Decisión nº 10-1587 de Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Transito de Lara, de 28 de Febrero de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara

Barquisimeto, veintiocho de febrero de dos mil once

200º y 151º

ASUNTO: KP02-R-2010-000152

DEMANDANTE: CONSTRUCTORA GRAN ARFER, C.A., sociedad mercantil inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Lara, en fecha 13 de enero del 1992, bajo el Nº 29, tomo 2-A, en las personas de sus socios constitutivos, ciudadanos A.J.F.P. y A.T.M. de Ferrer, venezolanos, titulares de las cédulas de identidad Nros. V-5.323.018 y V-5.921.261, respectivamente, domiciliados en la ciudad de Carora, estado Lara.

DEMANDADO: GREISO A.M.P., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-13.519.352, domiciliado en la ciudad de Carora, estado Lara.

APODERADOS: G.M.S.D., J.G.P.U. y P.J.P.R., abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 2.153, 90.124 y 1.943, respectivamente, los dos primeros domiciliados en esta ciudad de Barquisimeto y el último en la ciudad de Carora, estado Lara.

EXPEDIENTE: Nº 10-1587 (Asunto: KP02-R-2010-000152).

MOTIVO: Resolución de contrato e indemnización de daños y perjuicios.

SENTENCIA: Definitiva.

Se inició el presente juicio por resolución de contrato e indemnización de daños y perjuicios, mediante demanda interpuesta en fecha 18 de diciembre de 2008, por el abogado L.I.C.C., en su condición de apoderado judicial de la firma mercantil Constructora Gran Arfer, C.A., contra el ciudadano Greiso A.M.P., con fundamento a lo establecido en el artículo 1.167 del Código Civil, en concordancia con los artículos 1.159, 1.160 y 1.264 eiusdem (fs. 2 al 4 y anexos del folio 5 al 23).

Por auto de fecha 09 de enero de 2009, el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, con sede en la ciudad de Carora, admitió la demanda y ordenó la citación del demandado (fs. 24 y 25). En fecha 03 de febrero de 2009 (f. 28), el alguacil dejó constancia de haberse traslado en dos (02) oportunidades al domicilio indicado por la parte actora sin lograr practicar la citación del ciudadano Greiso A.M.P. (f. 28).

Mediante diligencia de fecha 06 de febrero de 2009 (f. 36), el apoderado judicial de la parte actora solicitó la citación por carteles del ciudadano Greiso A.M.P., de conformidad con el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil, lo cual fue acordado por auto de fecha 12 de febrero de 2009 (f. 37). Rielan a los folios 43 y 45, consignación de los carteles publicados. En fecha 12 de marzo de 2009 (f. 48), el ciudadano Greiso A.M.P., debidamente asistido de abogados, se dio por citado y en fecha 13 de abril de 2009, consignó escrito contentivo de la contestación a la demanda (fs. 50 al 59).

Dentro del lapso probatorio, la parte actora consignó en fecha 30 de abril de 2009, escrito de pruebas que obra agregado a los folios 65 al 68, con sus anexos desde el folio 69 al 76. Por su parte, el apoderado judicial de la parte demandada, promovió su respectivo escrito de pruebas en fecha 04 de mayo de 2009 (fs. 77 al 117 y anexos que obran del folio 118 al 142).

En fecha 11 de mayo de 2009 (fs. 144 y 145), el abogado L.I.C.C., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, de conformidad a lo establecido en el artículo 397 del Código de Procedimiento Civil, consignó escrito de oposición a las pruebas promovidas por la parte demandada. Por auto de fecha 19 de mayo de 2009, se admitieron a sustanciación las pruebas promovidas por ambas partes y se acordó oficiar a las entidades Casa Propia, Entidad de Ahorro y Préstamo y a la Oficina Municipal de Desarrollo Urbano de la Alcaldía del Municipio Torres del estado Lara, asimismo negó la oposición a las pruebas formulada por la parte actora (fs. 146 al 148).

Mediante acta de fecha 22 mayo de 2009 (fs. 152 y 153), se designaron como expertos los ciudadanos D.A.M.L., G.R. y A.B.C., los cuales fueron debidamente juramentados (fs. 166 al 167).

En fecha 27 de octubre de 2009, el abogado L.C.C., en su condición de apoderado judicial de la parte actora, presentó escrito de informes (fs. 255 al 257). Por su parte, el abogado P.J.P., apoderado judicial de la parte demandada, consignó su respectivo escrito de informes (fs. 259 al 285 y anexos del 286 al 293). En fecha 30 de octubre de 2009 (fs. 295 al 297), el apoderado judicial de la parte actora, presentó escrito de observaciones a los informes.

El Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, con sede en la ciudad de Carora, en fecha 24 de noviembre de 2009 (fs. 298 al 308), dictó sentencia definitiva mediante la cual declaró sin lugar la demanda por resolución de contrato de mandato e indemnización de daños y perjuicios, y en consecuencia confirmó el contrato de mandato y ejecución celebrado en fecha 29 de diciembre de 2006, sobre la vivienda ubicada en la residencia San Joaquín, parcela Nº SJ-02, ubicado en la calle Lisboa entre la prolongación de las carreras Portugal y S.d.O., de la ciudad de Carora, estado Lara, y condenó en costas a la parte perdidosa. Mediante diligencia de fecha 22 de enero de 2010 (f. 322), el apoderado judicial de la parte actora, ejerció el recurso de apelación contra la precitada sentencia, el cual fue admitido en ambos efectos por auto de fecha 29 de enero de 2010 (f. 328), y se ordenó la remisión del expediente a la U.R.D.D., para su distribución en uno de los juzgados superiores de esta circunscripción judicial.

En fecha 06 de abril de 2010 (f. 332), se recibió el expediente en el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, sede Barquisimeto, y se fijó el lapso para que las partes presentaran informes, oportunidad en la cual la parte actora presentó escrito de informe que corre agregado del folio 339 al 346 y anexo al folio 347.

Mediante escrito presentado en fecha 23 de julio de 2010 (f. 354 y anexo al folio 355), el abogado L.C.C., renunció al poder que le fuera otorgado por la empresa Constructora Gran Arfer, C.A., de conformidad con lo dispuesto en el artículo 165.2 del Código de Procedimiento Civil.

El Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, sede Barquisimeto, dictó sentencia en fecha 12 de agosto de 2010 (fs. 356 al 363), mediante la cual declaró su incompetencia para seguir conociendo el presente asunto, y declinó la misma ante uno de los juzgados superiores de la circunscripción judicial del estado Lara, con competencia mercantil.

En fecha 11 de octubre de 2010 (f. 368), fueron recibidas las actuaciones en esta superioridad y en fecha 14 de octubre de 2010 (fs. 369 al 374), se aceptó la declinatoria y se declaró la competencia de esta alzada para conocer y decidir el presente asunto.

Por auto de fecha 26 de octubre de 2010 (f. 375), se fijó oportunidad para la presentación de los informes, observaciones y el lapso para dictar la sentencia correspondiente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil. Mediante auto de fecha 26 de octubre de 2010 (f. 376), se acordó librar boleta de notificación a la empresa Constructora Arfer, C.A., en virtud de la renuncia del abogado L.C.C., al poder que le fuera otorgado. En fecha 25 de noviembre de 2010 (f. 378), se dejó constancia que venció el lapso para presentar informes y ninguna de las partes los presentó. Por auto de fecha 07 de febrero de 2011, se difirió la publicación de la sentencia para dentro de los quince días despacho siguiente (f. 379).

Alegatos de la parte actora

El abogado L.I.C.C., en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Constructora Gran Arfer, C.A, alegó que su representada en fecha 29 de diciembre de 2006, celebró un contrato de mandato de gestión y ejecución, con el ciudadano A.J.F.P., en su condición de mandataria y el mandante, respectivamente, con el fin de construir a cuenta y riesgo de la demandante y la adquisición por parte del mandatario, un inmueble signado con la parcela SJ-02, del conjunto residencial San Joaquín, ubicado en la calle 26 (Lisboa), entre la prolongación de las carreras Portugal y S.d.O., sector San Agustín, en la ciudad de Carora, estado Lara; que inicialmente estimaron el valor del inmueble en noventa y siete millones cuatrocientos ochenta y dos mil doscientos cincuenta bolívares (Bs. 97.482.250,00), hoy noventa y siete mil cuatrocientos ochenta y dos bolívares con veinticinco céntimos (Bs.F. 97.482.25), y que el ciudadano Greiso A.M.P., debía cancelar una inicial de treinta y un millones setecientos ochenta y cuatro mil seiscientos cincuenta bolívares (Bs. 31.784.650,00), hoy treinta y un mil setecientos ochenta y cuatro bolívares con sesenta y cinco céntimos (Bs.F. 31.784,65), discriminado de la siguiente manera: 1) diez millones de bolívares (Bs. 10.000.000,00), pagaderos mediante depósito bancario en moneda de curso legal a favor de su representada, por concepto de apartado de vivienda y; 2) el saldo de anticipo o inicial de carácter remanente, pagaderos en diez cuotas mensuales de cuatrocientos setenta y ocho mil cuatrocientos sesenta y cinco bolívares (Bs. 478.465,00), o lo que es igual a cuatrocientos setenta y ocho bolívares con cincuenta y seis céntimos (Bs. F. 478,56), para un total de veintiún millones setecientos ochenta y cuatro mil seiscientos cincuenta bolívares (Bs. 21.784.650,00), o lo que actualmente es, veintiún mil setecientos ochenta y cuatro bolívares fuertes con sesenta y cinco céntimos (Bs. F. 21.784,65), además de un remanente de diecisiete millones de bolívares exactos (Bs. 17.000.000,00), es decir, diecisiete mil bolívares fuertes (Bs. F. 17.000,00), garantizados mediante letra de cambio pagadera sin aviso y sin protesto para el 30 de noviembre de 2007.

Indicó que el demandado realizó depósitos en la cuenta que tiene su representada en Casa Propia E.A.P., los cuales ascienden a la cantidad de catorce millones setecientos ochenta y cuatro mil seiscientos ochenta bolívares (Bs. 14.784.680,00).

Alegó que el demandado, incumplió con los pagos en los términos planteados en el contrato por la cantidad de treinta y un millones setecientos ochenta y cuatro mil seiscientos cincuenta bolívares (Bs. 31.784.650,00), o lo que es igual, treinta y un mil setecientos ochenta y cuatro bolívares fuertes con sesenta y cinco céntimos (Bs. F. 31.784,65); así como tampoco canceló el valor de la letra de cambio, conforme a lo estipulado en la cláusula décima segunda del contrato, en relación a que la garantía final de adjudicación se determinará por el fiel cumplimiento por parte del demandado, de las obligaciones que se generen del contrato, lo cual no ocurrió en el presente caso, lo que generaron serios perjuicios a su representada, en virtud de que la obra objeto del contrato, se vio retrasada en su entrega en razón de la mora del demandado de autos, quien hasta la fecha no ha tenido la intención de cancelar los conceptos que permiten la ejecución de la obra, aunado al desfase de los precios y costos de los materiales de construcción, lo que obligó a su representada a invertir de su propio capital para la construcción del inmueble.

Que por las razones antes señaladas, solicitó al tribunal de la causa de acuerdo con las previsiones de la cláusula sexta del contrato suscrito con el ciudadano Greiso Antronio Mogollón Perdomo, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.167 del Código Civil, la resolución unilateral del contrato, conforme a los elementos de hecho y de derecho demandados.

Asimismo, estimó la demanda en la cantidad de doscientos ochenta mil cuatrocientos diez bolívares fuertes con ochenta y tres céntimos (Bs. F. 280.410,83), discriminados de la siguiente manera: 1) la cantidad de tres mil cuatrocientos once bolívares fuertes con ochenta y ocho céntimos (Bs. F. 3.411,88), por concepto de indemnización derivada del desistimiento tácito, por la falta de pago de la letra de cambio; 2) la cantidad de tres mil cuatrocientos once bolívares fuertes con ochenta y ocho céntimos (Bs. F. 3.411,88), por concepto de gastos por negociación, establecido en la cláusula novena del contrato; 3) la cantidad de ciento doce mil quinientos bolívares fuertes (Bs. F. 112.500,00), por concepto de indemnización por lucro cesante y daño emergente; 4) la cantidad de treinta y cinco mil setecientos noventa y siete bolívares fuertes con trece céntimos (Bs. F. 35.797,13), por concepto de honorarios profesionales de abogado, estimados al treinta por ciento (30%) del valor de la demanda y; 4) la cantidad de seis mil ochocientos sesenta y dos bolívares fuertes con veintitrés céntimos (Bs. F. 6.862,23), por concepto de costas procesales, calculadas al cinco por ciento (5%) del valor total demandado.

Alegatos de la parte demandada

El ciudadano Greiso A.M.P., asistido por el abogado P.J.P.R., en la oportunidad de dar contestación a la demanda, rechazó, negó y contradijo en todas y cada una de las partes tanto en los hechos como en el derecho invocado por Constructora Gran Arfer, C.A. Asimismo, afirmó que en fecha 24 de mayo de 2006, la junta directiva de la Caja de Ahorros de Enelbar, celebró una asamblea de socios para decidir como único punto, la venta de un terreno que forma parte del activo de Caprenelbar, ubicado en la calle 26 (Lisboa), entre la prolongación de las carreras Portugal y S.d.O., sector San Agustín de la ciudad de Carora, Municipio Torres del estado Lara, en el cual se desarrollaría un proyecto urbanístico constituido por quince (15) viviendas de razón social para los socios de la Caja de Ahorros de los trabajadores de Enelbar. Igualmente señaló que el representante de la compañía Gran Arfer, C.A., ciudadano A.F., se comprometió con el presidente de la caja de ahorro a construir las casas por el precio de ochenta y ocho mil bolívares fuertes (Bs. F. 88.000,00), con la condición de que le fuera acordada la compra del terreno por la cantidad de sesenta mil bolívares fuertes (Bs. F. 60.000,00), así como, también se comprometió a gestionar los préstamos por el régimen de subsidios habitacionales del gobierno nacional y la Ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda Principal.

Esgrimió, que en fecha 15 de enero de 2008, se enteraron que la obra no había empezado a ejecutarse, por la negativa del ciudadano A.F.d. contratar al sindicato bolivariano de la construcción, por tratarse de mano de obra no calificada y que la constructora Gran Arfer, C.A., no podía pagar los salarios que devengaban, razón por la que los trabajadores del referido sindicato se instalaron en la entrada del terreno y prohibieron iniciar los trabajos correspondientes a la construcción de las viviendas, por lo que transcurrieron así varios meses sin solución alguna; que después de varias reuniones con los representantes del sindicato y con el ciudadano A.F. (representante de la constructora), se llegó a un acuerdo entre las partes el día 14 de abril de 2008, en el que se convino el pago de los salarios y prestaciones sociales de los trabajadores afiliados al sindicato que construirán las viviendas señaladas, la homologación de los salarios de los trabajadores fijos de la empresa Constructora Gran Arfer, C.A., y la apertura de una cuenta corriente en Casa Propia Entidad de ahorro y Préstamo, en la que todos los compradores en pre-venta inmobiliaria de vivienda principal, depositarían el dinero para cumplir con el compromiso adquirido. Destacó que a partir de esa fecha fue que comenzó la construcción de la obra y se reiniciaron los pagos de la cuota por parte de los propietarios.

Manifestó que en fecha 20 de julio de 2008, se finalizó favorablemente con el acuerdo firmado, y se alcanzó un avance positivo de la obra (aproximadamente un 30%); que a partir de ese momento el ciudadano A.F. comenzó a presionarlo para que cancelara la suma de cinco mil bolívares fuertes (Bs. F. 5.000,00), a un cuando ya había cancelado la inicial del precio de preventa acordado en el contrato de compraventa, y que el saldo restante se cancelaría al momento de la entrega protocolizada de la vivienda principal.

Manifestó que el ciudadano A.F., se reunió individualmente con los propietarios con la finalidad de aumentarles el precio de las viviendas, basándose en la aplicación del IPC, lo que elevó el costo de la vivienda hasta en un cien por ciento (100%) del precio inicial, por lo que unas costarían doscientos tres mil trescientos once bolívares fuertes con tres céntimos (Bs. F. 203.311,3) y en otros casos, hasta doscientos veintitrés mil bolívares fuertes (Bs. F 223.000,00).

Alegó que el contrato de mandato está viciado de nulidad absoluta, en virtud de que el mismo viola dispositivos legales establecidos en los artículos 82 y 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como en los artículos 1, 4, 7, 8 y 9 de la Ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda Principal, y en el artículo 143 de la Ley para Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicio. Asimismo, advirtió que el contrato en sus cláusulas primera y cuarta, contiene obligaciones marcadamente desproporcionales y ventajosas para la parte demandante.

Afirmó que en la cláusula sexta del referido contrato, se le obligó para que aceptara letras de cambio por concepto del anticipo del precio, que produjeron una novación de la obligación desde el momento de su aceptación, sin que la empresa Constructora Gran Arfer, C.A., hubiera realizado construcción alguna, igualmente en las cláusulas quinta y sexta quedó obligado a pagar al mandatario el precio total de la compra previamente al otorgamiento definitivo de compra venta; que en la cláusula octava del contrato, se le obligó al pago de gastos de la operación de compra venta, honorarios de gestión, gastos de tramitación de honorarios de gestión, redacción y registro del documento de compra venta, lo cual constituye un delito de estafa, toda vez que la obtención de dicho crédito es gratuito, según lo establece el artículo 45 de la Ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda Principal, así como también el delito de utilidad ilegalmente obtenida prevista en el artículo 72 de la Ley contra la Corrupción.

Señaló que la totalidad de las contrataciones fueron adquiridas dentro de normas del sistema financiero, en la cual, a través de sus entes financieros, otorga créditos a largo plazo con garantía hipotecaria sobre la vivienda principal que en ningún caso excede del setenta por ciento (70%) del valor del inmueble terminado; que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevee la existencia de un estado social de derecho y de justicia para la protección de los débiles jurídicos y económicos. Por último, solicitó que la presente acción sea declarada sin lugar, se condene en costas a la parte demandante y se ordene pasar los autos a la Fiscalía del Ministerio Público a los fines de aperturar las investigaciones correspondientes.

Llegada la oportunidad para sentenciar este tribunal lo hace previas las siguientes consideraciones:

Corresponde a esta sentenciadora pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto en fecha 22 de enero de 2010, por el abogado L.C.C., en su condición de apoderado judicial de la parte actora, contra la sentencia definitiva dictada en fecha 24 de noviembre de 2009, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, con sede en la ciudad de Carora, mediante la cual declaró sin lugar la demanda por resolución de contrato de mandato de gestión y ejecución e indemnización de daños y perjuicios, incoada por la empresa Constructora Gran Arfer, C.A., contra el ciudadano Greiso A.M.P.; confirmó el contrato de mandato de gestión y ejecución celebrado el 29 de diciembre de 2006, sobre la vivienda ubicada en las Residencias San Joaquín, parcela Nº SJ-02, en la calle Lisboa entre la prolongación de las carreras Portugal y S.d.O., sector San Agustín, de la ciudad de Carora, estado Lara, y en consecuencia condenó en costas a la parte actora.

El artículo 1.167 del Código Civil establece que en el contrato bilateral, si una de las partes no ejecuta su obligación, la otra puede a su elección reclamar judicialmente la ejecución del contrato o la resolución del mismo, con los daños y perjuicios en ambos casos si hubiere lugar a ello. Por su parte, el artículo 1.271 eiusdem establece que el deudor está exonerado, siempre que demuestre que la inejecución o el retardo provienen de una causa extraña que no le sea imputable, aunque de su parte no haya habido mala fe. En consecuencia, demostrada la existencia de la obligación y su incumplimiento, se presume la culpa del deudor, salvo que rompa el vínculo causal, mediante la demostración de una causa extraña no imputable.

En cuanto a los daños son resarcibles todos aquellos derivados de la pérdida que haya sufrido y por la utilidad que se le haya privado. En todo caso, el deudor no queda obligado sino por los daños y perjuicios previstos o que han podido preverse al tiempo de la celebración del contrato, cuando la falta de cumplimiento de la obligación no proviene de su dolo, conforme a lo establecido en el artículo 1.274 del Código Civil.

En este sentido, se observa que el abogado L.I.C.C., en su condición de apoderado judicial de la parte actora, alegó que en fecha 29 de diciembre de 2006, su representada celebró un contrato de mandato de gestión y ejecución, con el ciudadano Greiso A.M.P., para que realizara los actos inherentes y conexos para la construcción de un inmueble; que de acuerdo a lo contemplado en la cláusula cuarta, se estimó prudencialmente en la cantidad de noventa y siete mil cuatrocientos ochenta y dos bolívares con veinticinco céntimos (Bs. 97.482,25), los cuales conforme a la cláusula sexta, el demandado se comprometió a pagarlos mediante un anticipo de treinta y un mil setecientos ochenta y cuatro bolívares con sesenta y cinco céntimos (Bs. 31.784,65), discriminados de la siguiente forma: la primera de diez mil bolívares (Bs. 10.000,00), como inicial, y el remanente en diez (10) cuotas mensuales de cuatrocientos setenta y ocho bolívares con cuarenta y seis céntimos (Bs. 478,46), para un total a pagar de veintiún mil setecientos ochenta y cuatro bolívares con sesenta y cinco céntimos (Bs. 21.784,65), y un resto de diecisiete mil bolívares (Bs. 17.000,00), garantizado con una letra de cambio, pagadera sin aviso y sin protesto en fecha 30 de noviembre de 2007; que tal y como lo contempla la cláusula décimo segunda, la garantía final de adjudicación viene determinada por el fiel cumplimiento, por parte del demandado, de las obligaciones que se generaron con ocasión al contrato, lo cual ha originado serios perjuicios a la parte demandante, en virtud de que, si bien es cierto que la obra está en ejecución, también es cierto que la misma se ha visto retardada en su entrega, en razón de la mora del demandado; asimismo manifestó que el demandado incumplió con el pago de la letra de cambio; que por las razones anteriormente expuestas demandó al ciudadano Greiso A.M.P., por resolución del contrato de mandato y ejecución, así como la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados.

Por su parte, el ciudadano Greiso A.M.P., debidamente asistido de abogado, en la oportunidad para dar contestación a la demanda, rechazó, negó y contradijo los hechos y el derecho expuesto por la parte actora en su escrito libelar, y al efecto indicó que la obra estuvo paralizada varios meses, en razón de la negativa del ciudadano A.F., en contratar el personal del sindicato bolivariano hasta que en fecha 14 de abril de 2008 comenzó la obra; que el actor comenzó a presionarlo para que le depositara la cantidad de cinco mil bolívares (Bs. 5.000,00), aun cuando éste se encontraba consciente que no podía exigir más dinero, porque ya le habían depositado la parte de la inicial que consta en el contrato de compraventa; que el ciudadano A.F.d. manera intimante y amenazante, convocó de manera individual a los compradores, con el objeto de participarle un nuevo aumento del 100% del costo de las viviendas, por lo que a las mismas se incrementaron algunas en doscientos tres mil trescientos once bolívares con tres céntimos (Bs. 203.311,03), y otras en doscientos veintitrés mil bolívares (Bs. 223.000,00); que fue objeto de una estafa y que ninguno de los compradores poseen ingresos para cumplir con el aumento; que el contrato de mandato traído como instrumento fundamental está viciado de nulidad, en virtud de que viola normas establecidas en los artículos 82 y 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como en los artículos 1, 4, 7, 8 y 9 de la Ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda Principal, y en el artículo 143 de la Ley para Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicio. Asimismo, advirtió que el contrato en sus cláusulas primera y cuarta, contiene obligaciones marcadamente desproporciónales y ventajosas para la parte demandante.

Establecidos los términos en los que quedó planteada la presente controversia, estima esta sentenciadora que debe analizarse, como punto previo, la naturaleza del contrato objeto de la presente acción, y ello en virtud de la denuncia por estafa inmobiliaria formulada por el demandado en su escrito de contestación a la demanda.

En este sentido se observa que, la sociedad mercantil Constructora Gran Arfer, C.A, celebró en fecha 29 de diciembre de 2006, un contrato que denominó como de “mandato de gestión y ejecución”, con el ciudadano Greiso A.M.P., con el fin de construir a cuenta y riesgo de la constructora y adquisición por parte del mandatario, un inmueble signado con la parcela SJ-02, del Conjunto Residencial San Joaquín, ubicado en la calle 26 (Lisboa), entre la prolongación de las carreras Portugal y S.d.O., sector San Agustín, en la ciudad de Carora, estado Lara. El demandado por su parte alegó que, en fecha 24 de mayo de 2006, la junta directiva de la Caja de Ahorros de Enelbar celebró una asamblea de socios en la que se acordó la venta de un terreno de su propiedad, con la finalidad de desarrollar un proyecto urbanístico constituido por quince (15) viviendas de razón social para los socios de la caja de ahorro y trabajadores de Enelbar, y que el representante de la compañía Gran Arfer, C.A., ciudadano A.F., se comprometió con el presidente de la caja de ahorro a construir las casas por el precio de ochenta y ocho mil bolívares fuertes (Bs .F. 88.000,00), con la condición de que le fuera acordada la compra del terreno por la cantidad de sesenta mil bolívares fuertes (Bs. F. 60.000,00), así como, también se comprometió a gestionar los préstamos por el régimen de subsidios habitacionales del gobierno nacional y la Ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda Principal.

En consecuencia, se evidencia que el objeto del contrato lo constituye la construcción y compra venta de un inmueble destinado a la vivienda familiar de los integrantes de la Caja de Ahorros de Enelbar, por un precio acordado de antemano entre el vendedor y el comprador, y que sería cancelado por el deudor en dinero en efectivo, como anticipo y el resto a través del empleo de los subsidios dados por el Gobierno Nacional para facilitar el acceso a la vivienda, y con especial aplicación de la Ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario de vivienda principal.

Ahora bien, ha sido de uso común de los promotores de construcciones privadas destinadas a la vivienda principal, celebrar contrataciones a futuro bajo diferentes modalidades opciones de compra venta, mandato para compra de vivienda, etc., en los que el comprador se obliga a adquirir la vivienda en proyecto o en construcción en un plazo determinado o indeterminado por lo general, por una cantidad de dinero, que aunque en principio es determinado, no obstante en la mayoría de ellas se establece que corresponde al comprador o mandatario de la vivienda, pagar adicionalmente el Índice Nacional de Precio al Consumidor que fije el Banco Central de Venezuela, el cual será adicionado al precio original convenido en la negociación.

El acceso de las personas naturales a una vivienda principal digna y propia es un derecho fundamental del ser humano, el cual debe ser defendido y garantizado. El artículo 82 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que “Toda persona tiene derecho a una vivienda adecuada, segura, cómoda, higiénica, con servicios básicos esenciales que incluyan un hábitad que humanice las relaciones familiares, vecinales y comunitarias. La satisfacción progresiva de este derecho es obligación compartida entre los ciudadanos y ciudadanas y el Estado en todos sus ámbitos”.

En este sentido y con fundamento a lo dispuesto en los artículos 82 y 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con base al estado social de derecho y de justicia, se estableció una responsabilidad compartida de los promotores de vivienda con el estado, para coadyuvar en la satisfacción de las personas a una vivienda adecuada, segura, cómoda, higiénica, con servicios básicos esenciales, con mayor énfasis en las empresas particulares que están autorizados para operar en el área de la política habitacional. Así mismo se analizó la libertad contractual, para concluir que las personas no pueden obtener ventajas usurarias, o realizar contratos, donde existe una marcada desigualdad entre los riesgos y las ganancias derivadas de la negociación de la vivienda.

En la actualidad, dada la gran cantidad de denuncias formuladas por estafas inmobiliarias, se han iniciado averiguaciones penales y administrativas a los fines de sancionar a los autores de los delitos, se han decretado medidas privativas de libertad y medidas cautelares para impedir que dispongan u oculten los bienes con los cuales pueden responder a los compradores. De esta gran cantidad de casos, se han detectado asuntos de empresas promotoras, en las que construir los inmuebles no es el objetivo, sino captar el dinero para invertirlo en bonos, mercados de divisas, inversiones en inmuebles ubicados en el extranjero, etc. En otros casos, se ha observado que las unidades habitacionales son vendidas varias veces, de manera que mientras un comprador espera la entrega del bien, otro es persuadido para que adquiriera el inmueble, mientras la obra se demorara. Así mismo se convoca al comprador y se le informa de la necesidad de pagar un ajuste de precio, que termina elevando el valor del bien fijado en un primer contrato, y cuyo incremento es incluso superior al INPC, con lo cual logran desanimar al comprador, para terminar vendiendo el inmueble a un precio mayor a otro comprador; producto del desánimo el comprador desiste de la negociación, y la promotora le devuelve sólo parte del dinero, que oscila entre el 20% y 30%, y el resto se le retenía para cubrir los costos que había pagado desde el momento de haber firmado el contrato; el mínimo atraso representa la rescisión unilateral de la negociación por parte de la promotora. Se ha observado además que las promotoras de las viviendas realizan pactos o alianzas estratégicas con las instituciones bancarias para que les financien las obras a precios preferenciales, y posteriormente conceden esas mismas instituciones créditos al comprador, los cuales son empleados para disminuir la deuda adquirida por el promotor; los créditos se conceden bajo la modalidad de créditos hipotecarios y no por la Ley de Políticas Habitacional, que obliga al comprador a justificar altos ingresos, plazos más corto, y a una tasa de interés mayor. Por último, se han detectado denuncias derivadas del incumplimiento de las promotoras en cuanto a ejecución de la obra, respecto a lo que fue ofrecido o proyectado al momento de contratar. Todos éstos hechos son investigados actualmente por la Fiscalía del Ministerio Público, por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminológicas, así por el Indepabis.

En el caso de autos, se evidencia que, aunque fue denominado por las partes como un contrato de un mandato de gestión y ejecución, no obstante se trata de un contrato de compra venta cuyo objeto lo constituye la adquisición de una vivienda familiar, suscrito en fecha 29 de diciembre de 2006, en el que, el vendedor o promotor se comprometió a gestionar la adquisición de un inmueble constituido por una casa de habitación, que sería construída por cuenta y riesgo del comprador antes del 30 de noviembre de 2007, salvo que las condiciones de suministro de materiales en el país así lo permitan; mientras que el comprador se comprometió a pagar un precio que será pagado mediante una inicial, y varias cuotas mensuales y consecutivas, que de no ser pagadas en su oportunidad acarrearía la aplicación del índice inflacionario que determine el Banco Central de Venezuela. Respecto al anterior particular observa esta sentenciadora que, tal cláusula comporta un trato desproporcional, por cuanto no se estableció una consecuencia igual para el retraso en la entrega de la obra por parte de la promotora, y por el contrario en la cláusula décima primera del contrato se estableció que si el incumplimiento se atribuye a la mandataria, solo está obligada a devolver la suma consignada y a título de cláusula penal por la totalidad de los eventuales daños y perjuicios e intereses generados, los intereses que hayan devengado conforme a la tasa promedio que los seis principales bancos comerciales del país remuneren por sus depósitos de ahorros a la vista, todo lo cual comporta un trato desigual respecto a dos sujetos que se encuentran en situaciones económicas completamente desiguales.

Observa además esta juzgadora la existencia de cláusulas abusivas, tales como la prevista en la cláusula décima segunda, en la que la garantía de la adjudicación está supeditada al fiel cumplimiento de las obligaciones de pago por parte del comprador, y en caso contrario se faculta a la promotora a su libre elección, a sustituir dicha adjudicación por otra de igual características. Así mismo la cláusula octava que establece el pago de gastos de operación de compra venta y honorarios de gestión prohibidos por la ley.

De igual manera se observa que, el contrato objeto del presente juicio fue celebrado con posterioridad a la publicación de la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 24 de enero de 2002, en la cual se declaró parcialmente con lugar la demanda por derechos e intereses difusos o colectivos ejercida por los ciudadanos C.A.B.S., Presidente de la Asociación Civil Deudores Hipotecarios de Vivienda Principal y otros, contra la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras y del C.D.d.I. para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario, el C.B.N. y la Asociación Bancaria Venezolana.

Se observa además que conforme consta del sello húmedo de la Oficina Receptora de Documentos, la presente demandada fue instaurada en fecha 18 de diciembre de 2008, es decir a poco más de un mes de haber entrado en vigencia la resolución Nº 98, de fecha 05 de noviembre de 2008, emanada del Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Habitad, y publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 39.055, de fecha 10 de noviembre de 2008, en la que se prohibió el cobro del Índice Nacional de Precios al Consumidor (INPC), cualquier otro ajuste por inflación, ni el cobro de intereses de financiamiento después de la fecha originalmente pactada para la culminación de la obra y para la protocolización del documento de venta. Se estableció además en dicha resolución en su artículo 4 que en ningún caso el comprador de la vivienda soportará el impacto económico derivado del retraso en la culminación o entrega de la obra.

Establecido lo anterior, se evidencia de las actas que el actor a los fines de demostrar sus respectivas afirmaciones de los hechos, consignó como instrumento fundamental marcado “B”, copia simple del contrato de mandato suscrito entre el ciudadano Greiso A.M.P. y la sociedad mercantil Constructora Gran Arfer, C.A (fs. 07 al 10), el cual al haber sido aceptado por ambas partes se valora de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.363 del Código Civil. Del mencionado contrato se evidencia que la supuesta “mandataria”, Constructora Gran Arfer, C.A., se comprometió a gestionar en nombre y representación del denominado “mandante”, todo lo concerniente a la adquisición de un inmueble constituido por una casa de habitación, cuyas características y linderos constas suficientemente en dicho contrato; que el precio del inmueble en construcción se estimó en la cantidad de noventa y siete millones cuatrocientos ochenta y dos mil doscientos cincuenta bolívares sin céntimos (Bs. 97.482.250), tomando como referencia el precio de los materiales para el 30 de agosto de 2006, para lo cual se estableció una inicial de treinta y un millones setecientos ochenta y cuatro mil seiscientos cincuenta bolívares (Bs. 31.784.650), que serían cancelados de la manera siguiente: diez millones de bolívares (Bs. 10.000.000,00), que la mandataria declarada haber recibido como apartado en dinero en efectivo y el saldo, que sería pagado de manera fraccionada por cuotas mensuales consecutivas de cuatrocientos setenta y ocho mil cuatrocientos sesenta y cinco bolívares (Bs. 478.465,00), contados a partir de la fecha del contrato, y la cantidad de diecisiete millones de bolívares (Bs. 17.000.000,00), el día 30 de noviembre de 2007, fecha para la cual se acordó que debería estar culminada la construcción de la vivienda. Se estableció una cláusula resolutoria en el sentido de que la falta de pago o incumplimiento de las obligaciones establecidas por parte del mandante, faculta a la mandataria para resolver unilateralmente el contrato y retener las cantidades indicadas en la cláusula novena, como indemnización de los daños y perjuicios ocasionados. El saldo restante sería cancelado con la suma de cuarenta y cinco millones de bolívares (Bs. 45.000.000,00), en el caso de ser aprobado el crédito habitacional, así como la cantidad de veinte millones seiscientos noventa y siete mil seiscientos bolívares (Bs.20.697.600,00), de aprobarse el subsidio gubernamental, caso contrario deberían ser cancelados por el mandante.

Ahora bien, para demostrar el incumplimiento de la parte demandada, el apoderado judicial de la parte demandada promovió marcado “A”, copia simple del instrumento poder otorgado por los ciudadanos A.J.F.P. y A.T.M. de Ferrer, en su carácter de representantes de la sociedad mercantil Constructora Gran Arfer, C.A., al abogado en ejercicio L.I.C.C. (fs. 05 y 06); al folio 11 corre inserta copia simple de la letra de cambio N° 11/11, de fecha 29 de diciembre de 2006, emitida por Constructora Gran Arfer, C.A., a nombre del ciudadano Greiso A.M.P., por la cantidad de diecisiete millones de bolívares (Bs. 17.000.000,00); al folio 12, corre inserta copia simple de la planilla de depósito bancario N° 16239965, de fecha 30 de agosto de 2006, realizada por el ciudadano Greiso Mogollón, a la cuenta corriente N° 04100005890051005740, perteneciente a la empresa Constructora Gran Arfer, C.A., por la cantidad de dos millones de bolívares (Bs. 2.000.000,00); al folio 13 corre inserta copia simple de la planilla de depósito bancario N° 17719237, de fecha 14 de noviembre de 2006, realizada por el ciudadano Greiso Mogollón, a la cuenta corriente N° 0051005740, perteneciente a la empresa Constructora Gran Arfer, C.A., por la cantidad de ocho millones de bolívares (Bs. 8.000.000,00); al folio 14 corre inserta copia simple de la planilla de depósito bancario N° 19693170, de fecha 09 de agosto de 2007, realizada por el ciudadano Greiso Mogollón, a la cuenta corriente N° 04100005890051005740, perteneciente a la empresa Constructora Gran Arfer, C.A., por la cantidad de cuatrocientos setenta y ocho mil cuatrocientos sesenta y cinco bolívares (Bs.478.465,00); al folio 15 corre inserta copia simple de la planilla de depósito bancario N° 19693171, de fecha 09 de agosto de 2007, realizada por el ciudadano Greiso Mogollón, a la cuenta corriente N° 04100005890051005740, perteneciente a la empresa Constructora Gran Arfer, C.A., por la cantidad de cuatrocientos setenta y ocho mil cuatrocientos sesenta y cinco bolívares (Bs.478.465,00); al folio 16 corre inserta copia simple de la planilla de depósito bancario N° 19693172, de fecha 09 de agosto de 2007, realizada por el ciudadano Greiso Mogollón, a la cuenta corriente N° 04100005890051005740, perteneciente a la cuenta corriente de la empresa Constructora Gran Arfer, C.A., por la cantidad de cuatrocientos setenta y ocho mil cuatrocientos sesenta y cinco bolívares (Bs.478.465,00); al folio 17 corre inserta copia simple de la planilla de depósito bancario N° 19693174, de fecha 09 de agosto de 2007, realizada por el ciudadano Greiso Mogollón, a la cuenta corriente N° 04100005890051005740, perteneciente a la empresa Constructora Gran Arfer, C.A., por la cantidad de cuatrocientos setenta y ocho mil cuatrocientos sesenta y cinco bolívares (Bs.478.465,00); al folio 18 corre inserta copia simple de la planilla de depósito bancario REF. 00415748, de fecha 17 de marzo de 2008, realizada por la ciudadana Marianger Querales, a la cuenta corriente N° 0410-0005-87-0051011653, perteneciente al ciudadano A.J.F.P., por la cantidad de cuatrocientos setenta y ocho mil cuatrocientos sesenta y cinco bolívares (Bs.478.465,00); al folio 19 corre inserta copia simple de la planilla de depósito bancario REF. 12793600, de fecha 17 de marzo de 2008, realizada por la ciudadana Marianger Querales, a la cuenta corriente N° 0410-0005-87-0051011653, perteneciente al ciudadano A.J.F.P., por la cantidad de cuatrocientos setenta y ocho mil cuatrocientos sesenta y cinco bolívares (Bs.478.465,00); al folio 20 corre inserta copia simple de la planilla de depósito bancario REF. 16863672, de fecha 17 de marzo de 2008, realizada por la ciudadana Marianger Querales, a la cuenta corriente N° 0410-0005-87-0051011653, perteneciente al ciudadano A.J.F.P., por la cantidad de cuatrocientos setenta y ocho mil cuatrocientos sesenta y cinco bolívares (Bs.478.465,00); al folio 21 corre inserta copia simple de la planilla de depósito bancario REF. 70924872, de fecha 17 de marzo de 2008, realizada por la ciudadana Marianger Querales, a la cuenta corriente N° 0410-0005-87-0051011653, perteneciente al ciudadano A.J.F.P., por la cantidad de cuatrocientos setenta y ocho mil cuatrocientos sesenta y cinco bolívares (Bs.478.465,00); al folio 22 corre inserta copia simple de la planilla de depósito bancario REF. 62524674, de fecha 17 de marzo de 2008, realizada por la ciudadana Marianger Querales, a la cuenta corriente N° 0410-0005-87-0051011653, perteneciente al ciudadano A.J.F.P., por la cantidad de cuatrocientos setenta y ocho mil cuatrocientos sesenta y cinco bolívares (Bs.478.465,00); al folio 23 corre inserta copia simple de la planilla de depósito bancario REF. 20357872, de fecha 17 de marzo de 2008, realizada por la ciudadana Marianger Querales, a la cuenta corriente N° 0410-0005-87-0051011653, perteneciente al ciudadano A.J.F.P., por la cantidad de cuatrocientos setenta y ocho mil cuatrocientos sesenta y cinco bolívares (Bs.478.465,00). Los anteriores documentos no fueron impugnados por la parte demandada en el escrito de contestación a la demanda, razón por la cual se aprecian en lo que respecta a los pagos efectuados por la parte demandada los días y cantidades expresadas en los depósitos bancarios y así se declara.

En el escrito de promoción de pruebas reprodujo y ratificó los medios probatorios anexos al libelo (fs. 65 al 68); asimismo consignó las siguientes documentales: copia certificada del documento de compra-venta, suscrito entre CAPRENELBAR y Constructora Gran Arfer, C.A., sobre un lote de terreno propiedad del primero de los nombrados, con un área aproximada de tres mil setenta y dos metros cuadrados (3.072 m²), ubicado en el sector San Agustín, Urbanización San Agustín de la ciudad de Carora, Municipio Torres del estado Lara, cuya documental se promovió a los fines de demostrar que el acto traslativo de propiedad a título oneroso no está sometido a condición alguna (fs. 69 al 71), el cual se valora de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil; copia simple de la memoria descriptiva del proyecto del conjunto habitacional, certificada por Casa Propia Entidad de Ahorro y Préstamo, con la finalidad de demostrar que el mismo no fue diseñado bajo el esquema de viviendas de interés social (fs. 72 al 74), la cual se desecha por inconducente; copia simple de la denuncia de fecha 27 de junio de 2007, realizada ante la Comandancia de la Guardia Nacional, con motivo de la irrupción del Sindicato Bolivariano de la Construcción del Municipio Torres, con la referida prueba se pretende demostrar la comisión del delito de invasión de dichos miembros, lo que trajo como consecuencia el atraso de la obra (f. 76). La anterior prueba se desecha del procedimiento, por cuanto además de tratarse de un documento privado promovido en copia simple, y al emanar de terceros, debió ser ratificado en juicio mediante la prueba testimonial, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil.

Promovió la prueba de inspección ocultar a los fines de dejar constancia: 1) si la obra está en ejecución y cuándo es su culminación y 2) si los materiales utilizados en la misma son de óptima calidad. Con la referida prueba pretenden desvirtuar la afirmación de que los insumos usados en la obra son de baja calidad. La referida inspección se llevó a cabo el 18 de junio de 2009 (fs. 177 y 178), de la cual se evidencia que la vivienda signada con las siglas SJ-02 del ciudadano Greiso A.M.P., se encuentra en ejecución; que el tanque de agua subterráneo del frente de la vivienda, está terminado; que la obra está próxima a terminar; que lo materiales utilizados para la construcción de la obra, se encuentra en buen estado de conservación y resguardo por parte de la constructora. La anterior prueba se aprecia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil.

Promovió la prueba de experticia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, por lo que solicitó se oficiara a la Dirección Municipal de Desarrollo Urbano, a los fines de que fuera designado un funcionario de dicho organismo, para que dejara constancia del porcentaje de obra ejecutado, la naturaleza no social de las viviendas, la calidad de los materiales utilizados y el valor real actual de las mismas, cuyas resultas obran del folio 182 al 205, en la que se llegó a la conclusión que el valor de la vivienda unifamiliar pareada, identificada con las siglas SJ-02, ubicada en el parcelamiento Residencias San Joaquín, en la calle Lisboa entre las carreras S.d.O. y Portugal, de la ciudad de Carora, Municipio Torres del estado Lara, asciende a la cantidad de trescientos cuarenta y cuatro mil setenta y dos bolívares fuertes con veinticuatro céntimos (Bs. F. 344.072,24), y a futuro en su estado terminado a la cantidad de cuatrocientos cuatro mil setecientos noventa bolívares fuertes con ochenta y siete céntimos (Bs. F. 404.790,87), y por último, que no se tratan de viviendas de carácter social. La anterior prueba se desecha del procedimiento por ser impertinente a la presente causa, toda vez que no constituye un hecho controvertido, el valor actual del inmueble, si no el cumplimiento culposo o no de las obligaciones contractuales.

Promovió la actora la prueba de informes, por lo que solicitó se oficiara a Casa Propia Entidad de Ahorro y Préstamo, a los fines de que informara si para la ejecución del proyecto Conjunto Residencial San Agustín, su representada solicitó y le fue aprobado para tales fines, un crédito a constructor o por el contrario, para llevar a cabo la obra, se sirvió de fondos públicos para tal propósito, cuya resulta consta al folio 207, en la que se informó que le fue aprobado a Constructora Gran Arfer, C.A., un crédito a constructor, signado con el N° 005-700002-6, con recursos propios de la referida institución bancaria, y aclaró que dichos recursos no provienen del fondo mutual habitacional ni de ningún fondo público. La anterior prueba se aprecia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, solicitó a la parte contraria, exhibiera el documento de compra venta definitiva del inmueble objeto del presente juicio, así como la declaración jurada de no poseer vivienda, cuyas resultas no consta a los autos.

Por su parte, el ciudadano Greiso A.M.P., asistido de abogado, en su escrito de promoción de pruebas, reprodujo el mérito favorable a los autos (fs. 77 al 142), promovió el valor probatorio de las siguientes documentales marcadas 1, 2, 6-1, 6, 6-3, 6-2, 25, 23, 24, 25, 26, 27, 28 y 26, insertas a los folios 76-78, 79-82, 91, 91-96, 315-408, 150-224, 225-283, 284-304, 304-305, 306-307, 309-311 y 312-313, anexas al escrito de promoción de pruebas inserto en el asunto KP12-V-2008-000162. En tal sentido promovió marcado “7-1”, copia al carbón con sello húmedo de la planilla de depósito N° 86184402, de fecha 23 de abril de 2008, realizada en Casa Propia E.A.P., a la cuenta N° 00515011653, perteneciente al ciudadano A.J.F.P., por la cantidad de cinco mil bolívares fuertes (Bs. F. 5.000,00), correspondientes al nuevo precio de preventa pactado por la Constructora Gran Arfer, C.A., para la construcción del Conjunto Residencial San Joaquin, casa SJ-02 (f. 118), el cual fue impugnado por la parte actora, y al no haberse promovido la prueba de informes, se desecha del procedimiento y así se declara. Promovió marcado “3”, Original del contrato de mandato con sus respectivo plan de venta, suscrito en fecha 29 de diciembre de 2006, por el ciudadano Greiso A.M.P. y Constructora Gran Arfer, C.A. (fs. 119 al 122), valorado supra; plan de venta del inmueble (f. 123), el cual se desecha por haber sido impugnado por la parte actora; marcado “4”, Original del acta de fecha 20 de agosto de 2007, suscrita por el ciudadano Greiso A.M.P. y Constructora Gran Arfer, C.A., relativa al tiempo de prórroga para culminar la construcción de la vivienda de dos a tres meses (f. 124); marcado “5”, Original del plan de venta de fecha 10 de septiembre de 2008, sobre la vivienda principal SJ-02 del Conjunto Residencial San Joaquin, prevendida al ciudadano Greiso A.M.P. (fs. 125 y 126); marcado “6-3”, Copia simple de la comunicación de fecha 23 de mayo de 2008, emitida por Constructora Gran Arfer, C.A., a los ciudadanos Greiso A.M.P., O.J.I., Renny S.C. y Otros, en la cual informa sobre el retraso en la culminación de la obra por problemas sindicales (f. 127); marcado “22”, Original de la comunicación de fecha 09 de septiembre de 2008, emitida por Constructora Gran Arfer, C.A., al ciudadano Greiso A.M.P., en la cual informan sobre la fecha de culminación de la obra será para el mes de marzo de 2009 (fs. 128 y 129). Los anteriores medios probatorios fueron impugnados por su adversario, razón por la cual se desechan de la presente causa. Promovió marcado “7”, Copia al carbón con sello húmedo de la planilla de depósito N° REF. 90706138, de fecha 04 de abril de 2008, realizada a la cuenta N° 0410-0005-87-0051020398, perteneciente al ciudadano J.H.C.L., por la cantidad de mil quinientos bolívares fuertes (Bs. F. 1.500,00), la cual fue realizada por la ciudadana Mayranger Querales, titular de la cédula de identidad N° V-15.816.600 (f. 130); marcado “8”, Copia al carbón con sello húmedo de la planilla de depósito N° REF. 91252946, de fecha 17 de junio de 2008, realizada a la cuenta N° 0410-0005-87-0051020398, perteneciente al ciudadano J.H.C.L., por la cantidad de dos mil bolívares fuertes (Bs. F. 2.000,00), la cual fue realizada por la ciudadana Mayranger Querales, titular de la cédula de identidad N° V-15.816.600 (f. 131); marcado “9”, Copia al carbón con sello húmedo de la planilla de depósito N° REF. 95433504, de fecha 09 de julio de 2008, realizada a la cuenta N° 0410-0005-87-0051020398, perteneciente al ciudadano J.H.C.L., por la cantidad de cuatro mil bolívares fuertes (Bs. F. 4.000,00), la cual fue realizada por la ciudadana Mayranger Querales, titular de la cédula de identidad N° V-15.816.600 (f. 132); marcados “11”, “12”, “13”, “14”, “15”, “16”, “17”, “18”, “19” y “20”, las cuales al haber sido rechazadas por su adversario, se requería que fueran adminiculadas a la prueba de informes de la institución bancaria, y al no hacerlo la parte interesada, deben ser desechadas del procedimiento y así se declara.

Promovió la parte demandada las originales de las letras de cambio signadas con los números 1/11, 2/11, 3/11, 4/11, 5/11, 6/11, 7/11, 8/11, 9/11, 10/11, con fecha de emisión 29 de enero de 2007, 28 de febrero de 2007, 31 de marzo de 2007, 30 de abril de 2007, 31 de mayo de 2007, 30 de junio de 2007, 31 de julio de 2007, 31 de agosto de 2007, 30 de septiembre de 2007 y 31 de octubre de 2007, respectivamente, por la cantidad de cuatrocientos setenta y ocho mil cuatrocientos sesenta y cinco bolívares (Bs. 478.465,00) cada uno (fs. 133 al 142), las cuales se aprecian favorablemente en lo que respecta a la fecha de pago de las obligaciones contractuales.

Asimismo promovió las testimoniales de los ciudadanos R.D.V.B., titular de la cédula de identidad N° V-4.385.413; D.E.C.A., titular de la cédula de identidad N° V-9.574.102; I.M., titular de la cédula de identidad N° V-4.801.044; O.A.F.Q., titular de la cédula de identidad N° V-4.801.044; J.G.G.G., titular de la cédula de identidad N° V-14.376.022, las cuales no constan a los autos.

Promovió la prueba de informes, por lo que solicitó se oficiara a Casa Propia Entidad de Ahorro y Préstamo, sede Barquisimeto, a los fines de que informara: 1) Si existe cuenta mancomunada signada con el N° 0051020398, a nombre de los ciudadanos J.H.C.L. y R.J.P.M.; 2) Los depósitos realizados en dicha cuenta y los cheques librados por el ciudadano J.H.C.L., durante los meses de abril, mayo, junio, julio, agosto y septiembre de 2008, cuyas resultas no consta a los autos.

Promovió la prueba de informes, por lo que solicitó se oficiara a la Oficina Municipal de Desarrollo Urbano de la Alcaldía del Municipio Torres del estado Lara, a los fines de que informara si expidió oficio N° 031/2007, de fecha 30 de marzo de 2007, dirigido a la Constructora Gran Arfer, C.A., la referida prueba es para demostrar que la actora pre-vendió en el año 2006 una vivienda sin tener permiso de construcción. Las resultas de la referida prueba corre inserta a los folios 157 y 158, de la que se desprende que la autorización para la construcción de las viviendas unifamiliares se expidió el 29 de marzo de 2007, es decir con posterioridad a la celebración del contrato objeto del presente juicio. La anterior prueba se aprecia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil.

La parte demandada promovió junto con su escrito de informes, copia simple del documento protocolizado ante el Registro del Municipio Torres del estado Lara, bajo el Nº 37, folios 153 al 160, protocolo primero, tomo 9, tercer trimestre del año 2007, a través del cual Casa Propia Entidad de Ahorro y Préstamo, C.A., le concedió un contrato de préstamo a constructor con garantía hipotecaria, para la construcción de 15 viviendas a denominarse Residencias San Joaquín, el cual se valora de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.357 del Código Civil, y así se declara.

Mediante escrito presentado en fecha 11 de mayo 2009 (fs. 144 y 145), el abogado L.I.C.C., negó y rechazó, lo alegado por la parte demandada; convino en las letras de cambio; opuso la irretroactividad de la ley en su artículo 3 del Código Civil, que versa sobre las normas sustantivas que regulan la protección en el acceso de los bienes y servicios, por no estar vigente para el momento de la celebración del contrato. Por último se opuso a las pruebas promovidas por la parte demandada, y fundamentalmente impugnó los medios que tenían por objeto demostrar una modificación en las condiciones establecidas en el contrato original.

Ahora bien, se observa que en el contrato de mandato, suscrito por el ciudadano Greiso A.M.P. y el ciudadano A.J.F.P., en su condición de director de la firma mercantil Constructora Gran Arfer C.A., se estableció en sus cláusulas lo siguiente:

“CUARTA: DEL PRECIO, SU ESTIMACIÓN: “LA MANDATARIA” queda facultada para concertar lo referente al precio del inmueble, en base a la estimación de NOVENTA Y SIETE MILLONES CUATROCIENTOS OCHENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS CINCUENTA BOLIVARES SIN CENTIMOS (97.482.250,°° Bs.); estimación ésta, hecha tomando en cuenta los precios y costos de materiales, equipos y mano de obra, vigentes en el mercado para el treinta (30) de agosto (08) del año dos mil seis (2006). PARAGRAFO ÚNICO: Al efecto “EL MANDANTE” declara que está en conocimiento de que en el caso de no estar cubierto el anticipo o partes de la inicial a sus respectivos vencimientos, conforme a lo previsto en la cláusula sexta de este contrato, la estimación se recalcularía tomando en cuenta el índice inflacionario (IPC) que determina mensualmente el Banco Central de Venezuela”. (…) SEXTA: DEL ANTICIPO DEL PRECIO: con el fin de que “LA MANDATARIA” pueda llevar a cabo el mandato que aquí se le confiere, “EL MANDANTE” se compromete a entregar a “LA MANDATARIA” por concepto de anticipo al precio estimado inicialmente del inmueble, la cantidad de TREINTA Y UN MIL MILLONES SETECIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL SEISCIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES SIN CENTIMOS (31.784.650°° Bs.) de la manera siguiente DIEZ MILLONES DE BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (10.000.000,°° Bs.), que “LA MANDATARIA” declara haber recibido, como APARTADO, en dinero efectivo del curso legal en el País; y el saldo del anticipo ó INICIAL, o sea VEINTIUN MILLONES SETECIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL SEISCIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES SIN CENTIMOS (21.784.650,°° Bs.), que “EL MANDANTE” deberá entregarlo a “LA MANDATARIA” en diez partes mensuales consecutivas de CUATROCIENTOS SETENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y CINCO BOLÍVARES SIN CENTIMOS (478.465°° Bs.), partiendo desde la fecha del presente contrato y DIECISIETE MILLONES DE BOLIVARES SIN CENTIMOS (17.000.000,°° Bs.), con fecha tope del treinta de noviembre de dos mil siete, fecha para la cual debería estar culminada la construcción de la vivienda, siempre y cuando las condiciones de suministro de materiales en el país lo permitan; para facilitar el pago de las referidas cuotas y sin que ello implique novación de la obligación (…) La falta del pago del mismo o incumplimiento de las obligaciones aquí establecidas por parte de “El MANDANTE” con independencia de la cesión o no, de los giros faculta a “LA MANDATARIA” para resolver unilateralmente el presente mandato y a retener las cantidades indicadas en la cláusula novena del mismo, como indemnización por daños y perjuicios ocasionados, quedando en libertad “LA MANDATARIA” de comprometer la gestión a la cual se refiere este contrato, con personas distintas a la de “EL MANDANTE” (…)” DECIMA SEGUNDA: DE LA GARANTIA DE ADJUDICACIÓN: Es condición expresa del presente contrato, que para garantizar a “EL MANDANTE” la definitiva adjudicación del INMUEBLE escogido por “EL MANDANTE” y que se identifica en la cláusula segunda; tendrá que cumplir sin retrasos las obligaciones a las cuales se ha comprometido por ante este documento, caso contrario, “LA MANDATARIA” podrá a su libre elección, bien sustituir dicha adjudicación por otra de igual características constructivas o bien aplicar las causas de resolución previstas en este contrato (…)”.

Ahora bien, del análisis de las documentales promovidas tanto por la parte actora como la parte demandada se desprende que, si bien es cierto que el ciudadano Greiso A.M.P. incumplió con la obligación de pagar de manera oportuna las cuotas correspondientes a los meses de enero, febrero, marzo, abril de 2007, al haberlas cancelado el día 09 de agosto de 2007, así como también está demostrado que pagó, aun que de manera retardada, las cuotas correspondientes a los meses de mayo, junio, julio, agosto, septiembre y octubre de 2007, al haber sido depositadas en fecha 17 de marzo de 2008, no obstante constituye también un hecho admitido en la presente causa, que para el día 30 de noviembre de 2007, fecha de culminación establecida en el propio contrato, no había sido concluida la obra, más aun para el día el 18 de junio de 2009, fecha en la que se practicó la inspección judicial que obra inserta a los folios 177 y 178, la misma se encontraba en ejecución, razón por la cual, a juicio de esta sentenciadora, se está en un caso de incumplimiento simultáneo de las obligaciones contractuales y así se declara.

Por otra parte se observa que, la parte actora alegó una causa de eximente de responsabilidad, que no demostró en juicio, por cuanto si bien ambas partes reconocieron la existencia de un conflicto con los trabajadores del Sindicato de la Construcción, no obstante del análisis de las actas se desprende que la parte actora ni alegó ni demostró la fecha en que se solucionaron las disputas, la fecha en la que se reiniciaron los trabajos, y por tanto, la fecha en la que se hacía de nuevo exigible el cumplimiento de las obligaciones de pago por parte del deudor, más aun si las pruebas que presentó la demandada a los fines de comprobar las modificaciones de las condiciones originalmente pactadas, en lo que respecta a la fecha de culminación de la obra, fueron expresamente desconocidas por la representación judicial de la parte demandada.

Aunado a lo anterior se observa que, tal como fue alegado en los escrito de informes presentados por la parte demandada, el último pago convenido se hace exigible al momento de culminación de la obra, la cual para los efectos de la presente causa se encuentra concluida en un 85%, y por tanto, existe en consecuencia un incumplimiento total y definitivo de la empresa Constructora Gran Arfer, C.A.

Por último, observa esta juzgadora que la representación judicial de la parte demandada alegó en su escrito de informes de la primera instancia que, la actora en violación a la resolución conjunta del Banco Central de Venezuela y del Instituto Nacional de Estadísticas (INE), de fecha 08 de enero de 2008, que regula el Índice Nacional del Precio al Consumidor, les trasladó el pago de los obreros, a cuenta del pago del precio de venta del inmueble, hecho éste que no se encuentra demostrado en juicio, toda vez que los medios probatorios que fueron promovidos para demostrar tal hechos, fueron impugnados por la parte actora en su oportunidad, razón por la cual ningún pronunciamiento puede hacerse al respecto y así se decide.

En consecuencia de lo antes expuesto, quien juzga considera que en el caso de autos, se está en presencia de un incumplimiento simultáneo de las obligaciones contractuales, puesto que si bien la parte demandada no cumplió, de manera oportuna, con las obligaciones de pago, también es cierto que está demostrado en autos que, a su vez, la parte actora incumplió con la obligación de terminar y entregar la vivienda en el plazo establecido en el referido contrato, aun cuando contaba con los recursos para hacerlo en virtud de haber obtenido un crédito para constructor.

En este sentido, se observa que el artículo 1.168 del Código Civil establece que “En los contratos bilaterales, cada contratante puede negarse a ejecutar su obligación si el otro no ejecuta la suya, a menos que se hayan fijado fechas diferentes para la ejecución de las dos obligaciones”, razón por la cual, quien juzga considera que, en el caso de autos, lo procedente es declarar sin lugar la demanda por resolución de contrato interpuesta y así se decide.

Como consecuencia de lo anterior, la indemnización de los daños y perjuicios, reclamados por el actor en su escrito libelar, conforme a lo establecido en cláusula décima segunda del contrato suscrito por las partes, así como la indemnización por lucro cesante, daños emergentes y gastos de negociación son improcedentes, y así se declara.

Por último, se evidencia de las actas que el ciudadano Greiso A.M.P., en su escrito de contestación a la demanda, se excepcionó de su incumplimiento, en virtud de que la Constructora Gran Arfer, C.A., representada por el ciudadano A.F., no cumplió con las normativas contractuales suscritas, por lo que –a su decir-, el contrato objeto de la presente resolución se encuentra viciado de nulidad, por cuanto el mismo vulneró los dispositivos legales establecidos en los artículos 82 y 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como en los artículos 1, 4, 7, 8 y 9 de la Ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda Principal, y en el artículo 143 de la Ley para Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicio. En este sentido considera esta juzgadora que, la pretensión de nulidad del contrato debió ser accionada por vía de la reconvención, o por acción autónoma, a los fines de garantizarle a las partes el derecho de defensa, fundamentalmente el derecho de alegar y probar la legalidad o no de las cláusulas contractuales, y al no hacerlo esta alzada se encuentra impedida de pronunciarse al respecto y así se decide.

En consecuencia de lo anteriormente expuesto, quien juzga considera que lo procedente es declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto en fecha 22 de enero de 2010, por el abogado L.C.C., en su condición de apoderado judicial de la firma mercantil Constructora Gran Arfer, C.A., en contra de la sentencia definitiva dictada en fecha 24 de noviembre de 2009, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, con sede en la ciudad de Carora, y en consecuencia declarar sin lugar la demanda por resolución de contrato e indemnización de daños y perjuicios, incoada por el precitado abogado, en contra del ciudadano Greiso A.M.P., y así se declara.

D E C I S I Ó N

Por las razones expuestas, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara SIN LUGAR el recurso de apelación formulado por el abogado L.C.C., en fecha 22 de enero de 2010, contra la sentencia definitiva de fecha 24 de noviembre de 2009, emanada del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, con sede en la ciudad de Carora. En consecuencia se declara SIN LUGAR la demanda por resolución de contrato e indemnización de daños y perjuicios, incoada por el abogado L.I.C.C., en su condición de apoderado judicial de la firma mercantil Constructora Gran Arfer, C.A., contra el ciudadano Greiso A.M.P., todos identificados a los autos.

Queda así CONFIRMADA la sentencia definitiva dictada en fecha 24 de noviembre de 2009, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, con sede en la ciudad de Carora.

Se condena en costas a la parte actora de conformidad con los artículos 274 y 281 del Código de Procedimiento Civil.

Expídase copia certificada de la presente decisión para ser agregada al Libro respectivo, conforme a lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese y bájese el expediente al tribunal de origen en su oportunidad.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, en Barquisimeto, a los veintiocho (28) días del mes de febrero de dos mil once.

Años: 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

La Juez Titular,

Dra. M.E.C.F.

El Secretario Titular,

Abg. J.C.G.G.

En igual fecha y siendo las 3:24 p.m., se publicó y se expidió copia certificada conforme a lo ordenado.

El Secretario Titular,

Abg. J.C.G.G.