enclaustramiento o reserva del origen es lo que se tiende a evitar y lo que se trata de dilucidar con esta prueba médica (ADN).

En este orden, vemos que la primera de las normas supra aludidas consagra el derecho a la identidad, y la segunda, entre otros aspectos, contempla los distintos principios que inspiran el ordenamiento jurídico en lo que atañe a la protección de los niños, niñas y adolescentes. Estos principios son: corresponsabilidad entre la trilogía Estado, familia y sociedad; prioridad absoluta, interés superior del niño y del adolescente, y ejercicio progresivo de los derechos y garantías.

De allí que la reflexión en cuanto al alcance del derecho a la identidad, deba hacerse a la luz de los mencionados principios, consagrados tanto constitucionalmente, como en la ley especial aplicable en materia de protección a la niñez y a la adolescencia. Ello, nos conduce inexorablemente a enmarcar tal ejercicio hermenéutico en el ámbito de los denominados derechos de la personalidad.

En cuanto a la evolución de los derechos de la personalidad, en doctrina y jurisprudencia ha sido relativamente reciente, pero hoy nadie duda de la existencia de algunos derechos que toda persona tiene por su sola condición de individuo, de allí que al hacer referencia a tales derechos se les atribuye el carácter de inherentes a la persona. Las nociones doctrinarias nos enseñan que estos derechos procuran la protección de la esfera moral y corporal del ser, con la finalidad de garantizar a la persona el goce y respeto de su propia entidad e integridad en todas sus manifestaciones físicas y espirituales, ya no como objeto de derecho, ni siquiera como sujeto de derechos, sino llanamente como persona, integrando la esencia y dignidad del ser humano.

Igualmente, hay que tomar en cuenta que la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en sus artículos 10, 11 y 12 alude a que los derechos en ella contenidos son de orden público y aunque cualquier clasificación que se haga de los derechos de la personalidad es meramente enunciativa (véase artículo 22 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), no es este el caso del derecho a la identidad que sin lugar a dudas siempre formará parte de tal clasificación y de hecho se encuentra expresamente consagrado no sólo en el precitado artículo de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sino también en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, artículos 16 y 25 y en la Convención de los Derechos del Niño, artículos 7.1 y 8.1.

Por otra parte, el derecho de la persona de conocer y establecer su verdadera estirpe genética no está consagrado únicamente en el texto constitucional; pues el derecho a la identidad, se encuentra establecido en diversas Convenciones Internacionales, así como concuerda con lo establecido en la ley especial que regula la particular materia que nos atañe (los derechos de la infancia y la adolescencia), Ley que a su vez desarrolla los postulados de la Convención sobre los Derechos del Niño. Ello puede observarse de las disposiciones que se citan a continuación:

El artículo 18 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José), estatuye en relación al derecho al nombre, que toda persona tiene derecho a un nombre propio y a los apellidos de sus padres o al de uno de ellos. La ley reglamentará la forma de asegurar este derecho para todos mediante nombres supuestos, si fuere necesario.

Asimismo, la Convención sobre los Derechos del Niño dispone en su artículo 7, que el niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos; y en su artículo 8, que los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares, de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas, así como que cuando un niño sea privado ilegalmente de algunos de los elementos de su identidad o de todos ellos, los Estado partes deberán prestar la asistencia y protección apropiadas con miras a restablecer rápidamente su identidad.

Además, la Convención sobre los Derechos del Niño, establece en su artículo 7.1., que el niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos; y en su artículo 8.1., que los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares, de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas.

Por su parte, la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, consagra en su artículo 25, el derecho que tiene los niños, niñas y adolescentes, a conocer a sus padres y ser cuidados por ellos; así como, que todos los niños, niñas y adolescentes, independientemente de cual fuere su filiación, tienen derecho a conocer a su padre y madre, así como a ser cuidados por ellos, salvo cuando sea contrario a su interés superior.

Las normas anteriormente citadas, todas dictadas con posterioridad a la entrada en vigencia del Código Civil de 1982, guardan correspondencia con los postulados de la doctrina de la protección integral cuyo principio rector para la aplicabilidad de la ley antes referida y para la toma de decisiones en materia de infancia, es el interés superior del niño. Por el contrario, el legislador de 1982, según se desprende de la interpretación doctrinaria que se le ha dado a la norma del artículo 228 del Código Civil, pretendió tutelar con ella el interés de la familia.

Del mismo modo, es importante citar el contenido del artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, el cual establece que el interés superior de los niños, niñas y adolescentes, es un principio de interpretación y aplicación de esta Ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños, niñas y adolescentes. Este principio está dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías.

Preceptuando el citado artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en su parágrafo primero, que para determinar el interés superior de los niños, niñas y adolescentes en una situación concreta se debe apreciar lo siguiente: a) La opinión de los niños, niñas y adolescentes; b) La necesidad de equilibrio entre los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes y sus deberes; c) La necesidad de equilibrio entre las exigencias del bien común y los derechos y garantías del niño, niña o adolescente; d) La necesidad de equilibrio entre los derechos de las demás personas y los derechos y garantías del niño, niña o adolescente; y, e) La condición específica de los niños, niñas y adolescentes como personas en desarrollo.

Del mismo modo, previendo el mencionado artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en su parágrafo segundo, que en aplicación del interés superior de los niños, niñas y adolescentes, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de éstos frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros.

Este principio ha sido ya desarrollado por la esta Sala, entre otras, en decisión N° 1663, de fecha 17 de octubre de 2006, (caso: Yasmely M.M.R. en favor de su menor hijo contra Onica, S. A.) en el cual se señaló lo siguiente:

El concepto ‘interés superior del niño’ constituye un principio de interpretación del Derecho de Menores, estructurado bajo la forma de un concepto jurídico indeterminado. La Corte Suprema de Justicia, en Sala Político Administrativa, en el caso RCTV-Hola Juventud, decisión del 5 de mayo de 1983, caracterizó los conceptos jurídicos indeterminados como (...) conceptos que resulta difícil delimitar con precisión en su enunciado, pero cuya aplicación no admite sino una sola solución justa y correcta, que no es otra que aquella que se conforme con el espíritu, propósito y razón de la norma.

(Omissis)

El ‘interés superior del niño’, en tanto concepto jurídico indeterminado, tiene por objetivo principal el que se proteja de forma integral al niño por su falta de madurez física y mental, pues requiere protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después de su nacimiento. A título ejemplificativo, el niño debe ser protegido contra toda forma de discriminación o castigo por causa de la condición, las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, tutores o familiares.

(Omissis)

Por ello, el ‘interés superior del niño’ previsto en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente viene a excluir y no a limitar la libertad individual de establecer y perseguir fines individuales, pues cuando se trata de la protección y cuidado de los niños se persiguen fines que van más allá de los personales. Así, el interés individual es sustituido por un interés superior, que es el del niño, porque a las necesidades de éste subviene la tutela jurídica con la cual se obtiene el fin superior de la comunidad social.

Si la Constitución, en su artículo 78, habla de que ‘El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan’ y el parágrafo segundo del artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente dicen que ‘En aplicación del Interés Superior del Niño, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros’ ¿Implica lo anterior que el concepto jurídico indeterminado ‘Interés superior’ del niño se antepone a cualquier otro derecho subjetivo o interés legítimo de los ciudadanos? No, sólo significa que, bajo ningún concepto, ha de prevalecer, en el Derecho de Menores, otro interés que el que la propia Ley tutela: El del niño y el del adolescente, sin obviar que dicho interés debe aplicarse en forma adecuada y razonable respetando el resto del sistema constitucional y legal, ya que no puede llevar a subvertir o derogar implícitamente las demás normas del ordenamiento jurídico, y así se declara.

En este orden de ideas, atendiendo a tales consideraciones, es forzoso concluir que el derecho que tienen niños y adolescentes como personas en desarrollo a buscar sus lazos de genealogía, se encuentra estrechamente vinculado a su interés superior y, por ende, no puede estar condicionado o restringido, en tanto y en cuanto ello no comporta la violación de derechos de terceros, no afecta el bien común; por el contrario, se trata de un derecho de la personalidad consagrado en el marco constitucional y legal vigente como se ha destacado supra.

En virtud de lo anteriormente expuesto, en interpretación favorable a la dignidad del ser humano, pues en la medida en que se salvaguarden estos derechos considerados personalísimos, se estará contribuyendo a la protección de la integridad física y mental de la persona, ya que es más sano para nuestra sociedad propiciar el encuentro, la comprensión, el amor y la cooperación entre quienes están o pudieran estar unidos indisolublemente por un vínculo de sangre; en aras de la paz familiar y consecuente con el derecho que tiene toda persona a conocer la identidad de sus progenitores por formar parte integrante del derecho a su identidad, es decir el derecho a conocer su origen, a saber quiénes son sus padres genéticos, los cuales sólo pueden ser unos y no otros; esta Sala declara la procedencia de la delatada infracción contenida en la primera denuncia planteada en la formalización, lo que conlleva a resolver CON LUGAR el recurso de casación anunciado por el codemandado recurrente, ciudadano F.R.S.G.; y ello hace inoficioso para la Sala, pronunciarse sobre las restantes denuncias. Por tanto, se ANULA el fallo impugnado dictado por el Juzgado Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Falcón, con sede en Punto Fijo, en fecha 10 de junio del año 2014, y se ordena la reposición de la causa al estado en que el Tribunal de Primera Instancia que resulte competente, oficie al Instituto Venezolano de Investigaciones Científicas, para que realice la prueba de experticia heredo biológica a los ciudadanos H.T.Á. y F.R.S.G., así como a la niña (de identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), previa notificación a los mismos, donde se les participe el lugar, día y hora en que será practicada, y posteriormente emita su respectivo pronunciamiento. Así se declara.

DECISIÓN

En mérito de las consideraciones anteriores, esta Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de casación anunciado por el ciudadano F.R.S.G., contra la sentencia publicada por el Juzgado Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Falcón, con sede en Punto Fijo, en fecha 10 de junio del año 2014; SEGUNDO: ANULA el fallo recurrido que declaró sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, estableciendo que la niña (de identidad omitida de conformidad con lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), no es hija del ciudadano F.R.S.G., sino del ciudadano H.T.Á., por lo que cambiaría su identificación, debiendo llevar el apellido del último de los citados y que el mismo debía cumplir con lo establecido por los artículos 347 y 348 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, asumiendo la patria potestad de manera íntegra y total de su hija; y 3) ORDENA reponer la causa al estado en que el Tribunal de Primera Instancia que resulte competente, oficie al Instituto Venezolano de Investigaciones Científicas, para que realice la prueba de experticia heredo biológica a los ciudadanos H.T.Á. y F.R.S.G., así como a la niña (de identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), previa notificación a los mismos, donde se les participe el lugar, día y hora en que será practicada, y posteriormente emita su respectivo pronunciamiento.

No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Circunscripción Judicial ut supra identificada. Particípese de esta decisión al Juzgado Superior de origen antes mencionado, todo ello de conformidad con el artículo 176 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Caracas a los veinticuatro (24) días del mes de noviembre del año 2015. Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.

La Presidenta de la Sala,

__________________________________

M.C.G.

La Vicepresidenta de la Sala, La Magistrada,

_________________________________________ _______________________________________

MÓNICA MISTICCHIO TORTORELLA CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA

El Magistrado El Magistrado y Ponente,

______________________________ ______________________________

EDGAR GAVIDIA RODRÍGUEZ D.A. MOJICA MONSALVO

El Secretario,

_____________________________

M.E. PAREDES

El Secretario,

R.C. AA60-S-2014-001028

Nota: Publicada en su fecha a las

La Magistrada de la Sala, doctora C.E.P.d.R. disiente de la decisión aprobada por la mayoría sentenciadora, que declaró con lugar el recurso de casación interpuesto por el ciudadano F.R.S.G. contra el fallo proferido por el Juzgado Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Falcón en fecha 10 de junio de 2014, que confirmó la declaratoria con lugar de la acción de impugnación de paternidad interpuesta por la ciudadana Concetta Bellavia Di Dio, en su condición de abuela materna de la niña C.V. (cuyos datos se omiten de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), que estableció que el padre biológico de la niña C.V., es el ciudadano H.T.Á., en consecuencia, ordenó el cambio de identificación de la niña y otorgó la patria potestad a favor del precitado ciudadano. En tal sentido, procede a salvar su voto, con base en las siguientes consideraciones:

El quorum mayoritario, al resolver el recurso de casación interpuesto por la parte demandada y decidir sobre la infracción de los artículos 12 y 243 ordinal 4 del Código de Procedimiento Civil y 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, infirió que del contexto del escrito recursivo se desprende que lo denunciado es el vicio de indefensión por reposición no decretada, cuya procedencia está supeditada “al quebrantamiento de una forma sustancial de un acto del proceso, que este acto no haya logrado el fin al cual estaba destinado (…)”.

Al respecto, sostiene el fallo aprobado por la mayoría que “constata esta Sala de la lectura dada al escrito de formalización de la apelación que cursa al folio (sic) 181 al 183 del expediente (…), que el ad quem incurrió en el vicio de indefensión por reposición no decretada, con la consecuente infracción de los artículos 15 y 208 del Código de Procedimiento Civil”, al omitir pronunciamiento sobre la falta de notificación del ciudadano F.R.S.G.d. las condiciones de modo, lugar y tiempo en el que se iba a efectuar la experticia heredo biológica ante el Instituto Venezolano de Investigaciones Científicas (IVIC), lo que resultó determinante en el dispositivo, por cuanto, el medio de prueba fue practicado, pese a no constar la notificación del hoy recurrente.

En consecuencia, la mayoría sentenciadora anuló el fallo de alzada y ordenó la reposición de la causa al estado de que el juzgado de primera instancia oficie al referido Instituto, a fin de realizar la experticia heredo biológica a los ciudadanos H.T.Á. y F.R.S.G., así como a la niña (de identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) previa notificación de los mismos, del día, lugar y hora en que será practicada, y emita su respectivo pronunciamiento, bajo el argumento de que:

(…) en la medida en que se salvaguarden estos derechos considerados personalísimos, se estará contribuyendo a la protección de la integridad física y mental de la persona, ya que es más sano para nuestra sociedad propiciar el encuentro, la compresión, el amor y la cooperación entre quienes están o pudieran estar unidos indisolublemente por un vínculo de sangre, en aras de la paz familiar y consecuente con el derecho que tiene toda persona a conocer la identidad de sus progenitores por formar parte integrante del derecho a su identidad, es decir, el derecho a conocer su origen, a saber quiénes son sus padres genéticos, los cuales pueden ser unos y no los otros, esta Sala declara la procedencia de la delatada infracción (…). (Negrillas propias).

De lo anterior, se colige que la decisión de la Sala de la cual discrepo, fundamentó la declaratoria con lugar del recurso de casación interpuesto por el codemandado F.R.S.G., en la existencia de un quebrantamiento de forma procesal del derecho a la defensa del precitado ciudadano, en virtud de que no consta su notificación para la práctica de la experticia heredo biológica, fijada con el objeto de determinar la paternidad biológica de éste con la niña C.V.; sin tomar en consideración que consta en el expediente las resultas del precitado medio de prueba evacuado por el Instituto Venezolano de Investigaciones Científicas (IVIC), en las que se estableció la filiación biológica entre la niña C.V., y el codemandado ciudadano H.T.Á..

Preliminarmente, debo señalar que la consecuencia de la decisión aprobada por la mayoría sentenciadora es la reposición de la causa al estado de practicar la experticia heredo biológica a los ciudadanos H.T.Á. y F.R.S.G., así como a la niña (de identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), para determinar su filiación con la niña C.V.; conviene destacar que la reposición constituye el efecto lógico-jurídico que se deriva de la nulidad de un acto, que obliga a retrotraer la causa al estado inmediatamente anterior al acto írrito, a objeto de subsanar el error y continuar el curso del procedimiento -ex artículo 211 del Código de Procedimiento Civil-. De allí que la reposición encuentra su génesis en la nulidad, pero no en cualquier nulidad, sino solamente en la que afecta la validez de los actos procesales siguientes.

Ahora bien, en caso de existir un defecto de actividad, calificar la reposición de improcedente o inútil exige examinar si el quebrantamiento u omisión afecta las formas esenciales a la validez del acto; así como verificar si el mismo ha alcanzado el fin al cual estaba destinado, de acuerdo a lo establecido en el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, ello en concordancia con lo previsto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que dispone que el Estado debe garantizar “la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente” “una justicia (…) sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles”; dogma cuya interpretación y aplicación está en p.a. con el postulado previsto en el artículo 257 eiusdem, que señala que: “El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales”.

Por tanto, los jueces como directores del proceso están obligados a interpretar las instituciones procesales al servicio de un proceso cuya meta es la resolución del conflicto de fondo, en forma expedita y sin dilaciones indebidas. A esto apuntan los mandatos constitucionales contenidos en los artículos supra referidos, que obligan a los jueces a examinar los actos procesales bajo una perspectiva teológica y axiológica, a fin de estimar si las faltas pudieran dejarlos sin efecto, luego, sólo cuando se afecten tales postulados es cuando se debería declarar la nulidad. En estos términos, esta Sala de Casación Social en sentencia N° 800 del 4 de octubre de 2013 (caso: R.A.B.A. y otros vs. Hotel Tamanaco, C.A.), se pronunció y señaló que:

(…) los jueces deben examinar exhaustivamente y verificar la existencia de algún menoscabo de las formas procesales, que implique violación del derecho a la defensa y del debido proceso, para acordar una reposición.

(…)

El derecho de defensa está indisolublemente ligado a las condiciones de modo, tiempo y espacio fijados en la ley para su ejercicio. Las formas procesales no son caprichosas, ni persiguen entorpecer el procedimiento en detrimento de las partes; por el contrario, una de sus finalidades es garantizar el ejercicio eficaz del referido derecho.

La Sala considera que la indefensión siempre debe ser imputable al juez, tal como ocurrió en el presente caso, cuando el juez superior ordenó indebidamente la reposición de la causa al estado de reabrir un lapso procesal vencido, con lo cual infringió el artículo 202 del Código de Procedimiento Civil (…).

En cuanto a la necesaria utilidad de la reposición para decretar la nulidad de actos procesales, la Sala Constitucional, en sentencia N° 889, de fecha 30 de mayo de 2008, (caso: Inversiones H.B. C.A. (INHERBORCA), ratificada entre otras en sentencias N° 1176 del 12 de agosto de 2009, (caso: L.A.P.M.); N° 1055, del 28 de junio de 2001, (caso: E.J.M.), y N° 415 de fecha 7 de abril de 2015 (caso: S.d.J.A.V.) ha dejado establecido:

En el mismo sentido, pero desde otra perspectiva, los preceptos a que se hizo referencia con anterioridad, 206 del Código de Procedimiento Civil y 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, llevan a la ineludible conclusión de que, en todo caso y en todos los casos, la nulidad y reposición (…) no podrán ser pronunciadas ‘si el acto ha alcanzado el fin al cual estaba destinado’ (…), apreciación que debe hacerse en estricto respeto al derecho de los justiciables a una justicia ‘equitativa, expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles’, en el marco de un proceso que sea, en forma eficaz, ‘un instrumento fundamental para la realización de la justicia’ y que no sacrifique ese objetivo ‘por la omisión de formalidades no esenciales’ (…).

(Omissis)

Así, esta Sala Constitucional aprecia que el acto decisorio objeto de revisión erró respecto del control de la constitucionalidad que debe hacerse en toda aplicación del Derecho (interpretación ‘desde’ la Constitución), cuando omitió el análisis y encuadramiento del caso concreto en la regla de derecho aplicable, a la luz los principios jurídicos fundamentales de celeridad procesal y justicia expedita sin reposiciones inútiles de los juicios que preceptúan los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a la base, también, del artículo 206 del Código de Procedimiento Civil–preconstitucional- que prohíbe la declaratoria de la ‘nulidad por la nulidad misma’, así como las reposiciones inútiles.

Además, se vulneró el derecho constitucional a la tutela judicial eficaz de la pretensora de revisión, en virtud de que se declaró la nulidad del veredicto que la favorecía y la consiguiente reposición de la causa al estado de que se emita nuevo juzgamiento de alzada (…) sin que se hiciera, para ello, el análisis a que se hizo referencia supra, en cuanto a la relevancia de la prueba de experticia en el dispositivo del acto jurisdiccional que se anuló (…). (Negrillas propias).

En el caso bajo análisis, el punto medular consiste en determinar la identidad biológica de la niña C.V., con los ciudadanos F.R.S.G. e H.T.Á., en virtud de la acción de impugnación de paternidad legal, que interpusiera la ciudadana Cocetta Bellavia Di Dio, en su condición de abuela materna de la niña.

Acerca de la identidad biológica e identidad legal, la Sala Constitucional en sentencia N° 1443 de fecha 14 de agosto de 2008, (caso: C.N.d.D. del Niño y del Adolescente (CNDNA), destacó:

(…) la comprobación científica y real de la identidad biológica, tiene relevancia en dos escenarios, el primero se verifica en el interés social, en el que está involucrado el orden público, y tiene como objetivo esencial la averiguación de la verdad biológica; y el segundo en el interés privado de conocer su identidad genética y tener derecho a dicho conocimiento.

(Omissis)

(…), debe concluirse que por identidad biológica debe entenderse el patrimonio genético heredado de los progenitores biológicos, es decir, su genoma. El patrimonio genético heredado a través de los cromosomas, que son portadores de los miles de genes con que cuenta el ser humano, establece la identidad propia e irrepetible de la persona.

Por otra parte, la identidad legal es aquella establecida mediante presunciones legales en las leyes patrias, o la que reconoce ciertos efectos jurídicos al consentimiento expresado por los cónyuges sobre sus hijos, como ocurre en el caso de la adopción o el reconocimiento como suyo, por parte del marido, de un hijo de pareja extramatrimonial mediante el consentimiento tácito al no interponer el juicio de desconocimiento de paternidad. También debe incluirse dentro de dicha categoría a la filiación declarada por los órganos jurisdiccionales competentes.

(Omissis)

(…), aprecia esta Sala que siempre y cuando exista una dualidad de identidades, es decir una contradicción entre la identidad biológica y la legal y, sea posible el conocimiento cierto de la identidad biológica de los ascendientes, ésta debe prevalecer sobre la identidad legal, por cuanto es aquella la que le otorga identidad genética y del conocimiento del ser al hijo respecto a sus ascendientes biológicos. (Negrillas propias).

Así pues, el derecho a la identidad biológica comprende tener un conocimiento cierto y pleno de quiénes son sus progenitores, su madre y su padre, su historia familiar, a saber de dónde viene, sus raíces culturales, lo que la distingue y la hace único e integrante a un grupo determinado, con quién está vinculado por lazos sanguíneos y afectivos, lo cual indudablemente incide en el derecho a un apellido, nacionalidad, a un régimen legal que garantice el desarrollo de su personalidad y su paso a la adultez, por lo tanto, este derecho reviste suma importancia, pues ésta también alude al conjunto de información genética que el padre y la madre trasmiten a sus hijos en el momento de la fecundación, lo cual está intrínsecamente conectado al derecho humano a la vida y a la salud.

En este sentido, la Convención sobre los Derechos del Niño, en su artículo 7, prevé: “(…) El niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos (…)”; axioma de rango constitucional, previsto en el artículo 56 de de la Carta Magna, al establecer que: “toda persona tiene derecho a un nombre propio, al apellido del padre y al de la madre, y a conocer la identidad de los mismos. El Estado garantizará el derecho a investigar la maternidad y la paternidad. (…)”

Por su parte, la Constitución de la República de Venezuela, consagra en su artículo 75, la protección a la familia como asociación natural de la sociedad y como espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas y establece el derecho de los niños, niñas y adolescentes de desarrollarse en su familia de origen, salvo que esto sea contrario a su interés superior.

De igual manera, dispone en su artículo 78 eiusdem, que los niños, niñas y adolescentes, son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación órganos y tribunales especializados, que están encargados de velar el cumplimiento de la normativa prevista en materia de protección, así como el deber de la trilogía Estado, Familia y Sociedad de asegurar la protección integral de este grupo etario, para lo cual se tomará en cuenta el “Interés Superior del Niño”, previsto en la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño -aprobada por la Asamblea Nacional de la Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, ratificada por Venezuela en Venezuela el 29 de agosto de 1990-, en su artículo 3, que dispone: “en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”.

En nuestra legislación, dicho principio está regulado en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cuyo contenido establece:

Artículo 8. Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes.

El Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes es un principio de interpretación y aplicación de esta Ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños, niñas y adolescentes. Este principio está dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías.

Parágrafo Primero. Para determinar el interés superior de niños, niñas y adolescentes en una situación concreta se debe apreciar:

1. La opinión de los niños, niñas y adolescentes.

2. La necesidad de equilibrio entre los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes y sus deberes.

3. La necesidad de equilibrio entre las exigencias del bien común y los derechos y garantías del niño, niña o adolescente.

4. La necesidad de equilibrio entre los derechos de las demás personas y los derechos y garantías del niño, niña o adolescente.

5. La condición específica de los niños, niñas y adolescentes como personas en desarrollo.

Parágrafo Segundo. En aplicación del Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños, niñas y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros.

De la norma transcrita, se colige la noción del “Interés Superior del Niño” como un principio de interpretación y aplicación, de obligatorio cumplimiento en la toma de decisiones concernientes a los niños, niñas y adolescentes, así como los supuestos que regulan su contenido, los cuales deben ser apreciados por el juez al aplicarlos al caso concreto, y a través de los cuales se intenta controlar la interpretación discrecional de su contenido a favor de la tutela efectiva a los derechos de los niños, niñas y adolescentes en un marco de seguridad jurídica.

De allí que el principio del “Interés Superior del Niño” surge como una formula útil en la resolución de situaciones complejas en las que surgen dudas respecto a la aplicación taxativa de los contenidos normativos que regulan el asunto sometido a la consideración de quien juzga, y permite seleccionar de las distintas opciones que se plantean, aquella que representaría un perjuicio menor para el desarrollo integral de los niños, niñas y adolecentes. Así en caso de conflicto, prevalecerá el principio del “Interés Superior del Niño”.

En el caso bajo análisis, la ciudadana Concetta Bellavia Di Dio, en su condición de abuela materna a fin de determinar la identidad biológica de su nieta, la niña C.V., solicitó se practicara ante el Instituto Venezolano de Investigaciones científicas (IVIC) la experticia heredo biológica con el ciudadano H.T.Á., que afirma ser el padre de la niña, “tal como lo reveló su hija en su lecho de muerte”.

Sobre el referido medio de prueba, la Sala Constitucional en sentencia N° 1235 de fecha 14 de agosto de 2012 (caso: A.V.U.F.), destacó:

(…), dicha prueba, conocida como prueba de ADN, siglas que responden a Ácido Desoxirribonucleico, constituye en la actualidad la prueba principal y fundamental para el establecimiento de la filiación, (…); se trata de una experticia científica muy sencilla, con un amplísimo margen de certeza para determinar o establecer la filiación de una persona con respecto a otra o descartar tal. La misma se encuentra disciplinada en nuestro ordenamiento como una prueba determinativa de la filiación, en el Código Civil (artículo 210), y, más recientemente, en la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad (artículo 27 y ss.).

Antiguamente, cuando no existía o era excepcional su práctica, uno de los elementos fundamentales para determinar la filiación de una persona era la posesión de estado. Del mismo modo, en otra época dicha prueba era valorada como una prueba que descartaba o excluía porcentualmente la paternidad. Sin embargo, los avances de la ciencia y de la tecnología han hecho que esta experticia sea cada vez más fidedigna e incuestionable, al tiempo que ha impuesto que se considere fundamental la práctica de la aludida prueba de ADN, la cual se concretiza a través de una experticia hematológica o heredo-biológica, cuando se discute la filiación biológica de una persona, siendo determinante dicho estudio para considerar a una persona descendiente (ascendiente) de otra.

A tal efecto, el Tribunal Primero de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, con sede en S.A.d.C., mediante auto de fecha 21 de junio de 2013, admitió la demanda, acordó la notificación de los ciudadanos F.R.S.G. e H.T.Á., a los fines de que comparecieran al tribunal para ser informados del día y la hora en que tendría inicio la fase de sustanciación de la audiencia preliminar, el lapso para la contestación de la demanda y la promoción de medios de prueba. Asimismo, ordenó librar un edicto en el diario de circulación regional del estado Falcón “Nuevo Día” y oficiar al Director del Instituto Venezolano de Investigaciones Científicas (IVIC), a los fines de solicitar las instrucciones y trámites para que fuera fijada la cita para la práctica de la prueba heredo-biológica, razón por la que envió oficio N° 1180-MS-2013-1322 de igual fecha.

Así las cosas, cursa a los folios 18 al 20 del expediente boletas de notificación suscritas por los codemandados F.R.S.G. e H.T.Á. en fecha 2 de julio de 2013, según se desprende de la actuación del alguacil del juzgado a quo. Asimismo, cursa al folio 26 un ejemplar del edicto publicado en el diario “Nuevo Día”.

Mediante diligencia de fecha 25 de julio de 2013, que cursa al folio 31 el ciudadano F.R.S.G. otorgó poder apud acta al abogado J.A.P., para que realizara en su nombre todos los actos del proceso. Asimismo, “solicitó copia simple de todos los folios que conforman el expediente para tener elementos de convicción para el ejercicio de mi derecho a la defensa”, las cuales fueron expedidas mediante auto de fecha 30 de julio de 2013.

Riela al folio 40, oficio emanado del Consultor Jurídico del Instituto venezolano de Investigaciones Científicas (IVIC) en fecha 30 de julio de 2013, mediante el que informa al tribunal a quo que para concertar la cita para el examen heredo biológico deberá comunicarse con la Unidad de Estudios Genéticos y Forenses (UEGF) adscrita al ente e indicó los números telefónicos respectivos.

Mediante comunicación de fecha 13 de agosto de 2014, que cursa al folio 44 del expediente, la Unidad de Estudios Genéticos y Forenses informó al tribunal de la causa, que por instrucciones de la Consultoría Jurídica del Instituto Venezolano de Investigaciones Científicas (IVIC), se fijó la cita para la realización de la prueba de filiación biológica para el día 11 de octubre de 2013, a las 9:30 de la mañana. Asimismo, indicó que deben estar presentes exclusivamente las partes interesadas, ciudadanos F.R.S.G., H.T.Á. y la niña C.V., cada uno con su respectiva cédula de identidad laminada y la partida de nacimiento de la niña. De igual manera, suministró los números telefónicos a fin de confirmar la cita e indicó que “de no estar presente alguno de los interesados no se llevará a cabo el proceso de toma de muestras”.

Cursa a los folios 99 y 100, original de informe de filiación biológica practicado por la Unidad de Estudios Genéticos y Forenses adscrita al Instituto Venezolano de Investigaciones Científicas (IVIC), practicada en fecha 28 de enero de 2014 e incorporada al expediente por la Defensa Pública previa certificación de su original ante el tribunal el 5 de febrero del citado año, cuyo contenido establece las siguientes conclusiones:

1-. No hubo exclusión en los diecisiete (17) sistemas de ADN analizados.

2. - La verosimilitud mínima de paternidad fue de 9777:1. Por tanto la probabilidad de paternidad es de 99,989772464085%.

3. - El valor de la verosimilitud obtenido es altísimo, por lo que de acuerdo a las muestras analizadas, la probabilidad de paternidad de H.R.T.Á. (…) puede considerarse altísima sobre la niña C.V. (Negrillas propias)

En fecha 7 de marzo de 2014, tuvo lugar la celebración de la audiencia de sustanciación, en la que el representante judicial del ciudadano F.R.S.G., solicitó pronunciamiento acerca de que su representado no fue notificado de la fecha para la realización de la prueba heredo biológica practicada. En tal sentido, el tribunal a quo, señaló:

(…) en cuanto a realización de la prueba, (…) es el IVIC un Instituto Autónomo, y tiene plena autonomía en los mecanismos para la realización de la prueba (…) en cuanto a que no se notifico (sic) al ciudadano F.S. (sic), le recuerdo que en esta materia especial rige el principio de la notificación única establecida en el artículo 450 literal m) de la LOPNNA, y que usted en reiteradas oportunidades solicito (sic) el expediente, y no se iba del tribunal sin que se lo facilitaran, y aquí tengo a la Secretaria (sic) que puede dar fe de lo (…) expuesto, y que el día (…) que consigna el escrito del oficio del IVIC, con la fecha de la realización de la prueba, usted se encontraba en la secretaría y tuvo conocimiento inmediatamente de la fecha de la prueba, y si bien es cierto que los jueces debemos mantener la (sic) garantías constitucionales y el debido proceso, no es menos cierto que los abogados deben conservar los más elementales deberes legales, éticos y morales inherentes a la función que deben ejercer dentro de un tribunal, actuando con probidad, lealtad y respeto, tal como lo establecen los artículos 170 y 171 del Código de Procedimiento Civil, aplicado supletoriamente por mandato del artículo 452 de la LOPNNA, en consecuencia (…) esta juzgadora Deniega la solicitud de reponer la causa solicitada por la parte (…). (Negrillas propias).

En la celebración de la audiencia oral y pública ante este alto Tribunal, la representación judicial del ciudadano F.R.S.G., hoy, recurrente, afirmó que su representado no tuvo conocimiento del día y la hora en que iba a practicarse la toma de muestra para la realización de la experticia. Asimismo, solicitó a la Sala, que en caso de no prosperar el recurso formalizado se pronunciara sobre la extensión del régimen de convivencia familiar a favor de otras personas, previsto en el artículo 388 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Por su parte, el representante judicial de la Defensa Pública, alegó que de conformidad con el artículo 450, literal m) de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, notificada la parte demandada para la audiencia preliminar, las partes quedan a derecho, sin necesidad de nueva notificación para ningún otro acto del proceso. Del mismo modo, arguyó que la representación judicial de la parte demandada tenía conocimiento de las circunstancias de modo, lugar y tiempo en que se llevaría a cabo la prueba heredo biológica entre la niña C.V., y los ciudadanos F.R.S.G. e H.T.Á., puesto que así lo afirmó el Juzgado de Sustanciación en acta de fecha 7 de marzo de 2014, por tanto, no existe la infracción del derecho a la defensa alegada como sustento del recurso de casación.

De igual manera, adujo la Defensa Pública que la expertica in commento tiene por objeto demostrar la identidad biológica entre alguno de los precitados ciudadanos y la niña C.V., cuyo resultado arrojó el noventa y nueve punto noventa y nueve por ciento (99,99%) respecto al ciudadano H.T.Á., por tanto, “no modifica en nada, pretender con este recurso que la causa se reponga al estado de que el ciudadano F.R.S.G., se realice la prueba en referencia, pues ésta ya dio su resultado”.

Del orden cronológico de las actuaciones supra reseñadas, colige quien salva su voto, que el apoderado judicial del ciudadano F.R.S.G., sí tuvo conocimiento del día y la hora para la práctica de la prueba heredo biológica, tal como lo estableció el Tribunal Primero de Sustanciación y Mediación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, en acta de fecha 7 de marzo de 2014; máxime, cuando, este actuó de forma constante y diligente en el expediente a lo largo del proceso; aunado que de conformidad con el artículo 450, literal m) de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en materia de protección de niños, niñas y adolescentes priva el principio de notificación única, sin necesidad de nueva notificación para ningún otro acto del proceso, por tanto, no era precisa la notificación personal del referido codemandado a los fines de la práctica de la experticia.

Así pues, considero que la solución otorgada por la mayoría sentenciadora como es la reposición de la causa, al estado de notificar a los ciudadanos H.T.Á. y F.R.S.G., así como a la niña (de identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) del día y la hora de la práctica de la experticia heredo biológica con la niña C.V., resulta inútil, por cuanto, dicha prueba ya fue practicada por la Unidad de Estudios Genéticos y Forenses adscrita al Instituto Venezolano de Investigaciones Científicas (IVIC), en fecha 28 de enero de 2014 e incorporada en el expediente en fecha 5 de febrero del citado año, que corre inserta en el expediente a los folios 99 y 100, de cuyo contenido quedó establecido en un noventa y nueve punto noventa y nueve por ciento (99,99%), la filiación biológica de la niña C.V., con el ciudadano H.T.Á..

La Instrumental referida goza de la naturaleza jurídica de documento público administrativo, y al no haber sido objeto de tacha de falsedad en fase de juicio, en este caso, por la parte demandada, adquiere el carácter de plena prueba, cuyo contenido establece un resultado irrefutable, que resuelve la acción de impugnación de paternidad legal interpuesta por la abuela materna de la niña, pues en materia de filiación, uno solo de los codemandados, podría ser el padre biológico de la niña C.V., en este caso, es el ciudadano H.T.Á.., paternidad que resultó reconocida por el hoy recurrente no solo por no haber atacado el contenido de la prueba practicada, sino al haber solicitado ante esta Sala la extensión del régimen de convivencia familiar a favor de de otras personas, previsto en el artículo 388 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Por tanto, al haberse obtenido el fin para el cual fue destinado el referido medio de prueba, que no es otro, que determinar quién es el padre biológico de la niña C.V.; cuyo resultado evidentemente es contrario a los intereses del hoy recurrente, lo que desde el punto de vista emocional, debe causar en el ánimo del ciudadano F.R.S.G., una situación difícil de manejar, pues haber formado una familia, dispensado el trato de hija a la niña C.V., sobre la que tiene sentimientos y enterarse “luego de la muerte de su cónyuge, que no es el padre biológico” sin duda alguna debe generar emociones dolorosas y pensamientos encontrados.

Sin embargo, esto no es óbice para que el recurrente siga colocando en movimiento el aparato jurisdiccional del estado e insista en la realización de la experticia, cuando el resultado ya es conocido de antemano, conducta que a juicio de la disidente, riñe con el deber de lealtad procesal de las partes previsto en el artículo 170 del Código de Procedimiento Civil, al disponer que: “Las partes, sus apoderados y abogados asistentes deben actuar en el proceso con lealtad y probidad. En tal virtud, deberán: (…) No interponer pretensiones ni alegar defensas, ni promover incidentes, cuando tengan conciencia de su manifiesta falta de fundamentos. No (…) hacer realizar actos inútiles o incensarios a la defensa del derecho que sostengan”.

En consecuencia, al aplicar al caso que nos ocupa el principio del Interés Superior del Niño, como principio de interpretación y aplicación obligatoria en los casos de materia de protección, y confrontar el interés del ciudadano F.R.S.G.d. que se le practique la prueba heredo biológica, cuyas resultas constan en el expediente y demuestran que no es existe filiación de la niña C.V., y el derecho de la niña a tener conocimiento cierto y pleno de quién es su progenitor, lo cual indudablemente incide en el derecho a un apellido, a un régimen legal que garantice el desarrollo de su personalidad y su paso a la adultez, tal como lo apuntó la Sala Constitucional en sentencia N° 1235 de fecha 14 de agosto de 2012 (caso: A.V.U.F.), cuya reproducción parcial se efectúa:

(…) estima oportuno esta Sala referir la importancia que reviste la determinación de la filiación de una persona. Así, tenemos que el conocimiento que un individuo tenga de este dato tan trascendental resulta muchas veces esencial para su existencia, para su pleno desarrollo, para su vida en familia y en sociedad, por ello, no cabe duda que constituye no sólo un derecho constitucional sino un derecho humano, de allí que el Estado esté obligado a garantizarle de manera inmediata el ejercicio y disfrute de este derecho. Ha dicho esta Sala que esta clase de derechos, inherentes a la persona humana, por tanto son de orden público, intransigibles, irrenunciables, interdependientes entre sí e indivisibles. (Negrillas propias).

Considera quien disiente, que el fallo proferido por el Juzgado Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Falcón en fecha 10 de junio de 2014, no está incurso en el vicio de indefensión por reposición no decretada, como erróneamente aseveró la mayoría sentenciadora; por el contrario, está ajustado a derecho al haber declarado sin lugar el recurso de apelación de la parte demandada y confirmar el fallo dictado por el juzgado a quo, que declaró con lugar la acción de impugnación de paternidad, pues sostener lo acordado por la mayoría sentenciadora representa una reposición inútil y una franca violación a los postulados previstos en los artículos 2, 26, 49 y 257 de la Carta Magna, 206, 211 del Código de Procedimiento Civil, 8 y 25 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, así como al criterio asentado por la Sala Constitucional en sentencia N° 467 de fecha 29 de abril de 2009 (caso: Veximca), en la que estableció, el carácter inconstitucional de las reposiciones inútiles, al señalar:

(…) las normas constitucionales antes mencionadas, expresan la clara voluntad del constituyente de preservar a toda costa la justicia, por encima de cualquier formalidad no esencial en el proceso y la necesidad de que ésta se imparta sin dilaciones o reposiciones que en nada contribuyan al alcance de tal fin. En efecto, el mencionado artículo 26 desarrolla lo que la doctrina y la jurisprudencia ha denominado el derecho a la tutela judicial efectiva que consiste, entre otras cosas, en el derecho de los ciudadanos a obtener un pronunciamiento oportuno y eficaz sobre el asunto planteado a los órganos judiciales; derecho constitucional íntimamente relacionado con la garantía de la seguridad jurídica. Lo cual encuentra a su vez asidero en distintos instrumentos internacionales como los artículos 8 y 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; parte II del artículo 2 e inciso 1 y 3 literales a, b, c y siguientes del artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; los artículos 18 y 26 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; y los artículos 1, 8 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Por ello, es claro que la Constitución acorde con las tendencias mundiales en las que las democracias propenden en la mayor protección de los derechos fundamentales, consagró el derecho a una justicia accesible, imparcial, oportuna, autónoma e independiente, que en modo alguno puede ser sacrificada por la omisión de formalidades no esenciales, sino por el contrario dejó establecido que el proceso debe ser un instrumento fundamental para su realización, lo cual pone de manifiesto que la República Bolivariana de Venezuela constituye un Estado social de derecho y de justicia (artículo 2 de la vigente Constitución), cuyo ordenamiento jurídico garantiza un debido p.e., sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles (artículo 26 y 257 eiusdem), en el que la justicia no debe ser sacrificada por formas procesales, cuyo incumplimiento no impidan alcanzar la finalidad prevista en la ley.

En razón de las consideraciones expuestas, la reposición decretada por la mayoría sentenciadora, resulta inútil e inconstitucional, puesto que infringe el deber que tienen los jueces de garantizar un p.e., sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles, toda vez que no consta en el expediente el menoscabo del derecho a defensa de la parte demandada que amerite la nulidad del fallo recurrido en sede casacional, por el contrario, de las actas procesales reseñadas supra se desprende que la representación judicial del ciudadano F.R.S.G., tenía conocimiento del día y la hora fijado por el Instituto Venezolano de Investigaciones Científicas (IVIC), para la práctica de la prueba heredo biológica, aunado a que su resultado determinó la filiación biológica de la niña C.V., con el ciudadano H.T.Á., lo que en efecto resuelve la acción de impugnación de paternidad legal interpuesta por la abuela materna de la niña, pues en materia de filiación, uno solo de los codemandados, podría ser el padre biológico, circunstancia fáctica ya demostrada en autos; por tanto, el fallo aprobado por la mayoría está incurso en el del vicio de reposición mal decretada.

Queda así expresado el criterio de la Magistrada disidente.

Caracas, en fecha ut supra.

La Presidenta de la Sala,

__________________________________

M.C.G.

La Vicepresidenta de la Sala, La Magistrada Disidente,

_________________________________________ _______________________________________

MÓNICA MISTICCHIO TORTORELLA CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA

El Magistrado El Magistrado y Ponente,

______________________________ ______________________________

EDGAR GAVIDIA RODRÍGUEZ D.A. MOJICA MONSALVO

El-

Secretario,

_____________________________

M.E. PAREDES

El Secretario,

R.C. AA60-S-2014-001028

Nota: Publicada en su fecha a las