El contrato administrativo en el derecho administrativo global. Una perspectiva Iberoamericana
| Autor | José Ignacio Hernández G. |
| Cargo | Abogado |
| Páginas | 209-225 |
ESTUDIOS
209
EL CONTRATO ADMINISTRATIVO EN EL
DERECHO ADMINISTRATIVO GLOBAL.
UNA PERSPECTIVA IBEROAMERICANA
José Ignacio Hernández G.
Abogado
Resumen: El contrato administrativo, gen eralmente regido por el Derecho Admi-
nistrat ivo doméstico, se r ige cada vez más por el Derecho Intern acional. Como r e-
sultado d e la globaliza ción, el Derecho Int ernacional se convirtió en un “Derecho
global” que se aplica a la contra tación pública de los Gobiernos nacionales. En
consecuencia, el contrat o administrativo se rige ta mbién por el Derecho Adminis-
trat ivo Global, lo que fa cilita la integra ción del marco legal a plicable a los contr a-
tos públicos en Iber oamérica.
Palabras Clave: Contratos administrativos, Derecho Administrativo Globa l, con-
trat ación pública, Derecho Administrativo Iberoamer icano.
Abstract: The administrative contr act, usually gover ned by the domestic Adminis-
trat ive Law, has been increas ingly r uled by the Internationa l Law. As a resul t of
globalization, International Law evolved into a “Global Law” that a pplies to the
public procur ement of the domestic Governments. Consequently, the ad ministra tive
contra ct is ruled, also, by the Global Administrative Law, which facilita tes the in-
tegra tion of the legal framework applicable to the Iber o American public contr acts.
Key words: Administra tive con tracts, Globa l Administrative Law, public pr o-
curement, Ibero American Administrative Law.
INTRODUCCIÓN
El contrato administrativo es una de las figuras definitorias del Derecho Administrativo
en Iberoamérica. Más allá de las diferencias existentes en los distintos países que conforman
a Iberoamérica, lo cierto es que de manera tradicional se ha admitido que la Administración
Pública, para atender los cometidos del Estado, puede procurar el auxilio de particulares a
través de contratos. Cuando la causa u objeto del contrato es el servicio público, estaremos
ante un contrato administrativo, y como consecuencia de ello, el contrato quedará sujeto a
Derecho Administrativo –como régimen exorbitante– y las disputas relacionadas con tal
contrato serán conocidas por la jurisdicción contencioso-administrativa. Por el contrario, si la
causa o el objeto no es el servicio público, entonces, el contrato será un contrato civil, o con-
trato de la Administración, sometido a Derecho Común.
Una versión más reducida d e este estudio saldrá publicada en el homenaje iberoamericano al
profesor Frank Moderne.
Doctor en Der echo, Universidad Complutense de Madrid. Profesor de Derecho Administrativo en
la Universidad Central d e Venezuela y en la Universidad Cató lica Andrés Bello. Director del Ce n-
tro de Estud ios de Derecho Público, Universidad Monteávila. Visiting Fellow, Center for Interna-
tional Development at Harvard
REVISTA DE DERECHO PÚBL ICO N° 157/158 - 2019
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La figura del contrato adminis trativo, en realidad, fue r ecibida en Iberoamérica como
resultado de la impronta del Derecho Administrativo francés. En tal sistema la distinción
entre el contrato administrativo y el contrato de la Administración resulta clave, pues ella es
tributaria de la distinción entre la jurisdicción administrativa y la jurisdicción civil, a la cual
podrá quedar sometida la Administración Pública según actúe como poder público o como
particular. Asimismo, el contrato administrativo asume la teoría general del acto administr a-
tivo o decisión ejecutoria, tal y como fue desarrollada en Francia, al reconocer que la Adm i-
nistración Pública contratante puede ejercer poderes de actuación unilaterales y extracontrac-
tuales que le permiten incidir sobre el contrato, conocidos como “cláusulas exorbitantes”.
Esta figura, en todo caso, fue recibida con matices en Iberoamérica. Por un lado, y a di-
ferencia de Francia, el sistema de jurisdicción administrativa predominante en Iberoamérica
ha sido el de asignar tal jurisdicción al Poder Judicial, con lo cual, no existe una dualidad de
jurisdicción, que es una de las causas determinantes de la distinción entre el contrato admi-
nistrativo y el contrato de la Administración. De otro la do, esa distinción tampoco es tan
rígida, pues se acepta que toda actividad contractual de la Administración Pública queda
sujeta, siempre, a un marco general de Derecho Administrativo, típicamente a través del
procedimiento licitatorio, o procedimiento de selección de contratista, junto a otros controles
sobre la actividad contractual.
Más recientemente puede observarse en Iberoamérica cierta tendencia por uniformar el
régimen de la actividad contractual de la Administración, con lo cual, frente a la distinción
entre contrato administrativo y contrato de la Administración, aparece la figura del contrato
público, sometido a un régimen general de Derecho Administrativo, cuyo propósito es asegu-
rar los principios generales de transparencia, publicidad, rendición de cuentas y eficiencia en
la contratación administrativa.
El Derecho Administrativo Global ha favorecido esa unificación. En efecto, la actividad
contractual de la Administración Pública queda sometida a un conjunto de principios genera-
les desde el Derecho Internacional, cuya aplicación no depende del carácter “administrativo”
del contrato. Por el contrario, el objeto de esos principios es asegurar el ejercicio racional,
objetivo y eficiente del poder adjudicador del Estado, para lo cual, la distinción entre el con-
trato administrativo y el contrato de la Administración ya no es tan relevante. Además, a los
fines de reforzar la buena gobernanza, se han promovido acuerdos público-privados que van
más allá de la figura del contrato administrativo. Por último, la actividad contractual de la
Administración queda sometida a controles internacionales derivados del arbitraje de inver-
siones, para los cuales tampoco es relevante la distinción entre contratos administrativos y
contratos de la Administración.
Precisamente, el objeto del presente artículo es analizar cuál es el tratamiento del con-
trato administrativo en el Derecho Administrativo Global. A tales fines analizaremos, prime-
ro, la panorámica general del contrato administrativo en Iberoamérica, para luego abordar
cómo el Derecho Administrativo Global ha promovido la uniformidad de la actividad con-
tractual de la Administración.
I. LA TESIS DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO EN EL DERECHO ADMINIS-
TRATIVO IBEROAMERICANO
1. Las dos formas de la actividad contractual de la Administración Pública
Desde una perspectiva comparada, puede afirmarse que los ordenamientos jurídicos que
integran al Derecho Administrativo Iberoamericano reconocen que la Administración Públi-
ca, para cumplir con los cometidos del Estado, puede celebrar dos categorías de contrato: (i)
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