Decisión de Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil de Lara, de 28 de Enero de 2011

Fecha de Resolución28 de Enero de 2011
EmisorJuzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil
PonenteJosé Antonio Ramírez Zambrano
ProcedimientoCobro De Bolívares

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Lara

Barquisimeto, veintiocho de enero de dos mil once

200º y 151º

ASUNTO: KP02-R-2010-001016

PARTE DEMANDANTE: CONSTRUCTORA VIETNAM C.A. inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en fecha 14-03-1.996, bajo el N° 37, Tomo 166-A, con modificación en sus estatutos de fecha 17-02-1.998, anotado bajo el N° 51, Tomo 3-A, representada por el ciudadano RENNY JIMENEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 2.884.137, de este domicilio, en su carácter de presidente.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: R.G.S.B., M.N.V. y J.A.C.A., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. 10.403.882, 11.201.464 y 16.199.127, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros 53.025, 72.546 y 123.912, respectivamente, domiciliados en esta ciudad.

PARTE DEMANDADA: GRUPO MULTIPLE 2RJ C.A., inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Lara en fecha 31-10-2.005, bajo el N° 8, Tomo 89-A, representada por el ciudadano J.R.P., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 7.530.973, en su carácter de presidente.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: X.A., mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 23.812.299, abogada en ejercicio, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 90.094.

MOTIVO: COBRO DE BOLIVARES

SENTENCIA: DEFINITIVA

Suben las presentes actuaciones en virtud de la apelación interpuesta en fecha 16 de Septiembre del 2.010, por la Abg. X.A., identificada en autos, contra la decisión emanada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, de fecha 06 de Agosto de 2.010, la cual declaró parcialmente con lugar la pretensión de Cobro de Bolívares intentado por la Sociedad Mercantil VIETNAM C.A. contra la Sociedad Mercantil GRUPO MULTIPLE 2 RJ C.A; apelación que fue oída en ambos efectos por el a quo según consta en auto de fecha 21-09-2.010, correspondiéndole a ésta Alzada conocer de la causa en virtud de la distribución hecha por la Unidad Receptora y Distribuidora de Documentos del Área Civil, actuaciones éstas que fueron recibidas el día 04-10-2.010, y en esa misma fecha se fijo para el acto de informes el vigésimo (20) día de despacho siguiente conforme a lo preceptuado en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil.

Se deja constancia a través de auto de fecha 03-11-2.010 emanado por este Juzgado Superior que agotadas como fueron las horas de despacho y habiendo sido la oportunidad legal para el acto de informes, que sólo el apoderado actor consignó escrito de informes; por lo que este Juzgado se acoge al lapso de observaciones a los informes establecido en el artículo 519 del Código de Procedimiento Civil; las cuales no fueron presentadas, según consta en el auto de fecha 15-11-2.010 por lo que este Superior se acoge al lapso para dictar y publicar sentencia conforme al artículo 521 del Código de Procedimiento Civil.

De conformidad con lo preceptuado por el artículo 243 ordinal 3° del Código de Procedimiento Civil, se procede a hacer una síntesis de la controversia y tal efecto tenemos:

Síntesis de la Controversia

El ciudadano Renny Jiménez, ya identificado asistido por el abogado R.G.S.B., ya identificado en libelo de demanda presentado en fecha 13-05-2.008 por ante la URDD Civil, manifestó que en fecha 29-11-2.006 la empresa GRUPO MULTIPLE 2RJ C.A. representada por el ciudadano J.R.P., ya identificado le solicitó a su empresa CONSTRUCTORA VIETMAN C.A. un presupuesto para la realización de unos trabajos de asfaltado en el Barrio El Jebe, de esta ciudad, el cual detalló de esta manera:

  1. - Remoción y excavación de sub-base hasta 20cms de profundidad (con patrol)

  2. - Construcción y acondicionamiento de superficie de apoyo o base de granzón, lista para asfaltar.

  3. - Imprimación asfáltica utilizando material asfáltico tipo Rc-250.

  4. - Riego de adherencia utilizando material asfáltico tipo Rc-250.

  5. - Colocación de base asfáltica tipo IV de espesor de 08cm, no incluye transporte de mezcla.

  6. - Transporte de maquinaria.

    Que lo anterior incluye el Impuesto al Valor Agregado asciende a la cantidad de VEINTINUEVE MILLONES SEISCIENTOS ONCE MIL QUNIENTOS BOLIVARES (Bs. 29.611.500,00) o su equivalente a la cantidad de VEINTINUEVE MIL SEISCIENTOS ONCE BOLIVARES FUERTES CON CINCUENTA CENTIMOS (Bs.F. 29.611,50), presupuesto que anexó marcado con la letra “A”.

    Que al iniciar los trabajos presupuestados la empresa contratante le sugirió que le enviara nuevamente una relación de los trabajos que había comenzado a ejecutar y que estaban por concluir, en la misma forma en que fueron presupuestados anteriormente produciéndose una pequeña variante al presupuesto original quedando la totalidad de los trabajos estimados en la cantidad de VIENTINUEVE MILLONES CIENTO TREINTA Y UN MIL TRESCIENTOS TREINTA Y DOS BOLIVARES (Bs. 29.131.332,00) o su equivalente a la cantidad de VEINTINUEVE MIL CIENTO TREINTA Y UN BOLIVARES FUERTES CON TREINTA Y TRES CENTIMOS (Bs.F. 29.131,33), la cual anexó marcada con la letra “B”.

    Que de la cantidad convenida por la ejecución de la obra la empresa le hizo entrega de tres (3) abonos:

  7. - En fecha 26-01-2.007 por la cantidad de DOS MILLONES QUINIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 2.500.000,00) o DOS MIL QUINIENTOS BOLIVARES FUERTES (Bs.F. 2.500,00), según cheque del Banco Canarias N° 09620278.

  8. - En fecha 31-01-2.007 por la cantidad de DOS MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 2.000.000,00) o DOS MIL BOLIVARES FUERTES (Bs.F. 2.000,00), según cheque del Banco Canarias N° 09620322.

  9. - En fecha 12-02-2.007 por la cantidad de TRES MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 3.000.000,00) o TRES MIL BOLIVARES FUERTES (Bs.F. 3.000,00), según cheque del Banco Canarias N° 09620342.

    Totalizando los abonos la cantidad de SIETE MILLONES QUINIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 7.500.000,00) o SIETE MIL QUINIENTOS BOLIVARES FUERTES (Bs.F. 7.500,00), recibos que anexó en copias marcados con las letras “C”, “D” y “E”.

    Que luego de los abonos recibidos ha realizado innumerables gestiones de cobro ante la empresa y sus representantes legales, a los fines de que cancele el saldo adeudado por los trabajos ejecutados, los cuales ascienden a la cantidad de VEINTIUN MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y UN MIL TRESCIENTOS TREINTA Y DOS BOLIVARES (Bs. 21.631.332,00) o su equivalente a la cantidad de VEINTIUN MIL SEISCIENTOS TREINTA Y UN BOLIVARES FUERTES CON TREINTA Y TRES CENTIMOS (Bs.F. 21.631.,33), siendo infructuosas las gestiones realizadas para obtener el pago de la obligación por la vía extrajudicial quedando abierta la posibilidad de actuar por la respectiva vía judicial.

    Fundamentó la presente acción en el artículo 1.264 y siguientes del Código Civil, así como en los artículos 340 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.

    Por lo anteriormente expuesto procedió a demandar por Cobro de Bolívares en base al procedimiento ordinario a la empresa GRUPO MULTIPLE 2RJ C.A., ya identificada para que convenga o en su defecto sea condenado por el Tribunal a pagar las cantidades de: VEINTIUN MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y UN MIL TRESCIENTOS TREINTA Y DOS BOLIVARES (Bs. 21.631.332,00) o su equivalente a la cantidad de VEINTIUN MIL SEISCIENTOS TREINTA Y UN BOLIVARES FUERTES CON TREINTA Y TRES CENTIMOS (Bs.F. 21.631,33), por concepto de saldo de los trabajos adeudados a su representada; TRES MILLONES DOSCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y NUEVE BOLIVARES CON OCHENTA CENTIMOS (Bs. 3.244.699,80) o su equivalente a la cantidad de TRES MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y CUATRO BOLIVARES CON SESENTA CENTIMOS (Bs.F. 3.244,70), por concepto de intereses calculados a la tasa de 1% mensual contados a partir del 12-02-2.007 fecha en que realizó el último abono; los intereses que se sigan generando hasta la cancelación total de la deuda calculados al 1% mensual sobre el monto de la deuda; los honorarios profesionales y las costas del procedimiento calculados prudencialmente por el a quo, así como la indexación de las cantidades demandadas.

    Estimó la presente demanda en la cantidad de VEINTICUATRO MILLONES OCHOCIENTOS SETENTA Y SEIS MIL TREINTA Y UN BOLIVARES CON OCHENTA CENTIMETROS (Bs.24.876.031,80) o su equivalente a la cantidad de VEINTICUATRO MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y SEIS BOLIVARES FUERTES CON CERO TRES CENTIMOS (Bs.F. 24.876,03).

    Señaló el lugar para la citación del demandado así como su domicilio procesal, y por último solicitó que la demanda fuese admitida y sustanciada conforme a derecho y declarada con lugar con todos los pronunciamientos de ley y la correspondiente condenatoria en costas.

    En fecha 13-05-2.008 el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, recibió el presente expediente y por auto de fecha 21-05-2.008 el a quo instó a la parte actora a consignar los originales a los fines de pronunciarse sobre la admisión de la demanda; siendo admitida en fecha 02-06-2.008 ordenando el emplazamiento del demandado a los fines de que dentro de los 20 días de despacho siguientes a su citación de contestación a la misma, según auto que riela al folio 16 del presente expediente.

    Riela al folio 18 escrito del apoderado actor mediante el cual consignó copias simples del libelo para la elaboración de la compulsa, siendo acordadas por el a quo en fecha 26-06-2.008.

    Riela al folio 20 Poder Apud-Acta otorgado por el ciudadano Renny S.J.R., ya identificado a los ciudadanos R.G.S.B., M.N.V. y J.A.C.A., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. 10.403.882, 11.201.464 y 16.199.127, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros 53.025, 72.546 y 123.912, respectivamente, domiciliados en esta ciudad.

    En fecha 06-03-2.009 el alguacil consignó la compulsa sin firmar, de la empresa GRUPO MULTIPLES 2RJ C.A.

    Mediante auto de fecha 16-04-2.009 el a quo acordó la notificación por carteles de la parte demandada, conforme lo establecido en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil, según lo solicitado por el apoderado actor en escrito que riela al folio 42. Riela a los folios 47, 48 y 49 los ejemplares de los periódicos El Informador y El Impulso, consignados por el apoderado actor según escrito que riela al folio 46.

    En fecha 23-11-2.009 el secretario accidental del a quo dejó constancia de haberse trasladado a fijar el cartel de citación de la parte demandada.

    Mediante auto de fecha 07-01-2.010 el a quo tiene por citada a la parte demandada por las actuaciones presentadas por la abogada X.A. que rielan a los folios 52 y 53, a tenor de lo establecido en el artículo 217 del Código de Procedimiento Civil y advirtió que a partir del día 17-12-2.009 exclusive se computó el lapso señalado en el auto de admisión.

    Riela a los folios 64 y 65 del presente expediente escrito de contestación presentado por la abogada X.A., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, del cual se resume lo siguiente: En su capítulo I negó por ser falso que su representado adeude la cantidad de VEINTIUN MIL SEISCIENTOS TREINTA Y UN BOLIVARES CON TREINTA Y TRES CENTIMOS (Bs.F. 21.631,33) a la firma mercantil VIETNAM C.A. tal como pretende temerariamente alegar el demandante y en el libelo hizo referencia a un presupuesto y a una relación de trabajos ejecutados los cuales fueron presentados para su revisión y no constituyen por si mismos una obligación para su representada, por lo que la firma de recibida de dicha relación no es de aceptación de las sumas y conceptos allí indicados.

    Igualmente negó por ser falso que el trabajo efectuado por la actora fue presentado en su relación de trabajo ejecutado, el cual pretendió hacer ver como una aceptación de la deuda, sino que por el contrario el monto fue menor al allí indicado, siendo que del monto total adeudado realmente se tienen abonados la suma de DIECIOCHO MIL QUINIENTOS BOLIVARES.

    Negó, rechazó y contradijo por ser falso que su representado haya adquirido una deuda de VEINTIUN MIL SEISCIENTOS TREINTA Y UN BOLIVARES CON TREINTA Y TRES CENTIMOS (Bs.F. 21.631,33) con la actora puesto que como se puede apreciar en las documentales por el demandante se presentó un presupuesto y desde que se iniciaron los trabajos se comenzaron a efectuar abonos y que como se pudo observar de las fechas de los pagos que el actor consignó como instrumento demostrativos de la existencia de la ejecución de un determinado trabajo y que por tal razón mal pudo fundamentar sus alegatos en lo establecido en el artículo 1.264 del Código Civil. Asimismo alegó que el monto real de la deuda en relación a los trabajos ejecutados fue de DIECINUEVE MIL CATORCE BOLIVARES CON 60/100 (Bs. 19.014,60) y que de los cuales fueron abonados DIECIOCHO MIL QUINIENTOS (Bs. 18.500,00) quedando pendiente por cancelar la suma de QUINIENTOS CATORCE CON 60/100 (Bs. 514,60) y que cuyo pago nunca fue retirado por el demandado por cuanto su obligación era culminar el asfaltado y el mismo quedó inconcluso, causándole un daño a su representada ya que no pudo entregar en la fecha acordada con el organismo contratante la obra que estaba ejecutando y para lo cual fue contratado los servicios de la actora.

    Por lo que alegó que la obligación de hacer que tenía la parte actora no fue cumplida, mas aun la obligación de dar el pago correspondiente por parte de su representada si fue materializada, y que mal pudiera alegar la falta de cumplimiento de las obligaciones.

    Igualmente alegó que la acción temeraria intentada por el aquí accionante, al presentar una relación de trabajo para pretender demostrar una supuesta obligación contraída por su representada y que por si misma no es fuente de obligaciones y la que por demás presentó firmada, cuando la original de dicha relación nunca fue firmada por su representada, tal como lo evidenció en el anexo marcado con la letra “C”. En su capítulo II manifestó que conforme al artículo 1.381 del Código Civil procedió formalmente a tachar de falso el instrumento denominado Relación de Trabajos Ejecutados consignados por el demandante y supuestamente firmado y aceptado por su representada, ya que en el mismo se falsificó la firma.

    Solicitó al a quo, se sirva admitir y sustanciar conforme a derecho el presente escrito y declara sin lugar la acción temeraria que intentó el accionante en contra de su representada y se condene en costas al accionante.

    Riela al folio 66 Poder especial, amplio y otorgado por el ciudadano J.R.P., ya identificado a la ciudadana X.A., mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 23.812.299, abogada en ejercicio, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 90.094.

    Por auto de fecha 05-02-2.010 el a quo advirtió que a partir de la fecha inclusive, se computará el lapso previsto en los artículos 388 y 396 del Código de Procedimiento Civil.

    Mediante auto de fecha 04-03-2.010 el a quo ordenó agregar los escritos de promoción de pruebas presentados por las partes, los cuales rielan a los folios 70 al 94.

    En fecha 12-03-2.010 el a quo se abstuvo de darle curso procesal a la oposición formulada por el apoderado actor, en virtud de ser presentado manifiestamente extemporáneo. En esa misma fecha admitió las pruebas promovidas por ambas partes salvo su apreciación en la definitiva; en cuanto a las testimoniales promovidas por la parte demandada, el a quo negó su admisión por ser promovidas ilegalmente al no señalar el domicilio conforme al artículo 482 del Código de Procedimiento Civil. Por otra parte fijó el día para las testimoniales de los ciudadanos D.S. y R.E.P., titulares de las cédulas de identidad Nros. 3.084.816 y 9.603.335 respectivamente; declaraciones que rielan a los folios 108 al 111.

    Mediante auto de fecha 12-03-2.010, el a quo en relación a la tacha de falsedad de documento privado anunciado por la parte demandada en su escrito de contestación de demanda, advirtió que no le dará trámite procesal por cuanto la parte tachante no formalizó la misma conforme a lo establecido en el artículo 440 del Código de Procedimiento Civil.

    Riela a los folios 115 y 116 escrito de informes presentado por la abogada X.A., apoderado judicial de la parte demandada, y a los folios 118 al 121 rielan escrito de informes presentados por el apoderado actor.

    Mediante auto de fecha 03-06-2.010 el a quo advirtió a las partes que a partir de la fecha se computará el lapso para dictar sentencia. Seguidamente en fecha 02-08-2.010 el a quo difirió la publicación de la sentencia para el cuarto día de despacho siguiente a la fecha por tener otras sentencias para publicar ese día, todo conforme al artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

    DE LA DECISION EN PRIMERA INSTANCIA

    En fecha 06-08-2.010 el a quo dictó sentencia en la presente causa, la cual su parte dispositiva se transcribe en lo siguiente:

    …declara PARCIALMENTE CON LUGAR la pretensión de Cobro de Bolívares, intentado por la Sociedad Mercantil VIETNAM C.A. contra la Sociedad Mercantil GRUPO MULTIPLE 2 RJ C.A., previamente identificados.

    En consecuencia, se ordena a la parte demandada pagar a la parte actora gananciosa las siguientes cantidades de dinero:

    1) la cantidad de VEINTIUN MIL CIENTO TREINTA Y UN BOLÍVARES FUERTES CON TREINTA Y TRES CENTIMOS (21.131,33 BsF.) por concepto de saldo de los trabajos adeudados;

    2) el pago de intereses sobre esa cantidad calculados a la tasa del 1% mensual;

    3) La indexación de la cantidad descrita en el numeral 1).

    A los fines de determinar el monto a que se contraen los conceptos indicados, se ordena realizar una experticia complementaria al presente fallo, que será verificada por un solo experto que las partes nombrarán, y en defecto de avenimiento de éstas sobre ese particular, será designado por el Tribunal, a quien se le hará la advertencia que para los efectos del cálculo indexatorio tomará como día de inicio, la fecha de presentación del libelo de demanda y como fecha de culminación, aquella en que se publica el presente fallo. Para la determinación de ese monto deberá el experto atender al Índice de Precios al Consumidor publicado por el Banco Central de Venezuela, para el período en referencia.

    Asimismo, se ordena la experticia complementaria del fallo en relación al pago de intereses solicitados, calculados por los expertos designados a la tasa del 1% mensual, tomando como fecha de inicio el día del pago del último abono a la parte actora que consta en autos, esto es, el 23/03/07 y como fecha de culminación, aquella en que se publica el presente fallo. En este respecto no podrá operar el sistema de capitalización de intereses.

    No hay condenatoria en costas debido a la naturaleza de la decisión.

    DE LA COMPETENCIA

    Son diferentes las facultades del Juez Superior en los casos de apelación de autos interlocutorios o de sentencias. En efecto, la apelación de la sentencia otorga al superior competencia sobre todo el proceso como fallador de instancia, y por lo mismo tiene la obligación de revisar el expediente en todos sus aspectos para dictar la sentencia que resuelva sobre el litigio; en cambio, cuando se apela de un auto interlocutorio el superior no adquiere competencia sino sobre el punto incidental o especial que fuera materia del recurso, porque la instancia continúa ante el inferior, y por esto no puede ocuparse de los demás aspectos del proceso.

    Uno de los efectos peculiares de la apelación, que también comparte la casación, es en materia civil, que el superior no puede agravar la situación del apelante único, porque se entiende que la interpuso solo en lo desfavorable de la providencia, lo que se conoce como “reformatio in peius” y significa una especie de limitación de la competencia del superior en la revisión de la providencia apelada. Cuando ambas partes apelan, el superior puede reformar la providencia en cualquier sentido. Si la sentencia es consultable de oficio y no ha habido apelación, como la consulta da competencia para reformar en cualquier sentido la decisión, el superior puede agravar la condena, que en primera instancia haya habido contra la parte en razón de la cual se establece tal consulta, pues para ésta no rige la reformatio in peius. Pero también puede el superior mejorar la situación del condenado, aunque éste no haya apelado, en virtud de las facultades que le otorga la consulta.

    Cuando una parte apela y la otra se adhiere a la apelación, el superior tiene también facultad y competencia para revisar y modificar la providencia recurrida en cualquier sentido, favorable o desfavorablemente a cualquiera de las partes. Muy diferente es el caso cuando la providencia del a quo fue favorable totalmente a una parte, con base en alguna de las razones alegadas por ésta, y el superior encuentra que esa razón no es valedera; entonces, tiene el deber de examinar las demás razones expuestas por su parte aun cuando no haya apelado como era lo obvio, pues sería absurdo exigirle que apele, a pesar de serle totalmente favorable la providencia, sólo para que se tenga en cuenta las demás razones no consideradas por el inferior. Inclusive, el superior debe tener en cuenta cualquier razón no alegada ante el inferior, pero que puede sustentar lo resuelto por éste.

    Establecidos los límites de la competencia del superior en la revisión de la providencia apelada, se observa que en la presente causa el sentenciador de segunda instancia dispone de competencia amplia para la revisión del fallo apelado, producto de la declaratoria parcialmente con lugar de la demanda interpuesta. Y así se declara.

    MOTIVA

    Corresponde a este juzgador determinar si la decisión definitiva dictada por el a quo está o no ajustada a derecho, para ello se ha de establecer los límites de la controversia tal como lo prevee el artículo 243 ordinal 3° del Código Adjetivo Civil, y luego proceder a fijar los hechos, para luego hacer la subsunción de ellos dentro de los supuestos de hecho de la normativa legal aplicable a la solución de la pretensión demandada, y del resultado de esta actividad lógica intelectual verificar si la conclusión a que llega este jurisdicente concuerda o no con la del a quo, y en base al resultado de ésta proceder a pronunciarse sobre el recurso de apelación ejercida contra la sentencia recurrida y los efectos que sobre ésta ha de producir, motivo por el cual en criterio de quien emite el presente fallo, dado a que la demandada a pesar de que manera poco técnica trató de desconocer el contrato por cuyo cumplimiento de pago se le demanda, más sin embargo, al excepcionarse alegando que el monto contratado fue por BS. 19.014,60 y no por Bs. 29.131.332,00 como afirma la actora, y que lo adeudado no es la cantidad de Bs. 21.631,33 como pretende la actora, sino la cantidad de Bs.514,60 por cuanto de la suma que ella reconoce haber contratado, pues había pagado la cantidad de Bs. 18.500,00, más la exceptio non adimpleti contractus alegada, pues invirtió la carga de la prueba; por lo que de acuerdo al artículo 506 del Código Adjetivo Civil, la demandada tiene la obligación de probar sus excepciones ya que el contrato de obra y lo descrito en él queda como aceptado, y así se decide.

    DE LAS PRUEBAS Y SU VALORACION

    DE LA PARTE ACTORA

    1) Respecto a la documental cursante al folio 14, la cual fue consignada por la actora con el libelo de demanda y la cual si bien es cierto que la demandada en su contestación lo tachó de falso, pues al no formalizar la misma, dicha incidencia no fue tramitada, motivo por el cual en virtud que dicha documental tiene sello húmedo de la demandada con firma ilegible de la persona que asumió la representación para ello, así como también lo tiene de la parte actora, pues de acuerdo al artículo 444 del Código Adjetivo Civil, se da por reconocida dicha documental, y en consecuencia, se da por probado, que dicha relación contractual consistió en contrato de obra ya ejecutado por parte de la actora a favor de la accionada y así se deriva o infiere del texto que dice: “Relación de Trabajo Ejecutado” y en el cual se describen los conceptos y el monto del precio de cada uno de ellos, los cuales asciende en su totalidad a la cantidad de Bs. 25.553.800,00 hoy equivalente a Bs.F. 25.553,8, más el impuesto al valor agregado equivalente al 14% sobre el monto precedentemente señalado; es decir, la cantidad de Bs. 3.577.532,00, hoy equivalente a la cantidad de Bs. 3.577,5, los cuales ascienden en totalidad a la suma de Bs. 29.131.332,00, hoy equivalente a la cantidad de Bs.F. 29.131,3, más sin embargo, se evidencia que en dicha documental no establecieron las formas y condiciones de pago, y así se decide.

    2) Respecto a la documental consistente del presupuesto emitido por la actora y consignada con el libelo de demanda, el cual cursa al folio 15 de los autos, en virtud de no estar suscrito por la accionada, pues obliga a desestimarla en virtud del principio de alteridad de la prueba, el cual consiste en que la parte no puede constituir unilateralmente la prueba, y así se decide.

    3) Respecto a las copias fotostáticas simples de Registro de Comercio de la accionante promovida con el objeto de demostrar la cualidad de representante legal de la actora, se desestima de acuerdo al artículo 398 del Código Adjetivo Civil, por impertinente, ya que con la misma trata de probar un hecho no controvertido como es la legitimación del representante de la actora, ya que la accionada no impugnó la misma, y así se decide.

    4) Respecto a las testimoniales de los ciudadanos D.S., cuya evacuación cursa a los folios 108 al 109 y la de R.E.P., la cual cursa a los folios 110 al 111, quien suscribe el presente fallo disiente del a quo quien no sólo las evacuó ilegalmente, sino que las valoró, y en su lugar las declara desistida, por cuanto las mismas fueron evacuadas en contravención al artículo 483 del Código de Procedimiento Civil, el cual permite que el juez en el supuesto que un testigo no comparezca en la oportunidad señalada para su evacuación, pueda fijar nueva oportunidad pero siempre y cuando, la parte promovente lo solicitare en la oportunidad en que le correspondía su evacuación; supuesto este que no es el caso de autos en el cual se observa respecto al primero de los señalados, que el a quo a través de auto de fecha 17 de Marzo del 2.010, cursante al folio 98 declaró desierto el acto por no haber comparecido el testigo, acto este al que tampoco el promovente concurrió; situación igual ocurrida en el caso del segundo testigo tal como consta al folio 99 y resulta, que es después que esos actos declarados desiertos, que concurre el apoderado actor promovente de dichos testigos, específicamente el 13 de abril del 2.010, que diligencia pidiendo la fijación de nueva fecha para la evacuación de los mismos, lo cual fue acordado ilegalmente por el a quo y nuevamente declarado desierto el acto de evacuación, por incomparecencia de los testigos; hecho este que ameritó por parte del referido apoderado la petición de fijación de nueva fecha para su evacuación lo cual fue acordado nuevamente por el a quo quien los evacuó tal como consta en los folios 108 al 111, por lo que desestima los mismos, y así se decide.

    DE LA DEMANDADA

    1) Respecto a la promoción de las documentales consistente en “RELACION DE TRABAJO EJECUTADO” el cual riela a la presente causa a los folios 62, quien suscribe el presente fallo, observa que al folio 62 sólo consta el auto de fecha 7 de Enero del 2.010 dictado por el a quo cuyo tenor es el siguiente: “Vista las anteriores actuaciones téngase por citada a la parte demandada, a tenor de lo establecido en el artículo 217 del Código de Procedimiento Civil, con la advertencia que a partir del día 17/12/2009, exclusive se computará el lapso señalado en el auto de admisión.” Por lo que al no existir la prueba referida en este particular, pues no hay prueba que valorar, y así decide.

    2) Respecto a las testificales en virtud que no fueron admitidas, pues no hay prueba que valorar, y así se decide.

    Una vez establecido los hechos, procede quien suscribe el presente fallo a pronunciarse sobre la acción y pretensión de la actora.

    1) Respecto al cobro de bolívares Bs. 21.651.332,00 o su equivalente al valor actual del bolívar Bs.F. 21.631,33, que según la actora la accionada le debe por concepto de deuda que por Bs. 29.131.332,00, o su equivalente al actual valor de la moneda de curso legal del país Bs.F. 29.131,33, con ocasión de la ejecución de la obra convenida entre la actora y la accionada en la documental cursante al folio 14 de los autos, consistente en la relación de trabajo ejecutado por la actora en nombre o a favor de la accionada y la cual se describe así: 1.- Remoción y excavación de subbase hasta 20cms de profundidad, 2.- Construcción y acondicionamiento de la superficie de apoyo o base de granzón, listo para asfaltar, 3.- Imprimación asfáltica utilizando material asfáltico tipo RC-250, 4.- Riego de adherencia utilizando material asfáltico tipo RC-250, 5.- Colocación de base asfáltica tipo IV, de espesor 7cms no incluye transporte de la mezcla y 6.- Transporte de maquinarias, la cual asciende a la cantidad de Bs. 25.553.800,00 o su equivalente Bs.F. 25.553,8 mas el equivalente del 14% de ésta por concepto de impuesto al valor agregado; de las cuales la accionante acepta haber recibido Bs. 7.500.000,00 o su equivalente Bs.F. 7.500,00; conceptos estos y cantidad pretendida que la accionada impugnó en su contestación de demanda, en la cual negó que dicha relación de trabajo ejecutado consignada como instrumento fundamental de la acción fuese continente de obligación alguna contra ella, más sin embargo, la admite al excepcionarse alegando que el monto realmente contratado era por la cantidad de Bs. 19.014.600 o su equivalente Bs.F. 19.104,60, de las cuales afirmó haberle pagado a la accionante Bs.F. 18.500,00, reconociendo que adeuda sólo el saldo de Bs.F. 514,60, y alegando la excepción de non adimpleti contractus cuando afirma “Razón, entonces que la obligación de hacer que tenía Constructora VIETNAM, no fue cumplida mas aun la obligación de dar el pago correspondiente por parte de ella si fue materializada, mal pudiera alegar la falta de cumplimiento”; quien suscribe el presente fallo considera que, en virtud del reconocimiento de la existencia del contrato y de la ejecución de las obras y los montos especificados por cada concepto en la relación de trabajo ejecutados cursantes al folio 14 supra descrito y de la ejecución de las mismas, ya que al no demostrar la accionada los hechos constitutivos de la exceptio non adimpleti contractus alegada, ni haber demostrado, que el monto convenido fue el señalado por ella y no el señalado por la actora, así como tampoco probó haber hecho el pago de Bs.F. 18.500,00 como era su obligación procesal tal como lo prevee el artículo 506 del Código Adjetivo Civil, y que fue a su vez establecido al fijar los límites de la controversia, se da por probado que, efectivamente la actora efectuó la obra descrita en la documental de relación de trabajos ejecutados cursante al folio 14 la cual fue supra descrita, y de que el monto señalado en los conceptos descritos en los 6 ordinales del mismo fue el convenido; lo cual da un total al valor actual de la moneda de Bs.F. 25.553,8 de los cuales hay que deducirle lo aceptado por la actora haber recibido de la accionada, es decir, la cantidad de Bs. 7.500,00 por lo que da un saldo deudor de Bs.F. 18.053,8 (no se incluye el impuesto al valor agregado).

    Ahora bien, una vez establecido el monto adeudado, queda a resolver la incógnita sobre cuándo era exigible el pago de la cantidad precedentemente establecida, ya que en la relación de trabajos ejecutados no dice cuando se efectuaría el pago, pues bien, en criterio de este juzgador ante la ausencia de un documento en la cual constare la forma en que las partes establecieran las condiciones de verificación de los pagos u operatividad de la ejecución del contrato de marras, la solución está en el artículo 1.212 del Código Civil, el cual preceptúa: “Cuando no haya plazo estipulado, la obligación deberá cumplirse inmediatamente si la naturaleza de la obligación, o la manera como deba ejecutarse, o el lugar designado para cumplirla, no hagan necesario un término, que se fijará por el Tribunal. Si el plazo se hubiere dejado a la voluntad del deudor, se fijará también por el Tribunal”.

    De manera que, en virtud de la documental de “Relación de Trabajos Ejecutados” cursante al folio 14 supra transcrito, del cual se evidenció de manera escueta las condiciones del referido contrato, el cual fue suscrito por las partes sin ninguna observación y dado a que como el mismo establece, que los trabajos ahí señalados ya habían sido ejecutados; lo que implica que la actora ya había cumplido la obligación, pues la obligación de pago de la accionada de acuerdo al supra transcrito artículo 1.212 del Código Civil sería la señalada en la supra referida documental de Relación de Trabajos Ejecutados, es decir, el día 05-02-2.007; pero que al efecto de establecer la mora de la accionada sería a partir de la admisión de la presente demanda lo cual ocurrió el 2 de Junio del 2.008 y no desde la introducción de la misma como lo estableció el a quo, que es cuando legalmente se ha de considerar que la actora requirió, exigió el pago y por ende surgió la mora pero en virtud de que sólo la parte demandada apeló de la sentencia, en aplicación al principio de reformatio in peius el cual impide desmejorar la posición del apelante, pues lo decidido por el a quo se ha de ratificar.

    Por otra parte es pertinente señalar que este jurisdicente no comparte el criterio del a quo en la sentencia recurrida de incluir en ésta, condenando a la accionada al pago del impuesto al valor agregado, en virtud de que éste no es sujeto de pretensión por parte de la accionada, sino del SENIAT a quien le debe la beneficiaria depositar en la oficina receptora de impuestos ese monto, luego de la retención que como beneficiaria del servicio prestado por la actora le tenía que hacer tal como lo prevee la Ley del Impuesto al Valor Agregado, su reglamento y las distintas providencias dictadas por dicho ente administrativo, y menos aún; aplicarle la indexación; motivo por el cual lo decidido sobre este particular se ha de modificar, condenándose a la accionada a pagar la cantidad de Bs.F. 18.053,8 que es el resultante de deducirle a la suma de Bs.F. 25.553,8 por el cual suscribieron las obras efectuadas, la cantidad de Bs.F. 7.500,00 que reconoce la actora haber recibido de la acción, y así se decide.

    2) Respecto a la pretensión de condenatoria de honorarios profesionales es pertinente señalar lo siguiente: a) que forma parte del concepto de costas b) que las costas no forman parte de pretensión alguna, ya que estas son una consecuencia procesal de que la parte fuese vencida totalmente en el proceso tal como lo preceptúa el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, y así se decide.

    3) En cuanto al cobro de intereses moratorios a la rata del 1% mensual sobre el monto de la deuda y la cual acordó el a quo en la sentencia recurrida, quien suscribe el presente fallo concuerda con el a quo en la procedencia del mismo por cuanto al ser obligaciones entre comerciantes como es el caso de autos, pues la rata del 1% mensual acordada está dentro del límite establecido en el artículo 108 del Código de Comercio; es decir, que no excede del 12% anual; más sin embargo como es obvio por lo supra establecido en el particular primero; dicho interés se ha de aplicar no a la suma de Bs.F. 21.131,33 como lo estableció el a quo, sino sobre el saldo deudor de Bs.F.18.053,8, y así decide.

    4) Respecto a la indexación solicitada y acordada por el a quo, quien suscribe el presente fallo concuerda con el a quo en la procedencia de la misma, ya que al existir un proceso inflacionario en el país constituido por el alza constante de los precios de los bienes y servicios reconocido por el Banco Central de Venezuela, a través de los boletines mensuales de los índices nacional de precios del consumidor, la cual como es obvio es procedente la aplicación sobre el saldo deudor de Bs.F. 18.053,3 supra establecido; mas sin embargo disiente este jurisdicente sobre la fecha a partir de la cual se ha de aplicar, así como la del momento en que se debe concluir la misma, por cuanto al a quo la fijó a partir de la introducción de la demandada y hasta el momento en que profirió el fallo recurrido; cuando lo legal era que en virtud de no haberse establecido fecha de pago en la documental de la “Relación de Trabajo Ejecutado” de la cual se derivó el contrato de obrar y los montos de las mismas; pues la obligación de pagar dichos montos era exigible, de acuerdo al artículo 1.212 del Código Civil desde la fecha de suscripción de dicha documental; lo cual ocurrió el 05-02-2.007, pero dado a que no consta que la actora hubiere requerido el pago en ese momento, pues en virtud de ello no se puede establecer que la mora sea a partir del mismo, lo cual obligó en virtud del artículo 321 del Código Adjetivo Civil acoger la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia para casos similares, la cual ha establecido, que los intereses moratorios se han de pagar desde el momento de admisión de la demanda hasta que se declare definitivamente firme la sentencia; pero en virtud de que en el caso sublite sólo la parte demandada apeló de la sentencia recurrida, en apreciación del principio de reformatio in peius; el cual consiste que no se puede desmejorar la condición del único apelante, ya que de hacerlo violaría el principio de tantum apellatum quantum devolutum, por lo que se ha de ratificar por ser beneficioso a la recurrente lo decidido sobre este particular; es decir que la aplicación de la indexación se ha de ejecutar desde la admisión de la demanda (02-06-2.008) hasta la fecha en que profirió el fallo recurrido, lo cual ocurrió el 06-08-2.010, y así se decide.

    DECISION

    Por las razones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Segundo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley y en sede Mercantil, DECLARA ¬¬¬¬PARTICIALMENTE CON LUGAR, la apelación interpuesta por la ABG. X.A., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 90.094, en su condición de apoderada judicial de la demandada GRUPO MULTIPLE 2RJ C.A., ya identificada contra la sentencia definitiva de fecha 6 de Agosto del 2.010, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial, modificándose la misma en los términos que a continuación se especifican:

    Se declara parcialmente con lugar la demanda de Cobro de Bolívares incoada por la Sociedad Mercantil VIETNAM C.A. contra la Sociedad Mercantil GRUPO MULTIPLE 2RJ C.A., ya identificados condenándose en consecuencia a la parte demandada a pagarle a la parte actora los siguientes conceptos y cantidades:

  10. ) Por concepto de saldo deudor de trabajos realizados, la cantidad de DIECIOCHO MIL CINCUENTA Y TRES BOLIVARES FUERTES CON OCHO CENTIMOS (Bs.F. 18.053,8)

  11. ) El pago de intereses sobre esta cantidad precedentemente establecida a razón de la rata del 1% mensual a cuyo efecto se ordena par experticia complementaria del fallo, contados a partir de la fecha de la introducción de la demanda hasta la fecha de la publicación de la sentencia del a quo, con la advertencia de que no se ha de aplicar la capitalización de intereses.

  12. ) La indexación a la cantidad establecida en el numeral 1 contados a partir de la introducción de la demanda hasta la fecha de publicación de la sentencia de autos por el a quo, lo cual ocurrió el 6 de Agosto del 2.010 a cuyo efecto se ha de tomar en cuenta el Indice de Precios al Consumidor publicado por el Banco Central de Venezuela para el periodo en referencia.

    La experticia complementaria del fallo a los efectos de los intereses y la indexación precedentemente señalados, se ha de practicar por un solo experto designado por las partes y en defecto de ello será designado por el Tribunal, quien deberá efectuar dicha experticia bajo los parámetros señalados en los particulares señalados.

    No hay condenatoria en costas por no haber vencimiento total.

    Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Mercantil del Estado Lara, en Barquisimeto a los veintiocho (28) días del mes de Enero de dos mil once (2.011).

    EL JUEZ TITULAR

    ABG. J.A.R.Z.

    LA SECRETARIA ACCIDENTAL

    ABG. MILANGELA COLMENAREZ DE ASUAJE

    Publicada hoy 28/01/2.011 a las 2:15 p.m.

    LA SECRETARIA ACCIDENTAL

    ABG. MILANGELA COLMENAREZ DE ASUAJE

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