Decisión de Corte de Apelaciones de Anzoategui, de 6 de Abril de 2005

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui

Barcelona, 6 de Abril de 2005

194º y 146º

ASUNTO PRINCIPAL : BP01-S-2005-000029

ASUNTO : BP01-R-2005-000002

PONENTE: DRA. M.G.R.D.H.

Las presentes actuaciones ingresaron a esta Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el abogado C.T., en su carácter de defensor de la ciudadana A.D.C.M.M., contra la decisión dictada por el Tribunal de Control N° 05 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, en fecha 23 de enero de 2005, mediante la cual ACORDO MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a la expresada imputada por la comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS.

Recibido el referido recurso en esta Corte de Apelaciones, se dio cuenta a la Juez Presidente, correspondiendo la ponencia a la Dra. M.G.R.D.H., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 29 de marzo de 2005, se admitió el presente Recurso de Apelación, a tenor de los artículos 437 y 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

-DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO-

La defensa del imputado de autos, representada por el abogado C.T., apela de la decisión dictada, en los términos siguientes:

...el día 07 de enero de 2.005, se presentó una comisión policial practicando un allanamiento en la residencia de la Ciudadana: A.D.C.M.M., donde presuntamente se decomisó una sustancia estupefaciente, remitiendo dicho organismo policial las actuaciones al igual que la imputada, a la Fiscalía Décima Cuarta del Ministerio Público con sede en la ciudad de Anaco, del Estado Anzoátegui; poniendo dicho organismo a la orden del Tribunal de Control Número 2, del Circuito Judicial Penal…por la presunta comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el Artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, dictándole el Tribunal de Control a la ciudadana: A.D.C.M.M., Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad, por la presunta comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, por considerar que existían elementos suficientes para poder demostrar su responsabilidad de acuerdo a lo señalado en el Artículo 250 de Código Orgánico Procesal Penal….y por considerar que estaban llenos los extremos del Artículo 251 en su parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal que existe el riesgo de fuga….decisión que después de haber revisado la defensa las actuaciones no está de acuerdo con la misma; porque en un principio se ha violado el debido proceso, previsto y sancionado en el Artículo 1 el Código Orgánico Procesal Penal….y el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela….porque tal visita domiciliaria se practicó sin la respectiva orden de allanamiento, la cual es exigida para poder practicarse una visita domiciliaria o allanamiento; según lo previsto y señalado en el Artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal…y al no cumplirse con tal formalidad esencial no se estaría aplicando de una manera correcta y justa la Normativa Legal Vigente y por ende garantizar el debido proceso; situación que considera la defensa dichas actuaciones son nulas de toda nulidad; de acuerdo a lo señalado en el Artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal….

En otro orden de ideas, la defensa quiere señalarle que de acuerdo a la precalificación impuesta por el Ministerio Público en el escrito de presentación ante el Tribunal de Control como el delito por el cual se le dictó la Medida Privativa de Libertad de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, dicha imputación no está ajustada a la verdadera y justa aplicación de la Ley; por cuanto considera la defensa dicha decisión es excesivamente grave para la cantidad de la presunta sustancia decomisada, ya que existen reiteradas decisiones del Tribunal Supremo de Justicia, de acuerdo al principio de la proporcionalidad que en los casos que presuntamente haya el decomiso de pocas cantidades de sustancias estupefacientes, se le debe imputar en vez del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS el delito de POSESION, previsto y sancionado en el Artículo 36 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas….Por estas razones es que la defensa considera que en vez el Juez de dictar una Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad a mi defendida, por la presunta comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS…..si consideró que existían elementos como para imputar un delito, lo más ajustado a derecho hubiese sido el delito de POSESION….y concederle una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, ya que el delito que en verdad se podría imputar en algún momento, su pena no excede de los diez (10) años; por lo tanto no estaría cubierto lo exigido en el Artículo 251 en su parágrafo 1° del Código Orgánico Procesal Penal….

Además Honorables Magistrados de la Corte de Apelación, la defensa quiere señalarle en el presente escrito, que no existía ni existe en las actas procesales la prueba de experticia botánica, requisito esencial para poder demostrar si lo presuntamente decomisado es droga y para poder demostrar el peso de la misma, para poder hacer una precalificación jurídica del delito que debe imputarse…..

…por todo lo anteriormente expuesto en primer lugar; le solicita la defensa, decrete la NULIDAD ABSOLUTA de todas las actuaciones, de acuerdo a lo señalado en el Artículo 190, 191, con el 196…..

Por tal situación la defensa le solicita la libertad plena de la Ciudadana A.D.C.M. (sic) MALAVE.- En segundo lugar Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, la defensa quiere solicitarle que si considera que existen elementos como para imputar alguna responsabilidad penal a dicha ciudadana, la calificación al delito imputado en vez de ser de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, debería de ser el delito de POSESISON, previsto y sancionado en el Artículo 36 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, debido a que la cantidad presuntamente decomisada es totalmente pequeña y de acuerdo al principio de la proporcionalidad, lo legalmente aplicable sería en estos casos cuando hay decomiso de poca sustancia psicotrópica es el delito de POSESION y jamás el de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS…..

Por estas razones, la defensa le solicita le conceda a la imputada de auto una Medida Cautelar sustitutiva de Libertad, de acuerdo a lo señalado en el Artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal….y en el momento de tomar su honorable decisión Honorables Magistrados de la Corte de Apelación, tomen en consideración para garantizar un debido proceso, el cual está previsto y sancionado en el Artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal y el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo establecido en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal que nos habla de la presunción de inocencia….

Por todo lo antes expuesto, y por no estar de acuerdo con la decisión dictada por el Juzgado de Control Número 2, del Circuito Judicial Penal Extensión Barcelona, y todo lo anteriormente señalado por la defensa en el presente escrito y por el derecho que confiere el Artículo 447, ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal…..es que APELO a la decisión dictada por el Tribunal de Control Número 2, del Circuito Judicial Penal, Extensión Barcelona, donde le decreta a la ciudadana A.D.C.M.M., Medida Privativas preventiva Judicial de Libertad, por la misma no estar ajustada a derecho….

Emplazado el Fiscal Noveno del Ministerio Público de este Estado, dentro del lapso legal, no dio contestación al recurso de apelación interpuesto.

DE LA DECISION APELADA

La decisión apelada, entre otras cosas expresa lo siguiente:

….PRIMERO: Se califica la aprehensión de la imputada como flagrante y el procedimiento a seguir es el ordinario, previa solicitud fiscal en esta audiencia, conforme a los Artículos 248 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Revisadas las presentes actuaciones se observa del acta policial suscrita por el funcionario Sub-Inspector (IAPANZ) A.E.R., EN COMPAÑÍA DE LOS AGENTES J.C.R., ISWELIS CASTRO Y R.M., adscritos a la Comandancia General de la Policía de este Estado, ….donde se deja constancia que surgen elementos de convicción que hacen presumir la participación de la imputada A.D.C.M.M., en el delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, siendo este delito de acción pública merecedor de pena privativa de libertad cuya acción penal no está prescrita…..

Por todo lo antes expuesto, este Tribunal de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la ley, DECRETA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a la imputada AIDA DEL CARMEN MAITANN MALAVE…., por la presunta comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION…..

-CAPITULO II-

DECISIÓN DE LA CORTE DE APELACIONES

El recurrente, pide a esta alzada se declare la nulidad absoluta del allanamiento practicado en la residencia de la ciudadana A. del carmenM.M., ya que el mismo se realizó sin orden judicial, por tanto contrario al debido proceso y las formalidades que al respecto contiene el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, como medio alternativo de su defensa, de conformidad con el principio de proporcionalidad pide se le cambie la calificación jurídica dada a los hechos de Trafico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de distribución a Posesión de sustancias Estupefacientes, previsto y sancionado en el artículo 36 de la ley que rige los antes dichos tipos penales, declarando consecuencialmente libertad plena para su defendida o en su defecto se le decreten medidas cautelares sustitutivas de libertad.

A la luz de la norma contenida en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal Colegiado sujetará su decisión solo a los puntos que han sido denunciados.

Así las cosas, en principio se revisarán la armonía del procedimiento mediante el cual se incautó la droga y se detuvo a la justiciable con los derechos y garantías constitucionales y procesales previstos en los artículos 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 210 del Código Orgánico Procesal Penal.

El artículo 47 Constitucional consagra:

El hogar doméstico y todo recinto privado de persona son inviolables. No podrán ser allanados sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir, de acuerdo con la ley, las decisiones que dicten los tribunales, respectando la dignidad del ser humano…

La disposición 210 del texto adjetivo penal, copiado a la letra establece:

Cuando el registro se deba practicar en una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en un recinto habitado, se requerirá la orden escrita del juez…

.

La inviolabilidad del domicilio es una garantía de naturaleza constitucional, establecida a fin de proteger la intimidad del hogar doméstico y de todo recinto privado de persona, por tanto cuando haya necesidad de practicar algún registro es menester solicitar orden del Tribunal de Control, ya que la misma debe ser fundada y con el debido control judicial, para evitar excesos de parte de la autoridad investigativa que deba practicarlo salvo las excepciones, de evitar la comisión de un hecho punible o para cumplir las decisiones que dicten los Tribunales de la República,.

En el mismo sentido, se estatuyó la norma prevista en el artículo 20 de la Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

Por otra parte, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en la misma decisión supra citada, indicó:

“…La falta de una actividad investigativa de cierta significación, previa a la orden de registro, tendiente a demostrar los elementos de verosimilitud en que se fundamenta, la previsión sucinta de la identificación del procedimiento de que se trata, la determinación precisa e indubitable del lugar a ser registrado, el motivo fundado del allanamiento, “con indicación exacta de los objetos y personas buscadas” (artículo 211 numeral 4, del citado Código), son exigencias legales tendientes a obviar la discrecionalidad y subjetividad en la practica de la medida y a evitar registros arbitrarios e irracionales que conllevan la afectación de garantías de rango constitucional, tales como la inviolabilidad del hogar doméstico, (artículo 47), el debido proceso y el derecho a la defensa (artículo 49) e, incluso, llegar a constituir delito (artículo 184 del Código Penal)…”.

Ahora bien, del acta policial que riela a los folios 4 y 5 de la pieza principal, se desprende que el procedimiento fue practicado por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía del Estado Anzoátegui, Zona Policial N° 4, Distrito Policial N° 42, ciudadanos Sub-Inspector A.E.R. y Agentes J.C.R., R.M. y Iswelis Castro; quienes, como es usual en estos casos, refieren que estaban en labores de inteligencia atendiendo a denuncias formuladas por la comunidad de Aragua de Barcelona, cuando “observamos a dicha ciudadana que se encontraba en el patio de su residencia; observamos que escondia algo en la parte arenosa; quien se encontraba enterrando unas bolsas en la parte externa de la vivienda en el (patio) a escasos metros de la parte lateral derecha de la casa; procediendose (sic) a efectuarle un llamado verbal…a inspeccionarlo…”. (Sic)

En el mismo orden, cursa al folio 7 y 8, entrevista tomada por el mismo Organismo al ciudadano L.E.M.G., en la cual expresó lo siguiente: “…yo me encontraba casi al frente de la residencia de Aida; en eso vi cuando llegaron unos ciudadanos en un vehículo; (sic) al parecer eran funcionarios de la policía de Anzoátegui; me acerque para ver que sucedía; en eso uno de ellos me llamó; yo me acerque vi cuando los funcionarios entraron a la residencia;…”.

De las actas que integran la presente investigación, concretamente de la entrevista de los ciudadanos que fungieron como testigos del procedimiento, así como del acta policial levantada por los funcionarios actuantes, y que sirvieron de fundamento para la imputación de la ciudadana A. delC.M.M., se infiere que la aprehensión ocurrió dentro de la residencia de la imputada, a la cual ingresaron los funcionarios sin la previa autorización indispensable para el allanamiento, donde además de la incautación de la presunta droga que hasta la fecha no consta en las actuaciones que se le haya practicado experticia alguna a fin de determinar su naturaleza y peso en caso de resultar verdaderamente ser algún tipo de sustancia estupefaciente o psicotrópica; de lo cual se concluye que el procedimiento en cuestión se efectuó con inobservancia de lo preceptuado en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, sin la obligatoria orden judicial previa, habida cuenta que se protege el derecho a la inviolabilidad del domicilio previsto en el artículo 47 Constitucional, por ende el referido procedimiento es absolutamente nulo de conformidad con lo estatuido en los artículos 190 y 191 del texto adjetivo penal, ya que en él se vulneraron derechos y garantías constitucionales e inobservaron las formas y condiciones previstas en la ley procesal; consecuencialmente, no existiendo otras diligencias de investisgación en la presente causa, lo correcto y ajustado a derecho es decretar su libertad sin restricciones. Así se decide.

Aunado a esto, llama la atención de este Tribunal la praxis policial que se ha convertido en costumbre en razón de la frecuencia, y es el hecho que además de la presunta droga incautada, se deja constancia del decomiso de dos (2) teléfonos celulares y un reloj, amén de la comida que señalan los testigos presenciales del procedimiento. Ahora conviene preguntarse: ¿Cuál es la razón objetiva para considerar que los teléfonos celulares y el reloj guardan relación con el hecho punible?, ¿Será que todo aquel que porte un teléfono celular y un reloj es sospechoso de ocultar, traficar o al menos poseer droga?.

Se invita al Ministerio Público a que reflexione sobre esto e instruya a los funcionarios que deban actuar en los procedimientos de allanamiento con la finalidad de incautar sustancias estupefacientes y psicotrópicas, que sólo pueden decomisar aquellos objetos, instrumentos o personas buscadas, y para lo que hayan sido debidamente autorizados por el Tribunal de Control a su instancia, de conformidad con lo previsto en el artículo 211 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que algún abuso tanto en el registro como en lo incautado puede llegar incluso a constituir delito.

DISPOSITIVA.

Por todas las razones de hecho y derecho anteriormente establecidas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial penal del estado Anzoátegui, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA CON LUGAR, el presente recurso de apelación, incoado por el Abogado C.T., inscrito en el Inpreabogado bajo el N°31.880,en su carácter de Defensor de Confianza de la ciudadana A.D.C.M.M., contra la decisión del Tribunal de Control N°02 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, mediante la cual decretó medida privativa de libertad contra la ciudadana antes mencionada así como negativa de nulidad absoluta del allanamiento o registro practicado sin orden judicial en la residencia de la misma; en virtud de que el procedimiento en cuestión se efectuó con inobservancia de lo preceptuado en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, sin la obligatoria orden judicial previa, habida cuenta que se protege el derecho a la inviolabilidad del domicilio previsto en el artículo 47 Constitucional, por ende el referido procedimiento es absolutamente nulo de conformidad con lo estatuido en los artículos 190 y 191 del texto adjetivo penal, ya que en él se vulneraron derechos y garantías constitucionales e inobservaron las formas y condiciones previstas en la ley procesal; consecuencialmente, no existiendo otras diligencias de investigativas en la presente causa, lo correcto y ajustado a derecho es decretar su libertad sin restricciones.

Queda así REVOCADA la decisión apelada.

Regístrese, notifíquese, déjese copia y remítase la presente causa al Tribunal de origen.

La Juez Presidente y Ponente,

Dra. M.G.R. deH.

El Juez, El Juez,

Dr. J.V.R.D.. J.B.C.

La Secretaria,

Abog. C.C.

Gladys.-