Sentencia nº 00471 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 9 de Mayo de 2012

Fecha de Resolución 9 de Mayo de 2012
EmisorSala Político Administrativa
PonenteTrina Omaira Zurita
ProcedimientoApelación

Magistrada Ponente TRINA O.Z.

Exp. No. 2010-0978 En fecha 15 de julio de 2010, el abogado W.J.M.G., inscrito en el INPREABOGADO bajo el No. 67.025, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad de comercio CONSTRUCTORA LUPASA, S.A., (perteneciente al Consorcio Agua Linda) inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, el día 5 de septiembre de 1985, bajo el No. 34, Tomo 19-A, según se desprende de instrumento poder autenticado ante la Notaría Pública Quinta de San C.d.E.T., el 13 de julio de 2004, inserto bajo el No. 3, Folios “05-06” de los Libros de Autenticaciones llevados por dicha Oficina Notarial; interpuso recurso de apelación contra la Sentencia dictada el 30 de junio de 2010, por el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario incoado por la referida contribuyente, contra la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo No. RLA/DSA/2005-068 de fecha 29 de septiembre de 2005, emanada de la División de Sumario Administrativo de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante la cual se determinaron: (i) objeciones fiscales por concepto de diferencias de Impuesto Sobre La Renta en su carácter de responsable solidario, para los ejercicios coincidentes con los años civiles 2001 y 2002, por la suma de trescientos veinticuatro millones trescientos cincuenta y ocho mil novecientos noventa y cuatro bolívares sin céntimos (Bs. 324.358.994,00), reexpresada en trescientos veinticuatro mil trescientos cincuenta y ocho bolívares con noventa y nueve céntimos (Bs. 324.358,99); (ii) se impuso multa por defraudación por un monto de un mil ciento treinta y cinco millones doscientos cincuenta y seis mil cuatrocientos ochenta bolívares sin céntimos (Bs. 1.135.256.480,00), reexpresado en un millón ciento treinta y cinco mil doscientos cincuenta y seis bolívares con cuarenta y ocho céntimos (Bs. 1.135.256,48); y (iii) se liquidaron intereses moratorios por la cantidad de doscientos sesenta y dos millones doscientos cuatro mil ochocientos sesenta y cuatro bolívares sin céntimos (Bs. 262.204.864,00), reexpresada en doscientos sesenta y dos mil doscientos cuatro bolívares con ochenta y seis céntimos (Bs. 262.204,86).

El 19 de octubre de 2010, el prenombrado Juzgado Superior oyó libremente la apelación interpuesta y, por Oficio No. 1271-10 de igual fecha, ordenó la remisión del expediente a esta Sala Político-Administrativa, siendo recibido el 5 de noviembre de 2010.

El día 9 del mismo mes y año, se dio cuenta en Sala y se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Asimismo, se designó Ponente al Magistrado Hadel Mostafá Paolini y se fijó un lapso de diez (10) días de despacho para fundamentar la apelación.

El 18 de noviembre de 2010, la abogada P.B.O., inscrita en el INPREABOGADO bajo el No. 24.427, actuando con el carácter de apoderada judicial de la contribuyente, solicitó a esta Sala pronunciarse “expresamente sobre la procedencia o no del término de la distancia a los fines de la fundamentación de la apelación”, toda vez que “la recurrente tiene su domicilio procesal en la ciudad de San Cristóbal Estado Táchira”.

Por auto del 2 de diciembre de 2010, por no haber presentado la representación judicial de la contribuyente el escrito contentivo de los fundamentos de su apelación, esta Sala ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos desde que se dio cuenta del ingreso del expediente, exclusive, hasta la fecha en que venció el lapso establecido en el auto del 9 de noviembre de 2010, inclusive. Efectuado dicho cómputo, se hizo constar que transcurrieron diez (10) días de despacho, “correspondientes a los días 10, 11, 16, 17, 18, 23, 24, 25 y 30 de noviembre, 01 de diciembre de 2010”.

En la misma fecha (2 de diciembre de 2010), la abogada N.R.M., inscrita en el INPREABOGADO bajo el No. 25.934, actuando en representación del Fisco Nacional, solicitó se declare desistida la apelación ejercida por la sociedad mercantil Constructora Lupasa, S.A., toda vez que no presentó el escrito de fundamentación en el lapso dispuesto para ello.

Igualmente, el 2 de diciembre de 2010, el apoderado judicial de la contribuyente, antes identificado, presentó escrito de fundamentación de la apelación.

El 16 de diciembre de 2010, se dejó constancia que vista la designación realizada por la Asamblea Nacional en fecha 7 de diciembre de 2010, a la abogada T.O.Z., quien se incorporó como Magistrada Principal de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, el día 9 del mismo mes y año, la Sala quedó integrada de la siguiente manera: Presidenta, Magistrada Evelyn Marrero Ortíz, Vicepresidenta, Magistrada Yolanda Jaimes Guerrero; Magistrados Levis Ignacio Zerpa y Emiro García Rosas, y Magistrada T.O.Z.. Asimismo, se reasignó la Ponencia a la Magistrada TRINA O.Z..

El día 17 de mayo de 2011, la representante fiscal solicitó a esta Alzada que dicte sentencia en la presente causa.

Mediante diligencias de fechas 19 de mayo y 22 de junio de 2011, el apoderado judicial de la contribuyente, antes identificado, requirió se emitiera el pronunciamiento respectivo.

Vista la incorporación de la abogada M.M.T., en fecha 16 de enero de 2012 como Magistrada Suplente de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, la Sala quedó integrada de la manera siguiente: Presidenta, Magistrada Evelyn Marrero Ortíz; Vicepresidenta, Magistrada Yolanda Jaimes Guerrero, el Magistrado Emiro García Rosas y las Magistradas T.O.Z. y M.M.T.. Asimismo, se ratificó como Ponente a la Magistrada T.O.Z..

Realizado el estudio del expediente, pasa esta Alzada a decidir previas las siguientes consideraciones.

I

ANTECEDENTES

En fecha 29 de septiembre de 2005, la División de Sumario Administrativo de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) dictó la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo N° RLA/DSA/2005-068, mediante la cual formuló objeciones fiscales a cargo de la sociedad mercantil Constructora Lupasa, S.A., en materia de Impuesto Sobre La Renta, concretamente por concepto de “diferencias en los ingresos netos y en los costos de servicios declarados”; asimismo, le impuso multa por defraudación y se le liquidaron intereses moratorios por los montos que se transcriben a continuación:

Ejercicio Impuesto Sobre La Renta (Bs.) Multa Defraudación (Bs.) Intereses (Bs.)
01-01-01/31-12-01 181.399.502,00 634.898.257,00 180.898.638,00
01-01-02/31-12-02 142.959.492,00 500.358.223,00 81.306.226,00
Totales 324.358.994,00 1.135.256.480,00 262.204.864,00
El 15 de diciembre de 2005, el apoderado judicial de la contribuyente interpuso recurso contencioso tributario conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente suspensión de efectos, contra la referida Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo N° RLA/DSA/2005-068, por ante el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes.

En escrito presentado el 30 de mayo de 2006, la representación judicial de la contribuyente de autos reformó el recurso contencioso tributario inicialmente interpuesto, alegando lo siguiente: (i) “Violación al derecho a la defensa. Violación al principio de la globalidad y congruencia del acto. Violación al derecho a no ser condenado sin ser acusado. Principio de los cargos previos. Control difuso”; (ii) “Violación al derecho a la defensa. Violación al principio de la presunción de inocencia. Carga de la prueba”; (iii) “Violación al derecho a la defensa. Valoración inconstitucional de las pruebas. Sana crítica. Violación al debido proceso”; (iv) “Violación al derecho a la defensa. Violación al debido proceso. Nulidad del acta de reparo y de la resolución culminatoria de sumario por ser el acto de ilegal e inconstitucional ejecución. Cuestión administrativa (IVA 2001-2002) con incidencia en el impuesto sobre la renta”; (v) “Violación al derecho a la defensa. Violación al debido proceso. Nulidad del acta de reparo y de la resolución culminatoria de sumario por ser el acto de ilegal e inconstitucional ejecución. Cuestión administrativa (impuesto sobre la renta Consorcio Agua Linda 2001-2002) con incidencia en el impuesto sobre la renta de la Contribuyente Lupasa”; (vi) Improcedencia de la multa; (vii) “Violación a la presunción de inocencia y carga de la prueba. Violación al principio de la verdad material”; (viii) Quebrantamiento del derecho de petición; (ix) Infracción al derecho a la defensa y al debido proceso; (x) nulidad del acto por ser de ilegal ejecución; (xi) Ausencia de notificación; y (xii) “Violación al principio de la globalidad de la decisión. Violación al derecho a la defensa. Violación al derecho de petición. Inadecuada respuesta a lo solicitado”.

Culminada la sustanciación del expediente, el Tribunal de instancia, mediante Sentencia del 27 de enero de 2007, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto, pronunciándose únicamente respecto de lo siguiente: “en virtud de que existen identidad de sujeto: ‘Sociedad Mercantil Constructora Lupasa S.A’; identidad en la fuente que genera la riqueza: ‘actividad de la construcción de la empresa’; identidad de los períodos reparados: ‘2001-2002’, lo procedente es acumular las Resoluciones Culminatorias de Sumario, incluyendo, por supuesto la parte que corresponde al Impuesto sobre la Renta del Consorcio Agua Linda, de modo que en una sola Resolución Administrativa se decida sobre los actos sometidos a su consideración, en tal virtud se ordena a la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) o a la unidad administrativa que corresponda, acumular el expediente y conceder el lapso de veinticinco (25) días hábiles de la Administración, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Tributario a los fines de que el recurrente alegue y ofrezca las pruebas que considere pertinente para la impugnación de dicho acto, para que finalmente en un solo acto envuelva todos los alegatos y peticiones”.

En diligencia del 6 de febrero de 2007, la representación judicial de la sociedad mercantil recurrente apeló de la decisión anterior.

Luego, el 3 de junio de 2009, esta Sala Político-Administrativa dictó el fallo No. 00758, mediante el cual declaró con lugar el recurso de apelación incoado por la contribuyente y, en consecuencia, revocó la decisión recurrida, ordenando al Tribunal a quo pronunciarse sobre el mérito del recurso contencioso tributario. II

DE LA SENTENCIA APELADA

En atención a la decisión de esta Sala antes señalada, el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes, mediante Sentencia del 30 de junio de 2010, conoció del fondo del asunto y declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto por la sociedad mercantil Constructora Lupasa, S.A., con base en las consideraciones siguientes:

Respecto al alegato del control difuso de la norma contenida en el artículo 191 del vigente Código Orgánico Tributario expresó que “el procedimiento administrativo de primer grado, está constituido por una serie de actos sucesivos y correlativos, por tanto es lógico que el último de ellos, es decir, el acto con el cual se culmina el procedimiento, posea un contenido completo con indicación exhaustiva y motivada de los hechos que dieron lugar al actuar de la administración, así, en el caso de las investigaciones tributarias, es necesaria la indicación expresa de todos los conceptos por los que fue reparado el impuesto declarado por el sujeto investigado, los hechos y omisiones constatadas con la subsunción de los mismos en las normas legales generales y abstractas, pero ello en ningún momento puede ser calificado como atentatorio de los derechos y garantías judiciales del contribuyente investigado, pues si bien en el acta de reparo el fiscal no hace indicación expresa de los ilícitos que se consideran cometidos, si (sic) realiza la imputación de los hechos y omisiones, los cuales pueden ser debatidos y descargados en la oportunidad legal correspondiente y ello es suficiente para garantizar los derechos constitucionales que se alegan lesionados. Con base en este fundamento, considera quien decide que en el caso de autos es innecesaria e improcedente la regulación de la norma por control difuso”.

Seguidamente, en cuanto a las denuncias de “VIOLACIÓN DEL DERECHO A LA DEFENSA, VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DE LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA Y LAS VIOLACIONES DE LOS PRINCIPIOS PROBATORIOS COMO LA CARGA DE LA PRUEBA, VALORACIÓN INCONSTITUCIONAL DE LAS PRUEBAS Y SILENCIO DE PRUEBAS Y VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO”, indicó que “en el caso de autos el contribuyente arguye que ‘las llamadas pruebas de cruce de información de terceros’, no es propia del Código Orgánico Tributario, es un reflejo de preceptos concretos establecidos en el Código de Procedimiento Civil, refiriéndose a la prueba de informes prevista en el artículo 433 ejusdem (sic), en este sentido considera que la misma no puede ampararse para su valoración en la presunción Iures Tamtum (sic) del artículo 184 del Código Orgánico Tributario, y considera que debe ser ratificada para su control en el lapso del artículo 185 ejusdem (sic), lo cual al no verificarse en el caso de autos, causa indefensión”.

En tal sentido, sostuvo que “la información obtenida a través del cruce de información con terceros no es asimilable a la prueba de informes del Código de Procedimiento Civil, pues estos documentos forman parte del expediente administrativo sustanciado en la fase de formación del acto y fueron oportunamente agregados al mismo, tal y como se desprende del Informe Fiscal N° RLA/DF/F/IVA/2004-106 de fecha 27/10/2004 (F-537 al 543) en el cual la funcionaria del Fisco explica los aspectos generales de la investigación, el alcance de la misma y los procedimientos fiscales que se relacionan con el procedimiento de fiscalización, haciendo expresa mención de aquellos que fueron incorporados al expediente administrativo en el cual se encuentra la información relacionada con las facturas o comprobantes de compras correspondiente a los proveedores de la empresa investigada, a saber: E.P.M. (PERMECA), Constructora Arco S.A.; Inversiones América C.A., y Constructora Prisma C.A., finalmente realiza la determinación del Impuesto a Pagar de acuerdo con la fiscalización y deja expresa constancia de la información adicional relacionada con la investigación; tales aspectos se encuentran de igual manera extensamente explicados en el Acta de Reparo N° RLA/DF/F/ISLR/2004-64 (f- 545 al 654) la cual fue debidamente notificada a la contribuyente en fecha 01/11/2004 en la persona de su representante legal ciudadano L.P.M., todo ello de conformidad con lo previsto en el artículo 184 del Código Orgánico Tributario”.

Con base en lo anterior, expresó que “es evidente que la indefensión aducida por el recurrente no tiene lugar, antes bien, se evidencia del expediente administrativo que todos aquellos hechos que fundamentan el reparo fiscal se encuentran detallados en las actas levantadas al efecto y además en virtud de los principios probatorios que imperan en el procedimiento administrativo, en especial los que garantizan el contradictorio y la libertad probatoria, pudo el recurrente durante la fase de formación del acto administrativo desvirtuar lo determinado por la Administración, siendo evidente que a ello estuvo dirigido la promoción de la prueba de experticia grafotécnica de las firmas de los representantes legales de los proveedores Permerca, Constructora Prisma C.A y Constructora Arco S.A, por todas estas razones debe desecharse el presente alegato”.

Bajo estos razonamientos, consideró que “es posible desechar a su vez el vicio de silencio de pruebas aducido por el accionante, al afirmar que la no enunciación del medio probatorio que sustenta la sanción acarrea la nulidad de la misma”.

En virtud de ello, manifestó lo siguiente: “de la revisión del expediente se desprende que las pruebas que sustentan la investigación fiscal fueron las facturas falsas, las declaraciones realizadas por contadores no inscritos en el Colegio de Contadores Públicos; el desconocimiento por parte de los proveedores de haber tenido relación con el contribuyente; el hecho de que los cheques con los que se cancelaron las facturas fueron cobrados por empleados de la Constructora, todo ello se desprende claramente del acto recurrido, así como del acta de reparo notificado oportunamente, de allí que esta juzgadora considere que la Administración desarrolló el procedimiento fiscal con respeto y apego a las normas procedimentales contenidas en el Código Orgánico Tributario”.

Asimismo, estimó “en cuanto a la contraprueba, [que] ella era efectivamente demostrar por cualquier otro medio el pago de las facturas a los efectos de demostrar el costo, sin que la actividad probatoria desplegada por el recurrente haya sido capaz de enervar los principios de veracidad y legalidad del acto administrativo. Siendo ello así, y por cuanto en el caso de autos no se ha verificado el vicio denunciado por el accionante, debe forzosamente declararse sin lugar el presente alegato”. (Agregado de la Sala).

En cuanto a la denuncia de violación del debido proceso y la ausencia de notificación, el Juzgado a quo reiteró lo siguiente:

(…) De acuerdo con lo aducido por el contribuyente, ha habido violación de la garantía del debido proceso, por cuanto el procedimiento de determinación de oficio aplicado por la Administración Tributaria con fundamento en lo previsto en el artículo 130 del Código Orgánico Tributario, no está amparado en ninguno de los supuestos contenidos en la norma, sino en la incidencia que sobre la determinación del Impuesto sobre la Renta pudieran tener otros procedimientos aplicados, tanto a la propia contribuyente en materia de Impuesto al Valor Agregado como al Consorcio que integraba conjuntamente con dos constructoras más. En este sentido, (sic) imprescindible explicar que esa ‘incidencia’ tal y como lo califica el recurrente, es suficiente (sic) hacer nacer dudas razonables sobre la sinceridad y exactitud del impuesto declarado, y ello es suficiente para dar lugar a la apertura de un procedimiento de determinación de oficio como el de autos, teniendo en cuenta que la Administración Tributaria ha hallado facturas falsas que amparan los costos, declaraciones firmadas por contadores que no existen, Empresas que niegan haber emitido las facturas y cheques cobrados por los mismos empleados de la Constructora, sin que a juicio de quien aquí decide, sea posible dudar que existen razones poderosas para dudar de la veracidad de los montos declarados y pagados y es imposible aducir violación procedimental alguna sobre este aspecto, estando plenamente acreditados en autos los hechos que motivaron la investigación de la cual se originó el acto recurrido, en virtud de lo cual se desecha el alegato, y así se decide.

En cuanto a la ausencia de notificación legal, (…) de la revisión de los actos administrativos que conforman el expediente administrativo se evidencia que la fiscal actuante notificó de todos los actos de procedimiento, desde su inicio hasta su culminación al representante legal de la empresa Constructora Lupasa S.A. sin obviar ninguna notificación esencial, de allí que deba declararse la improcedencia del presente alegato y así se decide

.

Con relación a la “VIOLACIÓN DEL DERECHO DE PETICIÓN Y OPORTUNA Y ADECUADA RESPUESTA. VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE GLOBALIDAD DE LA DECISIÓN. NULIDAD DEL ACTO POR SER DE ILEGAL EJECUCIÓN”, invocadas por la contribuyente, el Tribunal remitente manifestó que de la “revisión exhaustiva del expediente sustanciado en la Administración Tributaria durante el procedimiento administrativo de primer grado en virtud del cual se emitió el acto administrativo recurrido, encontrándose que la contribuyente ha sido partícipe de la formación del expediente al ser notificada en la persona de su representante legal, (…) desde el inicio de la investigación fiscal según P.A. N° GRTI/RLA/1852 notificada en fecha 26/05/2005 y las actas consecutivas levantadas durante la fase de formación de la voluntad administrativa, notificándose en un representante de la empresa todas las actas de requerimiento y sus correlativas actas de recepción, de igual forma, la constante presentación de escritos por parte de la contribuyente en respuesta a las diversas solicitudes realizadas por la fiscal actuante, da cuenta de la activa participación que éste tuvo en la formación del acto recurrido”.

Por tal razón, consideró “en cuanto a la obstaculización de la actividad probatoria en virtud del no otorgamiento de las copias simples solicitadas, (…) que tal argumento resulta insostenible en el entendido de que ante una lesión tan severa del derecho a la defensa por parte de la Administración, resulta incomprensible e injustificado que el recurrente mantuviera una absoluta pasividad al respecto sin ejercer ningún tipo de acción capaz de constreñir a la Administración Tributaria al cumplimiento de su obligación legal y constitucional; asimismo, el hecho de que limite sus alegatos a denunciar violentado el artículo 51 de la Constitución, sin demostrar cual (sic) fue la prueba fundamental de la que no pudo valerse en virtud de la actitud contumaz de la Administración, aun cuando en autos reposa la totalidad del expediente administrativo, evidencia que la lesión denunciada nunca se materializó efectivamente, de allí que deba desecharse el presente alegato”.

En lo atinente al alegato de transgresión del derecho de petición “con fundamento en la violación al principio de la globalidad de la decisión afirmando que la Administración emitió una inadecuada respuesta a lo solicitado en el escrito de descargos presentado en fecha 22/12/2004”, la Sentenciadora a quo sostuvo lo que a continuación se transcribe:

(…) Del análisis comparativo entre lo expuesto por la contribuyente en el escrito de descargos y lo resuelto por la Administración en la Resolución Culminatoria de Sumario se evidencia que existió una omisión parcial por parte de la Administración, al no pronunciarse sobre lo alegado con respecto a la incidencia del reparo efectuado a la misma contribuyente Constructora Lupasa S.A., en materia de I.V.A para los períodos comprendidos desde enero 2001 a diciembre 2002, sin embargo ello no es suficiente para determinar la nulidad del acto, siendo que aunque escasamente la Administración si tomó en cuenta el alegato aludido, aunado a esto es importante realizar la siguiente salvedad, de la revisión del escrito de descargos en cuestión se evidencia una pésima técnica de redacción por parte del contribuyente, quien extiende injustificadamente los alegatos defensivos y disgrega en diversos capítulos argumentos que en sí constituyen un mismo argumento, lo cual deriva en una pérdida total de la ilación en las ideas, vale acotar que esta circunstancia igualmente se presenta en el escrito recursivo y deja entrever cierto ánimo o intención de liar y confundir a la administración y al juez en la aplicación de la norma, lo cual, pese a no ser justificativo de la omisión en la que incurre la Administración, merece una mención en la motiva de la decisión, debiendo en todo caso declararse improcedente el alegato, que aun de una forma escueta tuvo en consideración el alegato del recurrente.

(Sic).

Bajo otro contexto, respecto al argumento de la recurrente relativo al “hecho de que tanto la Resolución Culminatoria de Sumario N° RLA/DSA/2005-0016 emitida en materia de Impuesto Sobre la Renta del Consorcio Agua Linda, como la Resolución Culminatoria de Sumario N° RLA/DSA/2005-0045 a través de la cual se modifica el Impuesto al Valor Agregado de la Constructora Lupasa S.A., se encuentren recurridas en vía jerárquica supone la nulidad absoluta del acto recurrido al ser éste de ilegal e inconstitucional ejecución, teniendo en cuenta la incidencia directa que ambos actos tienen sobre la determinación del enriquecimiento neto gravable del sujeto sancionado”, la Juzgadora de la causa advirtió:

Con respecto a la renta generada por la participación de LUPASA S.A., en los ingresos del Consorcio Agua Linda (…) esa vinculación entre ambos actos no es susceptible de configurar el vicio aducido en cuanto a la ilegalidad e inconstitucionalidad de la ejecución del acto, por cuanto a pesar que durante el procedimiento de fiscalización realizado al Consorcio se recabaron los elementos necesarios para realizar una determinación de oficio, en la Resolución Culminatoria de Sumario N° 0016 la Gerencia Regional de Tributos Internos concluye estableciendo la responsabilidad solidaria de las Empresas Consorciadas, trasladando la labor de cuantificación del tributo a los procedimientos individualizados en cabeza de los sujetos pasivos del Impuesto, razón por la cual se inserta en el expediente administrativo correspondiente a Constructora Lupasa S.A. la totalidad de los elementos probatorios obtenidos de la investigación al Consorcio con el objeto de garantizar al contribuyente el debido proceso, permitiéndole realizar un libre ejercicio de la actividad probatoria como manifestación del derecho a la defensa. Desde este punto de vista, este despacho considera que el argumento presentado por el recurrente, es insuficiente para declarar la existencia del vicio alegado

. (Sic).

Por otra parte, “con respecto al incremento en las rentas producido por la incidencia directa que se genera del reparo levantado en materia de Impuesto al Valor Agregado determinado en la Resolución Culminatoria de Sumario N° RLA/DSA/2005-0045 de fecha 22/07/2005”, indicó que “tal y como sucede en el caso anterior, la recurrente no realiza una labor argumentativa que permita verificar la configuración del vicio en la ejecución del acto, pues lo cierto es que aun en el paralelismo de procedimientos existe para el contribuyente la posibilidad de desvirtuar la determinación realizada por la Administración Tributaria al encontrarse inserto en el expediente las pruebas recabadas durante la investigación en materia de Impuesto al Valor Agregado siendo perfectamente viable el ejercicio de una actividad probatoria dirigida a contradecir tanto la determinación realizada como los ilícitos imputados, lo cual en ningún caso realiza la recurrente, por lo tanto debe desecharse el presente alegato”.

Respecto a la “REVISIÓN DE ASPECTOS LEGALES EN CUANTO A LA PROPORCIONALIDAD Y MOTIVACIÓN DE LA SANCIÓN APLICADA Y LA PROCEDENCIA DE LA SOLICITUD DE LAS ATENUANTES Y EXIMENTES INVOCADAS POR EL ACTOR”, el Juzgado de instancia sostuvo que “la Administración abrió en forma paralela procedimientos de investigación a los contribuyentes E.P.M. (PERMECA); Constructora Arco S.A.; Inversiones América C.A; Constructora Prisma C.A; quienes aparecen como emisores de las facturas rechazadas por la fiscalización, de este modo los expedientes sustanciados en esas investigaciones fueron debidamente incorporados al expediente correspondiente a la resolución aquí recurrida, concediéndole al contribuyente la oportunidad de contradecir o desvirtuar lo determinado por la fiscalización con respecto a la falsedad de las facturas, lo cual no realizó ni en la vía administrativa, ni en la vía judicial, y habiéndose constatado inconsistencias tan graves en la situación contable de la contribuyente, procede este despacho a confirmar la determinación realizada en cuanto al tributo adeudado al Fisco Nacional”.

En cuanto a la sanción impuesta, argumentó que “encuentra que las solicitudes de la aplicación de eximentes y atenuantes resultan a todas luces improcedentes, teniendo en cuenta la gravedad de los hechos verificados durante la investigación fiscal, en cuanto a la presentación de facturas falsas como soportes de los costos declarados, y la incapacidad de la contribuyente de enervar los hechos constatados por la Administración a los efectos de probar que efectivamente incurrió en esos costos que constituyen el fundamento de las sanciones impuestas. De allí que deba (sic) desecharse ambas solicitudes”.

En ese orden de ideas, agregó que “en cuanto a la proporcionalidad de la sanción se encuentra que el acto administrativo recurrido impone a la contribuyente la sanción por defraudación de conformidad con lo establecido en el artículo 95 del Código Orgánico Tributario de 1994 vigente ratione temporis para ambos períodos investigados”; sin embargo, “la Administración no toma en cuenta lo previsto en el artículo 81 del Código Orgánico Tributario Vigente, 71 del Código Orgánico Tributario de 1994 en cuanto a la aplicación de la concurrencia de infracciones por cuanto las sanciones fueron impuestas en un mismo procedimiento y se trata de ilícitos cometidos en diferentes ejercicios fiscales. En este sentido, en orden a ajustar la sanción aplicada, procede el juez con fundamento en sus poderes de sustitución a modificar la sanción aplicada de la siguiente manera:

EJERCICIO MULTA POR DEFRAUDACION CONCURRENCIA
01-01-2001/31-12-2001 Bs. 634.898,25 Bs. 634.898,25 por ser la mayor
01-01-2002/31/12/2002 Bs. 500.958,22 Bs.250.479,11 disminuida a la mitad”
Por último, en cuanto a los intereses moratorios relativos al período fiscal coincidente con el año civil 2001, sostuvo que “la norma aplicable es la prevista en el artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994, pues es durante la vigencia de este Código que se verifica el hecho imponible en materia de impuesto sobre la renta”. En tal sentido, indicó que “los intereses moratorios deben calcularse a partir de la fecha en que, habiéndose determinado y liquidado el impuesto a pagar y siendo exigible su obligación el contribuyente haya incurrido en mora y no desde el día siguiente a aquel en que termina el ejercicio respectivo. (Criterio ratificado en Sentencia N°01608 de fecha 11/11/2009 SPA/TSJ)”. Por tanto, declaró “la improcedencia de los intereses moratorios determinados”.

En cuanto a los intereses de mora generados por la falta de pago de la obligación tributaria en materia de Impuesto Sobre La Renta correspondiente al ejercicio fiscal coincidente con el año civil 2002, señaló que “se aplica lo establecido en el artículo 66 del Código Orgánico Tributario vigente, norma aplicable en virtud de lo dispuesto en el artículo 343 ejusdem (sic), en virtud de lo cual debe confirmarse el cálculo realizado en el actor (sic) recurrido”.

Con base en lo expuesto, el Tribunal de la causa declaró “PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario ejercido (…) por el (…) apoderado de la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA LUPASA S.A., (…). 2.- SE MODIFICA LA RESOLUCIÓN CULMINATORIA DE SUMARIO N° RLA/DSA-2005-068 y en consecuencia se ORDENA a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) o a la unidad administrativa que corresponda, emitir nuevamente el acto sancionador en los (…) términos [señalados en la motivación del fallo] (…). 3.- SE ANULAN los intereses moratorios determinados (…) para el ejercicio comprendido desde el 01/01/2001 al 31/12/2001. 4.- NO HAY CONDENA EN COSTAS, de conformidad con el artículo 327 del Código Orgánico Tributario”. (Destacados de la Sentencia apelada y agregado de la Sala).

III

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

El apoderado judicial de la contribuyente fundamentó su apelación en atención a los alegatos siguientes:

  1. - “Nulidad del fallo por falsa aplicación del artículo 130 del Código Orgánico Tributario: Falso supuesto de derecho”:

    Sobre esta denuncia afirmó que “al Aquo (sic) se le denuncio (sic) que la Administración Tributaria no había aplicado ninguno de los supuestos consagrados en el artículo 130 del Código Orgánico Tributario del 2.001 (118 del COT-94), para proceder a la determinación de oficio sobre base cierta en materia de impuesto sobre la renta, pues si bien la contribuyente colabora con la fiscalización proporcionando los libros, registros, facturas y demás comprobantes que está en la obligación de llevar, la administración debía subsumir su actuación de proceder a este tipo de determinación, cuando se diera, como lo expresa la norma ‘cualquiera de las situaciones enumeradas en la misma’ pues en todo caso, el procedimiento de determinación de oficio no puede ser aplicado en forma arbitraria”. (Subrayado del texto).

  2. - “Vicio de silencio de prueba determinante en el dispositivo del fallo. Incongruencia Omisiva”:

    Sostuvo el apoderado judicial de la contribuyente que “al Aquo (sic) se le denuncio (sic) que mi representada había interpuesto RECURSO JERÁRQUICO tanto contra la Resolución Culminatoria de Sumario N° RLA/DSA/2005-0045 de fecha 22/07/2.005, en materia de IMPUESTO AL VALOR AGREGADO de mi representada CONSTRUCTORA LUPASA períodos Enero del 2001 hasta Diciembre de 2002, así como contra la Resolución Culminatoria de Sumario N° RLA/DSA/2005-0016 de fecha 23/03/2005 en materia de Impuesto Sobre La Renta del Consorcio Agua Linda períodos Enero del 2001 hasta Diciembre de 2002 del cual es integrante mi representada, indicándole expresamente que mientras estuvieran recurridos (sic) en vía administrativa tales resoluciones que incidían directamente sobre el monto gravable de mi representada en materia del Impuesto Sobre la Renta no podía abrirse ninguna ‘fiscalización’ para modificar tal base para los períodos de Enero del 2001 hasta Diciembre de 2002 de mi representada, dado que los efectos de tales resoluciones se encontraban suspendidos en virtud de lo señalado en los artículos 247 y 248 del COT”. (Destacados y subrayado del apoderado judicial de la recurrente).

    Asimismo, indicó que “la Juez hace un análisis del por que (sic) no existe el vicio de que el acto recurrido o impugnado es de ilegal ejecución, manteniendo la vinculación existente entre la Resolución Culminatoria de Sumario N° RLA/DSA/2005-0016 de fecha 23/03/2005 y la Resolución Culminatoria de Sumario N° RLA/DSA/2005-0045 con el acto impugnado en la presente causa, es decir, la Resolución Culminatoria de Sumario N° RLA/DSA-2005-068, pero sin pronunciarse sobre que (sic) valor tenía para la resolución de la causa la prueba de la interposición de los recursos jerárquicos contra las dos primeras resoluciones, ni sobre el alegato que al estar suspendidos los efectos de las mismas por la interposición de tales recursos no podía modificarse el enriquecimiento neto gravable en materia de Impuesto Sobre la Renta por la fiscalización en materia del IVA de mi representada ni, incorporar a los ingresos netos de mi mandante la participación en el enriquecimiento Neto del Consorcio Agua Linda”. (Destacado y subrayado del texto).

    Con fundamento en lo expuesto, advirtió que “de haber cumplido con lo previsto en el artículo 243 ordinal 5° del CPC la Juez HUBIERA concluido que por aplicación del artículo 247 del COT, efectivamente el acto impugnado era NULO por cuanto los supuestos fácticos utilizados por la administración tributaria para proceder a la determinación de oficio sobre base cierta de conformidad con el literal 2 del artículo 130 del COT, si bien habían ocurrido, no producirían efecto alguno sobre el enriquecimiento neto gravable de mi representada en materia de Impuesto Sobre la Renta para el período enero 2001 a diciembre de 2002 por los efectos de la suspensión de las resoluciones recurridas en vía administrativa”. (Subrayado del escrito de fundamentación).

  3. - “Nulidad del fallo del Aquo (sic) por errónea motivación”:

    Alegó que el Juez a quo “incurrió en una errónea interpretación de las normas que regulan el contenido del acta de reparo, la resolución culminatoria de sumario, y la imposición de las multas”, toda vez que consideró que la Administración Tributaria sí le notificó a la contribuyente las sanciones de multas impuestas por defraudación antes de emitirse la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativa recurrida, por lo cual consideró que “las multas en su cuantía las determina el funcionario competente y el administrado no puede conocerlas anticipadamente como lo pretende la recurrida y mucho menos hacer descargos contra las mismas, por lo que, si el Aquo (sic) hubiera hecho valer la garantía prevista en el artículo 49.1 Constitucional que establece el derecho a ser notificado de los cargos, lo que incluye las sanciones, habría concluido que a mi representada se le había violado tal derecho y consecuentemente hubiere declarado la nulidad, si no total, al menos parcial del acto por así disponerlo el artículo 25 Constitucional, desaplicando para resolver el asunto el artículo 183 del COT, vicio que influyo (sic) especial y directamente en el dispositivo del fallo”.

  4. - “Nulidad del fallo por violación al artículo 448 del Código de Procedimiento Civil. Falso Supuesto de Derecho”:

    Manifestó que “al Aquo (sic) se le indico (sic) que como prueba en su Descargo contra la imputación de que mi mandante había falsificado las firmas de las facturas, incluso éstas, la misma había promovido la prueba de experticia grafotécnica sobre las facturas emitidas por las empresas Constructora Arco, S.A., Constructora Prisma, S.A., y Permeca, para lo cual se había ordenado la citación de sus representantes legales, es decir, a los ciudadanos C.A.D.O. (…) y E.P.M. (…) en su orden. Igualmente se le señalo (sic), que a pesar de haberse notificado a E.P.M. (…) éste no se presentó para la toma de la muestra ‘escritural’ (…)”.

    Asimismo, expresó que “el Aquo (sic) lejos desaplicar el único aparte del artículo 448 (sic) Código de Procedimiento Civil para declarar que efectivamente la apreciación de la prueba por parte de la administración había violado los principios de la sana crítica, hizo toda una serie de argumentaciones sobre que (sic) era el debido proceso sin pronunciarse expresamente sobre la aplicación de la disposición señalada (…), por lo que afirmamos que incurrió en un falso supuesto de derecho que vicio (sic) el fallo de nulidad”.

  5. - “Nulidad del fallo por Falso Supuesto de Derecho”:

    Indicó que “en aplicación supletoria del principio consagrado en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil quien alega un hecho debe probarlo, por lo tanto correspondía a la Administración probar lícitamente que los proveedores mencionados no emitieron las facturas objetadas”.

    Con relación a lo anterior, sostuvo que “las pruebas conocidas como ‘cruce de información a terceros’ fueron obtenidas con violación del Derecho a la defensa, al no ser controvertidas y controladas por lo tanto al sustentar la Resolución impugnada su motivación en las mismas, violó la presunción de inocencia, en otras palabras, no existe prueba legalmente promovida, evacuada y valorada que mi representada hubiere alterado o falsificado las facturas objetadas”.

  6. - “Nulidad del fallo por Incongruencia Omisiva”:

    Argumentó el apoderado judicial de la recurrente que “al Aquo (sic) se le indico (sic) con referencia [a] la sanción de multa que la misma estaba inmotivada por cuanto al referirse a que mi representada estaba incursa en defraudación por haber hechos (sic) uso de facturas falsas (página 41/44 del anexo ‘B’), la administración no señala cuales (sic) fueron las ‘presuntas facturas’ que presuntamente ‘falsificó’ mi representada, incurriendo La Resolución, en lo que se conoce en Derecho Procesal, como el vicio de ‘petición de principios’ (…)”. (Destacado del escrito de fundamentación y agregado de esta Sala).

    En tal sentido, señaló que “este vicio lesiona el derecho a la defensa de la contribuyente dado que es imposible saber cuales (sic) fueron las facturas descritas como soportes del derecho a la deducción del impuesto que mi representada presuntamente falsifico (sic) (…) no indica La Resolución la fecha de estas facturas, el número de las facturas ni cualquier otro elemento que permita identificarlas, pues se limita a una enunciación in genere, la no enunciación del medio probatorio que sustenta la sanción acarrea la nulidad de la misma porque no se puede ejercer el derecho a la defensa mediante el ofrecimiento de la contraprueba, porque no se indica la prueba que sustenta la decisión”. (Destacado del apelante).

    En atención a lo expuesto, consideró que “la ausencia de la determinación de los elementos declarados como falsos y que sustentan la multa aplicada acarreaban su nulidad”.

    IV

    CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

    Correspondería a esta Alzada conocer de los alegatos expuestos por la sociedad mercantil Constructora Lupasa, S.A., respecto de la apelación ejercida contra la Sentencia de fecha 30 de junio de 2010, dictada por el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes, sin embargo, visto el escrito presentado el día 18 de noviembre de 2010, mediante el cual la parte apelante solicita que en el presente caso se tome en cuenta el término de la distancia, a los fines del cómputo del lapso para presentar la fundamentación de la apelación, así como el requerimiento efectuado en fecha 2 de diciembre de 2010 por la representante del Fisco Nacional, en el sentido de que se declare desistida la apelación, esta Sala observa lo siguiente:

    Dispone el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, lo siguiente:

    Artículo 92: Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte dé contestación a la apelación.

    La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación.

    (Destacados de la Sala).

    La norma transcrita establece la carga procesal para la parte apelante de presentar, dentro de los diez (10) días de despacho siguientes a la recepción del expediente, el escrito en el que se expongan las razones de hecho y de derecho en las que fundamenta su apelación. De igual forma, impone como consecuencia jurídica que la falta de consignación del mencionado escrito por la parte apelante dentro del lapso legalmente señalado, se considerará como desistimiento tácito de la apelación y así será declarado, de oficio o a instancia de la otra parte.

    En el presente caso, mediante auto dictado por esta Sala Político-Administrativa el día 2 de diciembre de 2010, se dejó constancia del cómputo de los días de despacho transcurridos desde que se dio cuenta del ingreso del expediente, exclusive, hasta la fecha en que venció el lapso establecido en el auto del 9 de noviembre de 2010, inclusive. Efectuado dicho cómputo se indicó que transcurrieron diez (10) días de despacho, “correspondientes a los días 10, 11, 16, 17, 18, 23, 24, 25 y 30 de noviembre, 01 de diciembre de 2010”, sin que la representación judicial de la parte apelante consignara el correspondiente escrito, siendo presentado en fecha 2 de diciembre de 2010, esto es, al día siguiente del vencimiento de los diez (10) días de despacho referidos, por lo que, en principio, sería extemporánea dicha apelación y procedería la declaratoria del desistimiento tácito de la misma, conforme a la norma antes transcrita.

    Ahora bien, se observa que la representación judicial de la contribuyente señaló que no se tomó en cuenta el término de la distancia para el cómputo del lapso antes indicado.

    En cuanto a este argumento la Sala reitera lo expresado en la decisión N° 04533 de fecha 22 de junio de 2005, (Caso: Refrigeración Internacional, C.A.), al indicar lo siguiente:

    (…) el término de la distancia es uno de los casos previstos en la ley mediante el cual se le autoriza al juez a fijar el lapso para permitir el traslado de personas o de los autos, conforme a lo dispuesto en el artículo 205 del Código de Procedimiento Civil (…).

    (…) consiste en aquel lapso que se establece a los efectos de permitir el desplazamiento de personas o de los autos desde un lugar a otro, cuando la sede del Tribunal en que se deba efectuar el acto del procedimiento resultare diferente de aquel donde se encuentran las personas o los autos solicitados, con el fin de evitar que el término o lapso para la actuación procesal resulte disminuido en la práctica.

    Dicho término debe ser sumado al lapso ordinario establecido en la Ley para la realización del acto en particular (…).

    Además (…) considera la Sala que, excepcional y prudencialmente, el término de la distancia puede ser concedido por el juez en aquellos casos y dependiendo de la circunstancia fáctica particular, en donde se pueda afectar de manera flagrante el derecho a la defensa, con la idea de preservar dicha garantía constitucional.

    (…) esta Sala considera que no puede hacerse una interpretación aislada de la disposición legal prevista en el artículo 205 del Código de Procedimiento Civil, (…) debe realizarse una interpretación integral y sistemática de esa disposición legal con los principios generales y demás normas antes mencionadas, es decir, considerar a la disposición más allá de su sentido literal,(…) y debiendo entenderse, en primer lugar, que cuando el artículo dice que el lapso deberá fijarse ‘en cada caso’, no se refiere a cada una de las actuaciones a realizar en el proceso, sino que se refiere al lugar, sitio o ubicación geográfica dónde se encuentre la parte que deba trasladarse en cada juicio; y en segundo lugar, que cuando la disposición dice ‘deberá fijarse’ no se refiere a que el juez tiene que fijarlo para todos los actos del proceso o en forma arbitraria, sino que el juez está autorizado para fijarlo según su prudente arbitrio y de manera razonable, de conformidad con la ley, en armonía con los valores y principios generales enunciados. Así se establece.

    . (Destacado del fallo citado).

    En igual sentido, en la Sentencia N° 00578 del 7 de mayo de 2009 (caso: Editorial Diario De Los Andes, C.A.), esta Sala señaló que: “En lo que respecta a la denuncia referente a la violación de normas de orden público procesal, ‘al no señalarse nada respecto al término de la distancia’, en el auto dictado por esta Sala, en fecha 7 de noviembre de 2007, se observa que todos los tribunales de la República se encuentran en la obligación de concederlo con el fin de garantizar el cabal cumplimiento del derecho a la defensa de las partes. (Vid. Sentencia de esta Sala N° 01641 del 3 de octubre de 2007, (Caso: Trabajos Industriales y Mecánicos, C.A., -TRIMECA-)”.

    Así las cosas, respecto a la posibilidad de otorgar el término de distancia en la oportunidad de fundamentar la apelación, ha señalado la Sala Constitucional de este Supremo Tribunal en Sentencia N° 0235 de fecha 4 de marzo de 2011, caso: Transporte Aéreos de Maracay S.A., (TAMSA), lo siguiente:

    (…) este término no solo (sic) se establece para los efectos del traslado de las partes, sino también para la adecuada preparación de su defensa (Vid. Sentencia N° 622/2001); que se otorga a la parte y no a sus apoderados (Vid. Sentencia N° 966/2001); que la falta de previsión del término de la distancia respecto del lapso establecido para la formalización de la apelación no puede cercenar el derecho a la defensa del apelante que no tiene su residencia en la localidad del juicio (Vid. Sentencia N° 3408/2003); que la revisión del expediente por parte de los apoderados judiciales después de la fijación de la audiencia no subsana el error del juez de no conceder el referido término (Vid. Sentencia N° 2433/2007); que la omisión de conceder el término de la distancia solicitado por la demandante constituye la violación del derecho de la defensa, según lo previsto en el artículo 49 de la Constitución (Vid. Sentencia N° 235/2009); y que es una obligación del juez fijar dicho término conforme lo prevé la ley adjetiva civil (Vid. Sentencia N° 407/2009) (…)

    .

    Ahora bien, aun cuando en el procedimiento de segunda instancia que rige a este Alto Tribunal no se encuentra establecida -tal como en el entonces vigente artículo 162 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia- la previsión del término de la distancia para adicionarse al lapso de presentación de alegatos, considera esta Sala, en atención al derecho a la defensa que le asiste a la recurrente, que en el presente asunto resultaba procedente el otorgamiento de dicho término especial, por cuanto el domicilio de la recurrente está en la ciudad de San C.d.E.T., computados conforme a lo previsto en el artículo 205 del Código de Procedimiento Civil, aplicable según lo dispuesto en los artículos 98 y 31 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela de 2010 y de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, respectivamente. Así se declara.

    En ese orden de ideas, correspondería reponer la causa al estado de fijar nuevamente el lapso para fundamentar la apelación; no obstante, en aras de garantizar la estabilidad del juicio, así como una justicia expedita, sin dilaciones indebidas o reposiciones inútiles, visto que la parte apelante presentó escrito de fundamentación, pasa esta Sala a revisar la tempestividad del escrito de alegatos consignado por la apelante, tomando en cuenta el término de la distancia que debió otorgársele y el orden en que este debe computarse.

    En ese contexto, se impone precisar lo siguiente:

    (i) Que el término de la distancia que se corresponde al asunto bajo análisis es de nueve (9) días continuos, en consideración al trayecto que hay desde la ciudad de San C.d.E.T., en la cual se encuentra domiciliada la contribuyente apelante, hasta la ciudad de Caracas, sede de este M.T.; computado conforme a lo previsto en el artículo 205 del Código de Procedimiento Civil;

    (ii) Que de acuerdo al artículo 344 del Código de Procedimiento Civil, cada vez que sea necesario fijar un término de la distancia el mismo debe computarse primero.

    (iii) Que en el caso concreto, debió dejarse transcurrir los nueve (9) días continuos correspondientes al término de la distancia, más los diez (10) días de despacho para fundamentar la apelación, a los que alude el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

    (iv) Que esta Sala dejó constancia del ingreso del expediente en fecha 9 de noviembre de 2010, por lo cual el cómputo sería el siguiente: término de la distancia 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17 y 18 de noviembre de 2010; lapso para consignar el escrito de fundamentación 23, 24, 25, 30 de noviembre 1°, 2, 7, 8, 9 y 14 de diciembre de 2010.

    (v) Que el escrito donde el apoderado judicial de la sociedad mercantil Constructora Lupasa, S.A., expuso los motivos de hecho y de derecho de su apelación, es de fecha 2 de diciembre de 2010, es decir, que se encuentra dentro del lapso para la consignación de la fundamentación de la apelación antes referido.

    Siendo ello así, debe concluirse que el precitado escrito contentivo de los fundamentos de la apelación fue presentado por el representante judicial de la contribuyente en forma tempestiva, por lo que resulta improcedente declarar el desistimiento. Así se decide.

    Declarada la tempestividad de la fundamentación de la apelación, visto que el Fisco Nacional no tuvo oportunidad de dar contestación a la apelación ejercida, esta Sala con fundamento en el mismo artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y a fin de garantizar el derecho a la defensa y al debido proceso de la contraparte, fija un lapso de cinco (5) días de despacho, contados a partir de la última de las notificaciones, para que el Fisco Nacional dé contestación a la apelación interpuesta en fecha 15 de julio de 2010, tomando en consideración los fundamentos que en esa oportunidad fueron esgrimidos por la representación judicial de la apelante (Vid. Sentencia de esta Sala N° 00066 de fecha 7 de febrero de 2012). Así se decide.

    V

    DECISIÓN

    Por las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político-Administrativa, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

  7. - TEMPESTIVA la fundamentación de la apelación interpuesta por la representación judicial de la sociedad mercantil CONSTRUCTORA LUPASA, S.A., contra la Sentencia dictada por el Tribunal Superior de la Región Los Andes en fecha 30 de junio de 2010.

  8. - FIJA un lapso de cinco (5) días de despacho, contados a partir de la última de las notificaciones, para que el FISCO NACIONAL dé contestación a la apelación ejercida por la contribuyente el 15 de julio de 2010 y fundamentada en fecha 2 de diciembre de 2010; vencido el lapso antes señalado la causa continuará su curso.

    Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes, así como a la ciudadana Procuradora General de la República. Cúmplase lo ordenado.

    Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los ocho (08) días del mes de mayo del año dos mil doce (2012). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

    La Presidenta

    E.M.O.

    La Vicepresidenta

    Y.J.G.

    El Magistrado

    E.G.R.

    Las Magistradas,

    TRINA O.Z.

    Ponente

    M.G. MISTICCHIO TORTORELLA

    La Secretaria,

    S.Y.G.

    En nueve (09) de mayo del año dos mil doce, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00471.

    La Secretaria,

    S.Y.G.

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