Decisión nº PJ602014000452 de Juzgado Superior Contencioso Tributario de Anzoategui, de 10 de Noviembre de 2014

Fecha de Resolución10 de Noviembre de 2014
EmisorJuzgado Superior Contencioso Tributario
PonentePedro David Ramirez Perez
ProcedimientoRecurso Contencioso Tributario

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental

Barcelona, diez de noviembre de dos mil catorce

204º y 155º

ASUNTO: BP02-U-2013-000088

Visto el Recurso Contencioso Tributario, recibido ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) Civil, en fecha 08 de Abril de 2013, interpuesto por la ciudadana J.B.F. V, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-9.947.737, debidamente inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro: 124.650, actuando en su carácter de Representante Judicial de la contribuyente “SOCIEDAD DE CONSTRUCCIONES SOMOR, C.A.” inscrita en por ante la Oficina de Registro Mercantil que llevo el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con cede en Puerto Ordaz, en fecha 29 de Agosto de 2012, bajo el Nº 17, tomo 102-A, e inscrita en el Registro de Información Fiscal bajo el Nº J-09501724-9, domiciliada en Zona Industrial Los Mesones, Avenida Principal Los Mesones, Edificio Somor, Entre Simpca y Concretera Caracas, Barcelona Estado Anzoátegui, contra la Resolución Sumario Administrativo Nº SAT-030-2013, de fecha 30/01/2013, la cual declara Parcialmente Con Lugar el escrito de Descargos presentado por la contribuyente contra el Acta de Reparo Fiscal Nº 069-2012, de fecha 07/03/2012, resultando que la contribuyente antes identificada deberá cancelar las siguientes cantidades de dinero: 1): CUATROCIENTOS SETENTA Y UN MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y OCHO CON SESENTA Y OCHO CÉNTIMOS (BSF. 471.698,68), por concepto de Impuestos causados y no pagados, 2): DOSCIENTOS CUATRO MIL SEISCIENTOS SETENTA Y CUATRO CON SESENTA Y SIETE CÉNTIMOS, (BSF. 204.674,67), por incumplimiento del deber previsto en la Ordenanza de Impuesto Sobre Actividades Económicas de Industrias Comercio, Servicios e Índole Similar, 3): TRESCIENTOS OCHO MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y SEIS CON SESENTA Y OCHO CÉNTIMOS (BSF. 308.996,68), por concepto de Intereses Moratorios, para un total de NOVECIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS SETENTA CON TRES CÉNTIMOS (BSF. 985.370,03), emanada del Servicio Autónomo Bolivariano de Administración Tributaria (SABAT) de la Alcaldía del Municipio S.B.d.E.A..

I

ANTECEDENTES

Por auto de fecha 15/04/2013, se le dio entrada al presente recurso contencioso tributario y se ordenó librar las respectivas notificaciones de ley, dirigidas a la Fiscal Vigésima Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, Alcalde y Síndico Procurador de la Alcaldía del Municipio S.B.d.E.A., al Servicio Autónomo Bolivariano de Administración Tributaria (SABAT) de la Alcaldía del Municipio S.B.d.E.A., a los fines de la admisión o inadmisión y posterior sustanciación del Recurso al quinto (5to) día de despacho siguiente a la consignación en el asunto de la última de las Boletas de Notificación libradas, de conformidad con lo establecido en el artículo 267 de Código Orgánico Tributario. Igualmente se ordenó oficiar al Servicio Autónomo Bolivariano de Administración Tributaria (SABAT) de la Alcaldía del Municipio S.B.d.E.A.; a los fines de que remita a este órgano jurisdiccional el expediente administrativo relacionado con el acto administrativo antes mencionado. En esa misma fecha se libraron boletas y oficio ordenado.(F. 151 al 155)

Practicadas las notificaciones de ley, según se desprende de los folios 159 al 166, en fecha 31 de julio de 2013, se dictó y publicó Sentencia Interlocutoria Nº PJ602013000269, mediante la cual se admitió el presente Recurso Contencioso Tributario y se abrió la causa a pruebas. (F.167)

Por auto de fecha 17/09/2013, se agregó escrito presentado por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (u.R.D.D) Civil, en fecha 12-08-2013, por la abogada J.B.F., actuando en su carácter de apoderada judicial de la contribuyente recurrente, recibida por este despacho en fecha 13-08-2013, mediante la cual ratifica la solicitud de la medida cautelar. (F. 168 al 171)

Por auto de fecha 17 de septiembre de 2013, se agregaron a los autos escritos de pruebas presentados por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) Civil, en fechas 12-08-2013 y 16-09-2013, el primero por la abogada J.B.F. V, actuando en su carácter de apoderada judicial de la contribuyente recurrente y el segundo por la abogada CLARICARDY LEDEZMA VILLARROEL, actuando en su carácter de Apoderada Judicial de la Alcaldía del Municipio S.B.d.E.A., recibidos por este despacho en fechas 13-08-2013 y 16-09-2013 respectivamente. (F. 172 al 919)

En fecha 23 de septiembre de 2013, se dictó y publicó Sentencia Interlocutoria Nº PJ602013000310, mediante la cual se admitieron las pruebas presentadas por ambas partes en la presente causa. (F. 922)

Por auto de fecha 28 de noviembre de 2013, se agregaron a los autos escritos de informes presentados por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) Civil, el primero en fecha 25-11-2013 por la abogada J.B.F. V, actuando en su carácter de Apoderada Judicial de la contribuyente recurrente SOCIEDAD DE CONSTRUCCIONES SOMOR, C.A., el segundo en fecha 27-11-2013 por la abogada CLARICARDY LEDEZMA VILLARROEL, actuando en su carácter de apoderada judicial del Municipio S.B.d.E.A., ambos recibidos por este despacho en fechas 26-11-2013 y 28-11-2013; los cuales se dan aquí por reproducidos. Igualmente se les hizo saber a las partes involucradas en el presente procedimiento que el lapso establecido en el artículo 275 del Código Orgánico Tributario Vigente, comenzaría a computarse a partir del 28 de noviembre de 2013, (inclusive) y una vez, vencido dicho lapso comenzará a computarse el lapso para dictar sentencia en el presente Recurso. (F. 946)

II

ALEGATOS DE LA CONTRIBUYENTE:

FUNDAMENTOS DE HECHO PARA LA IMPUGNACIÓN

La RESOLUCION del Sumario Administrativo SAT-030-2013, dictada por la Superintendencia Tributaria del Servicio Autónomo Bolivariano de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio S.B. impugnada mediante el presente recurso, se fundamenta en dos (2) circunstancias constituidas por hechos distintos, en primer lugar, circunstancia que se refiere al momento (fecha) que se debe tomar en consideración para determinar el ingreso percibido a los efectos de la declaración del Impuesto a las Actividades Económicas, de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar realizadas en el Municipio B.d.E.A., así como, el momento (fecha) que se debe considerar para ser deducido del impuesto causado, el impuesto retenido por ese concepto por el respectivo agente de retención; y en segundo lugar, la circunstancia que se refiere a la responsabilidad que tiene o no, mí representada frente a la Alcaldía del Municipio S.B. por los impuestos retenidos por el Agente de Retención.

A los fines de no confundir a éste Despacho sobre las referidas circunstancias, paso a establecer los hechos de las mismas por separado.

PRIMERO

En la RESOLUCION del Sumario Administrativo SAT-030-2013, dictada por la Superintendencia Tributaria del Servicio Autónomo Bolivariano de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio S.B., la Administración Tributaria pasó hacer una serie de consideraciones, estableciendo que de la revisión del expediente administrativo formado en ocasión de la auditoría fiscal practicada, se cometieron varios errores en los distintos trimestres auditados, al momento de la determinación del Impuesto Causado a las Actividades Económicas, de industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar, porque tomaron ingresos provenientes de facturas cuyos pagos, correspondían a otros trimestres distintos al que se estaba auditando, así como también, los auditores fiscales a decir la Administración Tributaria Municipal, omitieron ingresos provenientes de facturas cuyo pago correspondía al trimestre auditado.

Por otro lado, en la referida RESOLUCION, la Administración Tributaria estableció que al igual que en el punto anterior, los auditores fiscales cometieron varios errores en los distintos trimestres auditados, al momento de la determinación de los Impuesto Retenidos por concepto de Actividades Económicas, de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar que debían deducirse del Impuesto Causado en cada trimestre auditado, porque tomaron retenciones de impuestos provenientes de facturas cuyos pagos, correspondían a otros trimestres distintos al que estaban auditando, así como también, los auditores fiscales a decir de la Administración Tributaria Municipal, omitieron retenciones de impuestos provenientes de facturas cuyo pago correspondía al trimestre auditado.

Esta situación planteada por la Administración Tributaria Municipal, trajo como consecuencia una serie de diferencias entre los ingresos declarados por mi representada, para la determinación del impuesto causado y pagado por ésta, y los ingresos que tomó en consideración la Administración Tributaria para determinar dicho impuesto, así como también, causó diferencias entre las retenciones de impuesto efectivamente realizadas a mi representada y usadas por ésta como deducciones del impuesto a pagar y las retenciones que según la Administración Tributaria Municipal debían haberse deducido del impuesto causado.

Para ilustrar al tribunal sobre como se causaron estas diferencias anexo al presente escrito marcado con la letra “C”, un Cuadro Comparativo realizado por mi representada, en el cual se relacionan detalladamente los ingresos provenientes de las facturas pagadas en los distintos trimestres auditados y las retenciones de impuestos realizadas, utilizados tanto por mi representada como por la Administración Tributaria para la determinación del impuesto causado y pagado.

En dicho cuadro revela, que la Administración Tributaria Municipal incluye en un trimestre determinado, facturas pagadas y retenciones realizadas correspondientes a otros trimestres que no son el auditado, lo cual ocurre por dos razones fundamentales:

1.- Porque la Administración Tributaria Municipal, al momento de considerar los ingresos hacer tomados en cuenta para determinación del impuesto causado, en vez de tomar como fecha de pago de la referida factura, el momento en que efectivamente se efectúa dicho pago o el abono en cuenta, está tomando en cuenta la fecha del Aviso de Pago que el cliente (agente de retención) envía a mi representada, lo cual es absolutamente incorrecto, porque el hecho que el cliente (agente de retención) emita un aviso de pago, no quiere decir que efectivamente pague en la misma fecha, a veces puede haber diferencias de días que hacen que dicho ingreso sea considerado dentro de un trimestre o de otro.

…la Administración Tributaria Municipal toma en cuenta la fecha del Aviso de Pago de las facturas para considerar cuales ingresos forman parte de la base imponible pero incongruentemente, toma en cuenta la fecha de emisión de las facturas, para considerar a que trimestre deducirá del impuesto causado, las retenciones realizadas por el agente de retención, cuando lo correcto es, que tanto para considerar los ingresos dentro de la base imponible, como para considerar las retenciones que se deducirán del impuesto causado, debe tomarse siempre en cuenta, la fecha de pago o de abono en cuenta de las facturas de donde provienen los ingresos.

Esta situación, se repite permanentemente en todos y cada uno de los trimestres auditados y que fueron objeto de la RESOLUCION del Sumario Administrativo SAT-030-2013, dictada por la Superintendencia Tributaria del Servicio Autónomo Bolivariano de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio S.B., …, lo cual queda ampliamente demostrado, 1.- en las incongruencias contenidas en las diversas consideraciones y análisis que establece la referida resolución, 2.- en el mencionado cuadro comparativo anexo al presente escrito para ayudar a la comprensión de éste Tribunal, respecto del origen de las diferencias en el Impuesto Causado y Pagado, surgidas entre las declaraciones de mi representada y la determinación hecha por la Administración Tributaria Municipal, y 3.- de todas y cada una de las facturas que marcadas con la letra y número desde la “D1” hasta la “D46” ambas inclusive, avisos de pagos que marcados con la letra y número desde la “E1” hasta la “E22” ambos inclusive, comprobantes de pagos o abonos en cuenta que marcados con la letra y número desde la “F1” hasta la “F22” ambos inclusive y comprobantes de retención que marcados con la letra y número desde la “G1” hasta la “G10” ambos inclusive, todos anexos al presente escrito, de donde se evidencia con claridad, la fecha de la factura, la fecha en que PDVSA emite el aviso de pago, la fecha en que efectivamente realiza el pago o abono en cuenta y la fecha en que se realiza la respectiva retención, todo lo cual permite establecer el trimestre al cual corresponde tanto el ingreso como la retención y que coinciden perfectamente, con lo declarado y pagado por mi representada, por lo que las diferencias que se han originado producto del análisis y determinación que hizo la Administración Tributaria por éste concepto, constituyen una errónea valoración de los hechos y en consecuencia se configura el falso supuesto que vicia la causa de la resolución impugnada, lo cual la hace Nula de Nulidad Absoluta y así pido sea declarado. …

2.- La segunda razón de las diferencias entre los ingresos declarados por mi representada, para la determinación del impuesto causado y pagado por ésta, y los ingresos que tomó en consideración la Administración Tributaria para determinar dicho impuesto, así como también, causó diferencias entre las retenciones de impuesto efectivamente realizadas a mi representada y usadas por ésta como deducción del impuesto a pagar y las retenciones que según la Administración Tributaria Municipal debían haberse deducido del impuesto causado, es que la Administración Tributaria Municipal en la determinación del impuesto causado para los trimestres auditados, incluye facturas que corresponden a ingresos provenientes de actividades realizadas en otros municipios como es el caso de las facturas 2068, 2078, 3012, 3056, 3094 y 3095, las cuales anexo al presente recurso en copia fotostática, marcadas con las letras y números desde la “H1” hasta la “H6” ambas inclusive, …

SEGUNDO

mí representada como proveedor de la empresa del Estado PDVSA PETROLEO, S.A., presentó para su pago la factura Nº 3088, para el cobro de la valuación Nº 03, la cual se encuentra anexa al presente escrito marcada con la letra y numero “D41” y PDVSA PETROLEO, S.A., actuando en su carácter de Agente de Retención del Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios, o de Índole Similar en el Municipio S.B., al momento de realizar el pago de la referida factura, procedió a realizar la correspondiente retención del 4% sobre el moto facturado, equivalente a la cantidad de TRESCIENTOS CUARENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS VEINTIOCHO BOLIVARES CON UN CENTIMOS (Bs. 342.628,01), retención ésta tomada en consideración por mí representada, como pago a cuenta del Impuesto sobre actividades Económicas de >Industria, Comercio, Servicios, o de Índole Similar en el Municipio S.B. para el segundo trimestre del año 2008, tal y como lo preceptúa el Artículo 62 de la Ordenanza del Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios, o de Índole Similar.

Ahora bien, el Agente de retención PDVSA PETROLEO, C.A. al momento de enterar el impuesto retenido, aún y cunado en la señalada factura 3088 se establecía que la retención del Impuesto Municipal causado debía ser enterado al Municipio S.B., incurrió en el error de enterar a favor del Municipio Peñalver cuando debió hacerlo a favor del Municipio S.B., ambos del estado Anzoátegui; todo lo cual se evidencia del Aviso de Pago signado con el Nº 1501908603 de fecha 01 de Septiembre de 2011 y de Comprobante de Retenciones de Impuestos Municipales de fecha 13 de Septiembre de 2011, ambos emanados de PDVSA PETROLEO, S.A. y que en copia fotostática marcadas con las letras y números “E21” y “G10”, anexo a la presente.

Esta situación fue debidamente expuesta ante la Administración Tributaria del Municipio S.B.d.E.A., en la oportunidad de la presentación del escrito de descargo y presentación de pruebas en el procedimiento sumario instado contra mi representada y que resultó en la RESOLUCION del Sumario Administrativo SAT-030-2013, dictada por la Superintendencia Tributaria del Servicio Autónomo Bolivariano de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio S.B., que se impugna, y sin embargo y a pesar de haber quedado demostrado suficientemente que mi representada pagó (medio de extinción de la obligación) a través de su Agente de Retención PDVSA PETROLEO, S.A. tal y como lo establecen los Artículos 61 y 62 de la ya tantas veces mencionada Ordenanza, la cantidad de TRESCIENTOS CUARENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS VEINTIOCHO BOLIVARES CON UN CENTIMOS (Bs. 342.628,01), la Administración Tributaria del Municipio S.B. estableció mediante la Resolución impugnada que: “…no puede reconocer que las retenciones sean enteradas a otra Alcaldía, ya que el contribuyente posee de acuerdo al Artículo 194 y siguientes del Código Orgánico Tributario, la facultad, mediante los recursos pertinentes de solicitar la restitución de lo pagado indebidamente …” y en consecuencia no reconoció como pago del impuesto, la totalidad de la cantidad reflejada como retenciones en la Planilla de Liquidación del Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios, o de Índole Similar, correspondiente al 4to Trimestre del año 2011, estableciendo una modificación en la determinación impositiva, la cual dio origen a todo el procedimiento, resolviendo que mí representada le adeuda por concepto de impuestos causados no liquidados la cantidad de TRESCIENTOS CUARENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS VEINTOCHO BOLIVARES CON UN CENTIMOS (Bs. 342.628,01), LO CUAL NO ES CIERTO, …, ya que mí representada liquidó la totalidad de todos impuestos causados adeudada según la Administración Tributaria, y lo hizo a través de Agente de Retención, perfectamente válido y legal por establecerlo así los Artículos 61 y 62 de la Ordenanza del Impuesto Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar, el Artículo 7 en su parágrafo único del Reglamento Parcial Nº 001-2-2005 de dicha Ordenanza, en concordancia con el segundo aparte del Artículo 27 del Código Orgánico Tributario.

Ahora bien, no reconoce la Administración Tributaria Municipal el impuesto pagado a través de la retención hecha por el Agente de Retención, porque al haber enterado éste último a otro Municipio que no correspondía, considera la Administración Tributaria Municipal, que mí representada ha debido solicitar la restitución de lo pagado indebidamente, de acuerdo a lo establecido en el artículo 194 del Código Tributario, en éste sentido ciudadano Juez, incurre la Administración Tributaria Municipal, en una errónea calificación y apreciación tanto de los hechos como del derecho, puesto que mí representada NO PAGO INDEBIDAMENTE, todo lo contrario, pago tal y como lo establece la legislación vigente y la Ordenanza Municipal correspondiente, en todo caso, el que pago indebidamente fue el Agente de Retención PDVSA PETROLEO, S.A., quien además, es el único responsable de la cantidad retenida a mí representada y el único obligado a responder por dicha retención ante la Administración Tributaria del Municipio S.B.d.E.A., …

VIII

CONCLUSIONES PRELIMINARES

De acuerdo a todo lo anteriormente expuesto concluir lo siguiente:

1.- Mi representada Sociedad de Construcciones Somor, C.A. , liquidó y pagó validamente, a través de los medios y formas de pago legales establecidos en la legislación aplicable, la totalidad del Impuestos sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar en el Municipio S.B., causados para el período en revisión y objeto de la Resolución impugnada.

2-. PDVSA PETROLEO, S.A. en su carácter de Agente de Retención nombrado por la Alcaldía del Municipio S.B.d.E.A., es el único responsable ante dicho Órgano, por las cantidades de Impuesto retenidas.

Por lo que, habiendo cometido el error de enterar al Municipio equivocado la retención realizada, que ha sido objeto del reparo fiscal, es PDVSA PETROLEO, S.A. el obligado frente al municipio S.B. y a quien le corresponde responder por no solamente por dicha retención, sino por la obligación tributaria general.

3.- La RESOLUCIÓN del Sumario Administrativo SAT-030-2013, dictada por la Superintendencia Tributaria del Servicio Autónomo Bolivariano de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio S.B., está VICIADA DE NULIDAD ABSOLUTA, en lo que se refiere a la determinación impositiva en contra de mi representada por la cantidad de bolívares actuales de CUATROCIENTOS SETENTA Y UN MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y OCHO BOLIVARES CON SESENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs 471.698,68), por estar fundamentada en un falso supuesto lo que afecta de manera definitiva el elemento causal de dicha Resolución.

4.Que siendo falso de toda falsedad que mi representada adeude dicha cantidad a la Alcaldía del Municipio S.B.d.E.A. como queda demostrado en el presente recurso, NO ES PROCEDENTE, ni la multa de DOSCIENTOS CUATRO MIL SEISCIENTOS SETENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON SESENTA Y SIETE CENTIMOS (Bs. 204.674,67), ni los intereses calculados en la cantidad de TRESCIENTOS OCHO MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y SEIS BOLIVARES CON SESENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. 308.996,68)…

III

DE LAS PRUEBAS

PARTE RECURRENTE PROMOVIÓ:

Documentales: Los documentales producidos en el escrito libelar.

Prueba de Informe: Solicitando se sirva requerir de la empresa telefónica “PDVSA PETROLEOS; S.A.”, específicamente a la Gerencia de Pagos Corporativos, Departamento de Tesorería y Finanzas, oficinas ubicadas en la Avenida Municipal, Sector El Pensil, Edificio Valcor, informe sobre si las copias de los avisos de pago emitido por PDVSA Petróleos, S.A., producidos en el escrito libelar, marcados con las letras y números desde el “E1” hasta el “E22”, son copia fiel y exacta de su original que reposan en los archivos de dicha empresa.

PARTE RECURRIDA PROMOVIO:

Pruebas Documentales: Expediente Administrativo relacionado con la contribuyente Sociedad Mercantil Construcciones Somor, C.A.

Mérito Favorable que se desprende de autos, en todo lo que pueda favorecerle en la presente causa.

A todos los documentos cursante a los folios 24 al 34, 174 al 250, 265 al 919, se les concede valor probatorio, conforme a lo que establece el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 332 del Código Orgánico Tributario, por ser documentos administrativos que están revestidos de la presunción de veracidad y legitimidad.

Asimismo vista la documentación anexa, las cuales no fueron impugnadas, ni tachadas en su oportunidad, a fin de valorar las pruebas traídas al proceso, cursantes a los folios 13 al 23, 35 al 148, este Tribunal debe observar la regulación que en esta materia prevé el Código de Procedimiento Civil, texto de aplicación supletoria de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 332 del Código Orgánico Tributario. En particular, el artículo 429 de dicho Código señala lo siguiente:

Los instrumentos públicos y los privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, podrán producirse en juicio originales o en copia certificada expedida por funcionarios competentes con arreglo a las leyes.

Las copias o reproducciones fotográficas, fotostáticas o por cualquier otro medio mecánico claramente inteligible, de estos instrumentos, se tendrán como fidedignas si no fueren impugnadas por el adversario, ya en la contestación de la demanda, si han sido producidas con el libelo, ya dentro de los cinco días siguientes, si han sido producidas con la contestación o en el lapso de promoción de pruebas. Las copias de esta especie producidas en cualquier otra oportunidad no tendrán ningún valor probatorio si no son aceptadas expresamente por la otra parte... (omissis)

De la norma parcialmente transcrita, resulta entonces que el legislador ha establecido la regla de valoración en cuya aplicación el juez deberá apreciar las copias simples de documentos privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, los cuales, como ya se dijo, presentan semejanza con los documentos administrativos en lo que respecta a su eficacia probatoria.

Así, atendiendo al referido dispositivo, se observa que las copias fotostáticas del expediente supra, no fueron impugnadas por la parte recurrida, ni por la parte recurrente, en la oportunidad procesal establecida por la ley; por lo que las mismas deben ser tenidas como fidedignas y así se declara.

IV

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Trabada así la litis en los términos antes expuestos, este Tribunal Superior procede a dictar sentencia definitiva en el presente caso, y a tal efecto observa:

El contribuyente alega “Falso Supuesto de Hecho”, fundamentado en: Que su representada Sociedad de Construcciones Somor, C.A., liquidó y pagó validamente, a través de los medios y formas de pago legales establecidos en la legislación aplicable, la totalidad del Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar en el Municipio S.B., causados para el período en revisión y objeto de la Resolución impugnada.

Que PDVSA PETROLEO, S.A. en su carácter de Agente de Retención nombrado por la Alcaldía del Municipio S.B.d.E.A., es el único responsable ante dicho Órgano, por las cantidades de Impuesto retenidas. Por lo que, habiendo cometido el error de enterar al Municipio equivocado la retención realizada, que ha sido objeto del reparo fiscal, es PDVSA PETROLEO, S.A. el obligado frente al Municipio S.B. y a quien le corresponde responder no solamente por dicha retención, sino por la obligación tributaria general.

Que la RESOLUCIÓN del Sumario Administrativo SAT-030-2013, dictada por la Superintendencia Tributaria del Servicio Autónomo Bolivariano de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio S.B., está VICIADA DE NULIDAD ABSOLUTA, en lo que se refiere a la determinación impositiva en contra de su representada por la cantidad de bolívares actuales de CUATROCIENTOS SETENTA Y UN MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y OCHO BOLIVARES CON SESENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. 471.698,68), por estar fundamentada en un falso supuesto lo que afecta de manera definitiva el elemento causal de dicha Resolución.

Que siendo falso de toda falsedad que su representada adeude dicha cantidad a la Alcaldía del Municipio S.B.d.E.A. como queda demostrado en el presente recurso, NO ES PROCEDENTE, ni la multa de DOSCIENTOS CUATRO MIL SEISCIENTOS SETENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON SESENTA Y SIETE CENTIMOS (Bs. 204.674,67), ni los intereses calculados en la cantidad de TRESCIENTOS OCHO MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y SEIS BOLIVARES CON SESENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. 308.996,68).

La Representación Fiscal en su escrito de informes, cursante a los folios 937 al 944, alegó:

• Con relación a lo expuesto por el contribuyente “ … que la Superintendencia Tributaria causó una serie de diferencias entre ingresos declarados por la contribuyente, para la determinación del impuesto causado y pagado por esta, causando también diferencias entre las retenciones de impuesto, retenciones que según la empresa demandante fueron canceladas en su totalidad …”

1. En fecha 20 de marzo de 2012, comenzó a correr el plazo de cinco (05) días hábiles establecido en el artículo 25 de la Ordenanza de Reforma de la Ordenanza General de Procedimientos Tributarios, para que la contribuyente procediera a presentar las declaraciones omitidas y pagara el impuesto resultante, lapso que culminó en fecha 26 de marzo de 2012; comenzando en fecha 27 de marzo de 2012 a correr el lapso de diez (10) días hábiles establecido en el artículo 26, ejusdem, para que la contribuyente “SOCIEDAD DE CONSTRUCCIONES SOMOR, C.A.” formulara sus descargos en contra del Acta de Reparo Fiscal Nº 069-2012, de fecha 07 de marzo de 2012, notificada en fecha 19 de marzo de 2012, lapso que vencía en fecha 12 de abril de 2012, siendo presentado en fecha 11 de abril de 2012, escrito de descargos junto a una serie de documentos anexos en el expediente administrativo que cursa en el expediente judicial, interpuesto por el Ciudadano C.G., …procediendo en su carácter de Gerente de Administración de la Empresa “SOCIEDAD DE CONSTRUCCIONES SOMOR, C.A.”, en el cual expone una serie de errores en cuanto a los ingresos.

2. …

3. …

4. De esta manera y en aplicación de su Potestad de Autotutela Administrativa, la Superintendencia Tributaria subsanó los errores u omisiones expuestos en el escrito de descargos interpuesto por la contribuyente y que se encontraban contenidos en el Acta Fiscal Nº 069-2012, de fecha 07 de marzo de 2012, notificada en fecha 19 de marzo de 2012, tal y como se evidencia en la Resolución del Sumario Administrativo Nº SAT-030-2013 de fecha 30 de enero de 2013, y notificada en fecha 26 de febrero de 2013.

• En cuanto a lo planteado por la contribuyente “ Que el agente de retención PDVSA PETROLEO, C.A., al momento de enterar el impuesto retenido que señala la factura 3088, incurrió en el error de enterar a favor del Municipio Peñalver cuando debió hacerlo al Municipio S.B..”

1. La Factura Nº 3088 de fecha 25/10/2010, es tomada en consideración a los fines del cálculo de la base imponible del cuarto trimestre de 2011, siendo que los trabajos fueron ejecutados en jurisdicción del Municipio S.B., se tiene que la retenciones municipales por la cantidad de bolívares TRESCIENTOS CUARENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS VEINTIOCHO CON UN CÉNTIMOS (Bs.342.628,01), practicadas a las facturas antes mencionada, fueron enteradas en el municipio F.P., tal como se evidencia en copia del aviso de pago Nº 1501908603 de fecha 01/09/2011, inserto en el expediente administrativo, aportada como prueba por la recurrente anexa al escrito de descargos. Pues bien, dicha retención no puede ser considerada para efecto de la auditoria fiscal practicada, debido que la misma no fue enterado en el municipio S.B. sino que fue enterado en el municipio F.d.P., por lo cual no puede ser tomada en cuenta para efecto de la auditoria fiscal practicada.

2. El municipio S.B.d.E.A., no puede reconocer que las retenciones sean enteradas a otra Alcaldía, ya que el contribuyente posee de acuerdo a los artículos 194 y siguientes del Código Orgánico Tributario, la facultad mediante los recursos pertinentes de solicitar la restitución de lo pagado indebidamente por tributos, ante la máxima autoridad jerárquica de la Administración Tributaria de que se trate.

Planteada la controversia según la narrativa expuesta, luego de a.l.a.d. la recurrente y los criterios esgrimidos por la Administración Tributaria, apreciados y valorados los documentos y las pruebas que cursan en autos, con todo el valor que de los mismos se desprende, el tribunal estima que la controversia planteada en la causa bajo análisis, se contrae a verificar si efectivamente la Administración Tributaria Municipal, incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho, al haber errado en la determinación del Impuesto Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio o de Índole Similar, lo cual tuvo como consecuencia, la imposición de sanciones e intereses a la contribuyente; En razón de lo expuesto este Juzgador analiza el alegato del falso supuesto, para determinar si el acto administrativo impugnado está afectado de ese vicio.

El falso supuesto puede configurarse tanto del punto de vista de los hechos como del derecho y afectan lo que la doctrina ha considerado llamar “Teoría Integral de la Causa”, la cual consiste en agrupar todos los elementos de forma y fondo del acto administrativo de forma coherente y precisa conforme a la norma, y analiza la forma en la cual los hechos fijados en el procedimiento se enmarcan dentro de la normativa legal aplicable al caso concreto, para atribuir a tales hechos una consecuencia jurídica acorde con el fin de la misma.

Las modalidades del vicio de falso supuesto de acuerdo a la doctrina son las siguientes:

  1. La ausencia total y absoluta de hechos: La Administración fundamenta su decisión en hechos que nunca ocurrieron. Es decir, la Administración en el procedimiento administrativo de formación del acto no logró demostrar o probar la existencia de los hechos que legitiman el ejercicio de su potestad. Es posible que los hechos hayan sucedido en la realidad, el problema está en que si el autor del acto no los lleva al expediente por lo medios de pruebas pertinentes, esos hechos no tendrán ningún valor jurídico, a los efectos de constituir la causa del acto dictado.

  2. Error en la apreciación y calificación de los hechos: Aquí los hechos invocados por la Administración no se corresponden con los previstos en el supuesto de la norma que consagra el poder jurídico de actuación. Los hechos existen, figuran en el expediente, pero la Administración incurre en una errónea apreciación y calificación de los mismos (falso supuesto stricto sensu).

  3. Tergiversación en la interpretación de los hechos: El error en la apreciación y calificación de los hechos tiene una modalidad extrema, que puede implicar al mismo tiempo, un uso desviado de la potestad conferida por Ley. Se trata de la tergiversación en la interpretación y calificación de los hechos ocurridos, para forzar la aplicación de una norma.

En ese orden de ideas ha dicho la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia número 01117 de fecha 19 de septiembre del 2002, lo siguiente:

A juicio de esta Sala, el vicio de falso supuesto se patentiza de dos maneras, a saber: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Ahora, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto.

A pesar de lo trascrito, algunas autores consideran que dada la importancia de la causa como elemento primigenio del acto, cualquier vicio que pudiera afectarla, viciaría de nulidad absoluta el acto. En este sentido la Doctrina ha precisado: “…desquiciaría la teoría de las nulidades, el quitarle gravedad al vicio en la causa, convirtiéndolo en una irregularidad menor intranscendente. Ello constituiría un gravísimo error si analizamos la teoría del Vicio en la Causa a la luz de la jurisprudencia dominante, la cual viene afirmado reiteradamente la nulidad absoluta de los actos afectados por las diversas modalidades del abuso de poder; el “falso supuesto” es lo más reciente concepto de dicha teoría”. (MEIER; Enrique: Teoría de las Nulidades en el Derecho Administrativo. Editorial Jurídica Alva. Caracas, 1991.Pp. 249-50).

Sin embargo, a pesar de que la doctrina ha estado dividida en cuanto a si los vicios en la causa producen la nulidad absoluta o relativa, lo cierto e incuestionable es que cuando los hechos no existan o hayan sido apreciados erróneamente por el órgano actuante, se debe declarar su nulidad, ya que bajo ningún caso el acto administrativo podría ser convalidado por el superior jerárquico del funcionario que dictó el acto.

Ahora bien, la contribuyente alega Falso Supuesto, sustentando el mismo en que la Superintendencia Tributaria causó una serie de diferencias entre ingresos declarados por la contribuyente, para la determinación del impuesto causado y pagado por ésta, causando también diferencias entre las retenciones de impuesto, retenciones que según la recurrente fueron canceladas en su totalidad, manifestando los siguientes hechos:

• Que se tomaron ingresos provenientes de facturas cuyos pagos, correspondían a otros trimestres distintos al que se estaba auditando, así como también, los auditores fiscales a decir la Administración Tributaria Municipal, omitieron ingresos provenientes de facturas cuyo pago correspondía al trimestre auditado.

• Que en la Resolución Impugnada, la Administración Tributaria, estableció que los auditores fiscales cometieron varios errores en los distintos trimestres auditados, al momento de la determinación de los Impuesto Retenidos por concepto de Actividades Económicas, de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar que debían deducirse del Impuesto Causado en cada trimestre auditado, porque tomaron retenciones de impuestos provenientes de facturas cuyos pagos, correspondían a otros trimestres distintos al que estaban auditando

• Que los auditores fiscales a decir de la Administración Tributaria Municipal, omitieron retenciones de impuestos provenientes de facturas cuyo pago correspondía al trimestre auditado.

• Que esta situación planteada por la Administración Tributaria Municipal, trajo como consecuencia una serie de diferencias entre los ingresos declarados por su representada, para la determinación del impuesto causado y pagado por ésta, y los ingresos que tomó en consideración la Administración Tributaria para determinar dicho impuesto, así como también, causó diferencias entre las retenciones de impuesto efectivamente realizadas a su representada y usadas por ésta como deducciones del impuesto a pagar y las retenciones que según la Administración Tributaria Municipal debían haberse deducido del impuesto causado.

• Que la Administración Tributaria Municipal toma en cuenta la fecha del Aviso de Pago de las facturas para considerar cuales ingresos forman parte de la base imponible pero incongruentemente, toma en cuenta la fecha de emisión de las facturas, para considerar a que trimestre deducirá del impuesto causado, las retenciones realizadas por el agente de retención,

Del contenido de la Resolución Nº SAT-030-2013, de fecha 30 de enero de 2013, la cual fue aportada tanto por el Recurrente como por el ente fiscal, se desprende que la Administración Tributaria Municipal, en virtud del ejercicio de auto tutela, procedió a corregir una serie de errores de cálculos cometidos por los auditores fiscales al momento de realizar la determinación efectuada en el Acta de Reparo Fiscal Nº 069-2012, de fecha 07de marzo de 2012, modificando el Acta de Reparo Nº 069-2012, de fecha 19/03/2012, resultando un reparo fiscal para los períodos auditados por la cantidad en bolívares CUATROCIENTOS SETENTA Y UN MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y OCHO CON SESENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs.471.698,68) por concepto de impuestos causados y no pagados en el área de Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios e Índole Similar ; Impone Sanción consistente en multa a la contribuyente, por la cantidad de DOSCIENTOS CUATRO SEISCIENTOS SETENTA Y CUATRO CON SESENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 204.674,67), por Incumplimiento del deber previsto en la Ordenanza de Impuesto Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios e Índole Similar; Declara que la contribuyente adeuda la cantidad de bolívares TRESCIENTOS OCHO MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y SEIS CON SESENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. 308.996,68) por concepto de intereses moratorios, adeudando un total de Bolívares NOVECIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS SETENTA CON TRES CÉNTIMOS (Bs. 985.370,03) al Municipio S.B.d.E.A. por concepto de Impuestos causados y no liquidados, multas e intereses moratorios.

La actividad administrativa se rige por diversos principios, entre otros, el principio de legalidad, consagrado en el artículo 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. De esta manera, la consecuencia directa de la adecuación de la actividad administrativa a la ley, es la presunción de legalidad que revisten a los actos que se generen por dicha actividad, lo que significa que al ser dictados con estricta sujeción al ordenamiento jurídico, estos producen plenos efectos desde su emisión, dada la necesaria adecuación del actuar de la Administración a la Ley, que los actos mediante los cuales se ejecutan los cometidos de esta, están revestidos de una presunción de legalidad y veracidad, la cual genera a su vez, que dichos proveimientos surtan plenos efectos jurídicos desde el momento de su emisión.

Así las cosas, se hace necesario señalar que todo acto administrativo contiene la apariencia formal de plena validez y eficacia; en consecuencia, está revestido de una presunción de legalidad, presunción que admite prueba en contrario, por lo cual quien pretenda obtener en esta jurisdicción una declaración de nulidad, le corresponde probar suficientemente la existencia de los vicios en que se funda su acción, Es así como en el presente caso, la carga probatoria recae sobre el recurrente, quien habiendo realizado sus alegatos en busca de la nulidad de la Resolución impugnada, debió demostrar fehacientemente el comportamiento equivocado de la Administración por una errónea apreciación de los hechos (falso supuesto de hecho). Así, observa este Juzgador que la contribuyente promovió:

Facturas emitidas por su representada en original, marcadas D1 a la D46, ambas inclusive todas de PDVSA Petróleos S.A., para demostrar y probar la fecha exacta de emisión de las referidas facturas, corriendo inserta a los folios Nº 174 al 219, del presente asunto, las cuales se indican a continuación:

Nº de factura Fecha de emisión Monto

1926 18/09/2008 11.887.715,65

1970 26/11/2008 2.444.022,33

1945 16/10/2008 500.344,66

1963 21/11/2008 676.023,8

1971 02/12/2008 443.655,6

1972 02/12/2008 391.549,81

2011 12/03/2009 5.767.311,31

2013 01/04/2009 99.325,29

2015 02/04/2009 2.422.625,57

2016 02/04/2009 1.728.862,53

2021 28/04/2009 659.797,98

2031 12/05/2009 2.845.149,54

2028 11/05/2009 154.957,77

2033 12/05/2009 1.617.639,46

2036 19/05/2009 433.215,81

2039 03/06/2009 263.167,48

2040 03/06/2009 221.084,25

2043 15/06/2009 2.677.503,82

2045 15/06/2009 1.804.475,93

2047 15/06/2009 354.410,72

2050 18/06/2009 313.897,22

2051 22/06/2009 1.634.748,40

2057 29/07/2009 486.416,72

2056 28/07/2009 4.461.004,40

2066 24/08/2009 136.477,84

2080 30/09/2009 316.873,91

2065 13/08/2009 275.343,28

2082 30/09/2009 402.071,20

2084 16/10/2009 1.465.706,33

2093 03/11/2009 308.911,23

3009 10/12/2009 461.198,74

3016 11/01/2010 251.822,50

3015 11/01/2010 2.627.337,44

3028 07/04/2010 295.034,32

3067 21/07/2010 51.645.377,29

3119 07/02/2011 2.106.550,95

3092 29/10/2010 1.234.498,34

3101 07/12/2010 11.806.726,65

3121 28/02/2011 9.953.023,07

3084 21/09/2010 15.191.909,35

3088 25/10/2010 38.374.336,63

3106 04/01/2011 10.910.092,40

3134 14/04/2011 13.067.290,19

3161 14/07/2011 2.319.452,28

3163 28/07/2011 1.052.663,60

3170 11/08/2011 1.589.907,01

Notas de Créditos Online emitidas por el Banco Mercantil S.A.C.A., referidas a los avisos de pago emitidos por PDVSA Petróleos S.A., marcados F1 al F8, cursante a los folios 220 al 227, señalando la recurrente que las mismas corresponden al pago de las facturas marcadas D1 al D11, signadas con los Nros . 1926,1970, 1945,1963, 1971, 1972, 2011, 2013, 2015, 2016 y 2021, antes identificadas, cursante a los folios Nros. 220 al 227.

Consulta de Movimiento en original emitidas y selladas por BBVA Banco Provincial, selladas, cursante a los folios 228 al 241, correspondiente al pago de facturas marcadas D12 a la D46.

Factura Nº 3088 en copia certificada emitida por su representada y sellada por PDVSA Petróleos S.A. y comprobante de retención emitido y sellado por PDVSA Petróleos, S.A., cursante a los folios 214 y 250.

Comprobantes de retención emitidos y sellados por PDVSA Petróleos, S.A., cursante al folio 250.

Comprobantes de retención emitidos y sellados por PDVSA Petróleos, S.A., cursante a los folios 242 al 250.

Prueba de Informe.

La recurrente en su condición de contribuyente alega haber demostrado “que el pago fue realizado de manera correcta y oportuna, es decir, tal como lo establece el ordenamiento jurídico vigente, tal como se evidencia de las documentales antes indicadas.

Al respecto, debe dejar claro este Tribunal que el Artículo 506 del Código de Procedimiento Civil establece lo siguiente:

Artículo 506.- Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación. Los hechos notorios no son objeto de prueba.

En ese orden de ideas, y en sujeción al contenido de la disposición anteriormente citada, aplicable supletoriamente por disposición expresa del Código Orgánico Tributario de 2001, en su artículo 332, este Sentenciador evidencia de la lectura de los folios que contiene la presente causa, que la recurrente trajo a los autos Facturas emitidas por su representada en original, marcadas D1 a la D46, ambas inclusive todas de PDVSA Petróleos S.A., para demostrar y probar la fecha exacta de emisión de las referidas facturas, corriendo inserta a los folios Nº 174 al 219, Notas de Créditos Online emitidas por el Banco Mercantil S.A.C.A., referidas a los avisos de pago emitidos por PDVSA Petróleos S.A., marcados F1 al F8, cursante a los folios 220 al 227, señalando la recurrente que las mismas corresponden al pago de las facturas marcadas D1 al D11, signadas con los Nros . 1926,1970, 1945,1963, 1971, 1972, 2011, 2013, 2015, 2016 y 2021, antes identificadas, para demostrar la fecha en que su representada recibió el abono en cuenta, por las siguientes cantidades: Bs. 10.831.996,51 de fecha 15/10/2008; Bs. 2.226.975,20 de fecha 29/12/2008; Bs. 1.845.335,48 de fecha 12/02/2009; Bs. 5.255.131,73 de fecha 21/04/2009; Bs. 90.504,48 de fecha 29/04/2009; Bs. 2.207.478,63 de fecha 10/06/2009; Bs. 1.575.326,85 de fecha 17/06/2009; cursante a los folios Nros. 220 al 227, promovidas a los fines de demostrar la fecha exacta en que la contribuyente recibió el abono en cuenta por el pago efectivo de las mencionadas facturas y que no corresponden con la fecha del Aviso de Pago que fue utilizada por la Alcaldía del Municipio Bolívar para establecer los ingresos brutos de su representada para la determinación del tributo a pagar.

Consulta de Movimiento en original emitidas y selladas por BBVA Banco Provincial, selladas, cursante a los folios 228 al 241, correspondiente al pago de facturas marcadas D12 a la D46, para demostrar la fecha exacta en que su representada recibió el abono en cuenta del pago efectivo de las mencionadas facturas.

Comprobantes de retención emitidos y sellados por PDVSA Petróleos, S.A., cursante al folio 250.

Comprobantes de retención emitidos y sellados por PDVSA Petróleos, S.A. , cursante a los folios 242 al 250, como elemento probatorio que sustentara los alegatos esgrimidos en el Recurso Contencioso Tributario, en las cuales se observa la presencia del sello húmedo de recepción impreso que dice “Banco Provincial BANCA DE EMPRESAS E INSTITUCIONES PUERTO ORDAZ; SOCIEDAD DE CONSTRUCCIONES SOMOR, C.A. TESORERIA, los cuales se dan aquí por Reproducidos, cursante a los folios 228 al 241, de donde se desprende:

Folio Exp. Nº de Factura Fecha de Emisión Fecha de Pago Monto Pagado Monto Gravable Monto Retenido

177 1963 21/11/2008 09/02/2009 676.023,82 620.205,34 5.147,70

175 1970 26/11/2008 26/12/2008 2.242.222,32 89.688,89 18.610,45

178 1971 02/12/2008 09/02/2009 443,655,6 407,023,49 3.378,29

179 1972 02/12/2008 09/02/2009 391.549,81 359,220,01 2.981,53

180 2011 12/03/2009 16/04/2009 5.767.311,31 5.291.111,29 3.916,22

186 2028 11/05/2009 23/07/2009 154.957,77 142.163,09 1.179,95

80 2031 12/05/2009 10/07/2009 2.845.149,54 2.610.228,94 21.664,90

187 2033 12/05/2009 23/07/2009 1.617.639,46 1.484.072,90 12.317,81

188 2036 19/05/2009 23/07/2009 433.215,81 386.799,83 3.210,44

189 2039 03/06/2009 23/07/2009 263.167,48 234.970,96 1.950,26

190 2040 03/06/2009 23/07/2009 221.084,25 202.829,59 1.683,49

191 2043 15/06/2009 23/07/2009 2.677.503,82 2.390.628,41 19.842,22

192 2045 15/06/2009 23/07/2009 1.804.475,93 1.611.139,22 13.372,46

193 2047 15/06/2009 23/07/2009 354.410,72 325.147,45 19.842,22

194 2050 18/06/2009 23/07/2009 313.897,22 287.979,10 2.390,23

195 2051 22/06/2009 25/08/2009 1.634.748,40 1.459.596,79 12.114,65

197 2056 28/07/2009 01/12/2009 4.461.004,40 3.983.039,64 33.059,23

200 2065 13/08/2009 25/02/2010 275.343,28 245.842,21 7.866,95

91 2066 24/08/2009 01/12/2009 136.477,84 125.209,03 1.039,23

143 2068 31/08/2009 18/09/2009 3.687.572,11 3.292.475,10 27.327,54

144 2078 22/09/2009 02/11/2009 3.339.509,14 2.981.704,59 95.414,55

92 2080 30/09/2009 01/12/2009 316.873,91 282.923,13 9.053,54

97 2082 30/09/2009 25/02/2010 402.071,20 358.992,14 11.487,75

84 2084 16/10/2009 25/02/2010 1.465.706,33 1.308.666,37 41.877,32

99 2093 03/11/2009 25/02/2010 308.911,23 275.813,60 8.826,04

100 3009 10/12/2009 25/02/2010 461.198,74 411.784,59 13.177,11

303 3012 04/01/2010 21/09/2010 3.114.444,93 2.780.754,40 88.984,14

304 3056 16/06/2010 15/07/2010 1.688.742,52 1.507.805,82 12.514,79

213 3084 21/09/2010 01/09/2011 15.191.909,35 13.564.294,78 122.077,84

121 3092 29/10/2010 26/04/2011 1.234.498,34 1.102.230,66 9.920,08

147 3094 03/11/2010 05/01/2011 2.897.964,47 2.587.468,28 23.287,21

148 3095 03/11/2010 27/01/2011 2.508.013,63 2.239.297,88 20.153,68

125 3101 07/12/2010 13/06/2011 11.806.726,65 10.541.720,22 94.875,48

210 3092 29/10/2010 26/04/2011 1.234.498,34 1.102.230,66 9.920,08

215 3106 04/01/2011 01/09/2011 10.910.092,40 9.741.153,93 87.670,39

126 3121 28/02/2011 13/06/2011 9.953.023,07 8.886.627,74 79.979,65

520 3133 14/04/2011 29/09/2011 8.156.427,37 7.282.524,44 65.542,72

216 3134 14/04/2011 01/09/2011 13.067.290,19 11.667.223,38 105.005,01

318 3150 10/06/2011 29/09/2011 6.180.210,18 5.518.044,80 49.662,40

131 3088 25/10/2010 01/09/2011 38.374.336,63 32.262.800,56 342.628,01

Ahora bien, estas facturas no fueron impugnadas por la Representación del Municipio, así como la relación de retenciones emanadas de PDVSA PETROLEOS, S.A., cursante al expediente administrativo consignado y que también fueron traídos a los autos por la representación de la contribuyente, ni durante el lapso probatorio, ni en su escrito de informes, razón por la cual el Tribunal, por aplicación del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, las tiene y acepta como fidedignas y la valora como medio probatorio suficiente, de acuerdo con el artículo 509, del Código de Procedimiento Civil, para demostrar que la contribuyente no incumplió el deber formal que se le imputa.

Así las cosas, del contenido de la Resolución Impugnada Nº SAT-030-2013, de fecha 30/01/2013, cursante a los folios 25 al 34; 272 al 281, se desprende:

…para el primer trimestre del año 2009, se cometió un error en la determinación del Impuesto,…según se demuestra de la verificación del cuadro de determinación anexo al expediente administrativo formado con ocasión del procedimiento de Auditoria Fiscal, en donde se evidencia que para dicho trimestre, los auditores actuantes determinaron base imponible, por la cantidad en bolívares de TRECE MILLONES CIENTO CUARENTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS OCHENTA CON SETENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 13.148.380,71), siendo determinado por este Despacho la cantidad en bolívares de DIEZ MILLONES NOVECIENTOS SEIS MIL CIENTO CINCUENTA Y OCHO CON TREINTA Y NUEVE CÉNTIMOS (BS. 10.906.158,39), dicha diferencia se debe a que los auditores actuantes tomaron en cuenta la factura Nº 1970 de fecha 26/11/2008, emitida a Pdvsa Petróleo, S.A., por la cantidad de bolívares DOS MILLONES DOSCIENTOS CUARENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS VEINTIDÓS CON TREINTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 2.242.222,32) …; sin tomar en cuenta que dicha factura fue cobrada por la contribuyente en fecha 09/02/2009, tal como se puede evidenciar en copia del aviso de pago Nº 151577842, …por lo que mal puede conformar la base imponible del primer trimestre del 2009, ya que los ingresos de esta factura, antes mencionada, corresponden a la base de mediación del segundo trimestre del 2009, por lo que este despacho, pasa a excluir dicha factura de la base imponible determinada por los auditores fiscales actuantes.

La Ordenanza de Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio o de Índole Similar, publicada en Gaceta Municipal Nº 05-2006, de fecha 01/01/2007, establece:

Artículo 48: Los contribuyentes sujetos al pago del impuesto previsto en esta Ordenanza presentarán trimestralmente a la Administración Tributaria Municipal, la declaración jurada de ingresos brutos con base al movimiento y actividad económica o actividad relativa, correspondiente al trimestre inmediato anterior, en los modelos, físicos o electrónicos, que al efecto se suministrarán con el objeto de auto liquidar y pagar el monto del impuesto resultante, conforme a los procedimientos establecidos en esta Ordenanza. El monto del Impuesto se determinará por trimestres y se pagará en el mes cabecera de cada trimestre (Enero, Abril, Julio y Octubre) en las Oficinas Receptoras del Municipio o en las Entidades Públicas o Privadas que se autoricen a este efecto de conformidad con lo dispuesto en el Ordenamiento Jurídico Municipal.

PARÁGRAFO PRIMERO: Las Declaraciones Juradas de Ingresos y las autoliquidaciones del impuesto presentadas extemporáneamente deberán ser recibidas por la Administración Tributaria Municipal, las cuales causaran los intereses y multas a que haya lugar, excepto en los casos en que el contribuyente haya sido notificado de la realización de una auditoria fiscal, en cuyo caso deberá esperar los resultados de esta.

De la revisión realizada a todas y cada una de las actas que conforman el presente asunto, específicamente del contenido de las facturas originales, de la relación de retenciones emitidas por PDVSA, así como de los avisos de pagos, a manera de ejemplo se observa:

Folios Exp. Nº de Factura Fecha de Emisión Fecha de Pago Monto Pagado Monto Gravable Monto Retenido

175, 242, 545 1970 26/11/2008 26/12/2008 2.242.222,32 89.688,89 18.610,45

180, 243, 548 2011 12/03/2009 16/04/2009 5.767.311,31 5.291.111,29 3.916,22

Se observa que a diferencia de lo señalado en el contenido de la Resolución Impugnada que la factura Nº 1970, emitida en fecha 26/11/2008, fue cobrada por la contribuyente en fecha 26/12/2008 y no como erróneamente se señala en la Resolución en fecha 09/02/2009, así se evidencia de los folios 544 y 242, del presente asunto, por lo que debió ser incluida para el primer trimestre del 2009 y no para el segundo trimestre del 2009. Igualmente se observa que la factura Nº 2011 emitida en fecha 12/03/2009, fue cobrada por la contribuyente en fecha 16/04/2009, según se desprende de la copia de aviso de pago Nº 1501605142, que corre inserto al folio Nº 548 y de la Relación de Retenciones de Impuesto Municipales marcada G2, cursante al folio 243, por lo que la misma debió ser incluida para el tercer Trimestre del 2009 y no como se estableció en la resolución impugnada para el segundo trimestre del 2009. Así se declara.

Se observa igualmente lo siguiente:

Folios Exp. Nº de Factura Fecha de Emisión Fecha de Pago Monto Pagado Monto Gravable Monto Retenido

185, 243, 500 2031 12/05/2009 10/07/2009 2.845.149,54 2.610.228,94 21.664,90

187, 243, 505 2033 12/05/2009 23/07/2009 1.617.639,46 1.484.072,90 12.317,81

188, 243, 505 2036 19/05/2009 23/07/2009 433.215,81 386.799,83 3.210,44

189, 243, 506 2039 03/06/2009 23/07/2009 263.167,48 234.970,96 1.950,26

190, 243, 505 2040 03/06/2009 23/07/2009 221.084,25 202.829,59 1.683,49

192, 243, 506 2045 15/06/2009 23/07/2009 1.804.475,93 1.611.139,22 13.372,46

186, 243, 505 2028 11/05/2009 23/07/2009 154.957,77 142.163,09 1.179,95

191, 243, 506 2043 15/06/2009 23/07/2009 2.677.503,82 2.390.628,41 19.842,22

194, 243, 506 2050 18/06/2009 23/07/2009 313.897,22 287.979,10 2.390,23

193, 243, 506 2047 15/06/2009 23/07/2009 354.410,72 325.147,45 19.842,22

Se desprende que la factura Nº 2031, cobrada por la contribuyente en fecha 10/07/2009; y las Nros 2033, 2036, 2039, 2040, 2045, 2028, 2043, 2050 y 2047, fueron cobradas por la contribuyente en fecha 23/07/2009, fueron excluidas de la base imponible para el cuarto trimestre del 2009, observa este Tribunal que según lo dispuesto en la Ordenanza de Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio o de Índole Similar, publicada en Gaceta Municipal Nº 05-2006, de fecha 01/01/2007, en su artículo 48, las mismas corresponden al cuarto trimestre de 2009 y no como erróneamente se señala en la Resolución impugnada, así se evidencia de los folios 500, 505 y 506 del presente asunto. Así se declara.-

En relación a la Factura Nº 3088, para el cobro de la valuación Nº 03, anexa al folio Nº 214 de fecha 25/10/2010 , y PDVSA PETROLEO, S.A., actuando en su carácter de agente de retención del Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios, o de Índole Similar en el Municipio S.B., al momento de realizar el pago de la referida factura, procedió a realizar la correspondiente retención del 4% sobre el monto facturado, al momento de enterar el impuesto retenido, incurriendo en el error de enterar a favor del Municipio Peñalver cuando debió hacerlo a favor del Municipio S.B., ambos del Estado Anzoátegui.

Ahora bien corre inserto a los folios Nº 134, 488 y 250, Aviso de Pago signado con el Nº 1501908603 de fecha 01 de septiembre de 2011 y comprobante de retención de Impuestos Municipales de fecha 13 de septiembre de 2011, emanados de PDVSA PETROLEO, S.A., de donde se desprende un monto retenido de Bs.F 342.628,01.

La situación jurídica de los “Agentes de Retención” ha sido analizada en diversas oportunidades por nuestro máximo tribunal, y se ha establecido que esta figura jurídica surge como un mecanismo creado por el legislador tributario con el fin de facilitar la recaudación impositiva. De allí que en los casos en los cuales la Ley o el Reglamento señalan a un sujeto como agente de retención, éste tiene que cumplir con su deber de retener y enterar el tributo detraído en los plazos normativamente previstos.

De manera que con esa figura el órgano recaudador garantiza la realización del crédito tributario, ampliando el campo de los sujetos obligados al pago de las deudas tributarias pues, en tales casos -además del contribuyente- son sujetos pasivos en calidad de agentes de retención, quienes hayan sido designados por la Ley o por el Reglamento (previa autorización legal), y en virtud de sus funciones públicas o por razón de su actividad privada, oficio o profesión, intervienen en actos u operaciones en los cuales pueden efectuar la detracción del tributo correspondiente sobre los pagos hechos a otros sujetos, por lo que se encuentran revestidos -dentro de la clasificación de los sujetos pasivos de la obligación tributaria- de la cualidad de sujetos responsables, por oposición a la figura del contribuyente, que sería el sujeto a quien se practica la retención. (vid. entre otras, sentencia Nro. 01576 de fecha 24 de noviembre de 2011, caso: Banco Internacional, C.A.).

Ahora bien, para asegurar el funcionamiento de la retención como instrumento legal de recaudación, el legislador ha establecido mecanismos de control fiscal y en tal sentido ha previsto una serie de consecuencias aplicables a aquellos casos en que el agente de retención deja de cumplir con su deber de realizar la detracción correspondiente, la efectúa parcialmente, o con retardo.

En efecto, en el Código Orgánico Tributario de 2001 se prevén diferentes sanciones para las distintas modalidades de incumplimientos en las que pueden incurrir el agente de retención, y también se establecen otras consecuencias que si bien, en primer término, no poseen naturaleza sancionatoria, producen indudablemente un efecto gravoso sobre la esfera del sujeto obligado, como lo sería el caso de la responsabilidad solidaria entre el agente de retención y el contribuyente.

Así, en el artículo 27 del citado Código Orgánico Tributario se dispone:

Artículo 27.- Son responsables directos en calidad de agentes de retención o de percepción, las personas designadas por la ley o por la Administración previa autorización legal, que por sus funciones públicas o por razón de sus actividades privadas, intervengan en actos u operaciones en los cuales deban efectuar la retención o percepción del tributo correspondiente.

Los agentes de retención o de percepción que lo sean por razón de sus actividades privadas, no tendrán el carácter de funcionarios públicos.

Efectuada la retención o percepción, el agente es el único responsable ante el fisco por el importe retenido o percibido. De no realizar la retención o percepción, responderá solidariamente con el contribuyente.

El agente es responsable ante el contribuyente por las retenciones efectuadas sin normas legales o reglamentarias que las autoricen. Si el agente enteró a la Administración lo retenido, el contribuyente podrá solicitar de la Administración Tributaria el reintegro o la compensación correspondiente

. (Resaltado de la Sala).

Por consiguiente, los agentes de retención o de percepción son responsables directos, cuando ellos efectúan la retención o percepción del tributo correspondiente; pero responderán solidariamente con el contribuyente, en los casos en que no realicen la retención o la percepción a que estaban obligados.

Asimismo, el artículo 21 eiusdem prevé que los efectos de la solidaridad en materia tributaria son los mismos establecidos en el Código Civil; en consecuencia, la Administración Tributaria frente al incumplimiento del deber de retención, puede reclamar indistintamente el impuesto al valor agregado al contribuyente o al agente de retención; pero si alguno de ellos hubiese satisfecho el impuesto al T.N., ese pago libera al otro deudor quien era solidariamente responsable.

Sobre el particular, esta Sala Político-Administrativa se pronunció en la sentencia Nro. 01066 del 3 de agosto de 2011, caso: AGRI, C.A., en la que estableció lo siguiente:

Al respecto, considera pertinente esta Sala traer a colación la normativa contenida en los artículos 27 y 28 del Código Orgánico Tributario de 2001, aplicable al caso en razón del tiempo, que a la letra establecen:

…omissis…

Se desprende del contenido de las citadas disposiciones, la existencia de dos situaciones completamente delimitadas:

a) La responsabilidad principal o directa propiamente dicha, cuando el agente realiza la retención o percepción; y

b) La responsabilidad solidaria del agente en el caso de no efectuar éste la retención.

A mayor abundamiento, cabe destacar la interpretación que hiciera la Sala, conforme a la cual en la figura de la solidaridad regulada especialmente tanto en el Código Orgánico Tributario, como en el Código Civil, el obligado solidariamente lo está ‘al lado’ o ‘junto’ al contribuyente, de manera que la Administración puede legítimamente exigir el cumplimiento de la misma al uno o al otro de manera disyuntiva, o mejor, indistintamente a cualquiera de los dos obligados. (Sentencia N° 01162 de fecha 31 de agosto de 2004, caso: Cementos Caribe, C.A.).

Asimismo, cabe destacar que esa responsabilidad no se limita sólo respecto al monto del tributo, sino que abarca también las cantidades accesorias que con motivo al mismo pudieran exigirse, en razón del carácter indivisible que las distinguen y porque el artículo 28 en referencia establece como limitante que ´(…)la responsabilidad solidaria será por el valor de los bienes que se reciban, administren o dispongan (…).

Igualmente, el artículo 28 del Código Orgánico Tributario, prevé que los agentes de retención o de percepción son los únicos responsables ante el Fisco, cuando ellos efectúan la retención o percepción del tributo correspondiente; pero responderán solidariamente con el contribuyente, si no realizan la retención o percepción a que estaban obligados.

Al aplicar los criterios anteriores al caso de autos, se observa que -como lo indica el apoderado judicial de la contribuyente a los folios Nº 134, 488 y 250, Aviso de Pago signado con el Nº 1501908603 de fecha 01 de septiembre de 2011 y comprobante de retención de Impuestos Municipales de fecha 13 de septiembre de 2011, emanados de PDVSA PETROLEO, S.A., correspondiente a la Factura Nº 3088, para el cobro de la valuación Nº 03, anexa al folio Nº 214 de fecha 25/10/2010 , y PDVSA PETROLEO, S.A., actuando en su carácter de agente de retención del Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios, o de Índole Similar en el Municipio S.B. al momento de realizar el pago de la referida factura, procedió a realizar la correspondiente retención del 4% sobre el monto facturado, incurriendo el agente de retención en el error de enterar a favor del Municipio Peñalver el impuesto retenido, cuando debió hacerlo a favor del Municipio S.B., ambos del Estado Anzoátegui.

Con fundamento en los documentos referidos, este Tribunal considera que no obstante el error antes enunciado, la retención del impuesto objeto de la presente causa fue realizada a la contribuyente, el error al momento de la declaración del mismo en la que incurrió el agente de retención, no puede ser motivo para que la Administración Tributaria pretenda cobrar dos (2) veces el mismo impuesto y por el mismo concepto, pues al incumplirse el deber de enterar al Municipio, surgió por mandato del artículo 27 del Código Orgánico Tributario de 2001, la responsabilidad solidaria de los dos sujetos pasivos (contribuyente y agente de retención) para el pago del impuesto dejado de enterar y por cuanto consta en el expediente que ya había sido retenido el impuesto por parte del agente de retención PDVSA PETROLEO, S.A., correspondiente a la Factura Nº 3088, para el cobro de la valuación Nº 03, anexa al folio Nº 214 de fecha 25/10/2010, no es procedente exigir dicho pago a la contribuyente “SOCIEDAD DE CONSTRUCCIONES SOMOR, C.A.” Así se declara.-

Con base en dichas pruebas, y siendo valoradas cada una de las facturas y documentos anexos a los autos, para este Juzgador, se evidencia que efectivamente el Fisco Municipal, incurrió en un error al momento de efectuar la determinación a la contribuyente, en el caso de autos, observándose un error en cuanto a la base imponible que debió ser tomada en consideración, a los fines del cálculo del Impuesto Sobre las Actividades Económicas para dichos trimestres, configurándose el vicio de falso supuesto de hecho, tal y como lo alega la contribuyente, sustentando el mismo en que la Superintendencia Tributaria causó una serie de diferencias entre ingresos declarados por la contribuyente, para la determinación del impuesto causado y pagado por ésta, causando también diferencias entre las retenciones de impuesto, al errar en la determinación del impuesto. Por lo que se declara la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en la Resolución Nº SAT-030-2013, de fecha 30/01/2013, la cual declara parcialmente con lugar el escrito de Descargo presentado por la contribuyente “SOCIEDAD DE CONSTRUCCIONES SOMOR, C.A.” contra el Acta de Reparo Fiscal Nº 069-2012, de fecha 07/03/2012, la cual es objeto de impugnación en el presente Recurso. Y así se declara.-

V

DISPOSITIVA

En virtud de las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Nor-Oriental, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

1). CON LUGAR EL RECURSO CONTENCIOSO TRIBUTARIO, interpuesto interpuesto por la ciudadana J.B.F. V, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-9.947.737, debidamente inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro: 124.650, actuando en su carácter de Representante Judicial de la contribuyente “SOCIEDAD DE CONSTRUCCIONES SOMOR, C.A.” inscrita en por ante la oficina de Registro Mercantil que llevo el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con cede en Puerto Ordaz, en fecha 29 de Agosto de 2012, bajo el Nº 17, tomo 102-A, e inscrita en el Registro de Información Fiscal bajo el Nº J-09501724-9, domiciliada en Zona Industrial Los Mesones, Avenida Principal Los Mesones, Edificio Somor, Entre Simpca y Concretera Caracas, Barcelona Estado Anzoátegui, contra la Resolución Sumario Administrativo Nº SAT-030-2013, de fecha 30/01/2013, la cual declara Parcialmente Con Lugar el escrito de Descargos presentado por la contribuyente contra el Acta de Reparo Fiscal Nº 069-2012, de fecha 07/03/2012, resultando que la contribuyente antes identificada deberá cancelar las siguientes cantidades de dinero: 1): CUATROCIENTOS SETENTA Y UN MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y OCHO CON SESENTA Y OCHO CÉNTIMOS (BSF. 471.698,68), por concepto de Impuestos causados y no pagados, 2): DOSCIENTOS CUATRO MIL SEISCIENTOS SETENTA Y CUATRO CON SESENTA Y SIETE CÉNTIMOS, (BSF. 204.674,67), por incumplimiento del deber previsto en la Ordenanza de Impuesto Sobre Actividades Económicas de Industrias Comercio, Servicios e Índole Similar, 3): TRESCIENTOS OCHO MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y SEIS CON SESENTA Y OCHO CÉNTIMOS (BSF. 308.996,68), por concepto de Intereses Moratorios, para un total de NOVECIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS SETENTA CON TRES CÉNTIMOS (BSF. 985.370,03), emanada del Servicio Autónomo Bolivariano de Administración Tributaria (SABAT) de la Alcaldía del Municipio S.B.d.E.A.. Así se decide.-

2). SE ANULA la Resolución Sumario Administrativo Nº SAT-030-2013, de fecha 30/01/2013, Parcialmente Con Lugar el escrito de Descargos presentado por la contribuyente contra el Acta de Reparo Fiscal Nº 069-2012, de fecha 07/03/2012. Así se decide.-

3) Se exime del pago de costas a la parte perdidosa por haber tenido suficientes motivos para litigar. Así se decide.-

Se ordena notificar de la presente decisión al Síndico Procurador de la Alcaldía del Municipio S.B.d.E.A., de conformidad con lo establecido en el artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal. Líbrese Boleta de Notificación con las inserciones pertinentes, asimismo se deja expresa constancia que la notificación, debe ser acompañada de la respectiva copia cerificada de la presente decisión. Visto que el presente fallo fue dictado fuera del lapso legal establecido en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario vigente, este Tribunal Superior ordena notificar a las partes de la presente decisión.

Se insta a la parte interesada se sirva consignar los fotostatos relacionados con la mencionada Sentencia, a fin de ser certificadas y anexadas a la boleta de notificación dirigida al Síndico Procurador Municipal de la Alcaldía del Municipio S.B.d.e.A.. Conste.-

Déjese copia certificada de la presente decisión conforme a lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil vigente.-

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental, Barcelona, a los diez (10) días del mes de noviembre del año Dos Mil Catorce (2014). Años: 204º de la Independencia y 155º de la Federación.

EL JUEZ PROVISORIO,

Dr. P.R..

La Secretaria Acc.,

Abg. Yarabis Potiche

Nota: En esta misma fecha (10-11-2014), siendo la 12:50 p.m., se dictó y publicó la anterior decisión previa las formalidades de Ley. Conste.-

La Secretaria Acc.,

Abg. Yarabis Potiche

PDRP/YP/cg

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