Sentencia nº 1321 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 10 de Diciembre de 2010

Fecha de Resolución10 de Diciembre de 2010
EmisorSala Constitucional
PonenteCarmen Zuleta De Merchan
ProcedimientoSolicitud de Revisión

SALA CONSTITUCIONAL

MAGISTRADA PONENTE: C.Z.D.M.

El 13 de agosto de 2009 los abogados R.F.V.O., I.D.V.M.V., M.G.M.T., R.J.M.S., L.C.A.A., I.T.G. deS., P.E.Z.F. y C.L.M.G., inscritos en el Instituto de Previsión Social del abogado números 26.893, 24.744, 47.196, 65.609, 56.641, 18.683, 49.685 y 101.960 respectivamente, en ejercicio de la representación otorgada por el CONTRALOR GENERAL DE LA REPÚBLICA, ciudadano CLODOSBALDO RUSSIÁN UZCÁTEGUI, mediante Resolución N° 01-00-000115, de 11 de junio de 2009, publicada en la Gaceta Oficial del República N° 39.198 del mismo día, mes y año solicitaron la revisión de la sentencia N° 644 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia el 20 de mayo de 2009 que, declaró con lugar el recurso contencioso administrativo interpuesto por el ciudadano EDEGAR VILLALOBOS GONZÁLEZ y, en consecuencia anuló la Resolución N° 01-00-194 del 23 de junio del 2006, y ordenó la reincorporación de dicho ciudadano al cargo de Contralor Municipal del Municipio R. deP. delE.Z..

El 14 de agosto de 2009 se dio cuenta en Sala y se designó ponente a la Magistrada Doctora C.Z. deM., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

El 4 de febrero y el 3 de junio de 2010, la representación de la Contraloría General de la República solicitó se dicte sentencia en la presente causa.

Realizada la lectura individual del expediente, esta Sala procede a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones:

I

DE LA SOLICITUD DE REVISIÓN

Señalaron los solicitantes como fundamento de la revisión, lo siguiente:

Que “…la sentencia de la cual se solicita revisión constitucional, acogió un criterio cargado de erróneos planteamientos y, por tanto, en abierto detrimento al espíritu, propósito y razón de la extensión y alcance de principios constitucionales que rigen, por una parte, la materia funcionarial general y, por la otra, la organización y funcionamiento del Poder Ciudadano…”.

Que “…In limine, es preciso dejar asentado que en el presente caso no se aspira que esta Sala se convierta en una nueva instancia, pues, esta representación tiene claro que no es su función, pero en lo que se insiste es que se observe el error craso en que incurrió el sentenciador al momento de decidir (…) y no interpretar normas constitucionales y legales que consagran el régimen funcionarial general y la organización y funcionamiento del Poder Ciudadano…”.

Que “…en la sentencia objeto de la revisión, la Sala Político-Administrativa, anuló la Resolución mediante la cual el Contralor General de la República, en atención al contenido del Informe Definitivo de la actuación fiscal, ordenó al Concejo Municipal del Municipio R. deP. delE.Z., entre otras actuaciones, revocar el concurso público convocado para la designación del titular de la Contraloría del nombrado Municipio, así como la designación del ciudadano EDEGAR VILLALOBOS GONZÁLEZ del cargo de Contralor Municipal del Municipio de dicha localidad. Como consecuencia de ello, la Sala también ordenó que el nombrado ciudadano fuera incorporado inmediatamente al cargo en cuestión…” .

Que “…tal anulatoria derivó del análisis que –de manera errónea- ya había hecho la nombrada Sala en la sentencia N° 588 de fecha 13 de mayo de 2008 (caso R.S. vs. Contraloría General de la República) en relación con el alcance y extensión del segundo (2°) supuesto de excepción previsto en el artículo 11 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, es decir, de aquél según el cual el funcionario jubilado podrá reingresar a la función pública para desempeñar un cargo que fuese a) de similar jerarquía a los de libre nombramiento y remoción establecidos en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la función Pública (ordinales 1° y 2° del artículo 4° de la hoy derogada Ley de Carrera Administrativa), b) en un organismo no regulado por dicha Ley…”.

Que “en efecto, la Sala (sic) tomando como base el criterio expuesto en el referido fallo concluyó que el cargo de Contralor Municipal se encontraba subsumido dentro de tal excepción y que, en consecuencia, el ciudadano Edegar Villalobos, no obstante su condición de jubilado podía ingresar al sector público a ocupar el mencionado cargo…”.

Que “lo expuesto, hace imperativo reproducir en el presente recurso de revisión, los mismos argumentos que expuso esta representación en el recurso de revisión que interpuso contra la sentencia N° 588 de fecha 13 de mayo de 2008 (caso R.S. vs. Contraloría General de la República), que cursa por ante esta Sala Constitucional en el expediente N° 2009-917. En efecto, en el escrito recursivo en cuestión sostuvimos lo siguiente:

…A los fines de aseverar la ocurrencia de la primera condición en el caso de marras, es decir, que el cargo de Contralor Municipal es un cargo de similar jerarquía a los de libre nombramiento y remoción establecidos en los artículos 20 y 21 del cuerpo estatutario nacional, la Sala Político-Administrativa se limitó a afirmar las características definidoras e incuestionables de tal cargo, a saber: que el cargo de Contralor Municipal es el cargo de más alto nivel de la Contraloría Municipal, que el nombramiento en el mismo es producto de la celebración de un concurso público; que su titular no puede ser removido libremente sino por los supuestos expresamente previstos en la Ley, y previa autorización del Contralor General de la República; que detenta un alto nivel de responsabilidad y que dirige un organismo que no tiene relación jerárquica ni tutelar con ningún otro órgano del Poder Público Municipal, ni forma parte de los Poderes Ejecutivo ni Legislativo del Municipio…

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…Es indiscutible, que el cargo de Contralor Municipal, otorga a su titular importantes funciones y altas responsabilidades, capacidad de decisión e independencia, derivado del hecho de que el órgano de control fiscal municipal no depende jerárquica ni tutelarmente de ningún órgano del Poder Público a nivel nacional, estatal ni municipal…

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…Sin embargo, observamos que el fallo objeto de revisión al concluir que –por tales razones-, es decir, derivado de la envergadura de las funciones y responsabilidades, el cargo in commento es ‘…un cargo de alto nivel y, por tanto, que se asemeja jerárquicamente a los cargos regulados por la Ley, denominados de libre nombramiento y remoción previstos en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública…’, incurrió en error sustancial pues, por aplicación del sentido común, es claro que la asimilación jerárquica a la que alude el legislador, sólo será procedente entre cargos del mismo género, especie o naturaleza jurídica, es decir, sólo entre cargos de libre nombramiento y remoción, cualquiera sea su modalidad, pues, el propio legislador hizo nugatoria la posibilidad de que los cargos de carrera fuesen desempeñados por un funcionario jubilado…

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En efecto, como lo señaló la sentencia objeto de revisión, de la lectura concatenada que se realice de los artículos 11, 12 y 13 de la Ley del Estatuto de sobre (sic) el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, se desprende que el legislador estableció una prohibición expresa dirigida al personal jubilado, según la cual, éstos no podrán ingresar a la función pública; contemplando, sin embargo que, por vía de excepción, ello es posible cuando sea para ocupar: (i) cargos de libre nombramiento y remoción identificados en los ordinales 1° y 2° del artículo 4° de la derogada Ley de Carrera Administrativa, actualmente previstos en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, (ii) cargos de similar jerarquía a los de libre nombramiento y remoción indicados en tales artículos, accidentales, docentes o asistenciales. De lo que se desprende que los funcionarios jubilados no pueden continuar en la función pública en cargos de carrera…

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En consecuencia, para sostener que el cargo de Contralor Municipal es asimilable, en razón de su jerarquía, a los cargos de libre nombramiento y remoción a que se contraen los indicados artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y que, por tanto, puede ser ejercido por un jubilado, no basta con afirmar que las funciones inherentes al mismo, sean de alta importancia y que requieran de un alto rango de responsabilidad. Junto con ello forzosamente, necesariamente, imperativamente, se hace indispensable constatar también que se trata de un cargo de libre nombramiento y remoción

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Así, pues, a los fines de aseverar que un funcionario jubilado puede ingresar a la función pública a ocupar el cargo de Contralor Municipal por constituir éste un cargo de similar jerarquía a los de libre nombramiento y remoción previstos en los artículos 20 y 21 la nombrada Ley del Estatuto de la Función Pública, ha de verificarse la concurrencia de dos (2) extremos, a saber: (i) la envergadura de las funciones, así como la importancia de las responsabilidades derivadas de su ejercicio y, (ii) la naturaleza jurídica del cargo, es decir, que se trate de un cargo de libre nombramiento y remoción; pues, de constarse (sic) que es de carrera o asimilable a los de carrera, sería improcedente la asimilación ordenada por el legislador y, en consecuencia, el cargo de Contralor Municipal quedaría excluido de la posibilidad de ser desempeñados por funcionarios jubilados

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En este contexto observamos que, en el caso de marras, la Sala Político Administrativa, si bien afirmó la alta importancia de las funciones inherentes al cargo de Contralor Municipal, -las cuales son indudables- omitió tomar en cuenta que dicho cargo posee una naturaleza jurídica muy particular, sui géneris, que lo hace inequiparable a los cargos de libre nombramiento y remoción, y, por tanto, respecto de los cuales resulta improcedente la asimilación jerárquica a la que refiere la norma in commento. De hecho, la sentencia objeto de revisión fue categórica al afirmar que el cargo de Contralor Municipal no es un cargo de libre nombramiento y remoción

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“Ciertamente, tampoco puede ser considerado un cargo de carrera. Sin embargo, como se verá de seguidas, posee un conjunto de características que lo hace asimilable a esta última categoría de cargos, en sentido amplio. Así: 1) Contrario a lo que sucede con los cargos de libre nombramiento y remoción, donde el aspecto definidor es la discrecionalidad de la máxima autoridad en la designación y remoción de los funcionarios que ostenten estos cargos, el funcionario que desempeñe el cargo de Contralor Municipal no puede ser nombrado libremente por el Concejo Municipal (…) sino que es designado como resultado del concurso público de credenciales ordenado por el legislador (…) 2) El funcionario seleccionado por concurso como ganador y juramentado en el cargo de Contralor Municipal goza de un régimen de estabilidad especial, pues, no se encuentra sujeto a la discrecionalidad de un máximo jerarca (…) Contrario a ello, quien ejerza el cargo de contralor Municipal goza de una permanencia condicionada sólo por el tiempo que estableció el legislador, es decir, por el periodo de cinco años (…) que la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del sistema Nacional de Control Fiscal como la (…) Ley Orgánica del Poder Público Municipal regularon la figura de la estabilidad absoluta para los titulares de los órganos de control fiscal municipal, garantizándoles así el derecho a no ser destituidos sin justa causa. 3) Como consecuencia de lo anterior, quien desempeñe el cargo de Contralor Municipal no podrá ser separado del servicio cuando, de manera unilateral y libre, así lo considere el Concejo Municipal…4) La destitución del Contralor Municipal por parte del Concejo Municipal no es inmediata, dado que se hace efectiva una vez que el Contralor General de la República, visto el expediente del caso y sus resultas, así lo autorice…5) Es específica la experiencia requerida al titular del cargo de Contralor Municipal, pues, ha de derivar de la carrera que efectivamente haya realizado en los órganos de control fiscal en las áreas de control fiscal (…).

Siendo ello así, es diáfano entender que el cargo de Contralor Municipal jamás puede ser asimilado, en atención a la jerarquía, a los cargos de libre nombramiento y remoción, ya que por su naturaleza jurídica y las características que definen la misma, es equiparable, en sentido lato, a los de carrera…

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Sin perjuicio de lo expresado, que por si solo basta para demostrar que la equiparación, en razón de la jerarquía, que hizo la Sala Político Administrativa entre el cargo de Contralor Municipal y los de libre nombramiento y remoción a que se contraen los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública es errónea, es de advertir que el fallo objeto de revisión al afirmar que el señalado cargo es de alto nivel, tampoco tomó en cuenta los siguientes aspectos:

PRIMERO: que de la lectura que se realice a los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública se desprende que los cargos de alto nivel, junto a los de confianza, constituyen una modalidad de los cargos de libre nombramiento y remoción; por tanto, gramatical, semántica ni objetivamente, el cargo de Contralor Municipal puede calificarse como un cargo de alto nivel. SEGUNDO: no apreció la sala Político Administrativa que los cargos de alto nivel son los que se encuentran en uno de los grados más elevados dentro de la estructura organizativa de un organismo y, según sea el caso, siempre tendrán una relación de subordinación con la autoridad superior o de tutela, es decir, quien desempeñe tal categoría de cargos, independientemente de la complejidad de sus funciones, no se encuentra exento de actuar con apego a las directrices emanadas de un superior jerárquico o de un órgano de adscripción…TERCERO: Tampoco advirtió el sentenciador que los cargos de confianza, a que se contrae el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública existen dentro de una estructura jerárquica y presuponen, en atención a la naturaleza de las funciones asignadas o ubicación en los despachos de las máximas autoridades…un alto grado de confidencialidad en los asuntos encomendados por el jerarca

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Así, pues, con fundamento en el anterior razonamiento es forzoso concluir que constituye un error de carácter sustancial asimilar, de acuerdo al criterio de la jerarquía, el cargo de Contralor Municipal a los de libre nombramiento y remoción previstos en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función pública, dado que, como es fácil colegir de todo lo expuesto precedentemente, a diferencia de éstos, el funcionario que funja como titular de una Contraloría Municipal, no rinde cuenta a un máximo jerarca, correspondencia que aún en el caso de las máximas autoridades de los institutos autónomos existe, en atención a la relación de tutela que ejerce sobre éstas el Ministro de adscripción

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Luego, es claro que quien ostente el status de jubilado no podrá optar al cargo de Contralor Municipal, dado que el mismo no se encuentra incluido dentro de los casos de excepción previstos en el artículo 11 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, por no tratarse de un cargo que pueda calificarse como de similar jerarquía a los de libre nombramiento y remoción, ya que en la modalidad de cargo de alto nivel o en el de confianza a que se contraen los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública a que hizo referencia el fallo objeto de revisión, lo que solicitamos respetuosamente así sea declarado…

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Señalaron que “…a los efectos de afirmar la concurrencia en el presente caso de la segunda condición exigida en el supuesto de excepción que ocupa nuestro estudio, es decir, que el cargo de Contralor Municipal se encuentra adscrito a un organismo no regido por la ley funcionarial (hoy Ley del Estatuto de la Función Pública), la sentencia objeto de revisión también incurrió en error de carácter sustancial, al considerarlo una ‘manifestación del Poder Ciudadano a nivel municipal’, omitiendo con ello el análisis de expresas disposiciones constitucionales y legales que prevén que tal Poder está conformado exclusivamente por la Defensoría del Pueblo, el Ministerio Público y la Contraloría General de la República” .

Luego de hacer referencia a los artículos 136 y 273 de la constitución de la República bolivariana de Venezuela, así como de la Ley Orgánica del Poder Ciudadano. Citó extracto de la sentencia N° 111 del 12 de febrero de 2004, dictada por la Sala Constitucional, en la cual se dejó sentado lo siguiente: “…al Poder Estadal se le atribuyó la potestad de legislar sobre las materias de su competencia. No obstante, de un estudio detallado del Capítulo III, Título IV de la constitución de la República, referido al Poder Público Estadal, y particularmente su artículo 164, que expresa las competencias exclusivas de los Estados, puede concluirse que en la organización de tales entidades federales no fue incluido un Poder Ciudadano, ni les fue conferida de ninguna forma ni en ningún grado la potestad de legislar sobre el ejercicio de la Defensoría del Pueblo o del Ministerio Público”.

Que “En el contexto argumental expresado, es imperativo observar que si bien a nivel municipal se previó la función de control fiscal a cargo de la Contraloría Municipal, tal órgano con autonomía funcional e independiente de otros Poderes, no debe ser considerado una manifestación del Poder Ciudadano a nivel político-territorial, como erróneamente lo consideró la decisión objeto de revisión, -ni siquiera desde un punto de vista orgánico- pues, como se ha dejado claramente asentado, estaremos en presencia de tal Poder si y sólo si conjunta y exclusivamente actúen la Defensoría del Pueblo, el Ministerio Público y la Contraloría General de la República”.

Que “De hecho, son distintas las atribuciones conferidas constitucional y legalmente a la Defensoría del Pueblo, el Ministerio Público y la Contraloría General de la República cuando actúan conjuntamente –como órganos integrantes del Poder Ciudadano- y a las que por separado son conferidas a cada uno de ellos en las Secciones Segunda, Tercera y Cuarta, respectivamente, del Capítulo IV del Título V “De la Organización del Poder Público Nacional” del Texto Fundamental y desarrolladas en los correspondientes cuerpos legales”.

Que “Así, pues, al no concurrir en el presente caso las dos condiciones a que aludió la Sala Político-Administrativa para considerar al cargo de Contralor Municipal como subsumible en la excepción relativa a “…cargos de similar jerarquía en los organismos no regidos por esa Ley…” ha de concluirse que quien ostente la condición de jubilado no puede aspirar a desempeñar aquél cargo; lo que solicitamos respetuosamente así sea declarado”.

Finalmente, solicitaron que “…con fundamento en las anteriores consideraciones, demostrativas de que, al igual que en el caso del ciudadano R.S., en el presente caso estamos frente a una sentencia en la cual la Sala Político Administrativa omitió analizar normas constitucionales y legales, esta representación solicita que, con la urgencia que amerita el caso, ANULE la sentencia N° 644 de fecha 25 (sic) de mayo de 2009 dictada por la Sala Político Administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia”.

II

DE LA SENTENCIA OBJETO DE REVISIÓN

El 20 de mayo de 2009, la Sala Político Administrativa de este M.T., en sentencia N° 644 declaró: a) con lugar el recurso de nulidad interpuesto por el ciudadano Edegar Villalobos González y, en consecuencia se anuló el acto contenido en la Resolución N° 01-00-194 de fecha 23 de junio de 2006 dictada por el Contralor General de la República y 2. Ordenó la reincorporación inmediata del ciudadano Edegar Villalobos González, como Contralor Municipal del Municipio R. deP. delE.Z..

Dicha sentencia fue dictada en los siguientes términos:

[…] corresponde a la Sala conocer el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por el ciudadano Edegar Villalobos González, contra el acto administrativo dictado por el Contralor General de la República, contenido en la Resolución N° 01-00 194 de fecha 23 de junio de 2006, que con base en el Informe Definitivo de Evaluación del P. deS. deC.M. delM.R. deP. delE.Z. decidió ordenar al Concejo Municipal del referido Municipio revocar el concurso público convocado para la designación del titular de la Contraloría Municipal, así como la designación del mencionado ciudadano de dicho cargo de Contralor.

En primer lugar, se observa que una de las razones por la cual le fue revocada la designación del recurrente como Contralor Municipal del Municipio R. deP. delE.Z. se fundamenta en el hecho de su condición de jubilado, que según la Contraloría General de la República lo incapacita para optar a dicho cargo.

En efecto, la decisión objeto del presente recurso de nulidad fue adoptada con fundamento en el Informe Definitivo N° 07-02-48 del 23 de junio de 2006, emanado de la Dirección General de Control de Estados y Municipios de la Contraloría General de la República, relativo a los resultados de la evaluación practicada al concurso para la designación del titular de la Contraloría Municipal del referido Municipio, donde se concluye que el concurso celebrado para la designación del titular de la Contraloría Municipal, presenta irregularidades en cuanto a la calificación del ganador del concurso quien es jubilado de la Administración Pública, situación que estima contraria a lo establecido en la Carta Magna y las normas que regulan la administración de personal.

Ahora bien, corresponde a esta Sala determinar si el ciudadano Edegar Villalobos González, se encontraba incapacitado para optar al cargo antes referido; y en tal sentido, como señaló la representante del Ministerio Público en su escrito de opinión, debe atenderse al criterio jurisprudencial sentado por esta Sala en su decisión N° 00588 de fecha 14 de mayo de 2008 en relación al recurso de nulidad interpuesto por ciudadano (sic) R.N.S.Á., contra el acto administrativo dictado por el Contralor General de la República contenido en la Resolución N° 01-00-189 de fecha 21 de junio de 2006, que con base al Informe Definitivo de Evaluación del P. deS. deC.M. delM.C. decidió ordenar al Concejo Municipal del Municipio Chacao revocar el concurso público convocado para la designación del titular de la Contraloría Municipal, así como la designación del mencionado ciudadano en dicho cargo de Contralor.

Asimismo, la Sala realizó el análisis de la normativa aplicable para la designación del Contralor o Contralora Municipal, y observó que:

El artículo 176 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, prevé que el Contralor o Contralora Municipal será designado o designada por el Concejo Municipal mediante concurso público, el cual debe garantizar la idoneidad y capacidad de quien sea designado o designada para el cargo, de acuerdo con las condiciones establecidas por la ley.

Por su parte, la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal en sus artículos 27 y 28 lo siguiente:

(omissis)

Asimismo, los artículos 102 y 103 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal (publicada en la Gaceta Oficial N° 38.204 del 8 de junio de 2005) aplicable ratione temporis establecen los requisitos para poder optar al cargo de Contralor Municipal como lo concerniente a su designación; en particular, en lo referente al mencionado concurso los artículos 102 y 103 disponen…

(omissis)

A su vez, determinó la Sala en el mencionado fallo que a los requisitos antes transcritos deben agregársele los establecidos en el Reglamento dictado por el Contralor General de la República respecto a los concursos para la designación de los titulares de las Contralorías Municipales y Distritales.

En efecto, se observa que el artículo 295 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal (contenido en el capítulo relativo a las disposiciones transitorias y finales), prevé: “Mientras se dicta el Reglamento Parcial de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal sobre nombramiento de Contralores o Contraloras Municipales, el procedimiento del concurso público se regirá por el Reglamento sobre concursos para la designación de los titulares de las Contralorías Municipales dictado por la Contraloría General de la República”.

De acuerdo a las disposiciones antes referidas, consideró la Sala que el Reglamento vigente para el momento de la celebración del concurso para la designación del Contralor Municipal del Municipio Chacao, que suscitó la controversia analizada en dicha sentencia, era el Reglamento sobre Concursos Públicos para la Designación de los Contralores Distritales y Municipales, y los Titulares de las Unidades de Auditoria Interna de los Órganos del Poder Público Nacional, Estadal, Distrital y Municipal y sus Entes Descentralizados (publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.311 del 11 de noviembre de 2005) dictado por el Contralor General de la República según Resolución del 4 de noviembre de 2005.

Ahora bien, en el caso de autos el concurso en que participó el accionante fue realizado en el mes de octubre de 2005, por lo que el Reglamento sobre los concursos Públicos para la Designación de los Contralores Distritales y Municipales, y los Titulares de las Unidades de auditoria Interna de los Órganos del Poder Público Nacional, Estadal, Distrital y Municipal y sus Entes Descentralizados vigente para ese momento era el publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.489 del 22 de junio de 2002.

Omissis.

Dicho lo anterior, observa la Sala que de las normas aplicables para el momento en que se celebró el concurso para optar al cargo de Contralor Municipal del Municipio R. deP. delE.Z., del cual resultó ganador el ciudadano Edegar Villalobos, contenidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, la Ley Orgánica del Poder Público Municipal y particularmente las establecidas en el Reglamento sobre los Concursos para la Designación de los Titulares de las Contralorías Distritales y Municipales y los Titulares de las Unidades de Auditoria Interna de los órganos del Poder Público Nacional, Estadal, Distrital y Municipal y sus Entes Descentralizados, dictado por el Contralor General de la República, aplicable ratione temporis, no se desprende que estaba prevista la prohibición dirigida al personal jubilado por la Administración Pública, para participar en el referido concurso a fin de optar al cargo de Contralor Municipal del Municipio R. deP. delE.Z., celebrado en el mes de octubre de 2005. Así se decide.

Luego del análisis de la normativa anterior, la Sala, en el referido fallo N° 00588, analizó la normativa reguladora del reingreso de los funcionarios jubilados, tomando en cuenta que en el caso del ciudadano R.N.S.Á., la revocatoria del nombramiento se efectuó de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 11 y 12 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, publicada en la Gaceta Oficial N° 3.850 del 18 de julio de 1986, de los cuales, según el órgano contralor, se deriva ‘la prohibición expresa de la participación del personal jubilado de la Administración Pública en los concursos públicos para la designación de los titulares de los órganos de control Fiscal’.

En tal sentido, observó la Sala que en los artículos 11 y 12 de la referida ley, aplicable ratione temporis, establecen:

…omissis

Del análisis concatenado de las normas antes referidas, afirmó la Sala que el legislador estableció una prohibición expresa dirigida al personal jubilado, según la cual, no podrán reingresar al ejercicio de la función pública, contemplándose excepciones al reingreso de personal jubilado para ocupar: (i) cargos de libre nombramiento y remoción, (ii) cargos de similar jerarquía en los organismos no regidos por dicha Ley, (iii) cargos académicos, accidentales, docentes o asistenciales. De lo que se extrae que los funcionarios jubilados no pueden continuar en la función pública en cargos de carrera.

Concluyó la Sala que la intención del legislador, por una parte, es limitar la estadía en el tiempo en los cargos ocupados por funcionarios que ya pueden optar al beneficio de la jubilación una vez alcanzados los requisitos para ello (artículo 11) y, por la otra, evitar el reingreso de funcionarios que hayan sido jubilados por la Administración Pública (artículo 12), para de esta manera asegurar el ingreso de nuevo personal calificado para el desempeño de las funciones públicas en los cargos de carrera, ya que se entiende que el funcionario jubilado ha concluido la carrera administrativa. No obstante, lo anterior tiene sus excepciones, permitiéndose su reingreso en cargos que no son de carrera, en aras de aprovechar la experiencia de estas personas jubiladas en los cargos de alto nivel, entre otros.

Del mismo modo se determinó en dicho fallo que lo antes expuesto, queda confirmado en la sentencia N° 1022 de fecha 31 de julio de 2002 (caso: C.S.U.M.), en los siguientes términos

…omissis.

De tal forma que determinó la Sala que según la normativa aplicable y atendiendo al criterio antes expuesto, la prohibición del reingreso de los funcionarios jubilados por la Administración Pública es absoluta frente a los cargos de carrera y no así frente a los que no son de esta categoría. Así, el reingreso de un jubilado a la Administración Pública es admisible en tres supuestos: 1°.-En cargos de libre nombramiento y remoción, identificados en los artículos 1 y 2° del artículo 4 de la derogada Ley de Carrera Administrativa, actualmente previstos en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, 2.-En cargo de similar jerarquía a estos últimos en los organismos no regidos por esa Ley, 3.-En los cargos académicos, accidentales, docentes y asistenciales.

Luego, la Sala realizó un análisis respecto a la naturaleza del cargo de Contralor o Contralora Municipal, estableciendo lo siguiente:

(…) En consecuencia concluye la Sala que se trata de un cargo de alto nivel y por lo tanto se asemeja jerárquicamente a los cargos regulados por la ley, denominados de libre nombramiento y remoción previstos en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función pública. Así se decide

. (…)

En consecuencia, estima la Sala que debe entenderse que el cargo de Contralor Municipal, como manifestación del Poder Ciudadano a nivel municipal, constituye un cargo de alto nivel en un organismo no regido por la Ley del Estatuto de la Función Pública y de similar jerarquía a los cargos de libre nombramiento y remoción. Así se decide.

Ahora bien, determinado como ha sido que el cargo de Contralor Municipal constituye un cargo que puede ser considerado como de “similar jerarquía a los cargos de libre nombramiento y remoción en los organismos no regidos por esta ley”, es evidente que la prohibición sobre el reingreso de los funcionarios jubilados por la Administración Pública contenida en el artículo 12 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, en concordancia con lo previsto en el artículo 11 eiusdem, así como lo dispuesto en el artículo 13 del Régimen de dicha Ley, no resultaba aplicable para optar al cargo de Contralor Municipal del Municipio Chacao (…)”.

Expuesto lo anterior, observa la Sala que en el acto recurrido el Contralor General de la República determinó que del análisis concatenado de los artículos 11 y 12 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, en concordancia con lo previsto en el artículo 13 del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional, de los Estados y Municipios, se deriva la prohibición expresa de la participación del personal jubilado de la Administración Pública Nacional, de los Estados y Municipios; se deriva la prohibición expresa de la participación del personal jubilado de la Administración pública en los concursos públicos para la designación de los titulares de los Órganos de Control Fiscal, por lo que ordenó al (sic) revocatoria del nombramiento del recurrente.

Ahora bien, de acuerdo al criterio jurisprudencial citado, esta Sala concluye que, tal como denunció la parte actora, el acto recurrido, adolece del vicio de falso supuesto de derecho, al interpretar erróneamente los artículos 11 y 12 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, y excluir al recurrente la posibilidad que la ley le reconoce de continuar prestando servicios a la función pública, en un cargo que no es de carrera.

(omissis)

En consecuencia, se advierte que el recurrente podía aspirar validamente al cargo de Contralor Municipal del Municipio Perijá del Estado Zulia. Así se decide.

Sin embargo, corresponde ahora a la Sala examinar las irregularidades advertidas por la Administración en cuanto a la celebración del concurso en el que participó el actor para optar al cargo de Contralor Municipal, ello a pesar de que en el acto de informes la representación de la Contraloría General de la República señaló que dichas irregularidades no fueron determinantes de la revocatoria del concurso, puesto que en los considerandos del acto recurrido el máximo jerarca del ente contralor indicó:

(…) Asimismo, el Contralor del Estado Zulia mediante Oficio N° D.C. N° 000987, de fecha 26-08-2005, sólo designó a un miembro del jurado como principal en representación de dicha Contraloría Estadal.

Con relación a lo antes expuesto, cabe señalar, que el jurado calificador fue juramentado sin que el mismo se encuentre conformado por el número de miembros que debe integrarlo, es decir, tres jurados principales y sus correspondientes suplentes designados en representación, tanto del Concejo Municipal como del Contralor del Estado, tal como lo establecen los artículos 4 y 9 del Reglamento Sobre Concursos para al (sic) Designación de los Titulares de las Contralorías Municipales y Distritales (G.O.R.B.V. N° 37.489 del 22/07/2002) vigente para la fecha de la ocurrencia de la celebración del referido concurso.

2. Uno de los jurados principales designado por el Concejo Municipal no reúnen (Sic) el requisito de los tres (3) años de experiencia laboral en materia de control fiscal, requisito éste exigido tanto al jurado como para los participantes. (…)

Al respecto, observa la Sala que según se desprende de los autos, en efecto, a uno de los miembros principales del jurado calificador del concurso en el que participó el actor no se le designó suplente.

Ahora bien, según se desprende de comunicación de fecha 27 de abril de 2006 suscrita por el Contralor General del Estado Zulia dirigida al Secretario del Concejo Municipal del Municipio o (sic) R. deP., no le fue designado suplente al abogado P.H.M. ya que “ para la fecha se estaba llevando a cabo los concursos en la mayoría de los Municipios que conforman el Estado Zulia por lo cual todos los funcionarios de alto nivel realizaban funciones al respecto, sin embargo como el Suplente cubre las ausencias temporales o absolutas del principal, no se requirió la presencia del mismo por que el Abg. P.H.M. quien se desempeña como Director General de este organismo contralor, actuó en todas y cada una de las fases del proceso”.

Comparte la Sala lo opinado por el Ministerio Público, respecto a que dicha omisión no resulta un vicio de tal magnitud que ocasione la nulidad del concurso, pues como se desprende del contenido del Oficio trascrito, el miembro principal del jurado nunca debió ser suplido, pues actuó en cada una de las fases del procedimiento; situación que en ningún momento fue controvertida ante esta instancia por la representación del órgano contralor. Así se decide.

De otra parte, se afirmó que uno de los jurados principales designado por el Concejo Municipal no reunía los requisitos de tres (3) años de experiencia laboral en materia de control fiscal.

Sobre este particular pudo verificar la Sala, que si bien en la carpeta del resumen curricular del ciudadano Edegar Romero, cursante en el expediente administrativo, no existe evidencia o constancia de los cargos ocupados al servicio de la Contraloría General del Estado Zulia, tal como lo señaló en su escrito de opinión la representante del Ministerio Público, pudo constatarse que en efecto cursa al folio 84 del expediente copia de la certificación de cargos realizada por la Contraloría General del Estado Zulia, de la cual se desprende que el referido ciudadano contaba con la experiencia requerida para ser jurado principal en el concurso que nos ocupa; situación además no controvertida ante esta instancia por la representación de la Contraloría General de la República. Así se decide.

En consecuencia, se declara con lugar el recurso de nulidad interpuesto contra la Resolución N° 01-00-194 de fecha 23 de junio de 2006, dictada por el Contralor General de la República, mediante el cual se ordenó al Concejo Municipal del Municipio R. deP. delE.Z., revocar el concurso público para la designación del Contralor Municipal en esa entidad, así como revocar la designación del accionante en el cargo antes referido, y que se procediese a la convocatoria de un nuevo concurso para la designación del titular del órgano fiscal; en consecuencia, se declara nulo dicho acto. Así se decide.

Expuesto lo anterior, se ordena la reincorporación inmediata del ciudadano Edegar Villalobos González al cargo de Contralor Municipal del Municipio R. deP. delE.Z., para que concluya el periodo de cinco años para el cual fue designado, tomando en consideración que fue juramentado para su ejercicio el 25 de octubre de 2005; asimismo, al igual que en casos similares (ver sentencias de esta Sala números 00588 y 00624 de fechas 14 y 21 de mayo de 2008, respectivamente), se declara que atendiendo a la seguridad jurídica, se presumen válidos los actos dictados por las autoridades de la Contraloría Municipal del Municipio R. deP. delE.Z. durante la vigencia de la resolución impugnada. Así se decide.

VI

Decisión

Atendiendo a los razonamientos expresados, esta Sala Político-Administrativa, declara: 1.CON LUGAR el recurso de nulidad, interpuesto por el ciudadano EDEGAR VILLALOBOS GONZÁLEZ, contra la Resolución N° 01-00-194 de fecha 23 de junio de 2006, dictada por el CONTRALOR GENERAL DE LA REPÚBLICA, mediante la cual ordenó al Concejo Municipal del Municipio R. deP. delE.Z., revocar el concurso público para la designación del Contralor Municipal en ese entidad, de conformidad con el principio de autotutela administrativa, así como ordenó revocar la designación del accionante en el cargo antes referido y que se procediese a la convocatoria de un nuevo concurso para la designación del titular del órgano fiscal; en consecuencia, es nulo dicho acto. 2.-Se ORDENA la reincorporación inmediata del ciudadano Edegar Villalobos González al cargo de Contralor Municipal del Municipio R. deP. delE.Z., en los términos antes expuestos.

III

DE LA COMPETENCIA

Debe esta Sala determinar su competencia para conocer la presente solicitud de revisión y al respecto observa que conforme lo establece el cardinal 10 del artículo 336 de la Constitución, la Sala Constitucional tiene atribuida la potestad de “(…) revisar las sentencias definitivamente firmes de amparo constitucional y de control de constitucionalidad de leyes o normas jurídicas dictadas por los tribunales de la República, en los términos establecidos por la ley orgánica respectiva (…)”.

Ahora bien, la novísima Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, dispone en el artículo 25, numeral 11, lo siguiente:

Artículo 25.- Son competencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia:

(omissis)

11. Revisar las sentencias dictada por las otras Salas que se subsuman en los supuestos que señala en numeral anterior, así como la violación de principios jurídicos fundamentales que estén contenidos en la Constitución de la República, tratados, pactos o convenios internacionales suscritos y ratificados válidamente por la República, o cuando incurran en violaciones de derechos constitucionales”.

Asimismo, en el fallo N° 93 del 6 de febrero de 2001 (caso: “Corpoturismo”) esta Sala determinó su potestad extraordinaria, excepcional, restringida y discrecional, de revisar las siguientes decisiones judiciales:

(…) 1. Las sentencias definitivamente firmes de amparo constitucional de cualquier carácter, dictadas por las demás Salas del Tribunal Supremo de Justicia y por cualquier juzgado o tribunal del país.

2. Las sentencias definitivamente firmes de control expreso de constitucionalidad de leyes o normas jurídicas dictadas por los tribunales de la República o las demás Salas del Tribunal Supremo de Justicia.

3. Las sentencias definitivamente firmes que hayan sido dictadas por las demás Salas de este Tribunal o por los demás tribunales o juzgados del país apartándose u obviando expresa o tácitamente alguna interpretación de la Constitución contenida en alguna sentencia dictada por esta Sala con anterioridad al fallo impugnado, realizando un errado control de la constitucionalidad al aplicar indebidamente la norma constitucional.

4. Las sentencias definitivamente firmes que hayan sido dictadas por las demás Salas de este Tribunal o por los demás tribunales o juzgados del país que de manera evidente hayan incurrido, según el criterio de la Sala, en un error grotesco en cuanto a la interpretación de la Constitución o que sencillamente hayan obviado por completo la interpretación de la norma constitucional. En estos casos hay también un errado control constitucional (…)

.

Ahora bien, visto que en el caso de autos se solicitó la revisión de la sentencia N° 644 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia el 25 de mayo de 2009, esta Sala resulta competente para conocer la misma. Así se declara.

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En la oportunidad de decidir, esta Sala observa:

Al efecto, la parte actora solicitó la revisión constitucional de la sentencia N° 644 dictada el 25 de mayo de 2009, por la Sala Político Administrativa de este M.T., mediante la cual se declaró con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido por el ciudadano Edegar Villalobos González y en consecuencia, se anuló el acto administrativo contenido en la Resolución N° 01-00-194 de fecha 23 de junio de 2006, dictada por la Contraloría General de la República y se ordenó la reincorporación inmediata del ciudadano Edegar Villalobos González como Contralor Municipal del Municipio R. deP. delE.Z..

Precisado lo anterior, se observa que la parte actora fundamentó su solicitud de revisión constitucional, en que el fallo impugnado no observó que de la lectura de los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública se desprende que los cargos de alto nivel, junto a los de confianza, constituyen una modalidad de los cargos de libre nombramiento y remoción; por tanto, alega que, gramatical, semántica ni objetivamente, el cargo de Contralor Municipal puede calificarse como un cargo de alto nivel; afirma que no apreció la Sala Político Administrativa que los cargos de alto nivel son los que se encuentran en uno de los grados más elevados dentro de la estructura organizativa de un organismo y, según sea el caso, siempre tendrán una relación de subordinación con la autoridad superior o de tutela, es decir, sostiene que, quien desempeñe tal categoría de cargos, independientemente de la complejidad de sus funciones, no se encuentra exento de actuar con apego a las directrices emanadas de un superior jerárquico o de un órgano de adscripción y, finalmente, que tampoco advirtió el sentenciador que los cargos de confianza, a que se contrae el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública existen dentro de una estructura jerárquica y presuponen, en atención a la naturaleza de las funciones asignadas o ubicación en los despachos de las máximas autoridades un alto grado de confidencialidad en los asuntos encomendados por el jerarca; y por último, que siendo el ciudadano Edegar Villalobos González , un jubilado de la Administración Pública, no podía participar del concurso para optar al cargo de Contralor Municipal del Municipio R. deP. delE.Z..

En caso análogo, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia N° 1022 del 31 de julio de 2002, caso: C.S.U.M. vs. Dirección General Sectorial de los Servicios de Inteligencia y Prevención, sostuvo lo siguiente:

Dicha posibilidad – que los funcionarios jubilados puedan volver a prestar funciones públicas- ha sido previsto por el legislador no sólo en acatamiento del mandato constitucional de no limitar la voluntad de todo ciudadano que desee trabajar y que se encuentre apto para ello, sino también, por la circunstancia de que, habiendo sido objeto de un beneficio por el transcurso de los años de servicio prestados, el aludido funcionario debe considerarse como un baluarte de experiencia y conocimientos que no deben desperdiciarse en áreas tan importantes como la académica, de investigación, asesoramiento o inclusive, en prestación directa de funciones específicas en donde los cánones de mayor rendimiento y capacidad sean los perseguidos.

Esta Sala Constitucional, en casos anteriores, se ha pronunciado sobre esta materia, ratificando el criterio de la Sala Político Administrativa en torno a la posibilidad de que un trabajador o trabajadora jubilado, pueda reingresar a trabajar en la Administración Pública, estableciendo como presupuestos los siguientes:

(i) El ente u órgano en el cual reingresa un particular jubilado, deberá asumir los complementos o la totalidad de la jubilación previamente acordada, si así expresamente lo reconoce su estatuto.

(ii) El reingreso de un funcionario jubilado a la Administración Pública como personal activo, no lo excluye del régimen general que tutela sus derechos como trabajador -desde el punto de vista constitucional y legal- y, en consecuencia, al derecho de percibir las prestaciones correspondientes por concepto de antigüedad, las cuales de conformidad con la normativa aplicable corresponden al órgano u ente en el cual prestó sus servicios (en el caso en concreto, el Ministerio Público), salvo el supuesto de pagos previos por otros organismos y no en aquél en el cual se le otorgó la jubilación.

(iii) En caso de asumir el ente u órgano en el cual reingresa un particular jubilado, el pago la pensión de jubilación; comporta que la pensión anterior se extinga.

(iv) Si el órgano o ente en el cual reingresa un jubilado a la Administración Pública, permite según sus estatutos que se le conceda al jubilado un complemento de la jubilación, la misma es procedente y no implica la renuncia de la jubilación ya otorgada. Pero en este supuesto, no procede un recálculo de la pensión de jubilación, a cargo del ente u órgano que otorgó originalmente la jubilación.

En el caso sub iudice, el peticionario persigue la revisión del acto decisorio de la Sala Político Administrativa de este M.T. a que se ha hecho amplia referencia, con argumentos que evidencian el empleo de este medio de protección constitucional con la única finalidad de tener una nueva oportunidad de alegación y defensa de sus intereses, como si la revisión permitiese la posibilidad de otra instancia en un proceso que ya fue resuelto por un pronunciamiento definitivamente firme.

En este orden de ideas, debe esta Sala Constitucional advertir que, según pacífica y reiterada jurisprudencia al respecto, se ha establecido que la potestad de revisión es ejercida por esta Sala de manera extraordinaria, excepcional, restringida y discrecional, si con ello se va a contribuir a la uniformidad en la interpretación de principios y normas constitucionales, puesto que la revisión no implica una instancia adicional de conocimiento en una determinada causa (Vid. Sentencia de esta Sala N° 44 del 2 de marzo de 2000, caso: “Francia J.R.A.”).

Al respecto, esta Sala señaló en sentencia N° 2964/04, lo siguiente:

La labor tuitiva del Texto Constitucional mediante la revisión extraordinaria de sentencias no se cristaliza de forma similar al establecido para los recursos de gravamen o impugnación, diseñados para cuestionar la sentencia, para ese entonces, definitiva. Para la revisión extraordinaria el hecho configurador de la procedencia no es el mero perjuicio, sino que, además, debe ser producto de un desconocimiento absoluto de algún precedente dictado por esta Sala, de la indebida aplicación de una norma constitucional, de un error grotesco en su interpretación o, sencillamente, de su falta de aplicación, lo cual se justifica en el hecho de que en los recursos de gravamen o de impugnación existe una presunción de que los jueces de instancias o casación, de ser el caso, actúan como garantes primigenios de la Carta Magna. Sólo cuando esa presunción logra ser desvirtuada es que procede, en tales casos, la revisión de la sentencia.

Más adelante, en la misma sentencia esta Sala sostuvo que:

…la sola inconformidad con el dispositivo de un fallo adverso -tal y como se desprende del escrito presentado- no da cabida a solicitar la revisión constitucional, es imperioso que ese dispositivo sea producto de un error caracterizado en la interpretación de la Constitución, que deba ser corregido a fin de lograr la uniformidad de la misma, y a tal circunstancia debe apuntar la actividad argumentativa de la peticionante…

En este sentido, de las actas del expediente se desprende que la situación planteada no se ajusta a los fines que persigue la potestad excepcional de revisión constitucional, dado que no es posible examinar en esta sede extraordinaria la valoración que efectuó el juzgador para dictar el dispositivo cuestionado, ni el alcance de las interpretaciones de normas legales que se hayan realizado en la referida sentencia, salvo que se detecte que contraríen en forma manifiesta o grotesca el contenido de una norma constitucional o la doctrina de alguna decisión vinculante de esta Sala Constitucional, en cuanto al sentido y alcance que ha de atribuirse a alguna disposición constitucional al ser desarrollada por la ley, no existiendo ninguno de tales supuestos en el presente caso. Así se decide.

En razón de ello, esta Sala declara no ha lugar la revisión planteada de la sentencia N° 588 dictada el 14 de mayo de 2008, por la Sala Político Administrativa del Tribunal supremo de Justicia. Así se decide.

OBITER DICTUM

En otro orden de ideas y, a los solos fines pedagógicos, la Sala se permite observar que la materia de que trata la presente causa, ha sido objeto de una prolífera regulación normativa y reglamentaria. La cual se menciona a continuación sin que ello implique un pronunciamiento adicional de la Sala.

Así, tenemos que, con posterioridad a la celebración del concurso de oposición impugnado en el presente caso, en fecha 23 de marzo de 2006, fue publicado en la Gaceta Oficial de la Republica N° 38.386, la Resolución N° 01-00-000091 de fecha 17 de febrero de 2006, por la cual se dictó el Reglamento sobre Concursos Públicos para la Designación de los Contralores Distritales y Municipales, y los Titulares de las Unidades de Auditoría Interna de los Órganos del Poder Público Nacional, Estadal, Distrital y Municipal y sus Entes Descentralizados. El 9 de julio de 2009 se publica en la Gaceta Oficial de la República N° 39.217, la Ley que deroga la Ley para la Designación y Destitución del Contralor o Contralora del Estado y se faculta al Contralor General de la República para que designe de manera provisional a los Contralores o Contraloras de los Estados. Más recientemente, en fecha 20 de enero de 2010, se publica en la Gaceta Oficial de la República N° 39.350, se publica la Resolución N° 01-00-000004 de fecha 14 de enero de 2010, que contiene el nuevo Reglamento sobre los concursos Públicos para la designación de los Contralores Distritales y Municipales, y los titulares de las Unidades de Auditoria Interna de los Órganos del Poder Público Nacional, Estadal, Distrital y Municipal y sus Entes Descentralizados. Este Reglamento deroga el dictado en el año 2006, ya aludido y todas las disposiciones normativas que colidan con él. El Reglamento vigente, por cierto, elimina la prohibición que existía para que los jubilados de los órganos o entidades del Poder Público Nacional, Estadal, Distrital o Municipal, participen de los concursos públicos para proveer los cargos de los Contralores Distritales y Municipales, y los titulares de las Unidades de Auditoria Interna de los Órganos del Poder Público Nacional, Estadal, Distrital y Municipal y sus Entes Descentralizados.

V

DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, declara NO HA LUGAR la revisión constitucional interpuesta por los abogados R.F.V.O., I. delV.M.V., M.G.M.T., R.J.M.S., L.C.A.A., I.T.G.D.S.P.E.Z.F. y C.L.M.G., actuando en representación de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, de la sentencia N° 644 dictada el 25 de mayo de 2009, por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia.

Publíquese, regístrese. Se ordena el archivo del expediente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 10 días del mes de Diciembre de dos mil diez (2010). Años: 199º de la Independencia y 151º de la Federación.

La Presidenta,

L.E.M.L.

Vicepresidente,

F.A.C.L.

Los Magistrados,

J.E.C.R.

P.R. RONDÓN HAAZ

M.T.D.P.

C.Z.D.M.

Ponente

A.D.J. DELGADO ROSALES

El Secretario,

J.L.R.C.

Exp. N° 09-0969

CZdeM/

Quien suscribe, Magistrada L.E.M.L., salva su voto por disentir del fallo que antecede, en el cual la mayoría sentenciadora de esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, declara no ha lugar la solicitud de revisión constitucional interpuesta por los abogados R.F.V.O., I.D.V.M.V., M.G.M.T., R.J.M.S., L.C.A.A., I.T.G. deS., P.E.Z.F. y C.L.M.G., actuando en representación del Contralor General de la República, ciudadano Clodosbaldo Russián Uzcátegui, de la sentencia N° 644 proferida por la Sala Político Administrativa de este Alto Tribunal, el 20 de mayo de 2009, mediante la cual se declaró: (i) con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad incoado por el ciudadano Edegar Villalobos González, contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° 01-00-194 dictada por el mencionado Órgano Contralor el 23 de junio de 2006, la cual con base al informe definitivo de evaluación del proceso de selección deC.M. delM.R. deP. delE.Z., decidió ordenar al Concejo Municipal de ese Municipio, revocar el concurso público para la designación del titular de la Contraloría Municipal, así como la designación del prenombrado ciudadano como Contralor de dicho Municipio, dada su condición de funcionario público jubilado; (ii) anuló la referida Resolución y (iii) ordenó su reincorporación al expresado cargo de Contralor Municipal del Municipio R. deP.. Se fundamenta la discrepancia, en las razones que se señalan a continuación:

1.- En el fallo del cual se disiente, la mayoría sentenciadora dejó sentado primeramente, su criterio en torno a la posibilidad de que “(…) un trabajador o trabajadora jubilado (sic), pueda reingresar a trabajar en la Administración Pública (…)” invocando a tales efectos, los presupuestos que estableciera en su fallo N° 165 del 2 de marzo de 2005 (caso: “Julián I.R.D.”).

2.- Seguidamente, la mayoría sentenciadora advierte, que el peticionario persigue la revisión del acto decisorio de la Sala Político Administrativa de este M.T. “(…) con argumentos que evidencian que se pretende el empleo de este medio de protección constitucional, con la única finalidad de tener una nueva oportunidad de alegación y defensa de sus intereses, como si la revisión permitiese la posibilidad de otra instancia en un proceso que ya fue resuelto por un pronunciamiento definitivamente firme (…)”.

3.- Quien aquí disiente, luego de un detenido análisis de la situación presentada, advierte que en la decisión cuya revisión se solicitó la Sala Político Administrativa de este Alto Tribunal, ratificando el criterio que sentara en su fallo N° 588 del 13 de mayo de 2008, (caso: “R.S.”), estimó que el cargo de Contralor Municipal, “(…) es un cargo de alto nivel y por tanto se asemeja jerárquicamente a los cargos regulados por la ley, denominados de libre nombramiento y remoción previstos en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)”; de allí que arribe a la conclusión de que el referido cargo encuadre en la segunda categoría de las excepciones que consagra el artículo 11 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, que habilita al jubilado a continuar en el servicio activo.

4.- No obstante, tales apreciaciones en criterio de quien disiente, resultan ambiguas y genéricas en cuanto al análisis realizado para determinar la naturaleza jurídica del cargo de Contralor Municipal, pues de una lectura armónica y coherente del artículo 146 constitucional en concordancia con los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se desprende con toda claridad y así ha sido reconocido por esta Sala en reiteradas ocasiones, que los funcionarios o funcionarias de la administración pública, son de carrera o de libre nombramiento y remoción, siendo que estos últimos a su vez pueden ocupar los cargos de alto nivel o de confianza, los cuales el legislador distinguió, por la denominación, estableciendo así un catálogo taxativo para los de alto nivel; definiendo los de confianza por las funciones de alta confidencialidad y las actividades de seguridad del Estado, fiscalización, rentas y aduanas, entre otras.

5.- De allí que en el contexto del asunto a dilucidar –naturaleza jurídica del cargo de Contralor Municipal- y, atendiendo a la interpretación que debe hacer todo juez de la República de conformidad con el artículo 4 del Código Civil, resulte incongruente concluir como lo hizo el fallo impugnado en revisión, que el cargo de Contralor Municipal “detenta un alto nivel de responsabilidad” y es de similar jerarquía a los cargos de libre nombramiento y remoción previstos en la Ley del Estatuto de la Función Pública, sin concretar, determinar, o indicar si se asemejaba a los de alto nivel y dentro de éstos en cuál categoría encuadraba; o si por el contrario, por las características de las atribuciones que constitucionalmente corresponden a estos órganos, de vigilancia y fiscalización de los ingresos y bienes municipales -a las que alude expresamente la decisión-, se asimilaba a un cargo de confianza, ello a los fines de sustentar coherentemente la aplicación de la excepción consagrada en el artículo 11 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, que habilita al jubilado a continuar en el servicio activo.

6.- De allí que, estime quien disiente, que en el caso de autos la mayoría sentenciadora, ha debido considerar los argumentos expuestos supra, al momento de analizar los supuestos de procedencia de la solicitud de revisión constitucional incoada por la representación judicial de la Contraloría General de la República, a los fines de velar por la correcta uniformidad e interpretación de los derechos y principios constitucionales inherentes a la función pública.

Queda así expresado el criterio de la disidente.

La Presidenta de la Sala,

L.E.M.L.

Magistrada Disidente

El Vicepresidente,

F.A. CARRASQUERO LÓPEZ

Los Magistrados,

J.E.C.R.

P.R. RONDÓN HAAZ

M.T.D.P.

C.Z.D.M.

Ponente

A.D.J. DELGADO ROSALES

El Secretario,

J.L.R.C.

Exp. Nº 09-0969

LEML/

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