Sentencia nº RC.00724 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Civil de 5 de Noviembre de 2008

SALA DE CASACIÓN CIVIL

Exp. 2008-000118

Magistrado Ponente: C.O. VÉLEZ En el juicio de nulidad de hipoteca y subsidiaria acción mero declarativa intentado ante el Juzgado de Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por la sociedad de comercio que se distingue con la denominación mercantil CONSORCIO BARR, S.A., representada judicialmente por los profesionales del derecho J.M.O., R.B.M., A.B.M., C.D.G.S., N.B.B., H.G.G., Á.V. y R.P.S., contra la Institución Financiera que se distingue con la denominación mercantil BANCO CARACAS NV., patrocinada judicialmente por los abogados en el ejercicio de su profesión, León E.C., B.A.M., A.P., M.C.S., Á.P., Á.B.V., A.R.P., I.E.M., A.R., Á.G.V., M. deL.V., A.S.G., G.Y. y A.A.-hassan; el Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la misma Circunscripción Judicial, conociendo en competencia funcional jerárquica vertical, dictó sentencia en fecha 12 de diciembre de 2007, mediante la cual declaró:

...PRIMERO: Sin lugar la apelación ejercida en fecha 4.07.2007, por los abogados ALVARO (Sic) BADELL MADRID y ANGEL (Sic) VAZQUEZ (Sic), en su carácter de apoderados judiciales de la parte actora contra la decisión de fecha 14 de junio de 2007, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

SEGUNDO: Sin lugar la demanda de nulidad de hipoteca intentada por la sociedad mercantil CONSORCIO BARR, C.A., ya identificada en este fallo, contra la también sociedad mercantil BANCO CARACAS NV.;

TERCERO: Con lugar la impugnación del monto de la demanda, alegada por BANCO CARACAS NV, y en consecuencia se declara que el monto del presente juicio es la suma de treinta millones de dólares de los Estados Unidos de Norteamérica (U.S.$ 30.000.000,oo);

CUARTO: Sin lugar la pretensión declarativa subsidiaria sostenida por la actora CONSORCIO BARR, C.A., y en razón de ello, se declara que: el bolívar no es la moneda de pago que rige el contrato de hipoteca, y que por tanto la demandante no quedó obligada por la cantidad referencia (Sic) indicada en dicho documento, es decir, la cantidad de diecisiete mil setecientos millones de bolívares (Bs. 17.700.000,oo);

QUINTO: Se confirma el fallo apelado.

SEXTO: De conformidad con lo previsto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas a la parte intimada (Sic), por haber resultado totalmente vencida en el presente procedimiento. Asimismo, se condena a la parte actora al pago de las costas del recuso, en razón de haber sido confirmado el fallo por ella apelado, conforme lo previsto en el artículo 281 eiusdem...

. (Mayúsculas, subrayado y negritas del transcrito).

Contra el precitado fallo, la demandante anunció recurso de casación, el cual fue admitido y formalizado. Hubo impugnación, sin réplica.

Concluida la sustanciación, la Sala pasa a dictar su máxima decisión procesal bajo la ponencia del Magistrado que con tal carácter la suscribe, lo cual hace previas las siguientes consideraciones:

DENUNCIAS POR DEFECTO DE ACTIVIDAD

Del estudio detenido de las denuncias presentadas en el escrito de formalización, esta Sala considera necesario, en fundamento al principio de economía procesal y a objeto de evitar desgastes irrecuperables en la función jurisdiccional jerárquica vertical que le toca ejercer con relación al recurso anunciado y admitido, invertir el orden de la numeración con las cuales el formalizante ha identificado las denuncias por quebrantamientos de forma, pasando a decidir directamente la indicada como “Tercera”.

III

Al amparo del ordinal 1°) del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la infracción de los artículos 15, 243, ordinal 4°) y 244 eiusdem, por incurrir en el vicio de inmotivación por contradicción de los motivos.

Se fundamenta la denuncia de la siguiente manera:

...Queda en evidencia que LA RECURRIDA (Sic) establece la obligación de pagar <> y, para el caso de imposibilidad de encontrar dicha moneda, obliga a pagar teniendo en cuenta <>, sin indicar exactamente qué significa en este caso concreto, pagar teniendo en cuenta <>.

(...Omissis...)

Es decir, sostienen (Sic) <> y más adelante concluye que <> con lo cual, indica al mismo tiempo como motivación del fallo que el pago sería haciendo la conversión al cambio oficial de la cantidad pactada en divisa extranjera, <>.

En todas estas determinaciones queda en claro la contradicción en los motivos de la recurrida que conllevan a su exclusión, ya que la recurrida sostiene por una parte que la moneda de pago del contrato en ningún caso es el bolívar y por otra parte, no explica ni se entiende por qué la cifra en moneda nacional “no revela el valor de la divisa empleada para determinar el monto de garantía hipotecaria”. Que significa que no revela el valor de la divisa empleada?. Al no estar debidamente explicados los motivos de hecho y de derecho que tuvo el juez para tomar las determinaciones que tomó, y consecuencialmente no poder contradecirlos, la sentencia está viciada de nulidad, por violentar el derecho a la defensa previsto en el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el ordinal 4 del artículo 243 eiusdem, relativo a la claridad y especificidad que debe tener toda sentencia.

Por los argumentos expuestos, solicitamos que la presente denuncia sea declarada procedente...

. (Mayúsculas, negritas y cursivas de los recurrentes).

Respecto de lo denunciado, la recurrida en casación hizo el siguiente pronunciamiento:

...En primer lugar, nuestra legislación sustantiva aplica el principio general conforme al cual los particulares están facultados a realizar en sus negocios jurídicos todas las actividades o pactos no prohibidos por la Ley. En razón de ello, para estimar inválida la estipulación hecha en moneda extranjera al momento de constituir una garantía hipotecaria, debe verificarse si el derecho positivo prohíbe un pacto en estos términos. Así, hay que observar que existen regulaciones positivas que efectivamente prohíben pactar en moneda extranjera, como ocurre en el caso del artículo 23 de la Ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda. Pero el principio general admitido en nuestra doctrina y por nuestra legislación positiva, como un principio general de derecho, es que salvo prohibición expresa, es perfectamente posible el constituir hipoteca en moneda extranjera.

(...Omissis...)

Pretende la accionante que el Banco Caracas, N.V. debe convenir o ser declarado en este juicio, que la moneda de pago que rige el contrato en referencia es el bolívar y como consecuencia de ello, Consorcio Barr, S.A. queda obligada en el documento solamente por la cantidad de diecisiete mil setecientos millones de bolívares (Bs. 17.700.000.000,oo), monto por el cual se determinó la garantía.

En este sentido cabe indicar que no es correcto pretender que lo pactado fue una cantidad en bolívares, pues en criterio de este juzgador se trata de un valor expresado por una divisa, lo que conduce a concluir que la suma expresada en bolívares en el documento de hipoteca se estableció como equivalente para la fecha y a fin de dar cumplimiento con el artículo de la Ley del Banco Central de Venezuela vigente para el momento de la convención, correspondiente al artículo 117 de la vigente Ley actual, siendo por tanto una referencia a los fines de la indicada disposición Legal (Sic), pero no una alternativa en el cumplimiento de la obligación, como pretende la parte accionante. Así se aprecia del documento de hipoteca, que en la misma se constituye “...hasta por la cantidad total de treinta millones de dólares de los estados (Sic) Unidos de Norteamérica (U.S.$ 30.000.000,oo)...”, indicándose el equivalente en moneda de curso legal, o bolívares, que para el momento de la convención era la suma de “diecisiete mil setecientos millones de bolívares (BS. (Sic) 17.700.000.000)”.

(...Omissis...)

En todo caso la equivalencia en bolívares de la divisa extranjera, opera como una referencia al momento de realizar el pago, en relación al principio contenido en el artículo 1.738 del Código Civil, que no autoriza al obligado a pagar su deuda devolviendo una moneda distinta, sino por el contrario la misma especie de moneda y en igual cantidad, salvo que sea imposible encontrar o abastecerse de la moneda (divisa extranjera, en este caso), y en tal supuesto la obligación podría ser pagada tomando en cuenta el valor intrínseco de la moneda, lo que está en sintonía con lo previsto en el artículo 115 de la Ley del Banco Central (Sic).

En consecuencia, si bien es cierto que el control de cambio existente en el país en los actuales momentos, dificulta que el pago se haga en moneda extranjera, no es menos cierto que la cantidad de dólares adeudada sigue siendo una cantidad líquida de dinero, equivalente a la suma adeuda a la suma adeudada en dólares al tipo de cambio oficial para el momento en que la deuda sea pagada, siendo por ende perfectamente determinable.

(...Omissis...)

Como principio general no puede obligarse al acreedor a recibir una cosa distinta a la que se le debe aunque el valor de la cosa ofrecida sea igual o aún superior al de aquella, por lo que habiéndose pactado en divisa extranjera, es esa cantidad en ese tipo de moneda el que debe ser empleado para pagar la deuda, y no la cifra o tipo de cambio referencial empleado para dar cumplimiento al vigente artículo 117 de la Ley del Banco Central (Sic), anterior artículo 95, pues esa indicación es netamente referencial, pues de considerarse lo contrario se estaría instruyendo la posibilidad de alterar la potencialidad patrimonial expresada con la moneda extranjera, escogida, y por tanto afectar el equilibrio patrimonial de los contratantes. En razón de esto, estima esta Alzada que no puede estimarse que la moneda de pago que rige el contrato sea el bolívar, y por tanto, no puede declararse que Consorcio Barr quedó obligado por la cantidad de diecisiete mil setecientos millones de bolívares. Por lo que la pretensión subsidiaria debe ser desechada.

Debe observarse además, que en todo caso existiendo un tipo de cambio oficial, es ese y no otro el que debe ser empleado en todo caso, para hacer la conversión de la cantidad pactada en divisa extranjera, pero no la cifra nacional señalada como referencial en el contrato, pues ésta última no revela el valor de la divisa empleada para determinar el monto de la garantía hipotecaria.

(...Omissis...)

CUARTO: Sin lugar la pretensión declarativa subsidiaria sostenida por la actora CONSORCIO BARR, C.A., y en razón de ello, se declara que: el bolívar no es la moneda de pago que rige el contrato de hipoteca, y que por tanto la demandante no quedó obligada por la cantidad referencia (Sic) indicada en dicho documento, es decir, la cantidad de diecisiete mil setecientos millones de bolívares (Bs. 17.700.000,oo) (Sic)...

. (Mayúsculas, subrayado y negritas de la recurrida).

Para decidir, la Sala observa:

En la presente denuncia los recurrentes delatan la infracción de los artículos 15, 243, ordinal 4°) y 244 del Código de Procedimiento Civil, al incurrir –según sus dichos- en el vicio de inmotivación por contradicción entre de los motivos.

En relación a la contradicción entre los motivos y el dispositivo del fallo, la Sala, en sentencia N° 673 del 7 de noviembre de 2003, caso M.A.Z.A. contra Inversora Riona, S.R.L., expediente N° 2002-000279, con ponencia del Magistrado que con tal carácter suscribe la presente, señaló:

“...En relación a la inmotivación por contradicción entre los motivos y el dispositivo del fallo, la Sala, en sentencia N° 149 del 7 de marzo de 2002, caso L.B.M. contra E.A.G.E., expediente N° 01-301, con ponencia del Magistrado que con tal carácter suscribe la presente, señaló:

Constituye inmotivación la absoluta contradicción lógica entre los motivos y el dispositivo, de manera tal que todas las razones que sustenten el fallo conduzcan a un resultado diferente a lo decidido por el juez; así la doctrina de la Sala, en sentencia Nº 576, de fecha 12 de agosto de 1999 en el juicio de A.D.M. contra Terrenos y Maquinarias Termaq C.A., expediente Nº 98-473, expresó:

...b) Que igualmente, la contradicción entre los motivos y el dispositivo, no da lugar a la nulidad de la sentencia por el vicio de contradicción, sino por el de inmotivación, pues en este caso de lo que se trata realmente es de falta de fundamentos....

En el caso que nos ocupa existe el vicio de inmotivación por contradicción lógica entre la motiva y la dispositiva. En efecto, el Juez de la recurrida en su parte motiva consideró que las sumas consignadas por los terceros interesados E.A.G. y A.J.E. deG., eran imputables a los montos reclamados por concepto de capital e intereses vencidos calculados a la rata del uno por ciento (1%) mensual, desde la fecha en que se hizo exigible la obligación (7-5-1998) hasta el día de la consignación (28-09-1999), y dicho pago, según lo afirmó el propio sentenciador, extinguió la obligación objeto del presente proceso, contraida por el ciudadano E.G.E., así claramente estableció el Juez, lo siguiente:

(...Omissis...)

A pesar de que el juez de la sentencia recurrida declaró extinguida la obligación producto de los pagos realizados, validamente por los ciudadanos, E.A.G. y A.J.E. deG., condenó al pago de los intereses que se han causado y que se causen desde la fecha de la última consignación, hasta el momento en que conste en autos el cálculo de los mismos, hecha por experticia complementaria del fallo que ordenó practicar. La anterior afirmación quedó plasmada en la propia motiva, folio 356 y en la dispositiva de la decisión folio 369, en los siguientes términos:

(...Omissis...)

Las transcripciones que anteceden evidencian la contradicción lógica entre la motiva y la dispositiva del fallo puesto que sí se da por reconocido que los pagos realizados, validamente por los ciudadanos, E.A.G. y A.J.E. deG., eran imputables al capital y los intereses vencidos, con lo cual se extinguía la obligación reclamada en el presente juicio de ejecución de hipoteca, luego no puede condenarse al pago de unos supuestos intereses que se han causado desde la fecha de la última consignación (28-09-99) hasta el momento que conste en autos el cálculo de los mismos, realizado a través de la experticia complementaria del fallo que se ordenó practicar, puesto que si efectivamente como se establece en el caso de autos, la obligación quedó extinguida, mal puede está seguir generando intereses. Por tanto, y como ya se afirmó, la contradicción lógica entre los motivos y el dispositivo vicia el fallo recurrido de inmotivación lo cual conduce a esta Sala a declarar la procedencia de la denuncia de infracción del ordinal 4º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara...”.

En este sentido, de la transcripción parcial ut supra de la recurrida se desprende que el Juez Superior determinó que “...hay que observar que existen regulaciones positivas que efectivamente prohíben pactar en moneda extranjera...”, prosiguiendo con que, “...no es correcto pretender que lo pactado fue una cantidad en bolívares, pues en criterio de este juzgador se trata de un valor expresado por una divisa...”, señalando que “...la suma expresada en bolívares en el documento de hipoteca se estableció como equivalente para la fecha y a fin de dar cumplimiento con el artículo de la Ley del Banco Central de Venezuela vigente para el momento de la convención, correspondiente al artículo 117 de la vigente Ley actual, siendo por tanto una referencia a los fines de la indicada disposición Legal (Sic), pero no una alternativa en el cumplimiento de la obligación...”, exponiendo que, “...la equivalencia en bolívares de la divisa extranjera, opera como una referencia al momento de realizar el pago, en relación al principio contenido en el artículo 1.738 del Código Civil, que no autoriza al obligado a pagar su deuda devolviendo una moneda distinta, sino por el contrario la misma especie de moneda y en igual cantidad, salvo que sea imposible encontrar o abastecerse de la moneda (divisa extranjera, en este caso), y en tal supuesto la obligación podría ser pagada tomando en cuenta el valor intrínseco de la moneda...”, aclarando que “...si bien es cierto que el control de cambio existente en el país en los actuales momentos, dificulta que el pago se haga en moneda extranjera...”, declarando que “...en todo caso existiendo un tipo de cambio oficial, es ese y no otro el que debe ser empleado en todo caso, para hacer la conversión de la cantidad pactada en divisa extranjera...”, para finalmente concluir en que, “...el bolívar no es la moneda de pago que rige el contrato de hipoteca..”.

Ahora bien, el Sentenciador de Alzada estableció que existe normativa positiva que prohíbe pactar en moneda extranjera; que el monto en bolívares reflejado en el contrato es sólo un valor referencial; que el obligado sólo puede pagar en otra moneda cuando la divisa sea imposible encontrar o abastecerse de ella, en cuyo caso se tomará en cuenta el valor intrínseco de la moneda; que el control de cambio existente en el país dificulta el pago en moneda extranjera, pero que será ese tipo de cambio oficial el que debe ser tomado en consideración para hacer la conversión de la cantidad pactada en divisa extranjera y, contrario a todo lo expuesto, luego manifestó que el bolívar no es la moneda de pago.

El fallo se contradice, pues, estableció que el pao en moneda extranjera esta prohibido, pero luego señala que el bolívar no es la moneda de pago; y después indica, contradiciendo lo anterior que el cambio de tipo oficial debe ser tomado en consideración para hacer la conversión, ¿cuál conversión?, sí el obligado –según la Alzada- sólo puede pagar en dólares de los Estados Unidos de América, aunque antes dijo que eso estaba prohibido.

Tal como se evidenció el Juez se contradijo en los motivos que utilizó para determinar el tipo de moneda en que debía cumplirse con la obligación y l monto respectivo, lo cual configura el vicio de inmotivación.

Efectivamente, esto anterior evidencia una contradicción entre los motivos que utilizó la recurrida para determinar la improcedencia de la pretensión subsidiaria mera declarativa, pero hay más, tal como se evidencia del dispositivo, ut supra transcrito, en el numeral cuarto, luego de establecer la improcedencia de dicha pretensión mera declarativa, establece una consecuencia como si ella hubiese procedido, señalando que “…el bolívar no es la moneda de pago que rige el contrato de hipoteca, y que por tanto la demandante no quedó obligada por la cantidad referencial indicada en dicho documento…”, esto quiere decir que también existe una contradicción en el dispositivo que hace imposible su ejecución infringiéndose el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, pues, o se declaró sin lugar la mera declarativa o, por el contrario, se declaró el derecho solicitado; Dicho dispositivo cuarto resulta, entonces, inejecutable, ya que, como se dijo, no es determinado ni clara si la mero declarativa prosperó o, por el contrario, se desechó tal pretensión.

Hay otro vicio en el dispositivo, que si bien debe ser denunciado a través de una delación por infracción de Ley, quiere la Sala hacerlo del conocimiento sin que signifique que la Sala esté relajando su técnica referida a la manera como debe denunciarse los vicios cometidos en las condenatorias en costas, pero que dado el conjunto de vicios encontrados en la recurrida, merece importancia se advertencia para avisar y evitar repetición en la sentencia que deba dictarse en reenvío, y se refiere a la errada condena en costas que la recurrida hace a la intimada; efectivamente, luego de declarar sin lugar la pretensión principal y oportunamente la subsidiaria, y de declarar con lugar la impugnación que la demandada hizo del interés principal del juicio, en el dispositivo sexto se condenó así: “…De conformidad con lo previsto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas a la parte intimada, por haber resultado totalmente vencida en el presente procedimiento…”.

Ese artículo 274 de la Ley Adjetiva Civil, prevé el sistema de condena en costas procesales, ya que se consagra la llamada “Teoría del vencimiento total”. En ese sentido, quien resulte totalmente vencido será condenado al pago de las procesales costas. En la recurrida ocurrió totalmente lo inverso: al totalmente victorioso se le condenó a pagar las costas del proceso.

Se hace esta reflexión aquí en esta denuncia, pues pudiera tener relación directa con el vicio de contradicción en el dispositivo ante declarado pues, como se dijo, a pesar de haberse declarado sin lugar la mero declarativa, la recurrida de seguida se pronunció sobre dicha pretensión de declaración de derecho, cuestión que no da seguridad para entender o saber quien resultó totalmente vencido o ganador.

Por lo antes expuesto, la Sala concluye en que la recurrida infringió el ordinal 4º) del artículo 243 y el 244 del Código de Procedimiento Civil, al haber incurrido en una contradicción de motivos en su sentencia y al haber dictado un dispositivo que por contradictorio la hace inejecutable.

En consecuencia, la denuncia formulada por los recurrentes debe declararse con lugar, tal como se hará de manera expresa, positiva y precisa en el dispositivo del presente fallo. Así se decide.

Por haber encontrado esta Sala procedente una infracción de las descritas en el ordinal 1º) del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se abstiene de conocer y decidir las restantes denuncias contenidas en el escrito de formalización del recurso de casación, de conformidad con lo establecido en el artículo 320 eiusdem.

D E C I S I Ó N Por las razones expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre la República y por autoridad de la ley, declara CON LUGAR el recurso de casación anunciado por la demandante, contra la sentencia dictada en fecha 12 de diciembre de 2007, por el Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En consecuencia, se decreta la NULIDAD del fallo recurrido y SE ORDENA al tribunal superior que resulte competente dicte nueva sentencia, corrigiendo el vicio indicado.

Queda de esta manera CASADA la sentencia impugnada.

No ha lugar la condenatoria en costas del recurso, dada la naturaleza del dispositivo del presente fallo.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente al Juzgado Superior de origen ya mencionado, de conformidad con el artículo 326 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Civil, del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los cinco (5) días del mes de noviembre de dos mil ocho. Años: 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

Presidenta de la Sala,

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Y.A. PEÑA E.V.,

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ISBELIA P.V. Magistrado-Ponente,

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C.O. VÉLEZ

Magistrado,

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ANTONIO RAMÍREZ JIMÉNEZ Magistrado,

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L.A.O.H.S.,

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ENRIQUE DURÁN F.E.. AA20-C-2008-000118

Nota: publicada en su fecha a las

El Secretario,