Sentencia nº 1634 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 21 de Septiembre de 2006

SALA CONSTITUCIONAL

Magistrado Ponente: F.A.C.L.

El 31 de enero de 2006, los abogados J.V.M.L., E.B.A., J.D.P. y M.M.R., titulares de las cédulas de identidad números 4.349.358, 5.099.366, 6.975.212 y 6.515.820, respectivamente, e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 13.861, 15.793, 37.416 y 52.235, en el orden que se mencionan, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la asociación civil C.E.V.D.A., inscrita en la Oficina de Registro Subalterno del Primer Circuito del Municipio Sucre del Estado Miranda el 19 de mayo de 1994, bajo el nº 23, tomo 32, Protocolo Primero; interpusieron, ante esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, acción de nulidad, por inconstitucionalidad, contra el artículo 4 y el Grupo 20 del Clasificador de Actividades Económicas de la Ordenanza sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del Municipio Baruta del Estado Miranda, publicada en la Gaceta Oficial de dicho municipio nº 319-12/2005, extraordinario, del 6 de diciembre de 2005.

El 1º de febrero de 2006, se dio cuenta en Sala y se designó ponente al Magistrado doctor F.A.C.L., quien, con tal carácter, suscribe el presente fallo.

El 26 de abril de 2006, el abogado A.B.U., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el nº 20.554, actuando en representación de la sociedad mercantil Sodinsa, S.A., presentó escrito ante la Secretaría de esta Sala, a fin de intervenir en el presente proceso como tercera adhesiva, con el propósito de coadyuvar a que se declare con lugar la acción de nulidad, por inconstitucionalidad, ejercida por la asociación civil Consorcio Empresarial Venezolano de Auditoría (CEVA).

El 21 de junio de 2006, el abogado A.B.U., antes identificado, actuando en representación de la sociedad mercantil BC&A Ingenieros Consultores, C.A., presentó escrito ante la Secretaría de esta Sala, a fin de intervenir en el presente proceso como tercera adhesiva, con el propósito de coadyuvar a que se declare con lugar la acción de nulidad, por inconstitucionalidad, ejercida por la asociación civil Consorcio Empresarial Venezolano de Auditoría (CEVA).

Efectuado el estudio del caso, pasa esta Sala a pronunciarse en los términos siguientes:

I DE LA ACCIÓN DE NULIDAD

Los apoderados judiciales de las accionantes fundamentaron su pretensión sobre la base de los argumentos que se resumen a continuación:

Que el artículo 1 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o Índole Similar del Municipio Baruta del Estado Miranda establece el régimen aplicable al impuesto sobre el ejercicio de actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar; que se realicen en o desde la jurisdicción del referido municipio.

Que el artículo 4 de la ordenanza cuestionada, al precisar el hecho imponible en materia de servicios, incluyó a los servicios profesionales, al establecer la obligación a cargo de quienes ejercen libremente su profesión de solicitar una licencia para el ejercicio de dicha actividad y, además, su artículo 103 establece sanción para quienes incumplan con dicha imposición.

Que la figura del impuesto municipal previsto en el numeral 12 del artículo 179 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no supone un gravamen al ejercicio de las actividades profesionales.

Que los municipios deben respetar la limitación derivada del principio de legalidad tributaria previsto en el artículo 317 de la Constitución y desarrollado por el artículo 3 del Código Orgánico Tributario, según el cual, no podrá exigirse el pago de impuestos, tasas o contribuciones especiales, sin la sanción y publicación previa de la correspondiente ordenanza, de acuerdo al procedimiento previsto en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, atendiendo a los principios de generalidad, igualdad, proporcionalidad, razonabilidad, progresividad, capacidad contributiva, no confiscatoriedad y prohibición de establecimiento de tributos pagaderos en servicios personales.

Que el Grupo 20 del Clasificador de Actividades Económicas de la referida ordenanza remite a la Ley Orgánica de Educación para definir lo que debe entenderse por título de educación superior. Siendo que la mencionada ley orgánica no califica a ningún título como de educación superior, ya que dicha materia es regulada por ley especial.

Que el Grupo 20 del Clasificador de Actividades Económicas de la ordenanza impugnada, en el caso de los servicios profesionales, no define, de manera clara e individualizada, al sujeto pasivo del tributo, sino que remite a una clasificación que, presuntamente, se encuentra contenida en Ley Orgánica de Educación. No obstante, para la definición de los elementos esenciales de la obligación tributaria, no es posible hacer remisión a otra ley, ya que en ningún caso se podrá delegar la definición y fijación de los elementos integradores del tributo, por lo que dicha norma resulta inconstitucional al contravenir la garantía de la legalidad tributaria prevista en el artículo 317 del Texto Fundamental.

Que, según lo dispuesto en el numeral 32 del artículo 156 de la Constitución, le corresponde al Poder Nacional la legislación en materia de derechos, deberes y garantías constitucionales. Por su parte, el artículo 105 eiusdem establece que la ley determinará las profesiones que requieren título y las condiciones que deben cumplirse para ejercerlas, incluyendo la colegiación, por lo que únicamente el Poder Nacional es quien puede dictar normas con el objeto de reglar esta materia.

Que la ordenanza impugnada, al entrar a regular la prestación del servicios ejercida por profesionales liberales, mediante el establecimiento de un gravamen municipal y la obligación administrativa del obtener una licencia para poder ejercer sus actividades profesionales de naturaleza civil, violenta lo dispuesto en el artículo 105 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al invadir la reserva legal del Poder Nacional para regular la actividad de prestación de servicios profesionales y los requisitos necesarios para su ejercicio.

Que la ordenanza impugnada establece en su artículo 4 la obligatoriedad para todas aquellas personas naturales o jurídicas que desarrollen actividades en la jurisdicción del Municipio Baruta del Estado Miranda, de obtener una licencia para ejercer dicha actividad, incluyendo a las personas en el libre ejercicio de su profesión. Adicionalmente, el artículo 6 de la aludida ordenanza establece una serie de requisitos que debe contener la solicitud de licencia para las actividades económicas. Por su parte, el artículo 10 señala que la licencia autoriza el desarrollo de actividades económicas por quien sea su titular y bajo las condiciones en las que se otorgue.

Que las condiciones para el ejercicio de la actividad económica autorizada por la licencia, no están previamente establecidas en la Ordenanza, por lo que queda a la regulación del Municipio, vía reglamentaria o a discreción de la Administración Tributaria local, el establecimiento de los términos y condiciones para el ejercicio de la actividad, lo cual, en el caso de los profesionales liberales resulta en una violación del artículo 105 de la Constitución, pues sólo la ley nacional puede establecer límites y condiciones para el ejercicio de las profesiones.

Que el artículo 103 de la ordenanza impugnada establece que el contribuyente que ejerza la actividad en la jurisdicción del Municipio sin obtener previamente la Licencia de Actividades Económicas, será sancionado con multa de cincuenta (50) a doscientas (200) unidades tributarias.

Que las disposiciones de las leyes nacionales que regulan el ejercicio de las profesiones liberales, tales como: Ley de Abogados, Ley del Ejercicio de la Profesión de Economista, Ley de Ejercicio de la Farmacia, Ley de Ejercicio de la Medicina Veterinaria, Ley de Ejercicio de la Odontología y Ley de Ejercicio de la Psicología; establecen de forma expresa la no sujeción de esas actividades al impuesto de patente de industria y comercio (hoy de actividades económicas). Tal exclusión atiende a la no comerciabilidad del libre ejercicio de las profesiones civiles, el cual se encuentra previsto en el artículo 105 de la Constitución.

Que el legislador ha dado un tratamiento diferente a las profesiones liberales, y por eso, independientemente a que sean ejercidas individualmente o a través de las formas societarias que sea, los servicios profesionales quedan excluidos de la consideración de servicios mercantiles, lo que implica que éstas se encuentran eximidas del pago del impuesto a que alude el numeral 2 del artículo 179 de la Constitución.

Que esta Sala Constitucional, en sentencia del 12 de diciembre de 2002, caso Covein, estableció que las profesiones liberales quedaban excluidas del impuesto municipal contemplado en el numeral 2 del artículo 179 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Que el Concejo Municipal del Municipio Baruta del Estado Miranda, al incluir el ejercicio de las profesiones liberales dentro de los sujetos pasivos del impuesto a las actividades económicas, incurrió en una ostensible arbitrariedad que resulta contraria al principio de interdicción a la arbitrariedad, reconocido en los artículos 2, 3 y 141 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Que, de conformidad con el artículo 26 de la Constitución, en concordancia con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil y el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, solicitan medida cautelar innominada de suspensión de efectos, con carácter general, de las norma contenida en el artículo 4 y del Grupo 20 del Clasificador de Actividades Económicas de la ordenanza impugnada, y, por consiguiente, se inapliquen las disposiciones antes señaladas, para todos aquellos profesionales que presten servicios profesionales, exclusivamente, en o desde el Municipio Baruta del Estado Miranda.

Que la presunción del derecho que se reclama deviene del cúmulo de argumentos planteados, además, del precedente judicial asentado en sentencia nº 3241 del 12 de diciembre de 2002, caso: Covein, en la cual se declaró la inconstitucionalidad de normas similares de idéntica naturaleza.

Que el peligro de que se haga ilusoria la ejecución del fallo, se evidencia de la aplicación de las normas impugnadas a todos los profesionales que prestan servicios en la jurisdicción del Municipio Baruta del Estado Miranda, según la cual, éstos deben obtener una licencia para ejercer sus profesiones y, de no hacerlo, estarían sujetos a la las sanciones previstas en la ordenanza impugnada.

Que el apremio de la tutela cautelar solicitada queda demostrada por la inminencia de la amenaza a los profesionales liberales, en virtud de la comunicación publicada por la Alcaldía de Baruta en su página “web (www.baruta.gov.ve)”, mediante la cual se informa que la mencionada alcaldía ejercerá las potestades previstas en las normas impugnadas, por lo que la emisión de la medida cautelar se hace urgente.

II

DE LA COMPETENCIA

Siendo la oportunidad de pronunciarse respecto a la competencia para conocer del presente asunto, pasa esta Sala a hacerlo y, a tal efecto, observa:

El artículo 336.2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela señala como competencia de esta instancia constitucional, el conocimiento de los acciones de nulidad por razones de inconstitucionalidad ejercidos contra las ordenanzas municipales y demás actos de los cuerpos deliberantes de los municipios, en los términos siguientes:

Artículo 336. Son atribuciones de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia:

(…omissis…)

2. Declarar la nulidad total o parcial de las Constituciones y leyes estadales, de las ordenanzas municipales y demás actos de los cuerpos deliberantes de los Estados y Municipios dictados en ejecución directa e inmediata de esta Constitución y que colidan con ella

.

Por su parte, el artículo 5.7 y primer aparte, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, también consagra la aludida competencia, al establecer que:

Artículo 5. Es de la competencia del Tribunal Supremo de Justicia como más alto Tribunal de la República

(... omissis …)

7. Declarar la nulidad total o parcial de las Constituciones y leyes estadales, de las ordenanzas municipales y demás actos de los cuerpos deliberantes de los Estados, Municipios y del Distrito Capital, dictados en ejecución directa e inmediata de la Constitución y que colidan con ella, mediante el ejercicio del control concentrado de la constitucionalidad. La sentencia que declare la nulidad total o parcial deberá publicarse en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela y en la Gaceta Oficial Estadal o Municipal que corresponda, determinando expresamente sus efectos en el tiempo;

(… omissis …)

El Tribunal conocerá en Sala Plena los asuntos a que se refiere este artículo en sus numerales 1 al 2. En Sala Constitucional los asuntos previstos en los numerales 3 al 23. En Sala Político Administrativa los asuntos previstos en los numerales 24 al 37. En Sala de Casación Penal los asuntos previstos en los numerales 38 al 40. En Sala de Casación Civil el asunto previsto en los numerales 41 al 42. En Sala de Casación Social los asuntos previstos en los numerales 43 y 44. En Sala Electoral los asuntos previstos en los numerales 45 y 46. En los casos previstos en los numerales 47 al 52 su conocimiento corresponderá a la Sala afín con la materia debatida

.

Con fundamento en las disposiciones transcritas y visto que en el presente caso se interpuso acción de nulidad, por razones de inconstitucionalidad, contra el artículo 4 y el Grupo 20 del Clasificador de Actividades Económicas de la Ordenanza sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del Municipio Baruta del Estado Miranda, publicada en la Gaceta Oficial del dicho municipio nº 319-12/2005, extraordinario, del 6 de diciembre de 2005; esta Sala resulta competente para conocer de la acción de nulidad interpuesta. Así se declara.

III

DE LA LEGITIMACIÓN ACTIVA Y EL INTERÉS PROCESAL

Pasa esta Sala a examinar la legitimación de los accionantes para incoar la acción de nulidad por inconstitucionalidad, para lo cual observa lo siguiente:

La accionante interpuso su pretensión contra el artículo 4 y el Grupo 20 del Clasificador de Actividades Económicas de la Ordenanza sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del Municipio Baruta del Estado Miranda, publicada en la Gaceta Oficial del dicho municipio nº 319-12/2005, extraordinario, del 6 de diciembre de 2005.

Para fundamentar su interés y legitimación para ejercer la acción incoada, los apoderados judiciales de la accionante alegaron que el C.E.V. deA. constituye una asociación civil que agrupa a profesionales de la Contaduría Pública, de los cuales, algunos ejercen su actividad en la jurisdicción del Municipio Baruta del Estado Miranda, por lo que se encuentran bajo la coacción directa de las normas objeto de impugnación.

Al respecto, es menester señalar que ha sido criterio reiterado de esta Sala, que el ejercicio de la acción popular de inconstitucionalidad no requiere de mayores exigencias en la legitimación, por lo que cualquier persona, natural o jurídica, posee la legitimación para ejercerla. En virtud de lo anterior, la Sala declara el interés y la legitimación de la asociación civil C.E.V. deA. para incoar la pretensión de autos. Así se declara.

IV

DE LA ADMISIBILIDAD DE LA ACCIÓN

Determinada su competencia y visto que no existe pronunciamiento del Juzgado de Sustanciación con respecto a la admisibilidad de la acción, esta Sala procede a pronunciarse sobre la misma y, al respecto, observa que la pretensión de nulidad incoada no se subsume en ninguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, aplicables a todas las solicitudes o demandas intentadas ante este Tribunal Supremo de Justicia.

Por consiguiente, esta Sala Constitucional admite la acción de nulidad por inconstitucionalidad de autos y, por tanto, ordena la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de que practique las notificaciones de ley y la subsiguiente continuación del procedimiento, todo de conformidad con el precedente asentado, con carácter vinculante, en sentencia nº 1645/2004 del 19 de agosto, caso: Constitución Federal del Estado Falcón.

De igual forma, de conformidad con el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se ordena publicar un cartel de emplazamiento a los interesados, notificar al Fiscal General de la República, citar al Concejo del Municipio Baruta del Estado Miranda y emplazar a los interesados mediante cartel, el cual será publicado por la parte recurrente, en un diario de circulación nacional, para que se den por notificados en un lapso de diez días hábiles siguientes contados a partir de la publicación del cartel o de la notificación del último de los interesados. La parte accionante deberá retirar, consignar y publicar el cartel de emplazamiento dentro de los treinta (30) días de despacho siguientes, dicho plazo se computará desde el vencimiento de los tres (3) días de despacho con el que cuenta el Juzgado de Sustanciación para librar el cartel, todo de acuerdo con establecido por esta Sala en sentencia nº 1238/2006 del 21 de junio. El incumplimiento de esta obligación por parte de los accionantes conlleva a la perención de la instancia de conformidad con el artículo 267.1 del Código de Procedimiento Civil, y, en consecuencia, se ordenará el archivo del expediente. Así se decide.

V

DE LAS SOLICITUDES DE INTERVENCIÓN COMO TERCEROS ADHESIVOS

El 26 de abril y el 21 de junio de 2006, el abogado A.B.U., antes identificado, actuando, en la primera oportunidad, en representación de Sodinsa, S.A. y, en la segunda, como apoderado judicial de BC&A Ingenieros Consultores, C.A., presentó escritos ante la Secretaría de esta Sala, a fin de que las sociedades antes mencionadas se tuviesen como terceras adhesivas, ambas con el propósito de coadyuvar a que se declare con lugar la acción de nulidad, por inconstitucionalidad, ejercida por la asociación civil Consorcio Empresarial Venezolano de Auditoría (CEVA).

Con respecto a lo planteado, se advierte que la naturaleza objetiva de los juicios de nulidad por inconstitucionalidad, evidencia el carácter popular de esta acción, lo que permite que el proceso sea instado por cualquier particular, sin que se requiera un interés legítimo y directo.

Así pues, la acción de nulidad por inconstitucionalidad constituye un medio destinado a asegurar la supremacía de la Constitución haciéndola prevalecer sobre las leyes y sobre las restantes normas a ellas equiparadas, mediante la declaratoria de nulidad de las mismas. De allí que, en este tipo de proceso, el actor no está legitimado para la defensa de sus propios intereses, sino para promover que prevalezca el orden constitucional infringido por la norma que impugna.

Ello así, resulta claro que siendo de naturaleza objetiva el control concentrado de la constitucionalidad que ejerce esta Sala a tenor de lo dispuesto en el artículo 336.1 de la Constitución, no es posible en estos juicios la participación de terceros en los términos previstos en el artículo 370 del Código de Procedimiento Civil, cuyo objeto es la protección de situaciones subjetivas.

Con fundamento en las razones expuestas, esta Sala desestima las solicitudes de intervención adhesiva planteada por Sodinsa, S.A. y BC&A Ingenieros Consultores, C.A. Así se decide.

Sin embargo, se advierte que -de conformidad con el precedente asentado, con carácter vinculante, en sentencia nº 1645/2004 del 19 de agosto, caso: Constitución Federal del Estado Falcón, en concordancia con el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia- en los juicios de nulidad por razones de inconstitucionalidad es posible la intervención de terceros, previo el llamamiento universal realizado por medio de cartel de emplazamiento, oportunidad en la cual las sociedades solicitantes, así como cualquier otra persona, podrán intervenir en el presente proceso.

VI

DE LA MEDIDA CAUTELAR

Con respecto a la medida cautelar solicitada, se advierte que la accionante impugnó el artículo 4 y el Grupo 20 del Clasificador de Actividades Económicas de la Ordenanza sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del Municipio Baruta del Estado Miranda, publicada en la Gaceta Oficial del dicho municipio nº 319-12/2005, extraordinario, del 6 de diciembre de 2005; por cuanto, a decir de sus apoderados judiciales, infringe los artículos 105, 165.2, 316 y 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al pretenden establecer como sujeto pasivo del impuesto municipal a las actividades económicas, a las personas que ejercen libremente su profesión, sin que dichos sujetos puedan realizar actividades industriales o comerciales. Además, por establecer limitaciones al ejercicio de las actividades profesionales, a pesar de que su regulación se encuentra reservada al Poder Público Nacional.

Los apoderados judiciales de la accionante solicitaron, como medida cautelar innominada, la suspensión de los efectos, con carácter general, de las normas impugnadas y, en consecuencia, que éstas se inapliquen a todos aquellos profesionales que presten servicios profesionales en o desde el Municipio Baruta del Estado Miranda.

Ahora bien, la medida cautelar solicitada supone una interrupción de la eficacia de las normas impugnadas y, como tal, constituiría una excepción al principio general, según el cual, con base en una presunta validez intrínseca a todo acto legal, éste tiene fuerza obligatoria y produce todos sus efectos desde el momento mismo de su publicación.

Así pues, la suspensión erga omnes de los efectos de una norma, como medida cautelar, constituye una excepción de la presunción de validez de los actos legales y su obligatoriedad desde su publicación en la Gaceta Oficial de la República, de los estados o municipios, de modo que si no se maneja con equilibrio, el principio de autoridad quedaría quebrantado, de allí que, para que pueda ser acordada, tiene que existir una verdadera y real justificación.

En tal sentido, para otorgar la medida cautelar requerida, lo primero que debe constatar esta Sala Constitucional es la verificación de los requisitos exigidos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, los cuales resultan de aplicación supletoria, según lo dispone el primer aparte del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Adicionalmente, es necesario acotar que los extremos requeridos por la Ley Adjetiva Civil son necesariamente concurrentes. Así pues, que faltando la prueba de cualquier de estos elementos, el juez no puede, bajo ningún aspecto, decretar la medida preventiva. Sumado a esto, en materia de juicios de nulidad de normas, donde se dirimen asuntos de interés general, se debe realizar una ponderación adicional, para que la suspensión erga omnes de los efectos de la norma impugnada no constituya una lesión de intereses generales.

Precisado lo anterior, la Sala pasa a examinar si en el presente caso se cumplen con los extremos de ley para el otorgamiento de la tutela cautelar requerida y, a tal efecto, observa que los apoderados judiciales de la accionante fundamentaron la presunción grave del derecho que se reclama, en que esta Sala, en sentencia nº 3241/2002, declaró la nulidad de normas de similar naturaleza y contenido, en los términos siguientes:

“…que cuando el artículo 179, numeral 2, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece la posibilidad para los Municipios de gravar la actividad económica generada con motivo de la prestación de servicios, les confiere a éstos potestad tributaria originaria para pechar sólo a aquellas derivadas del ejercicio o desempeño de actividades económicas de naturaleza mercantil (…), por lo que los Municipios pueden (…) gravar únicamente aquellos servicios cuya prestación implique el desarrollo de una actividad económica de naturaleza mercantil por parte de la persona natural o jurídica que brinde tales asistencias, quedando excluidas del hecho generador del impuesto municipal contemplado en el numeral 2 del artículo 179 del Texto Constitucional, todas aquellas actividades económicas de naturaleza civil, como las desempeñadas con motivo del ejercicio de profesiones liberales como la ingeniería, la arquitectura, la abogacía, la psicología, la contaduría, la economía, entre otras, por constituir un supuesto de no sujeción al referido tributo …”.

Recientemente, esta Sala, en sentencia nº 781/2006 del 6 de abril, ratificó el criterio antes citado y anulo normas contenidas en los artículos 30, 66 y 68 y el Grupo XXIII del Clasificador de Actividades de la Ordenanza número 004-02 sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao del Estado Miranda, publicada en la Gaceta Municipal N° Extraordinario 6008, del 15 de diciembre de 2005.

Para corroborar lo alegado por los apoderados de la accionante, resulta imprescindible comparar el contenido de las normas impugnadas en el presente caso, con aquellas que fueron objeto del pronunciamiento realizado por esta Sala en sentencias números 3241/2002 y 781/2006, antes referidas. En tal sentido, se observa que el artículo 4 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del Municipio Baruta del Estado Miranda establece lo siguiente:

Artículo 4º: Toda persona natural o jurídica que pretenda desarrollar habitualmente actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar en o desde el Municipio Baruta, deberá obtener previamente la autorización por parte de la Administración Tributaria Municipal denominada Licencia de Actividades Económicas, la cual será expedida mediante un documento que deberá ser exhibido en un sitio visible del establecimiento.

PARÁGRAFO ÚNICO: El Reglamento de la presente Ordenanza determinará las personas naturales o jurídicas que estarán exceptuadas de cumplir con el deber a que se refiere el encabezado de este Artículo

.

Por su parte, el Grupo 20 del Clasificador de Actividades Económicas de la referida ordenanza municipal establece que:

Actividades de Servicios Profesionales: Actividades constituidas en esencia por la prestación de servicios por personas naturales en áreas para las cuales se encuentran acreditadas por un título de educación superior. Se entenderá por título de educación superior el así clasificado por la Ley Orgánica de Educación

.

Por otra parte, se advierte que, en sentencia en nº 3241/2002, esta Sala declaró la inconstitucionalidad de una norma similar contenida en la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio del Municipio B. delE.A.. En la referida decisión se estableció que la Constitución no previó que el impuesto municipal sobre actividades económicas, comercio, servicios, o de índole similar, previsto en el artículo 179.2 del Texto Fundamental, se extendiera a los profesionales, por lo que cualquier ordenanza que así lo estableciera estaba viciada de inconstitucionalidad.

En virtud de lo anterior, la Sala considera suficiente el precedente judicial antes referido, como presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris), y así se declara.

Con respecto al periculum in mora, la Sala considera que la posibilidad de que se aplique a los profesionales que ejercen las llamadas “profesiones liberales” la sanción establecida en el artículo 103 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del Municipio Baruta del Estado Miranda -la cual sanciona con multa equivalente a cincuenta unidades tributarias (50 U.T.), a los contribuyentes o responsables que inicien cualquier actividad objeto del referido impuesto, sin obtener previamente la Licencia de Actividades Económicas a que hace referencia el artículo 4 eiusdem- constituye un perjuicio cuya reparación no goza del carácter de inmediatez, al no tener los contribuyentes certeza con respecto a la oportunidad en la cual obtendrían la repetición o la compensación de las cantidades pagadas, en caso de que se declara la nulidad de la norma que establece dicho impuesto. De allí que la Sala estime cumplido el extremo del periculum in mora.

Por tanto, verificado el cumplimiento de los requisitos exigidos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, y luego de realizada la ponderación de los intereses en juego, esta Sala Constitucional acuerda otorgar la medida cautelar solicitada y, en consecuencia, ordena la suspensión, con carácter erga omnes, de los efectos del Grupo 20 del Clasificador de Actividades Económicas de la Ordenanza sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del Municipio Baruta del Estado Miranda, publicada en la Gaceta Oficial del dicho municipio nº 319-12/2005, extraordinario, del 6 de diciembre de 2005, hasta tanto de decida sobre el fondo del presente juicio. Además, por cuanto la presente decisión ordena la no aplicación de una norma de efectos generales, la Sala considera necesaria ordenar su publicación en la Gaceta Municipal del Municipio Baruta del Estado Miranda, la cual deberá ser realizada por la Alcaldía de la referida entidad político-territorial, dentro de los diez (10) días siguientes a su citación. Así se decide.

VII

DECISIÓN

Por las consideraciones que anteceden, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley: 1) se declara COMPETENTE para conocer y decidir la presente causa, 2) ADMITE la acción de nulidad, por razones de inconstitucionalidad, interpuesta por la asociación civil C.E.V. deA., contra el artículo 4 y el Grupo 20 del Clasificador de Actividades Económicas de la Ordenanza sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del Municipio Baruta del Estado Miranda, publicada en la Gaceta Oficial del dicho municipio nº 319-12/2005, extraordinario, del 6 de diciembre de 2005; 3) INADMISIBLE la solicitud de intervención adhesiva planteada por Sodinsa, S.A. y BC&A Ingenieros Consultores, C.A.; y 4) ACUERDA la medida cautelar solicitada y, en consecuencia, se suspenden, erga omnes, los efectos del Grupo 20 del Clasificador de Actividades Económicas de la Ordenanza sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del Municipio Baruta del Estado Miranda, antes referida, hasta tanto se decida el del presente juicio.

De igual forma, de conformidad con el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se ordena PUBLICAR un cartel de emplazamiento a los interesados, así como NOTIFICAR al Fiscal General de la República y CITAR al Concejo del Municipio Baruta del Estado Miranda.

Se ORDENA la publicación del presente fallo en la Gaceta Municipal del Municipio Baruta del Estado Miranda, la cual deberá ser realizada por la Alcaldía de la referida entidad político-territorial, dentro de los diez (10) días siguientes a su citación.

Remítase el expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de que practique las notificaciones ordenadas y la subsiguiente continuación del procedimiento, todo de conformidad con lo establecido en las sentencias nº 1645/2004 del 19 de agosto y nº 1238/2006 del 21 de junio.

Publíquese y regístrese. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 21 días del mes de septiembre dos mil seis. Años: 196º de la Independencia y 147º de la Federación.

La Presidenta,

L.E.M. LAMUÑO

El Vicepresidente,

J.E. CABRERA ROMERO

Los Magistrados,

P.R. RONDÓN HAAZ

F.A.C.L.

Ponente

M.T. DUGARTE PADRÓN

CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

A.D.J. DELGADO ROSALES

El Secretario,

J.L. REQUENA CABELLO

FACL/

Exp. n° 06-0137

...gistrado que suscribe disiente parcialmente del fallo que antecede y, en consecuencia, salva su voto con fundamento en las siguientes razones:

La sentencia que precede admitió la demanda de nulidad que se planteó contra el artículo 4 y el Grupo 20 del Clasificador de Actividades Económicas de la Ordenanza sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del Municipio Baruta del Estado Miranda, que se publicó en la Gaceta Oficial de ese Municipio n° 319-15/2005, extraordinario, del 6 de diciembre de 2005. Asimismo, la decisión precedente estimó la medida cautelar que se solicitó en este proceso y, en consecuencia, suspendió, con carácter erga omnes, los efectos del Grupo 20 del Clasificador de Actividades Económicas de dicha Ordenanza.

Quien difiere conviene en el pronunciamiento de la mayoría sentenciadora que admitió la demanda y que acordó la medida cautelar de suspensión de efectos, y también las razones que motivaron tal mandamiento cautelar. Ahora bien, lo que no se comparte es la desestimatoria de la Sala respecto de la solicitud de intervención adhesiva que plantearon varias personas jurídicas, y se discrepa pues considera equívocas las razones que motivaron tal desestimatoria.

En efecto, la sentencia que antecede consideró lo siguiente:

La naturaleza objetiva de los juicios de nulidad por inconstitucionalidad, evidencia el carácter popular de esta acción, lo que permite que el proceso sea instado por cualquier particular, son que se requiera un interés legítimo y directo.

Así pues, la acción de nulidad por inconstitucionalidad constituye un medio destinado a asegurar la supremacía de la Constitución haciéndola prevalecer sobre las leyes y sobre las restantes normas a ellas equiparadas, mediante la declaratoria de nulidad de las mismas. de allí que, en este tipo de proceso, el actor no está legitimado para la defensa de sus propios intereses, sino para promover que prevalezca el orden constitucional infringido por la norma que se impugna.

Ello así, resulta claro que siendo de naturaleza objetiva el control concentrado de la constitucionalidad que ejerce esta Sala a tenor de lo dispuesto en el artículo 336.1 de la Constitución, no es posible en estos juicios la participación de terceros en los términos previstos en el artículo 370 del Código de Procedimiento Civil, cuyo objeto es la protección de situaciones subjetivas.

Con fundamento en las razones expuestas, esta Sala desestima la solicitud de intervención adhesiva planteada por Sodinsa, S.A.....

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En criterio del Magistrado disidente, bajo el marco constitucional venezolano vigente, no puede hablarse de la existencia de procesos judiciales de naturaleza absolutamente objetiva. Así, sostener el carácter plena y exclusivamente objetivo del proceso de nulidad de leyes implicaría una violación al derecho a la tutela judicial efectiva (artículo 26 de la Constitución) el cual es predicable respecto de todo proceso judicial y una contradicción con el artículo 257 eiusdem, según el cual “el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia”, valor éste –la justicia- que es su fin primordial. Todo proceso judicial tiene por objeto una pretensión procesal, lo que implica, de suyo, un planteamiento subjetivo que será estimado o desestimado por el juez.

Asunto distinto es que, en atención a los valores jurídicos en juego, las pretensiones de nulidad por inconstitucionalidad de leyes y demás actos que sean dictados en ejecución directa e inmediata de la Constitución persigan no sólo la eventual satisfacción de intereses subjetivos, sino, principalmente, la garantía de adecuación y observancia de tales actos respecto de la norma suprema y, en definitiva, el mantenimiento del principio de supremacía constitucional y el control de la constitucionalidad de los actos de rango legal.

De manera que no es cierto que la defensa de la constitucionalidad de las leyes –lato sensu- impida, en el marco de los procesos de nulidad, la defensa de intereses subjetivos, tanto así que en el ámbito de tales juicios es posible el planteamiento de pretensiones de tutela a situaciones subjetivas como lo serían las medidas cautelares, ejemplo de lo cual, precisamente, se da en este caso.

En consecuencia, sí es posible la intervención de terceros en los procesos de nulidad por razones de inconstitucionalidad, en todo estado y grado de la causa, bien para que se coadyuve con la parte demandante o con el órgano autor de la norma que se impugnó, y se sostenga así la nulidad o la constitucionalidad de aquélla, según el caso, o bien para el ejercicio de derechos o intereses propios, como verdadera parte procesal.

Por tanto, el razonamiento que se sostuvo en este caso de que la intervención de terceros “no es posible (...) en los términos previstos en el artículo 370 del Código de Procedimiento Civil”, es un pronunciamiento contrario al derecho de acceso a la justicia y al principio de antiformalismo que ha de observar todo proceso judicial. Además, es contradictorio con la afirmación, que se sostiene en el propio fallo, de que será a partir de convocatoria a través del cartel de emplazamiento, cuando puedan intervenir los terceros. Si fuera un “proceso absolutamente objetivo” no habría terceros “interesados” en intervenir.

De allí que este voto salvante considera que la Sala, bajo el argumento del control objetivo del proceso de constitucionalidad, no debió negar la intervención de quienes solicitaron hacerse parte, sino que, por el contrario, debió admitir su participación en atención a la aplicabilidad de las reglas procesales ordinarias, lo que no obsta, claro está, para la comparecencia posterior en atención al cartel de emplazamiento que se emita y publique de conformidad con el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

Queda así expresado el criterio de quien rinde este voto salvado.

Fecha ut retro.

La Presidenta,

L.E.M. LAMUÑO

El Vicepresidente,

J.E. CABRERA ROMERO Los Magistrados,

P.R. RONDÓN HAAZ

Disidente

F.A.C.L.

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…

M.T. DUGARTE PADRÓN

CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

A.D.J. DELGADO ROSALES

El Secretario,

J.L. REQUENA CABELLO

PRRH.sn.ar.

EXP. 06-0137