Decisión nº PJ0082009000192 de Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 30 de Octubre de 2009

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 30 de Octubre de 2009

199º y 150º

ASUNTO : AP41-U-2005-001036

SENTENCIA N°: PJ0082009000192

Recurso Contencioso Tributario

Vistos: Con informes de ambas partes

Recurrente: CONSORCIO ISVEN, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el Nº 44, Tomo 231-A-Qto, el 17 de julio de 1999, Registro de Información Fiscal Nº J-30544656-3.

Representación de la recurrente: Abogados I.A.R. y A.A.R. inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros 59.016 y 71.375.

Acto recurrido: Resolución Nº GCE/DJT/2005-3445 emanado de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) en fecha 22 de septiembre de 2005, que confirmó la Resolución de Imposición de Sanción Nº GRTICE-RC-DF-0360/2004-11 de fecha 29 de octubre de 2004.

Administración tributaria recurrida: Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT)

Representación del Fisco: Abogado W.J.P.P., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 39.761.

Tributo: Impuesto al Valor Agregado.

I

RELACIÓN CRONOLÓGICA

Se inicia este procedimiento mediante Recurso Contencioso Tributario ejercido en fecha 28 de octubre de 2005, por la recurrente ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contencioso Tributarios del Área Metropolitano de Caracas, por disconformidad con la Resolución Nº GCE/DJT/2005-3445 emanado de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) en fecha 22 de septiembre de 2005.

En fecha 02 de noviembre de 2005, se le dio entrada al presente Recurso, ordenándose librar boletas de notificación a la Administración Tributaria, a la Procuraduría General de la República, a la Contraloría General de la República y a la Fiscalía General de la República.

Al 12 de diciembre de 2005 fue consignado por la Administración Tributario el expediente administrativo de la recurrente.

El 06 de abril de 2006 la parte recurrida presentó su escrito de oposición a la admisión del presente recurso, en tal sentido, en fecha 10 de abril de 2006, se declaró conforme al artículo 267 del Código Orgánico Tributario, abierta una articulación probatoria de cuatro (4) días, que venció el 20 de abril de 2006.

Consignada la última de las notificaciones libradas y vencido el lapso señalado anteriormente, el 25 de abril de 2006, este Tribunal admitió el presente Recurso, quedando en la misma fecha el Juicio abierto a pruebas.

El 28 de abril de 2006 se difiere la decisión relativa a la solicitud de suspensión de efectos y amparo constitucional para el segundo día de despacho siguiente. Al 03 de mayo de 2006 se declaró improcedente la referida solicitud de suspensión. Igualmente, se ordenó abrir un cuaderno separado para tramitar lo relativo a la apelación.

En fecha 04 de mayo de 2006, la recurrente apeló de la sentencia dictada el 03 de mayo de 2006, que declaró improcedente la solicitud de suspensión de efectos. El 31 de mayo de 2006 se ordenó remitir conforme al artículo 295 del Código de Procedimiento Civil, el cuaderno separado a la Sala Político del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Oficio Nº 214/2006.

El 10 de mayo de 2006, la recurrente presentó su escrito de promoción de pruebas, el 12 de mayo de 2006, fue agregado el mismo y en fecha 19 de mayo de 2006, se admitieron las pruebas promovidas. Al 21 de junio de 2006, venció el lapso probatorio.

En fecha 17 de julio de 2006, las partes recurrente y recurrida consignaron sus escritos de informes, en igual fecha dictó auto dando a las partes ocho (8) días de despacho para presentar las observaciones escritas sobre los informes de su contraria y el 01 de agosto de 2006, concluyó la vista en la presente causa.

El 24 de enero de 2007, la Sala Político del Tribunal Supremo de Justicia declaró sin lugar la apelación interpuesta por la recurrente contra la sentencia de fecha 03 de mayo de 2006, mediante la cual se declaró improcedente la solicitud de suspensión de efectos del Acto recurrido.

En fecha 15 de mayo de 2007, la Sala Político del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Oficio Nº 2286, ordenó remitir a éste Tribunal el cuaderno separado contentivo de la apelación interpuesta por la recurrente, siendo recibido el 04 de junio de 2007 por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contencioso Tributarios del Área Metropolitana de Caracas. Al 12 de junio de 2007, se ordenó cerrar el cuaderno de incidencia.

II

ACTO RECURRIDO.

El Acto que se impugna es la Resolución Nº GCE/DJT/2005-3445 emanado de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) en fecha 22 de septiembre de 2005, que declaró sin lugar el Recurso Jerárquico interpuesto por la recurrente y que confirmó la Resolución de Imposición de Sanción Nº GRTICE-RC-DF-0360/2004-11 de fecha 29 de octubre de 2004.

En la resolución objetada se revisa la legalidad del Acto Administrativo Nº GRTICE-RC-DF-0360/2004-11 de fecha 29 de octubre de 2004, en el cual se le imponen sanciones a la recurrente producto de la investigación fiscal que tenía por fin verificar el cumplimiento de los deberes formales de la contribuyente en materia de Impuesto al Valor Agregado, para los periodos de imposición comprendidos desde enero de 2003 hasta abril del 2004. en la investigación fiscal se determinó que la recurrente llevaba el libro de ventas sin cumplir con las formalidades, por lo que se le sancionó conforme con el artículo 102 del Código Orgánico Tributario, con multa de veinticinco (25) Unidades Tributarias y con la clausura del establecimiento por dos (2) días continuos.

Igualmente, se verificó la omisión de los requisitos exigidos por la Ley en las facturas emitidas, al no contener los datos relativos al domicilio fiscal del emisor, número telefónico de la casa matriz, del establecimiento o sucursales del emisor y la indicación del subtotal del precio neto gravado referidos en los literales g, j y t del artículo 2 de la Resolución Nº 320, por tales motivos se le sancionó a la recurrente conforme con el segundo aparte del artículo 10 del Código Orgánico Tributario, con multa de una (1) Unidad Tributaria por cada factura hasta un máximo de ciento cincuenta (150) Unidades Tributarias por cada periodo.

Asimismo se determinó la concurrencia de infracciones, declarándose como la infracción mas grave la de dos mil cuatrocientas (2.400) Unidades Tributarias producto del incumplimiento de los requisitos de las facturas y se la adicionó la mitad de la otra sanción.

III

ALEGATOS DE LAS PARTES

1. La recurrente.

   La recurrente en su escrito libelar, expuso:

   En primer término, considera improcedente la multa impuesta alegando que la Administración incurrió el vicio de falso supuesto de hecho, que en la fiscalización se incurrió en un error al apreciar los hechos, señalando que son supuestos los incumplimientos que se le atribuyen, que si se recurre al libro de ventas y a las facturas se puede verificar que los mismos no carecen de requisitos, cuestión que refiere demostrará en su oportunidad.

   Asimismo, aduce que se debe aplicar la figura del delito continuado tipificado en el artículo 99 del Código Penal, que es improcedente la liquidación de la multa por cada periodo mensual, que el calcular las sanciones para cada uno de los periodos impositivos comprendidos desde enero del 2003 hasta abril del 2004, a razón de 150 Unidades Tributarias por periodo, no se ajusta a derecho, que en el caso que fuera procedente la sanción la misma debe calcularse tomando en cuenta una sola infracción continuada, alegando al respecto unicidad en la intención y citando el artículo 99 del Código Penal.

   Advierte que las disposiciones en materia penal son aplicables en materia tributaria por disposición expresa del artículo 79 del Código Orgánico Tributario vigente, que la Norma penal mencionada, establece que cuando ocurran varias violaciones a una misma disposición legal, se considerará como un solo hecho punible, que por tanto al caso concreto no puede liquidarse una sanción por cada periodo impositivo, que debe considerarse como un solo hecho punible y como tal liquidarse una sola sanción. Por lo expuesto solicitó se declare la improcedencia de las multas impuestas.

   Que en el caso de ser procedentes las sanciones, advierte que deben imponerse una por año, una para el 2003 y otra para el 2004 y de 150 Unidades Tributarias por año, que por existir concurrencia de infracciones por el incumplimiento de deberes formales con respecto a los libros de ventas, una de las multas debe rebajarse a la mitad. La recurrente sostiene que la actuación de la Administración es inconstitucional por violar los principios de igualdad ante la Ley, la Justicia, la Equidad, la proporcionalidad de las sanciones, que la Administración se aparto de la Norma, asimismo solicita que en caso de existir dudas sobre que Norma aplicar se le aplique la mas favorable, que esto lo ordena el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   Alega que la imposición de las multas es confiscatoria y excesiva, que las sanciones no guardan relación con algún daño causado al Fisco, ni con la gravedad de la infracción, que no es proporcional. Sostiene que no ha dejado de cancelar sus impuestos, por lo que refiere no le ha ocasionado daño al Fisco, que la omisión de datos en las facturas no produce un daño de tal magnitud, que tal situación no afectó la actividad de control y fiscalización, que las facturas suministran suficiente información, como la del Número de Registro de Información Fiscal. La recurrente solicitó se revoquen las multas alegando que las mismas son excesivas y desproporcionadas, que al pretender la Administración su pago está violando su derecho a la propiedad, capacidad contributiva y su derecho al libre ejercicio de la actividad económica

   Aduce que en caso de desestimarse lo alegado anteriormente, se aplique el control difuso de la constitucionalidad, que se declare igualmente la nulidad en atención de lo dispuesto en el artículo 240 del Código Orgánico Tributario y se desapliquen las normas sancionadoras por cuanto vulneran la Constitución, que esto se debiera hacer conforme al Artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 20 del Código de Procedimiento Civil. Pide se declare la improcedencia de las multas.

   Subsidiario a lo expuesto alega que existe una errada aplicación de la concurrencia de infracciones, que desde su punto de vista el incumplimiento de datos en las facturas no son las mas graves, agregando que en el Código Orgánico Tributario se le aplica es una Unidad Tributaria por cada factura, que por tanto por cada factura hay una infracción y que se llegue hasta 150 Unidades Tributarias no significa que se esté liquidando una sanción de 150 Unidades Tributarias sino 150 multas de 1 Unidad Tributaria y concluye que la mas grave es aquella producto del incumplimiento de datos en los libros de compras que asciende a 25 Unidades Tributarias y que en aplicación del artículo 81 del Código Orgánico Tributario debe establecerse en su totalidad, quedando la otra sanción en la mitad.

   La recurrente alegó que la Administración Tributaria procedió a aplicar sanciones sin considerar las circunstancias atenuantes establecidas en el artículo 96 del Código Orgánico Tributario, al respecto indica que acogió por mas de 4 meses al Fiscal actuante, que presentó sus declaraciones de Impuesto al Valor Agregado espontáneamente y que por tanto se le debe aplicar las atenuantes 2 y 3 del artículo 96 del Código Orgánico Tributario, agrega que no se le causo daño patrimonial al Fisco Nacional.

2. La Administración Tributaria.

   La recurrida en primer término ratificó en todas sus partes el contenido de los Actos impugnados y dijo contradecir los alegatos formulados por la recurrente. Aduce sobre el falso supuesto de hecho esgrimido por la recurrente, que constituye al interesado la carga de destruir la apariencia legitima del Acto, no sólo alegando los vicios, sino demostrando la real existencia de los mismos, que de lo contrario permanecerá la legalidad del Acto atacado por el principio de estabilidad de los actos administrativos, que la recurrente no produjo pruebas determinantes en éste punto, por lo que solicitó se desestime la pretensión de la contribuyente.

   De la improcedencia de la liquidación de la multa por cada periodo de imposición mensual alegada por la recurrente, sostiene que comparte la tesis de temporalidad de las disposiciones del Impuesto al Valor Agregado, refiriendo que el mismo se liquida mensualmente a diferencia de los impuestos directos como el Impuesto Sobre la Renta que grava los enriquecimientos anuales. Refiere que si bien es cierto que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia a sostenido la aplicación del artículo 99 del Código Penal, se adhiere a un criterio del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) de fecha 27 de noviembre de 2002, agregando que no debe ignorarse la naturaleza temporal del Impuesto al Valor Agregado, que al interpretar el mismo se concluye que si un sujeto omitiere el pago de tributos en dos periodos ejecutaría acciones diferentes, que la acción omisiva corresponde a 2 conductas independientes, que por tanto no se puede hablar de unidad de hecho, insistiendo que esto se debe al comportamiento periódico que debe el contribuyente y que advierte es proporcional a la autonomía del periodo fiscal y del tributo.

   Que si se toma en cuenta el artículo 32 de la Ley del Impuesto al Valor Agregado, se debe concluir que el periodo de imposición de tal impuesto, corre entre las fechas de apertura y cierre de manera mensual y que cada vez que se configure el incumplimiento éste será sancionado individualmente. Que las multas determinadas a la contribuyente son producto de la contravención de disposiciones cuya materialización no admite ningún elemento de valoración subjetiva cuando tales ilícitos se configuran y son constatados por la Administración.

   Sobre el alegato referido a que las multas son confiscatorias y excesivas, la Administración Tributaria recurrida al respecto transcribe los artículos 316 y 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y advierte que del análisis de las disposiciones legales aplicables y de la Doctrina que las sanciones se efectuaron conforme al segundo aparte del artículo 101 del Código Orgánico Tributario, con multa de una unidad tributaria por cada factura hasta un máximo de 150 Unidades Tributarias por cada periodo y que éste sistema de multas hace evidente la aplicación de la racionalidad y la proporcionalidad por tener un limite máximo de la sanción, que por tanto no se afecta la capacidad económica del contribuyente. Que las sanciones no pueden calificarse como desproporcionadas, ni confiscatorias porque las mismas estaban acordes con lo tipificado en la normativa aplicable

   En lo que respecta a la errada aplicación de la concurrencia de infracciones alegada por la recurrente, señaló que se debe analizar lo que establece el artículo 81 del Código Orgánico Tributario, que al hacerlo se desprenderá que si las sanciones son iguales se aplicará cualquiera de ellas aumentada con la mitad de las restantes, que en el caso de concurrencia de sanciones se aplicará la mas grave aumentada a la mitad de las otras sanciones y que esto supone la sumatoria de la totalidad de las sanciones aplicables por cada tipo de ilícito, que en el presente caso la Administración consideró todos los hechos y los calificó correctamente, que los hechos ocurridos se ajustan a las sanciones aplicadas.

   Sobre las circunstancias atenuantes de la sanción, la recurrida transcribió el artículo 96 del Código Orgánico Tributario y expuso que en el caso concreto se trata de sanciones derivadas del incumplimiento de deberes formales y que éstas ya se encuentran determinadas en la Norma, que tienen un carácter fijo que excluye la posibilidad de graduarlas valorando atenuantes y agravantes, que en consecuencia la sanción se encuentra ajustada a derecho.

   Por último la recurrida solicitó se declare sin lugar el presente Recurso Contencioso Tributario y que en el caso de ser declarado con lugar pide se exonere al Fisco Nacional de las costas procesales alegando haber tenido razones para litigar.

   IV

   DE LAS PRUEBAS

   1. Pruebas de la parte recurrente.

      La parte recurrente el 10 de mayo de 2006, promovió en su escrito de pruebas el merito favorable de los autos y todos los documentos insertos a su expediente administrativo.

   2. Pruebas de la parte recurrida.

      En la presente causa, el Órgano recurrido, Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), no promovió pruebas.

      Examinadas como han sido las actas que conforman el presente expediente, se pudo constatar que conjuntamente con el escrito contentivo del presente Recurso Contencioso Tributario, fueron presentados los siguientes documentos:

1. - Resolución Nº GCE/DJT/2005-3445 del 22 de septiembre de 2005.

2. - Resolución Imposición de Sanción N° GRTICE-RC-DF-0360/2004-11 del 29 de octubre de 2004.

   En fecha 12 de diciembre de 2005 la parte recurrida consigno el expediente administrativo de la contribuyente

   De estos documentos se observa que no fueron impugnados por la otra parte en la oportunidad procesal correspondiente y en consecuencia se tienen como fidedignos y se les da pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

   V

   ANÁLISIS DE LAS PRUEBAS

   En primer lugar, la parte recurrente promovió el mérito favorable de los autos, al respecto este Tribunal observa: Que el mérito favorable de los autos, no es un medio de prueba sino la aplicación del principio de la comunidad de la prueba, así lo estableció la Sala de Casación Social en la Sentencia de fecha 17 de febrero de 2004 caso Colegio Amanecer C.A:

   …El mérito favorable de los autos, no es una prueba sino la solicitud de aplicación del principio de la comunidad de la prueba, o de adquisición, que rige en todo el sistema probatorio venezolano y que le Juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte…

   En este orden de ideas, tal como se desprende de la sentencia parcialmente transcrita ut supra el merito favorable de autos no es un medio probatorio susceptible de valoración, en consecuencia este Órgano Jurisdiccional considera improcedente valorar tal alegato. Así se decide.

   Asimismo, con respecto a la Resolución Nº GCE/DJT/2005-3445 del 22 de septiembre de 2005, Resolución Imposición de Sanción Nº GRTICE-RC-DF-0360/2004-11 del 29 de octubre de 2004 y al expediente administrativo de la contribuyente, se observa que éstos documentos por ser de contenido administrativo están revestidos de presunción de veracidad y legalidad, por tanto, este Órgano Jurisdiccional de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, les otorga pleno valor probatorio. Así se decide.

   VI

   MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

   Planteada la controversia en los términos expuestos, este Tribunal observa que la cuestión planteada se circunscribe a: 1) Analizar la existencia o no de un falso supuesto de hecho; 2) Determinar si en el presente caso es aplicable o no la figura del delito continuado; 3) Establecer si son aplicables o no las circunstancias atenuantes señaladas en los numerales 2 y 3 del artículo 96 del Código Orgánico Tributario. 4.- Determinar si es procedente o no la violación de los Principios de: no confiscatoriedad del tributo, de la Concurrencia de Infracciones y si es procedente o no el control difuso solicitado.

   1) Analizar la existencia o no de un falso supuesto de hecho

   En el presente caso la recurrente alegó que la Administración apreció de manera errada los hechos, califica de supuestos los incumplimientos que se le imputan advirtiendo que es falso que no señale en las facturas el domicilio fiscal del emisor, el domicilio fiscal y número telefónico de la casa matriz y/o sucursales y la indicación del subtotal del precio neto gravado, que afirmar tal cosa es una falsedad, que si se recurre al libro de ventas y al físico de las facturas se verificara que los mismos no carecen de los requisitos referidos y concluye indicando que tal hecho lo demostrará en su oportunidad.

   Asimismo, la parte recurrida en su escrito de informes alegó que la recurrente no desvirtuó lo determinado en el procedimiento de verificación fiscal y no demostró la existencia de un falso supuesto de hecho, que no trajo pruebas que permitieran desprender su existencia.

   El Tribunal para decidir Observa que lo narrado por la recurrente, está referido a la supuesta existencia del vicio de falso supuesto de hecho en la Resolución objetada, a los fines de esclarecer este punto se considera necesario señalar, que según criterio pacífico y reiterado, asumido por el Tribunal Supremo de Justicia y que se evidencia en sentencia Nro. 01117, emanada de la Sala Político Administrativa, en fecha 19 de septiembre de 2002, define el falso supuesto como:

   "…el vicio de falso supuesto se patentiza de dos maneras, a saber: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Ahora, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto…"

   En el presente caso se desprende que a la recurrente se le impuso sanción por llevar el libro de ventas sin cumplir con las formalidades, constatando que omitió llenar los datos relativos a la fecha y el número de la factura, comprobantes y otros documentos equivalentes, el nombre y el apellido, cuando se trata de una persona natural, o la denominación o razón social si se trata de personas jurídicas y el Número del Registro de Información Fiscal, que esto incumplía los literales a, b y c del artículo 76 del Reglamento de la Ley del Impuesto al Valor Agregado, asimismo se advirtió que el Libro de ventas no contenía el resumen del periodo de imposición, establecido en el artículo 72 del mismo Reglamento. En tal sentido se le sancionó conforme al segundo aparte del artículo 102 del Código Orgánico Tributario, el cual establece:

   …Artículo 102.- Constituyen ilícitos formales relacionados con la obligación de llevar libros y registros especiales y contables:

   1. No llevar los libros y registros contables y especiales exigidos por las normas respectivas.

   2. Llevar los libros y registros contables y especiales sin cumplir con las formalidades y condiciones establecidas por las normas correspondientes, o llevarlos con atraso superior a un (1) mes.

   …omissis…

   Quien incurra en cualesquiera de los ilícitos descritos en los numerales 2, 3 y 4 será sancionado con multa de veinticinco unidades tributarias (25 U.T.), la cual se incrementará en veinticinco unidades tributarias (25 U.T.) por cada nueva infracción hasta un máximo de cien unidades tributarias (100 U.T.).

   En caso de impuestos indirectos, la comisión de los ilícitos tipificados en cualesquiera de los numerales de este artículo, acarreará, además de la sanción pecuniaria, la clausura de la oficina, local o establecimiento, por un plazo máximo de tres (3) días continuos. Si se trata de una empresa con una o más sucursales, la sanción abarcará la clausura de las mismas, salvo que la empresa lleve libros especiales por cada sucursal de acuerdo a las normas respectivas, caso en el cual sólo se aplicará la sanción a la sucursal o establecimiento en donde se constate la comisión del ilícito…

   Conforme al artículo parcialmente transcrito se le impuso a la recurrente una muta de veinticinco (25) Unidades Tributarias. De igual forma se observa que a la contribuyente se le determinó la omisión de requisitos en las facturas, advirtiéndose que las mismas no contenían los datos relativos al domicilio fiscal del emisor en caso de personas jurídicas, domicilio fiscal, número telefónico si existe de la casa matriz, del establecimiento o sucursales del emisor y la indicación del subtotal del precio neto gravado a que se refieren los literales g, j y t del artículo 2 de la Resolución Nº 320, por tal razón se le castigó de acuerdo al numeral 3 del artículo 101, del Código Orgánico Tributario, que señala:

   …Artículo 101.- Constituyen ilícitos formales relacionados con la obligación de emitir y exigir comprobantes:

   1. No emitir facturas u otros documentos obligatorios.

   2. No entregar las facturas y otros documentos cuya entrega sea obligatoria.

   3. Emitir facturas u otros documentos obligatorios con prescindencia total o parcial de los requisitos y características exigidos por las normas tributarias.

   …omissis…

   Quien incurra en los ilícitos descritos en los numerales 2, 3 y 4 será sancionado con multa de una unidad tributaria (1 U.T.) por cada factura, comprobante o documento emitido hasta un máximo de ciento cincuenta unidades tributarias (150 U.T.) por cada período, si fuere el caso…

   En el caso de marras se verificó en la investigación fiscal realizada a la recurrente que la misma omitió cumplir con formalidades en el libro de ventas y en las facturas emitidas desde enero del 2003 hasta abril del 2004, que por tales motivos se procedió a sancionarla, a lo que la parte recurrente sólo se limitó a alegar que las afirmaciones hecha por la Administración eran falsas, mas sin embargo no trajo al Juicio algún elemento probatorio que hiciera desprender la legitimidad de la pretensión de nulidad por falso supuesto de hecho, ni fue posible de la revisión exhaustiva realizada a las actas que conforman el presente expediente advertir la existencia del vicio alegado, en consecuencia, este Tribunal desestima la pretensión de nulidad por falso supuesto de hecho alegada por la parte recurrente. Así se decide.

   Con relación a lo alegado por la contribuyente referente a que es falso que no señale en las facturas el domicilio fiscal del emisor, el domicilio fiscal y número telefónico de la casa matriz y/o sucursales y la indicación del subtotal del precio neto gravado, que afirmar tal cosa es una falsedad, que si se recurre al libro de ventas y al físico de las facturas se verificara que los mismos no carecen de los requisitos referidos y concluye indicando que tal hecho lo demostrará en su oportunidad, este tribunal observa que la representación judicial de la contribuyente no consigna en el expediente ninguna prueba que pudiera desvirtuar lo establecido en la resolución impugnada ni en lo señalado en el acta fiscal, en consecuencia se confirma la sanción impuesta por el incumplimiento de los deberes formales en lo que respecta al Libro de Ventas y por el incumplimiento de los deberes formales en lo que respecta a la emisión de las facturas . Así se declara

   2) Determinar si en el presente caso es aplicable o no la figura del delito continuado

   La recurrente aduce que en el caso de ser procedente la sanción referida a la omisión de los requisitos por la Ley en las facturas emitidas, la misma debe imponerse tomando en consideración que se trataba de una sola infracción continuada, en virtud de la unicidad de la intención, que debe aplicarse la figura del delito continuado establecida en el artículo 99 del Código Penal en concordancia con el artículo 79 del Código Orgánico Tributario,

   En el caso de estudio a la recurrente se le verificó que emitía facturas y/o documentos equivalentes que no cumplían con los requisitos establecidos en los artículos 54 y 57 de la Ley del Impuesto al Valor Agregado, en concordancia con los literales g, j y t del artículo 2 de la Resolución Nº 320, por lo que se le aplicó la multa descrita en el segundo aparte del artículo 101 del Código Orgánico Tributario por la cantidad de ciento cincuenta Unidades Tributarias (150 U:T.) por cada uno de los periodos fiscales (de enero del 2003 hasta abril del 2004) en que se verificó el Incumplimiento del deber formal antes señalado.

   Del acto recurrido se desprende que a la recurrente se le impuso multas por cada uno de los periodos de imposición en los cuales estuvo incursa en las infracciones antes señaladas, a saber de enero del 2003 a abril del 2004, totalizando 16 meses y sobre este punto la recurrente solicitó se le aplicara la figura del delito continuado tipificada en el artículo 99 del Código Penal, el cual es del siguiente tenor:

   …Artículo 99.- Se considerarán como un solo hecho punible las varias violaciones de la misma disposición legal, aunque hayan sido cometidas en diferentes fechas, siempre que se hayan realizado con actos ejecutivos de la misma resolución, lo que produce un aumento de la pena correspondiente al hecho, de una sexta parte a la mitad…

   Respecto, a lo establecido en la norma transcrita, este Tribunal considera oportuno mencionar el criterio que sobre el particular se sostuvo en sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 877 de fecha 17 de junio de 2003, (Caso: Acumuladores Titán, C.A.), ratificado en sentencia Nº 152 del 1º de febrero de 2007 (caso: Corporación H.M.S. 250, C.A.) y el cual ha sido criterio pacifico y reiterado, en el que se dejó sentado lo siguiente:

   …Ahora bien, este tema ha sido objeto de estudio de reconocida doctrina nacional y extranjera, que ha sostenido la existencia de una ficción legal, por lo que la disciplina de hecho único que le es atribuida no se corresponde con una realidad de hecho único. Se trata de varios hechos constitutivos de diversas violaciones de la ley penal, que a los efectos sólo de la pena, ésta considera como un delito único, entendiendo que a los demás efectos, el tratamiento que se le dará será de varios delitos en concurso legal.

   En este mismo orden de ideas, sostiene otra parte de la doctrina que, el delito continuado configura una forma especial de delito único, donde la unicidad de los distintos hechos constitutivos de la infracción viene dada por la unidad de la intención del sujeto agente, sea que ésta venga dada por dolo, culpa o error.

   Es así como se ha definido el delito continuado, a través de las siguientes características, a saber: 1. pluralidad de hechos, o conductas físicamente diferenciables, aún si son cometidas en fechas diferentes; 2. Que sean atribuibles o imputables a un mismo sujeto; 3. Constitutivas de violaciones a una misma disposición legal, y 4. Productoras de un único resultado antijurídico. Es decir, la consumación del delito continuado presupone que la serie de actos antijurídicos desarrollados por el sujeto agente sean ejecutivos de una única resolución o designio, de una única intencionalidad, sea que ésta venga dada por dolo, culpa o error.

   En el caso de autos, observa la Sala que la Administración Tributaria liquidó multas, mes a mes, por incumplimiento de deberes formales para el libro de compras, previstos en los literales d) y h); para el libro de ventas, previstos en los literales c) y d), de los artículos 78 y 79 del Reglamento de la Ley del Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor, respectivamente, y por la omisión de datos en las facturas emitidas por la contribuyente, previstas en los literales h) y m) del artículo 63 del Reglamento eiusdem, de conformidad con el artículo 106 del Código Orgánico Tributario.

   Pues bien, del análisis de las actas procesales, a la luz de las características de la figura del delito continuado supra señaladas, se advierte, en el caso de autos, que existen varios hechos, cada uno de los cuales reúne las características de la infracción única, pero como se dijo anteriormente, por la ficción que hace el legislador, no se consideran como varias infracciones tributarias sino como una sola continuada, en virtud de la unicidad de la intención o designio del sujeto agente (la contribuyente recurrente). Así se observa, que mediante una conducta omisiva, en forma repetitiva y continuada, viene violando o transgrediendo, durante todos y cada uno de los períodos impositivos investigados, la misma norma, contentiva del ilícito tributario por concepto de incumplimiento de deberes formales, previsto en los artículos 106 del Código Orgánico, 78, 79 y 63 del Reglamento del impuesto al consumo suntuario y a las ventas al mayor. Comportamiento omisivo reflejado en forma idéntica en cada uno de los meses investigados, tal como se puede ver de los anexos 01, 02 y 03 de la resolución de sanción impugnada. Por todas estas razones, la disposición del artículo 99 del Código Penal debe ser aplicada, en este caso particular, por darse los elementos del concurso continuado, aplicable también a las infracciones tributarias, por expreso mandato del artículo 71 del Código Orgánico Tributario, en consecuencia, las multas estimadas procedentes en este fallo, deben ser calculadas como una sola infracción, en los términos del dispositivo del mencionado artículo 99, por no tratarse de incumplimientos autónomos como erradamente lo afirmó la Administración Tributaria. Así se declara…

   De ésta Sentencia se desprende el criterio que venia considerando la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que en materia de ilícitos tributarios aceptaba la aplicación de la figura del delito continuado, el cual se configura o tiene lugar cuando se violan o se transgreden en el mismo o en diversos períodos impositivos una misma Norma, y su fin reside en que tal conducta compone un hecho repetido y constante, que hace visible la unicidad de intención del sujeto que ejecuta la acción.

   Es menester señalar igualmente, que el criterio jurisprudencial antes descrito, ha sido el asumido por nuestro M.T. de la Republica y el aplicable por razones de temporalidad al caso que nos ocupa.

   No obstante lo anterior, considera este Juzgado transcribir el criterio establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 00948, publicada el 13 de agosto de 2008, en donde se analizó la Sentencia Nº 00877 emanada de la misma Sala en fecha 17 de junio de 2003, señalándose:

   …la Sala ha venido considerando que en materia de infracciones tributarias el delito continuado tiene lugar cuando se violan o se transgreden en el mismo o en diversos períodos impositivos una idéntica norma, y su ratio radica en que dicha conducta constituye una actuación repetida y constante, que refleja una unicidad de intención en el contribuyente.

   No obstante lo antes expuesto, un estudio más detallado de la cuestión debatida lleva ahora a la Sala a un replanteamiento respecto a su resolución, en atención a la naturaleza del impuesto al valor agregado y a los elementos que componen el hecho imponible.

   en efecto, en el caso del impuesto al valor agregado, el período impositivo es de un (1) mes calendario, conforme a lo previsto en el artículo 59 de la ley que regula dicho impuesto, cuestión que determina dentro del marco normativo previsto en la ley de impuesto al valor agregado, que los contribuyentes están obligados a declarar el monto de los ingresos obtenidos producto de la ocurrencia del hecho imponible de ese tributo, así como cumplir con los demás deberes formales a los que se encuentran sometidos por su condición de sujetos pasivos, durante cada mes o período de imposición.

   En otras palabras, esta Sala aprecia que el impuesto al valor agregado comprende períodos de imposición mensuales, a diferencia del ejercicio fiscal de un (1) año previsto para el caso del impuesto sobre la renta, por lo cual los contribuyentes están obligados a cumplir con determinados deberes formales previstos en la ley y el reglamento respectivo, por cada uno de estos períodos impositivos, los cuales son distintos uno del otro.

   en tal sentido, se advierte que la aplicación de las sanciones por incumplimiento de deberes formales durante diversos períodos de imposición mensuales, en ningún caso viola el principio del non bis in idem, pues atiende a conductas infractoras que fueron determinadas y acaecidas en diversos períodos de imposición, vale decir, mes a mes, al momento de efectuarse la fiscalización correspondiente, circunstancia que permite verificar el cumplimiento o no de las obligaciones que deben soportar los contribuyentes por su misma condición de sujeto pasivo, en este tipo de tributo.

   Igualmente, tampoco podría considerarse que con tal proceder se incurra en violación de dicho principio constitucional, debido a que no es posible suponer que por haber sido detectada en una misma actuación fiscalizadora una infracción cometida en varios períodos, se esté en presencia del delito continuado, pues la transgresión o incumplimiento ocurrido se circunscribe únicamente para el ejercicio respectivo, no pudiendo extenderse los efectos del ilícito a diversos períodos fiscales.

   Así las cosas, aprecia la Sala que la figura del delito continuado prevista en el artículo 99 del Código Penal, es una ficción legal, que tiene como finalidad el aumento del cálculo de la pena de un delito considerado único, que presupone que la serie de múltiples actos antijurídicos violatorios de una misma disposición legal desarrollados por el sujeto agente, sean ejecutivos de una única resolución o designio, de una única intencionalidad, lo que en realidad no ocurre en materia de infracciones tributarias por incumplimiento de deberes formales en lo que se refiere al Impuesto al Valor Agregado, toda vez que cada período mensual es autónomo, aislado uno del otro y genera sus propias consecuencias, por lo que no puede considerarse que exista una única intencionalidad del contribuyente infractor, dada la manera en que se verifica la temporalidad del hecho imponible en este tipo de impuesto.

   Sobre este particular, la Sala estima que la aplicación de los principios y garantías del derecho penal común, como es el establecido en el aludido artículo 99 del Código Penal, al ámbito del derecho tributario sancionador, únicamente tendría su justificación frente a un vacío u oscuridad de la ley tributaria, siempre y cuando ofrezca una solución compatible con las características propias del derecho tributario como ley especial.

   Ello es así, en atención a que el Código Orgánico Tributario prevé una serie de situaciones específicas aplicables a la materia fiscal, contemplando dentro de su marco regulatorio todo lo referente a las infracciones e ilícitos tributarios, siendo que en su artículo 79 expresamente señala que “Las disposiciones de este Código se aplicarán a todos los ilícitos tributarios, con excepción a los previstos en la normativa aduanera, los cuales se tipificarán y aplicarán de conformidad con las leyes respectivas”. Adicionalmente, establece que “A falta de disposiciones especiales de este Título, se aplicarán supletoriamente los principios y normas del Derecho Penal, compatibles con la naturaleza y fines del Derecho Tributario”. (Resaltado de la presente decisión).

   Bajo este orden de ideas, debe destacarse que el Código Orgánico Tributario regula en su artículo 101 lo relativo a la aplicación de las sanciones por el acaecimiento de ilícitos formales, como en el presente caso, en el cual se verificó el incumplimiento de los requisitos establecidos en la Resolución No. 320 de fecha 28 de diciembre de 1999, publicada en la Gaceta Oficial No. 36.859, del 29 del mismo mes y año, al no señalar la contribuyente en cada factura si la operación fue de contado o a plazo.

   En virtud de lo anterior, conviene advertir que dada la existencia de reglas específicas para la aplicación de las sanciones por el acaecimiento de ilícitos formales, en el texto especial que regula la relación adjetiva que nace entre el sujeto activo y el contribuyente, no corresponde aplicar supletoriamente las disposiciones del Código Penal, concretamente del artículo 99, toda vez que no se verifica vacío legal alguno, ya que de acuerdo con el artículo 101 del Código Orgánico Tributario la aplicación de las sanciones por el acaecimiento de ilícitos formales se realiza por cada período o ejercicio fiscal.

   Por otra parte, considera esta Sala necesario observar que las reglas del concurso continuado conllevan en el caso de incumplimiento de deberes formales, a una injusta aplicación de las sanciones, ya que la repetición en el tiempo de una conducta antijurídica, sólo trae como consecuencia que se aumente la pena de una sexta parte a la mitad, sin tomar en cuenta la cantidad de períodos consecutivos en que haya sido infringida la norma por la contribuyente, ya que siguiendo tales lineamientos no se impone la sanción por cada ejercicio fiscal, cuestión que en el caso del impuesto al valor agregado pudiera conllevar a una desnaturalización de la temporalidad de su hecho imponible, habida cuenta que los contribuyentes están obligados a cumplir con determinados deberes formales previstos en la ley y el reglamento respectivo, por cada uno de los períodos impositivos mensuales, los cuales -como ya se indicara- son distintos uno del otro y generan sus propias consecuencias.

   En definitiva, se estima importante señalar que la transferencia de normas del código penal al ámbito de los ilícitos tributarios, debe hacerse con carácter supletorio y respetando la compatibilidad que ha de existir con el ámbito especial del derecho tributario. en tal sentido y con base a las consideraciones antes expuestas, no resulta apropiado aplicar en forma directa, en los términos del artículo 79 del código orgánico tributario vigente, la noción del delito continuado a la imposición de sanciones por la comisión de ilícitos formales derivados del impuesto de tipo valor agregado, ya que el hecho punible y la forma de imponer la sanción han sido adecuadas a los términos previstos en el artículo 101 eiusdem, con apego a los elementos en que ocurre el hecho imponible en el mencionado tributo, es decir, por cada período mensual o ejercicio fiscal.

   En virtud de lo anteriormente expuesto, esta Sala reconsidera el criterio que había venido sosteniendo respecto de la aplicación del delito continuado en casos como el de autos, en los que se impone una sanción producto de incumplimiento de deberes formales del impuesto a las ventas, adoptado en la sentencia No. 877 del 17 de junio de 2003, caso: Acumuladores Titán, C.A., posteriormente ratificada en forma pacífica en diversos fallos hasta la presente fecha, estableciendo que el artículo 99 del Código Penal no es aplicable a las infracciones tributarias que se generen con ocasión de los deberes formales en materia de Impuesto al Valor Agregado, por los motivos aludidos en el presente fallo. Así se decide…

   (...)

   Ahora bien, en atención a que el nuevo criterio no resulta aplicable a la situación de autos, esta Alzada con fundamento en la sentencia No. 877 de fecha 17 de junio de 2003, caso: Acumuladores Titán, C.A., considera que la contribuyente al haber cometido en forma repetida y continua la conducta infractora establecida en el artículo 101, numeral 2 del vigente Código Orgánico Tributario, debe aplicársele la disposición del artículo 99 del Código Penal y, en consecuencia, la sanción que se le ha de imponer tiene que ser calculada como si se tratase de una sola infracción, tal como lo estableciera el a quo. Por las razones expuestas, se impone confirmar el fallo apelado. Así se declara”.

   De la transcripción que antecede, se desprende que la Sala Político Administrativa realizo un cambio de criterio relacionado con la aplicación del delito continuado estableciéndose que no corresponde aplicar supletoriamente las disposiciones del Código Penal, concretamente del artículo 99, toda vez que no se verifica vacío legal alguno, ya que de acuerdo con el artículo 101 del Código Orgánico Tributario la aplicación de las sanciones por el acaecimiento de ilícitos formales se realiza por cada período o ejercicio fiscal.

   Sin embargo es importante señalar que el criterio antes enunciado no podrá aplicarse al caso de autos por cuanto de la aclaratoria realizada a la sentencia antes descrita se determino: “ los requerimientos que se originen del nuevo criterio deben ser exigidos para los casos futuros, respetando las circunstancias fácticas e incluso de derecho que existan para el momento en el cual se haya presentado el debate (Sentencia No 103 de 29/01/2009 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).

   Ahora bien, se desprende de la Resolución de Imposición Nº GRTICE-RC-DF-0360/2004-11 de fecha 29 de octubre de 2004, (folios: 75 al 81) que la Administración Tributaria procedió a sancionar a la recurrente por el incumplimiento del deber formal establecido en el numeral 3 del articulo 101 del Código Orgánico Tributario, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 54 y 57 de la Ley del Impuesto al Valor Agregado y literales g, j y t del artículo 2 de la Resolución Nº 320 de fecha 28 de diciembre de 1999, en los periodos comprendidos entre enero del 2003 y abril del 2004.

   Igualmente, se observa que el incumplimiento antes referido fue reflejado en forma idéntica en cada uno de los meses investigados; sin embargo la Administración Tributaria calculó para cada periodo impositivo una multa de ciento cincuenta Unidades Tributarias (150 U:T.) totalizando dos mil cuatrocientas Unidades Tributarias (2.400 U.T.). En este orden de ideas, trasladando el criterio expuesto por la Sala Político Administrativa de nuestro m.T.d.J. se advierte que existen varios hechos, cada uno de los cuales reúne las características de infracción única, y por la ficción que hace el legislador no se consideran como varias infracciones tributarias, sino como una sola continuada por lo que es de obligatorio proceder, según las reglas del concurso continuado previstas en el Código Penal.

   En tal sentido y en virtud de los razonamientos expuestos, la disposición del artículo 99 del Código Penal debe ser aplicada en este caso particular y calculada la sanción como una sola infracción, por no tratarse de incumplimientos autónomos, configurándose así la figura del delito continuado. En consecuencia, las sanciones impuestas en la Resolución de Imposición de Sanción Nº GRTICE-RC-DF-0360/2004-11 de fecha 29 de octubre de 2004 Y confirmada por la Resolución Nº GCE/DJT/2005-3445 del 22 de septiembre de 2005, deben ser calculadas como una sola infracción, por lo que se ordena a la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) emitir nueva Resolución y su correspondiente planilla de liquidación y pago bajo los términos expuestos en la presente decisión. Así se declara.

   3) Establecer si son aplicables o no las circunstancias atenuantes señaladas en los numerales 2 y 3 del artículo 96 del Código Orgánico Tributario.

   Para determinar éste punto, se considera necesario transcribir el contenido del artículo 96 del Código Orgánico Tributario, que reza:

   …Artículo 96.- Son circunstancias atenuantes:

   1. El grado de instrucción del infractor.

   2. La conducta que el autor asuma en el esclarecimiento de los hechos.

   3. La presentación de la declaración y pago de la deuda para regularizar el crédito tributario.

   4. El cumplimiento de los requisitos omitidos que puedan dar lugar a la imposición de la sanción.

   5. El cumplimiento de la normativa relativa a la determinación de los precios de transferencia entre partes vinculadas.

   6. Las demás circunstancias atenuantes que resulten de los procedimientos administrativos o judiciales, aunque no estén previstas expresamente por la Ley…

   En el referido artículo se establecen las circunstancias atenuantes que deben tomarse en cuenta al momento de la imposición de sanciones y que tienen por fin el atenuar la sanción a imponer, dados algunos aspectos determinados por el Legislador que si se observaran en las situaciones de hecho del caso concreto, el sancionador deberá valorarlas.

   Ahora bien, con relación a las circunstancias atenuantes esgrimidas por la recurrente, contenidas en el artículo 96, numerales 2 y 3, del Código Orgánico Tributario de 2001, referidas a: La conducta que el autor asuma en el esclarecimiento de los hechos y a La presentación de la declaración y pago de la deuda para regularizar el crédito tributario, advierte esta Juzgadora, lo siguiente:

   En cuanto a la atenuante numero dos relacionada con la conducta que el autor asuma en el esclarecimiento de los hechos y la atenuante numero 3 relacionada con la presentación de la declaración y pago de la deuda para regularizar el crédito tributario, tal y como lo expone el apoderado judicial de la representación del Fisco Nacional y ha sido criterio de nuestro m.t.d.j. en Sala Político Administrativa, las normas que regulan las formas o procedimientos a que deben ajustarse los contribuyentes para la realización o efectividad de la obligación tributaria material, así como las atinentes a la fiscalización, investigación y control que realiza la Administración con el propósito de constatar el debido cumplimiento de las mismas, tienen un carácter instrumental o adjetivo y su incumplimiento constituye por ende una infracción de tipo objetivo cuya configuración no exige la investigación del elemento intencional. Lo que significa que el incumplimiento de estos deberes constituye en esencia una contravención por omisión de disposiciones administrativas tributarias, cuya materialización no admite ningún elemento de valorización subjetiva cuando éstos se configuran y son constatados por la Administración, surgiendo por efecto del acto omisivo, la inmediata consecuencia desfavorable para el contribuyente representada por una sanción de carácter patrimonial, en consecuencia visto lo anterior este tribunal declara improcedente las circunstancia atenuantes invocadas por la contribuyente. Así se decide.

4. - Determinar si es procedente o no la violación de los Principios de: no confiscatoriedad del tributo, de la Concurrencia de Infracciones y si es procedente o no el control difuso solicitado.

   Del Principio de no confiscatoriedad del tributo

   En relación a lo manifestado por la contribuyente relacionado con que las multas impuestas son confiscatoria y excesiva, que las sanciones no guardan relación con algún daño causado al fisco ni con la gravedad de la infracción que no es proporcional esta juzgadora advierte que.

   Ahora bien, respecto a la no confiscatoriedad del tributo, aprecia esta Sentenciadora que su concepción encuentra fundamento en la inviolabilidad del derecho de propiedad por vía de una tributación desproporcionada y fuera del contexto de la capacidad para contribuir con las cargas públicas, tal postulado se concibe como un límite a la imposición desproporcionada y como una garantía a la propiedad de los particulares, sin embargo de las actas procesales se observa que la contribuyente se limita a enunciar la violación de este derecho constitucional sin agregar prueba alguna al expediente que pudiera reflejar de manera evidente la existencia de una lesión directa al denunciado precepto constitucional de la no confiscatoriedad de los tributos a cuyo efecto la accionante debió sustentar, en consecuencia visto lo anterior es imperativo declarar la improcedencia de los alegado en este particular. Así se decide.

   Denuncia la contribuyente la violación del Principio de igualdad, la justicia, la equidad la proporcionalidad de las sanciones, en este sentido se observa que la recurrente solo se limita a enunciar la violación de estos principio mas no fundamenta en hechos ni en norma jurídica la violación de los mismos, en consecuencia se declara improcedentes por infundados la violación de derechos enunciados. Así se decide.

   De la Concurrencia de Infracciones

   En relación con la concurrencia de Infracciones, habiendo sido calculada la multa en la forma como quedó establecido en el punto precedentemente estudiado, y vista la concurrencia de infracciones respecto de la multa por llevar el libro de ventas sin cumplir con las formalidades según lo previsto en el articulo 56 de la Ley del IVA., y el encabezado del articulo 76 del Reglamento de la Ley del IVA, tal como lo determinara la Administración Tributaria, es procedente la aplicación de lo dispuesto en el artículo 81 del Código Orgánico Tributario del 2001, el cual ordena que cuando concurran dos o más ilícitos tributarias sancionadas con penas pecuniarias, se aplicará la sanción más grave, aumentada con la mitad de las otras sanciones. (...) en el presente caso se debe aplicar la previsión del artículo 99 del Código Penal, como antes se indicó, a los efectos de considerar la sanción mas grave, a cuyo resultado se le incrementara la mitad de la otra multa impuesta. Así se declara.

   Del Control difuso

   Alega la contribuyente que “si este Honorable Tribunal considerare que la actuación de la administración Tributaria refleja la voluntad de las normas sancionadoras, o en otras palabras, que considere que lo liquidado refleja la intención del legislador, solicitamos en aplicación del Control Difuso de la Constitucionalidad, que igualmente se declare la nulidad de lo actuado, en atención a lo dispuesto en el artículo 240 del Código Orgánico Tributario procediéndose a desaplicar las referidas normas sancionadoras por cuanto vulnerar la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. Todo conforme lo dispuesto en el articulo 334 de la Constitución y Articulo 20 del Código de Procedimiento Civil Venezolano”.

   Al respecto considérale tribunal que: determinar lo que constituye el control difuso y en este sentido El Código de Procedimiento civil, ha pautado lo que la doctrina denomina control difuso de control de la Constitucionalidad de las leyes, al prescribir en su artículo 20 la aplicación preferente de la constitución en los términos siguientes: “Cuando la ley vigente cuya aplicación se pida, colidiere con alguna disposición constitucional, los jueces aplicarán ésta con preferencia” Por lo tanto el control difuso venía consagrado como potestad de los jueces en dicho Código, adquiriendo rango constitucional en la Constitución del 99, en su artículo 334, donde se le confiere al funcionario judicial la potestad de decidir la incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica.

   En el presente caso se observa que el contribuyente ha solicitado se declare la nulidad de lo actuado por la Administración Tributaria, en atención a lo dispuesto en el artículo 240 del Código Orgánico Tributario procediéndose a desaplicar las referidas normas sancionadoras por cuanto vulnerar la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, no encontrando, en criterio de quien sentencia, los fundamentos de hecho y de derecho que pudieran determinar el análisis jurídico de la aplicación del control difuso solicitado, en consecuencia es imperativo declarar la improcedencia de lo solicitado en este particular. Así se decide.

   Costas: No se condena en costas a ninguna de las partes por no haberse cumplido los extremos exigidos en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario.

   VII

   DECISIÓN

   Cumplidos como han sido los requisitos legales en el presente juicio, y por las razones que han sido expuestas, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso tributario interpuesto por la contribuyente CONSORCIO ISVEN, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el Nº 44, Tomo 231-A-Qto, el 17 de julio de 1999, Registro de Información Fiscal Nº J-30544656-3, contra la Resolución Nº GCE/DJT/2005-3445 emanado de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) en fecha 22 de septiembre de 2005, que confirmó la Resolución de Imposición de Sanción Nº GRTICE-RC-DF-0360/2004-11 de fecha 29 de octubre de 2004. En consecuencia:

PRIMERO

SE ANULA en lo que respecta a las sanciones impuestas relacionadas con el incumplimiento del deber formal establecido en el numeral 3 del articulo 101 del Código Orgánico Tributario, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 54 y 57 de la Ley del Impuesto al Valor Agregado y literales g, j y t del artículo 2 de la Resolución Nº 320 de fecha 28 de diciembre de 1999, en los periodos comprendidos entre enero del 2003 y abril del 2004, indicada en la Resolución de Imposición de Sanción Nº GRTICE-RC-DF-0360/2004-11 de fecha 29 de octubre de 2004 y confirmada por la Resolución Nº GCE/DJT/2005-3445 del 22 de septiembre de 2005, debiendo ser calculadas como una sola infracción.

SEGUNDO

SE CONFIRMA la sanción impuesta por el incumplimiento de los deberes formales en lo que respecta al Libro de Ventas y por el incumplimiento de los deberes formales en lo que respecta a la emisión de las facturas en los periodos comprendidos entre enero del 2003 y abril del 2004.

TERCERO

SE ORDENA a la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) emitir nueva Resolución y su correspondiente planilla de liquidación y pago bajo los términos expuestos en la presente decisión.

CUARTO

COSTAS. No se condena en costas a ninguna de las partes por no haberse cumplido los extremos exigidos en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario.

QUINTO

De conformidad con el artículo 86 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República notifíquese de la presente decisión a la Procuradora General de la República.

Líbrese oficio.

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los treinta (30) días del mes de octubre de dos mil nueve (2009). Año 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

La Jueza Superior Titular

Dra. D.I.G.A.

La Secretaria Temporal

Abg. C.A.P.M.

En la fecha de hoy, treinta (30) de octubre de dos mil nueve (2009), se publicó la anterior sentencia bajo el Nº PJ0082009000192 a las dos y media de la tarde (02:30 p.m.)

La Secretaria Temporal

Abg. C.A.P.M.

Asunto: AP41-U-2005-001036