Sentencia nº 176 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 1 de Marzo de 2011

SALA CONSTITUCIONAL

Magistrado Ponente: F.A. CARRASQUERO LÓPEZ

Mediante Oficio N° 0234, del 18 de enero de 2010, la Sala Político Administrativa de este Alto Tribunal remitió a esta Sala Constitucional copia certificada de la decisión N° 1641, dictada el 17 de noviembre de 2009, a través de la cual se desaplicó, por control difuso, el artículo 171 de la Ordenanza de Impuestos sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios de Índole Similar del Municipio J.E.L. delE.Z., en la apelación interpuesta por el CONSORCIO PETROBRAS ENERGÍA-WILLIAMS, originalmente inscrita en la Notaría Pública Vigésima Quinta de Caracas, el 1° de septiembre de 1997, bajo el N° 42, Tomo 51, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Contencioso Tributario de la Región Zuliana el 9 de noviembre de 2007, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto contra la Resolución N° DA-01-06, dictada, el 4 de mayo de 2006, por el Alcalde del Municipio J.E.L. delE.Z., que confirmó los reparos fiscales correspondientes al año 2005.

Tal remisión se efectuó en virtud de la revisión prevista en el artículo 336.10 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 27.12 de la nueva Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.991 extraordinaria, del 29 de julio de 2010, reimpresa por error material el 1° de octubre de 2010, en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.522, a la cual se encuentra sometido el fallo dictado por la referida Sala Político- Administrativa de este Alto Tribunal.

El 2 de febrero de 2010, se dio cuenta en Sala y se designó ponente al Magistrado doctor F.A. CARRASQUERO LÓPEZ, quien, con tal carácter, suscribe el presente fallo.

En sesión del 7 de diciembre de 2010, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.569, del 8 del mismo mes y año, la Asamblea Nacional designó a los Magistrados Carmen Zuleta de Merchán, A. deJ. Delgado Rosales, J.J.M.J. y G.M.G.A. y, el 9 de diciembre de 2010, se reconstituyó esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la siguiente manera: Magistrada L.E.M. Lamuño, Presidenta; Magistrado F.A. Carrasquero López, Vicepresidente y los Magistrados M.T. Dugarte Padrón, Carmen Zuleta de Merchán, A. deJ. Delgado Rosales, J.J.M.J. y G.M.G.A..

I DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Sala determinar su competencia para conocer de la presente solicitud de revisión y, a tal efecto, advierte que, con respecto a la coherencia y complementación que necesariamente debe existir en el control concentrado y el control difuso de la constitucionalidad de las leyes, consagrados en el artículo 334 del Texto Fundamental, la Sala, en sentencia Nº 1400/2001 del 8 de agosto, estableció que “... el juez constitucional debe hacer saber al Tribunal Supremo de Justicia sobre la decisión adoptada, a los efectos del ejercicio de la revisión discrecional atribuida a la Sala Constitucional conforme lo disponen los artículos 335 y 336.10 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”, ello a fin de que esta Sala, como máximo y último intérprete de la Constitución, pueda garantizar su supremacía y correcta aplicación por los demás tribunales de la República, incluidas las demás Salas de este Tribunal Supremo de Justicia.

En el caso sub iudice, la Sala Político Administrativa de este M.T. ejerció la potestad de control difuso de la constitucionalidad de las leyes que le confiere a todos los tribunales de la República el primer aparte del artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y, en consecuencia, desaplicó el artículo 171 de la Ordenanza de Impuestos sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios de Índole Similar del Municipio J.E.L. delE.Z., al estimar que el mismo contraría el principio de irretroactividad de la ley, previsto en el artículo 24 del Texto Fundamental. Ello así, visto que la aludida decisión se encuentra definitivamente firme, corresponde a esta Sala conocer de la revisión planteada, de conformidad con los artículos 336.10 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 25.12 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Así se declara.

II

DE LA DESAPLICACIÓN

La decisión sobre la cual versa la presente revisión, fue del siguiente tenor:

…la Sala estima necesario examinar la metodología establecida por el Legislador del Municipio J.E.L., para calcular y liquidar a cargo del Consorcio recurrente el impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar del período fiscalizado (2005), para lo cual es necesario referirse a las normas controvertidas, esto es, los artículos 4, 41, 42, Parágrafo Segundo, 45, 56 y 69 de la “Ordenanza de Impuestos Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar, publicada el 31 de octubre de 2001” con vigencia hasta el 31 de diciembre de 2005; y los artículos 171 y 172 de la “Ordenanza de Reforma Total a la Ordenanza de Impuestos Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar, publicada el 28 de diciembre de 2005” con vigencia desde el 1° de enero de 2006. Las mencionadas disposiciones prevén lo siguiente:

A) ‘Ordenanza de Impuesto Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar’ de 2001:

‘Artículo 4:

A los efectos de esta ordenanza se establece como año económico, período o ejercicio fiscal, el comprendido entre el primero (1°) de enero y el treinta y uno (31) de diciembre’.

‘Artículo 41:

La Declaración Jurada deberá contener la relación del monto de las ventas o ingresos brutos u operaciones mercantiles obtenidos por el Contribuyente durante el ejercicio fiscal anterior y por cada uno de los ramos o actividades a que se refiere el Clasificador de Actividades Económicas previsto en el ‘Anexo A’ de esta Ordenanza, y cualesquier otros datos requeridos para determinar el monto del impuesto.

PARÁGRAFO ÚNICO:

Las Declaraciones Juradas presentadas no podrían ser sustituidas ni modificadas, a no ser que se trate de aquellas que puedan originar una mayor liquidación del impuesto, sanción o interés. En los casos de nuevas declaraciones que puedan originar una menor liquidación de estos conceptos, las declaraciones sustitutivas sólo se admitirían previa verificación, por la División de Hacienda, de los datos e informaciones que éstas contengan’.

‘Artículo 42:

Dentro del plazo y en las condiciones que se establecen en esta Ordenanza, los contribuyente (incluyendo los que estén exonerados del pago de los impuestos por tiempo determinado), están obligados a presentar ante la División de Hacienda una Declaración Jurada de ingresos o ventas brutas del ejercicio fiscal comprendido entre el 1° de enero y el 31 de diciembre del año inmediatamente anterior.

…omissis…

PARÁGRAFO SEGUNDO: La Declaración Jurada se presentará en los formularios que al efecto suministrará la División de Hacienda entre el 2 de enero y el último de febrero de cada año (…)’.

‘Artículo 45:

La División de Hacienda liquidará el 1er. Trimestre del año fiscal vigente (enero – marzo) por el mismo monto del último trimestre del año fiscal anterior. Las diferencias por exceso o por defecto se ajustarán en el 2do. trimestre del mismo ejercicio fiscal vigente, una vez calculado el monto del impuesto de industria, comercio, servicios o de índole similar, basado en la Declaración Jurada de ventas, ingresos brutos u operaciones económicas mercantiles presentadas por el Contribuyente Residente’.

‘Artículo 56:

La División de Hacienda calculará y liquidará a los Contribuyentes Residentes el impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar, tomando como base imponible los ingresos o ventas brutas, contratos de obras u operaciones mercantiles, salvo en los casos gravados con un impuesto fijo o mínimo tributable, según el Clasificador de Actividades Económicas que como ‘Anexo A’ es parte integrante de esta Ordenanza. El monto del impuesto se liquidará por anualidades y se exigirá por trimestres, y su pago deberá hacerse dentro de los primeros treinta (30) días continuos del trimestre correspondiente’.

‘Artículo 69:

El período normal de pago del Impuesto para los Contribuyentes Residentes será de treinta (30) días continuos contados a partir de la fecha en que comienza el trimestre. Vencido el mismo, los contribuyentes deberán cancelar sus obligaciones tributarias con un recargo del diez por ciento (10%) sobre el monto adeudado al Fisco Municipal, por cada trimestre o fracción de éste’.

B) ‘Ordenanza de Reforma Total a la Ordenanza de Impuesto Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar’ de 2005:

Artículo 171:

La declaración definitiva de los ingresos o ventas brutas correspondientes al ejercicio fiscal 2005, deberá presentarse entre el 02 de enero y el 28 de febrero de 2006’.

‘Artículo 172:

En relación con el ejercicio fiscal 2006, el Contribuyente o Responsable deberá realizar por una sola vez, entre el 01 y el 31 de julio de 2006, una declaración de ingresos brutos que abarque del 01 de enero al 30 de junio de 2006, los cuales deberán ser pagados dentro de los diez (10) días continuos siguientes a la fecha de la presentación de la declaración jurada’.

De las normas transcritas se advierte que la Ordenanza de 2001, estableció como ejercicio fiscal en la jurisdicción del Municipio J.E.L. delE.Z., a efectos del pago del impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar, el comprendido desde el 1° de enero al 31 de diciembre; y que la Declaración Jurada de los contribuyentes debía contener la relación del monto de las ventas o ingresos brutos u operaciones mercantiles obtenidos durante el ejercicio fiscal anterior, sin que dichas declaraciones pudieran ser sustituidas ni modificadas, a no ser que se tratara de las que originaran una mayor liquidación del impuesto, sanción o interés.

Asimismo, la referida Ordenanza previó además que los contribuyentes, incluidos los exonerados del pago de los impuestos por tiempo determinado, estaban obligados a presentar ante la División de Hacienda una Declaración Jurada de ingresos o ventas brutas del ejercicio fiscal comprendido entre el 1° de enero y el 31 de diciembre del año inmediatamente anterior.

A su vez, de la lectura del artículo 171 de las ‘Disposiciones Transitorias y Finales de la Reforma Total a la Ordenanza de Impuesto Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar de 2005’, se advierte que el Legislador Municipal fijó un lapso comprendido entre el ‘02 de enero y el 28 de febrero de 2006’ para que los contribuyentes presentaran su declaración definitiva correspondiente al ejercicio fiscal 2005; y en el artículo siguiente (172) con relación al ejercicio fiscal 2006, establece que el contribuyente o responsable deberá realizar por una sola vez, entre el 1° y el 31 de julio de 2006, una declaración de ingresos brutos que abarque del 1° de enero al 30 de junio de 2006.

En este contexto, es pertinente traer a colación lo que esta Sala ha sostenido respecto a la naturaleza del impuesto municipal sobre actividades económicas, entre otras sentencias lo sentado en la N° 00978 del 5 de agosto de 2004, caso: Constructora Nase, C.A., donde se estableció lo siguiente:

‘(...)

Ha señalado la jurisprudencia de este Alto Tribunal que el impuesto sobre patente de industria y comercio grava las actividades económicas realizadas por los contribuyentes dentro del territorio de los Municipios. Asimismo, ha reiterado que la naturaleza de dicho impuesto no es la de un impuesto a las ganancias sino a las propias actividades económicas. Así, el hecho de que las leyes municipales utilicen normalmente como base de cálculo el capital de las sociedades mercantiles, los ingresos obtenidos, o las ventas efectuadas por los contribuyentes, no significa que se trate de un gravamen a los enriquecimientos, sino que estos constituyen una referencia objetiva para aplicar la alícuota respectiva del impuesto establecida en la Ordenanza aplicable.

...omissis...

Ahora bien, el impuesto sobre patente de industria y comercio es un impuesto de verificación periódica, es decir, que el hecho imponible, esto es, la actividad industrial o comercial ejercida por el potencial contribuyente, debe ser realizada durante un ejercicio económico, que conforme a la citada Ordenanza comprende desde el primer día del mes de enero hasta el 31 de diciembre del mismo año. De esa manera, la gravabilidad del impuesto por parte de la Administración Municipal no debe hacerse sobre los elementos económicos que haya establecido el Municipio para fijar la base imponible, sino por el acaecimiento del hecho imponible o hecho generador, cual es la sola realización de la actividad comercial, industrial o de otra índole similar, durante el año al cual ella corresponde, o sea el año civil siguiente a la declaración.

Asimismo, se observa que una de las características resaltantes de dicho impuesto es que se paga en forma anticipada, razón por la cual los Municipios, ante la dificultad de determinar con precisión cuál será el monto total de las operaciones, ventas o ingresos de un contribuyente durante un determinado año, se vieron en la necesidad de calcular el monto del impuesto que corresponderá a ese período tomando como base las operaciones, ingresos o ventas del contribuyente en el período inmediatamente anterior al año del cual corresponde el impuesto; de manera tal, que para el primero de enero del año en el cual deba ser pagada, ya esté el impuesto calculado y fijado en forma definitiva’. (Resaltado de la Sala).

Del fallo parcialmente transcrito se desprende que la naturaleza del impuesto a las actividades económicas realizadas por los contribuyentes dentro del territorio de los Municipios no es la de un impuesto a las ganancias sino a las actividades económicas y no se trata de un gravamen a los enriquecimientos, sino que éstos constituyen una referencia objetiva para aplicar la alícuota respectiva, entendiéndose que el gravamen se produce por el acaecimiento del hecho imponible, esto es, la realización de la actividad comercial.

Asimismo señala la jurisprudencia referida, que una de las características resaltantes de dicho impuesto es que se paga en forma anticipada, tomando como base las operaciones, ingresos o ventas del contribuyente en el período inmediatamente anterior al año en el que se produce el impuesto; de manera tal que para el primero de enero del año en el cual deba ser pagado, ya esté el impuesto calculado y fijado en forma definitiva.

Así, sobre la base de los hechos y luego de examinar minuciosamente las actas que conforman el expediente judicial, se observa que el Consorcio contribuyente, en fecha 7 de marzo de 2005, presentó una ‘Declaración Jurada de Ventas Brutas, Operaciones, Avisos Comerciales’, en la cual indicó: ‘Año Período: 01/01/05 al 31/12/05’ y en el rubro “Ventas Brutas o Ingresos: Bs. 130.580.490.406,40” (folio 311 de la pieza Nro. 1).

Igualmente, se advierte que el 24 de febrero de 2006, presentó una ‘Declaración Jurada de Ventas Brutas, Operaciones, Avisos Comerciales’, en la que señaló: ‘Año Período: 01/01/05 al 31/12/05’, y en el rubro “Ventas Brutas o Ingresos: Bs. 219.779.135.62” (folio 283 de la pieza Nro. 1).

Dadas las circunstancias señaladas, y en aplicación de las normas antes analizadas, es evidente que el recurrente de autos en fecha 7 de marzo de 2005, se encontraba en la obligación de declarar el impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar del ejercicio coincidente con el año civil 2005, de conformidad con lo establecido en la Ordenanza del año 2001 (artículo 41 y siguientes) vigente para dicho período fiscal, tomando como base imponible los ingresos percibidos en el año 2004 y efectuando la declaración dentro del primer trimestre de 2005.

Así pues, resulta claro que la contribuyente cumplió con su obligación de pagar el gravamen por el acaecimiento del hecho imponible o hecho generador, como lo fue la realización de la actividad comercial efectuada durante el ejercicio fiscal desde el 01/01/2005 hasta el 31/12/2005, como en efecto lo hizo.

El problema surge ante la declaración jurada de impuesto sobre actividades económicas, presentada por el Consorcio el 24 de febrero de 2006 que, a decir de la contribuyente, corresponde al ejercicio fiscal del 2006; mientras que la Administración Tributaria la considera como una declaración definitiva del 2005 y procede a hacer un ajuste contrastando los ingresos declarados el 7 de marzo de 2005 con los señalados en esta última declaración (24-02-2006) en aplicación del artículo 171 de las Disposiciones Transitorias de la Ordenanza que entraría en vigencia en enero de 2006; decisión esta confirmada en el fallo apelado.

Siendo así, luego de analizar la “Ordenanza de Reforma Total a la Ordenanza de Impuestos Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o e Índole Similar”, sancionada el 28 de diciembre de 2005, la Sala observa lo que dicha Ordenanza establece en su artículo 171: ‘La declaración definitiva de los ingresos o ventas brutas correspondientes al ejercicio fiscal 2005, deberá presentarse entre el 02 de enero y el 28 de febrero de 2006’; con lo cual resulta evidente que el Legislador Municipal está normando sobre una obligación tributaria correspondiente a un período fiscal ya transcurrido, previsto y regulado por una Ordenanza anterior, vigente hasta el 31 de diciembre de 2005.

En consonancia con lo anterior, la misma jurisprudencia de esta Sala, antes referida, (sentencia N° 00978 del 5 de agosto de 2004, caso: Constructora Nase, C.A.), estableció lo siguiente:

‘(...) por aplicación del principio conforme al cual los hechos generadores de los tributos se rigen por las leyes vigentes en el momento y oportunidad en que se produjeron y en virtud del principio de la anualidad del tributo, a los efectos de regular todo lo concerniente a la relación jurídico tributaria que se suscite entre el potencial contribuyente y el referido Municipio, y visto que en el caso de autos, lo que se regula es el pago anticipado que hace la contribuyente a través de la figura de la retención que debe practicarse al momento de que ella efectúe determinados pagos derivados de la actividad económica desarrollada, es evidente que estamos frente a una norma que determina tributos, pues se le pretende imponer una alícuota superior a la que venía aplicándose con la ordenanza derogada.

En tal sentido, conforme al dispositivo contenido en el artículo 9 del Código Orgánico Tributario, el cual establece que cuando las normas contengan modificaciones que incidan en la determinación de la obligación impositiva no pueden aplicarse a los períodos en curso para el momento de entrada en vigencia de aquéllas, sino a los períodos que se inician aún después de ese momento, juzga esta Sala, que la Administración Municipal no debió aplicar al ejercicio reparado la Ordenanza de 1996 sino la de 1992. En razón de ello, resulta procedente la ilegalidad denunciada por la contribuyente recurrente. Así se declara’. (Resaltado de la Sala).

Ahora bien, en el caso bajo análisis -como antes se indicó- la contribuyente cumplió con su obligación de presentar su declaración jurada de “impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar coincidente con el ejercicio fiscal 2005, de la forma y en la oportunidad como lo establecía la Ordenanza vigente hasta el 31 de diciembre de 2005; por lo que mal puede la Administración Tributaria Municipal con fundamento en una nueva legislación municipal que entró en vigencia posteriormente (2006) regular nuevamente la actividad comercial efectuada durante el ejercicio fiscal desde el 01/01/2005 hasta el 31/12/2005.

De manera que en aplicación supletoria del artículo 9 del Código Orgánico Tributario de 2001, no podía ser aplicada la Ordenanza vigente desde enero de 2006 para las actividades comerciales efectuadas en el ejercicio fiscal 2005, pues la norma (Artículo 171 de la Ordenanza vigente desde 01-01-2006) que se pretende aplicar modifica uno de los elementos del tributo (la alícuota) y la metodología de su cálculo, lo cual está directamente vinculado a la existencia de la obligación tributaria e implica la aplicación retroactiva de una norma fuera de su vigencia temporal, lo que vulnera el principio constitucional de irretroactividad de las leyes, previsto en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por tal razón, deviene nula por ilegalidad la Resolución DA-01-06 de fecha 4 de mayo de 2006, que determinó a cargo del Consorcio Petrobras Energía-Williams la obligación de pagar la cantidad de Dos Mil Ochocientos Nueve Millones Setecientos Cincuenta y Siete Mil Trescientos Veinticuatro Bolívares (Bs. 2.809.757.324,00), actualmente expresada en Dos Millones Ochocientos Nueve Mil Setecientos Cincuenta y Siete Bolívares con Treinta y Dos Céntimos (Bs. 2.809.757.32), por concepto de diferencia de ingresos brutos declarados en materia de ‘impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar’; correspondiente al período fiscal coincidente con el año civil 2005.

Por consiguiente, debe esta M.I. desaplicar por vía de control difuso de constitucionalidad previsto en los artículos 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 20 del Código de Procedimiento Civil, el artículo 171 del Capítulo XXII de las Disposiciones Transitorias y Finales de la “Ordenanza de Reforma Total de la Ordenanza de Impuestos sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar”, del Municipio J.E.L. delE.Z. publicada en la Gaceta Municipal Extraordinario N° 10 de fecha 28 de diciembre de 2005. Así se declara.»

III

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Corresponde a la Sala pronunciarse acerca de la presente desaplicación de norma y, a tal fin, observa:

En primer lugar, se debe reiterar que, tal y como estableció esta Sala en sentencia Nº 3067/2005 del 14 de octubre, el artículo 334 de la Constitución atribuye a todos los jueces de la República la obligación de asegurar la integridad del Texto Fundamental, siempre dentro del ámbito de su competencia y conforme a lo previsto en el mismo. Dicho mandato se traduce en el deber de ejercer, aun de oficio, el control difuso de la constitucionalidad de las leyes o normas jurídicas, a fin de garantizar la supremacía constitucional y resolver, por esta vía, las disconformidades que puedan generarse en cualquier proceso, entre normas legales o sublegales y una o varias disposiciones del Texto Constitucional, debiéndose aplicar preferentemente, ante tal supuesto, las últimas.

En tal sentido, la revisión de las sentencias definitivamente firmes en las cuales se haya ejercido el control difuso de la constitucionalidad, conlleva a una mayor protección de la Constitución e impide la aplicación generalizada de normas inconstitucionales, o bien, la desaplicación de normas ajustadas al Texto Fundamental, en perjuicio de la seguridad jurídica y del orden público constitucional.

En el contexto expuesto, la Sala advierte que la desaplicación del artículo 171 de la Ordenanza de Impuestos sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios de Índole Similar del Municipio J.E.L. delE.Z. de 2005, tuvo lugar a consecuencia de su supuesta colisión con el dispositivo contenido en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que la citada norma legal eventualmente constituye una violación al principio de irretroactividad de la ley.

El artículo 171 de la Ordenanza de Impuestos sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios de Índole Similar del Municipio J.E.L. delE.Z., es del siguiente tenor:

Artículo 171:

La declaración definitiva de los ingresos o ventas brutas correspondientes al ejercicio fiscal 2005, deberá presentarse entre el 02 de enero y el 28 de febrero de 2006.

Al respecto, el principio de legalidad a que se refiere el artículo 137 del Texto Fundamental, constituye un axioma para el Estado venezolano y supone que toda actuación del Poder Público tenga una fuente jurídica, es decir, que se base en una norma integrante del ordenamiento jurídico positivo.

De este modo, la legalidad se presenta como un instrumento jurídico formal que tiende a articular las relaciones entre el Estado y los particulares, sujetando el obrar público a las reglas del ordenamiento jurídico y, de allí, que se le conciba como una máxima opuesta a la arbitrariedad.

Como un elemento integrante del principio de legalidad, el artículo 215 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece el principio de publicidad normativa como un requisito de eficacia de las leyes, cuyo cumplimiento hace posible su ejecución en el plano de la realidad. Es decir, que la publicidad normativa representa una formalidad de la cual nace la vigencia de la norma y, de allí, que constituya un elemento de seguridad jurídica necesario para que la ley logre producir efectos jurídicos y, por ende, hasta tanto no se satisfaga dicha exigencia, no debe reputársele efectos jurídico alguno, pues no se está en presencia de derecho positivo.

Precisamente, una de las consecuencias del principio de publicidad normativa y, por tanto, de la entrada en vigencia de las normas jurídicas, es el principio de irretroactividad de la ley establecido en nuestra Carta Magna en su artículo 24, el cual dispone lo siguiente:

Artículo 24. Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia aún en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimarán en cuanto beneficien al reo o rea, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron. Cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o rea.

Como puede observarse de la norma antes transcrita, la aplicación de las disposiciones legislativas parte del momento de su publicación y, en consecuencia, la aplicación retroactiva está prohibida, salvo la única excepción de la despenalización o de la sanción menos gravosa de una conducta. Cabe agregar que este principio de irretroactividad normativa se encuentra igualmente justificado en la seguridad jurídica que debe ofrecer el ordenamiento a los ciudadanos en el reconocimiento de sus derechos y relaciones ante la eventual mutabilidad de la legislación.

Entonces, tal como señaló esta Sala en la sentencia N° 902, del 1° de junio de 2001 (caso: L.C.P.J.), resulta contrario al principio de irretroactividad de la ley aplicar una norma jurídica a una situación fáctica anterior a su entrada en vigencia y en dicho contexto, tal como señaló la Sala Político Administrativa de este M.T., la declaración de ingresos brutos de los contribuyentes del Municipio J.E.L. delE.Z., correspondiente al año gravable 2005, debió realizarse entre los meses de enero y febrero, conforme a lo dispuesto en el Parágrafo Segundo del artículo 42 de la Ordenanza de Impuesto Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar de 2001, pues ésta era la legislación vigente para el momento en que nacieron y se liquidaron las obligaciones tributarias del referido año gravable (2005).

Es con posterioridad al cumplimiento de las obligaciones tributarias correspondientes al año 2005, que el Municipio J.E.L. delE.Z. dicta la reforma de la Ordenanza de Impuestos Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar, la cual, al ser publicada el 28 de diciembre de 2005, entraría a regular lo correspondiente al año fiscal de 2006. Sin embargo, el artículo 171 de la Ordenanza de reforma, ordenó que entre los meses de enero y febrero de 2006, se presentara nuevamente la declaración definitiva de ingresos correspondiente al ejercicio fiscal de 2005.

Tal situación, analizada a la luz de las circunstancias concretas del caso de autos, supuso la imposición de deberes tributarios a un periodo fiscal anterior al momento de entrada en vigencia de la ordenanza de diciembre de 2005, en franca lesión del principio de irretroactividad de la ley, razón por la cual, esta Sala considera conforme a derecho la desaplicación del artículo 171 de la Ordenanza de Impuestos sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios de Índole Similar del Municipio J.E.L. delE.Z., realizada en la decisión N° 1641, dictada el 17 de noviembre de 2009 por la Sala Político Administrativa de este M.T. y, así se decide.

Ante la circunstancia descrita, debe igualmente observarse que, aun cuando la norma sobre la cual versan las presentes consideraciones, en primer término, se refiere a actos jurídicos que debieron cumplirse hace ya más de cinco años y, en segundo lugar, a una regulación que eventualmente podría haber sido modificada, ello no es óbice para que la norma en cuestión pudiera seguir presentando ultra actividad como fundamento jurídico de actuaciones de la Administración tributaria municipal sobre la esfera jurídica de los contribuyentes del Municipio J.E.L. delE.Z.. Por tal razón, atendiendo a lo establecido en el artículo 34 de la Ley que rige las funciones de este Alto Tribunal, según el cual, esta Sala puede abrir de oficio el procedimiento de control concentrado de la constitucionalidad en aquellos casos en que se declare la conformidad a derecho de la sentencia donde se desaplicó por control difuso una norma, se ordena el inicio del juicio anulatorio al artículo 171 de la Ordenanza de Impuestos sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios de Índole Similar del Municipio J.E.L. delE.Z. y, como consecuencia de ello, de conformidad con el artículo 135 de la nueva Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se acuerda citar al Síndico Procurador Municipal del Municipio J.E.L. delE.Z. y al Presidente del Concejo Municipal de la referida entidad. Asimismo, se ordena notificar a la ciudadana Fiscal General de la República, así como a la ciudadana Defensora del Pueblo. A tales fines, remítase a los mencionados funcionarios copia certificada del presente fallo.

De igual manera, remítase el expediente al Juzgado de Sustanciación para que realice las notificaciones ordenadas en el presente fallo, acuerde el emplazamiento de los interesados, conforme a lo dispuesto en el artículo 137 de la Ley que rige las funciones de este Alto Tribunal y, continúe el procedimiento de Ley.

Finalmente, el artículo 130 de la nueva Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia establece:

Artículo 130.- En cualquier estado y grado del proceso las partes podrán solicitar, y la Sala Constitucional, podrá acordar, aun de oficio, las medidas cautelares que estime pertinentes. La Sala Constitucional contará con los más amplios poderes cautelares como garantía de la tutela judicial efectiva, para cuyo ejercicio tendrá en cuenta las circunstancias del caso y los intereses públicos en conflicto

.

La norma transcrita, viene a positivizar la doctrina pacífica y reiterada de esta Sala (Vid. Decisión N° 269/2000, caso: ICAP), según la cual, la tutela cautelar constituye un elemento esencial del derecho a la tutela judicial efectiva y, por tanto, un supuesto fundamental del proceso que persigue un fin preventivo de modo explícito y directo. De allí, su carácter instrumental, esto es, que no constituyen un fin en sí mismas, sino que se encuentran preordenadas a una decisión ulterior de carácter definitivo, por lo que en relación al derecho sustancial, fungen de tutela mediata y, por tanto, de salvaguarda al eficaz funcionamiento de la función jurisdiccional.

En el marco de las observaciones anteriores, el artículo 171 de la Ordenanza de Impuestos Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o e Índole Similar del Municipio J.E.L. delE.Z. constituyó, para el caso concreto, una manifestación de aplicación retroactiva de la ley, que colide con el principio general a que se refiere el artículo 24 del Texto Fundamental y, como quiera que ello podría ser una situación que no sólo se circunscriba al caso de autos, sino que analizada en abstracto implicara la violación del referido principio, esta Sala estima, luego de ponderar los intereses en conflicto en el caso sub iúdice, que resulta imperativo el desarrollo de sus poderes cautelares y, en consecuencia, suspende erga omnes el artículo 171 de la Ordenanza de Impuestos Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o e Índole Similar del Municipio J.E.L. delE.Z., y así se decide.

IV

DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la ley, declara:

1. - CONFORME A DERECHO la desaplicación del artículo 171 de la Ordenanza de Impuestos Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del Municipio J.E.L. delE.Z..

2. - ACUERDA iniciar el juicio anulatorio al artículo 171 de la Ordenanza de Impuestos sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios de Índole Similar del Municipio J.E.L. delE.Z..

3. - ORDENA citar al Síndico Procurador Municipal del Municipio J.E.L. delE.Z. y al Presidente del Concejo Municipal de la referida entidad. Asimismo, se ordena notificar a la ciudadana Fiscal General de la República, así como a la ciudadana Defensora del Pueblo. A tales fines, remítase a los mencionados funcionarios copia certificada del presente fallo.

4. - SUSPENDE con efectos erga omnes el artículo 171 de la Ordenanza de Impuestos Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o e Índole Similar del Municipio J.E.L. delE.Z..

5. - REMÍTASE el expediente al Juzgado de Sustanciación para que realice las notificaciones ordenadas en el presente fallo, acuerde el emplazamiento de los interesados.

Remítase copia certificada del presente fallo a la Sala Político Administrativa de este Alto Tribunal.

Publíquese y regístrese. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 01 días del mes de marzo dos mil once. Años: 200º de la Independencia y 152º de la Federación.

La Presidenta,

L.E.M. LAMUÑO

El Vicepresidente,

F.A. CARRASQUERO LÓPEZ

Ponente

Los Magistrados,

M.T. DUGARTE PADRÓN

CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

A.D.J. DELGADO ROSALES

J.J.M.J.

G.M.G.A.

El Secretario,

J.L. REQUENA CABELLO

FACL/

Exp. Nº 10-0164