Sentencia nº 226 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 23 de Junio de 2004

Ponente Magistrado Juan Bautista R.D..

El día 15 de junio de 2004 los Abogados en ejercicio A.E.H.S., G.E.L.M. y D.T.G., titulares de las cédulas de identidad números V-1.856.003, V-8.652.029 y V-11.027.994, actuando con el carácter de defensores del ciudadano Coronel (Av) P.E.P.G., presentaron solicitud de avocamiento del expediente número 2-04-030, que actualmente cursa por ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia Militar Permanente de Caracas.

Dicha solicitud consta de 43 folios útiles y un Anexo de 143 folios, este último contentivo de copias certificadas de actuaciones relacionadas con dicha causa.

Recibido en esta Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, el 16 de junio de 2004 se le asignó la ponencia al Magistrado Dr. R.P.P.. Por ausencia temporal de éste, conoce el Magistrado Suplente J.B.R.D..

LAS PRETENSIONES DE LOS SOLICITANTES

Comienzan por señalar los solicitantes que tal requerimiento lo formulan

(…) en virtud de haberse materializado en la referida causa, gravísimas y escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que lesionan ostensiblemente la imagen del poder judicial y la institucionalidad democrática venezolana, que pese y haber sido denunciadas conforme los recursos respectivos, los mismos fueron desatendidos y mal tramitados por los Órganos Jurisdiccionales Militares que conocieron de ellos, exigiéndose la urgente e inmediata intervención de este Supremo Órgano Jurisdiccional a los fines de impedir flagrantes injusticias que afecten de manera directa el interés público (…)

(Negritas de los solicitantes)

En el punto I de la solicitud (“Antecedentes de la Causa”) se hace referencia a diversas actuaciones cumplidas en la investigación, destacándose lo siguiente:

En fecha 9 de mayo de 2004, tal y como consta en el oficio Nº MD-E-001-2004 cursante al expediente 2-04-030, el ciudadano General en Jefe (Ej) J.L.G.C. en su carácter de Ministro de la Defensa, ‘ordena de conformidad con lo dispuesto en el artículo 163 del Código Orgánico de Justicia Militar, la apertura de una investigación militar en relación con los hechos ocurridos el 09 de mayo de 2004, en el Sector El Gavilán, Municipio El Hatillo, por la presunta comisión de delitos de naturaleza militar’.

En fecha 9 de mayo de 2004, minutos más tarde, el Coronel (GN), E.A.A. y el Capitán (Ej), L.B.L., actuando en su carácter de Fiscal General Militar y Fiscal Militar Superior en la Jurisdicción del C. deG.P. deC., respectivamente, mediante oficio Nº 45004, con base en lo dispuesto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ‘aplicable al caso por mandato expreso de los artículos 20 y 592 del Código Orgánico de Justicia Militar

, Solicitaron Decreto de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de los ciudadanos: Coroneles (GN) J.F.R., A.R.S.V., J.C.Y. y Sousa Freitas Braz, Tenientes Coroneles (GN) M.P.M. y J.F.M., Capitanes (GN) J.N.Q. y A.D.S., Coronel (AV) P.E.P.G. (…)”. (página 2) (Subrayados, cursivas y negritas de los solicitantes)

(…) Esta Defensa solicitó mediante escrito (anexo marcado “A”) la nulidad absoluta de la Medida Privativa decretada y de todo lo actuado respecto a nuestro defendido, por no existir elementos de convicción para fundar la solicitud, no haber imputado previamente a nuestro defendido de los hechos investigados, por haber falseado la verdad sobre los hechos, por haber coartado el derecho a la intervención y defensa del imputado, por no haber cumplido la carga procesal de aportar las pruebas que fundan sus afirmaciones de hechos lo cual conlleva a la indefensión, con apoyo en los artículos 19, 25, 26, 44, 49, 137 y 138 de la Constitución de la República, así como en los artículos 1, 12, 18, 125 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal. Así mismo, en virtud de que a nuestro entender el Ministerio Público no actuó en el presente proceso con la lealtad y probidad que su condición de parte de buena fe y los deberes y atribuciones que la Constitución y la ley le imponen, Solicitamos que en uso de las atribuciones de Dirección del Proceso, se apercibiera a los representantes del Ministerio Público en el sentido de que se le impetre la debida observancia a la Constitución y la ley, conforme al artículo 102 del Código Orgánico Procesal Penal.

Asimismo solicitamos en la audiencia la nulidad requerida exponiendo que la misma se sustentaba en:

1. No haberse citado nunca a declara (sic) a nuestro defendido.

2. No haber investigado el Ministerio Público Militar los hechos que imputaba a nuestro representado.

3. No haber acompañado el Ministerio Público Militar a la solicitud de medida privativa de libertad los elementos de convicción exigidos en el ordinal 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

4. Por haberse violado el debido proceso, tanto con la actuación del Ministerio Público Militar como por la actuación del Juez Segundo Militar, quien decretó una medida privativa de libertad sin atender al cumplimiento de los requisitos exigidos por la disposición invocada para tal fin.

5. Denunciamos la indefensión absoluta de nuestro representado, a quien se detuvo para luego investigar.

6. Denunciamos la incomunicación y entorpecimiento al derecho de asistencia jurídica de la que habría sido objeto nuestro representado por parte de funcionarios del Dirección General de Inteligencia Militar, (D.G.I.M.), con la complacencia del Ministerio Público Militar.

En fecha 13 de mayo de 2004, a las tres y quince minutos de la mañana (3:15) el Juzgado Segundo Militar Permanente de Caracas, Dictó Auto mediante el cual entre otras cosas declaró: Primero: Sin lugar la solicitud de nulidad efectuada por la Defensa. Cuarto: Se decreta Con Lugar la solicitud de privación judicial preventiva de la libertad contra los ciudadanos Coronel (Av) Pico G.P.E., Coronel (GN) J.E.C.Y. y Capitán (GN) J.N.Q..

En fecha 17 de mayo de 2004, es publicado in extenso, el auto que ratificó la aprehensión de nuestro defendido (…)

(páginas 5-6) (Subrayados, cursivas y negritas de los solicitantes)

(…) En fecha 10 de junio de 2004, fue celebrada audiencia a los fines de imponer a nuestro defendido y demás procesado, (sic) acerca de la solicitud del Ministerio Público Militar de una prórroga de quince (15) días para presentar el correspondiente acto conclusivo (…)

(página 8) (Negritas de los solicitantes)

Más adelante, en el punto III (“Graves Violaciones al Ordenamiento Jurídico que Lesionan Ostensiblemente la Imagen del Poder Judicial y la Institucionalidad Democrática Venezolana”) y bajo el enunciado “De la Razón del Avocamiento”, agregan a cada una de las presuntas violaciones denunciadas:

“Ciudadanos Magistrados, consentir que Órganos integrantes del Sistema Judicial Venezolano, subviertan el orden procesal reconocido en la Constitución y establecido en la Normativa Adjetiva, como lo ocurrido en el presente caso, sería permitir el desacato constitucional y legal a todas las instituciones del Estado, lo cual implicaría la ruptura al hilo constitucional y al orden político, social, jurídico y moral del país, dando paso así al totalitarismo y al absolutismo por parte del Gobierno. En consecuencia, tales actos requieren de la urgente intervención de este M.T. a través de su Sala Penal, a los fines de que una vez se avoque al conocimiento de dicha causa, aplique los correctivos o dispositivos que fueren necesarios para impedir, extirpar y corregir las graves violaciones cometidas tanto por el Ministerio Público Militar como por los Órganos Jurisdiccionales Castrenses, al orden procesal constitucional y legal establecido. Y ASÍ LO SOLICITAMOS. (página 13 (Mayúsculas, subrayados y negritas de los solicitantes)

Ciudadanos Magistrados, resulta evidente que en la señalada causa, el Ministerio Público Militar le ha impedido a nuestro representado su participación y el ejercicio de sus derechos, le ha impedido realizar actividades probatorias y en síntesis, se le ha mantenido al margen de toda actividad previa a su individualización como imputado, lo cual ha sido consentido por los Órganos Jurisdiccionales de Instancia y Alzada, quienes han consentido y avalado tales violaciones con sus decisiones, permitiendo así el desarrollo de un proceso distante del consagrado en la N.A. regente en materia penal militar, en donde se detuvo a una persona para luego investigarla, lo cual comporta la necesaria y urgente intervención de este Supremo Tribunal a los fines de que una vez se avoque al conocimiento de dicha causa, aplique los correctivos o dispositivos que fueren necesarios para impedir, extirpar y corregir las graves violaciones cometidas tanto por el Ministerio Público Militar como por los Órganos Jurisdiccionales Castrenses, al orden procesal constitucional y legal establecido. Y ASÍ LO SOLICITAMOS

. (página 16) (Mayúsculas, subrayados y negritas de los solicitantes)

En consecuencia, se ha violentado el Derecho de Defensa de nuestro representado con la anuencia de los Órganos Jurisdiccionales Castrenses de Instancia y Alzada, quienes han permitido al Ministerio Público Militar, desarrollar en perjuicio de nuestro representado un procedimiento INQUISITIVO Y ABSTRACTO NO PREVISTO O CONSAGRADO EN N.P.A., todo lo cual implica la urgente y necesaria intervención de esta Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia a los fines de que una vez se avoque al conocimiento de dicha causa, se aplique (sic) las medidas y dispositivos que fueren necesarios para impedir, erradicar y corregir las graves violaciones que siguen cometiendo tanto por el Ministerio Público Militar como por los Órganos Jurisdiccionales Castrenses, al orden procesal constitucional y legal establecido. Y ASÍ LO SOLICITAMOS

. (página 17) (Mayúsculas, subrayados y negritas de los solicitantes)

El acceso del imputado a las actuaciones del proceso penal debe comenzar por permitirle conocer el contenido de las diligencias, sin embargo el secreto de las actuaciones no puede cobijar un menoscabo de otras posibilidades de actuación del imputado, ni puede colocar el imputado sin oportunidad práctica de articular una estrategia de defensa. De ese modo, aun cuando la investigación pudiera ganar en eficacia, por la reserva parcial en razón de una norma de rango legal, de sustanciarse la fase de investigación sin que el imputado pueda controlar, contradecir y aportar elementos para su defensa, estaríamos en una situación de absoluta indefensión, como efectivamente ocurre, vulnerándose lo previsto en el ordinal 1º del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual no puede ser consentido y por ello se hace evidente la necesaria y urgente intervención por parte del Tribunal Supremo de Justicia a los fines de aplicar los correctivos y dispositivos necesarios para erradicar tales vicios y violaciones materializadas en la causa seguida en contra de nuestro representado. Y ASÍ LO SOLICITAMOS

. (página 21) (Mayúsculas, subrayados y negritas de los solicitantes)

En tal sentido, es evidente que se ha materializado, respecto de los hechos que se han expuesto y por las razones antes expresadas, el vicio de la indefensión como consecuencia de la ausencia absoluta de pronunciamiento sobre estos hechos lo cual se traduce en una violación flagrante del derecho a la Tutela Judicial efectiva consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en los artículos 19 y 173 del Código Orgánico Procesal Penal y a su vez una manifiesta denegación de justicia todo lo cual implica la urgente y necesaria intervención de esta Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, a los fines de que una vez se avoque al conocimiento de dicha causa, se aplique (sic) las medidas y dispositivos que fueren necesarios para impedir, erradicar y corregir las graves violaciones que siguen cometiendo tanto por el Ministerio Público Militar como los Órganos Jurisdiccionales Castrenses, al orden procesal constitucional y legal establecido, Y ASÍ LO SOLICITAMOS

. (página 24) (Mayúsculas, subrayados y negritas de los solicitantes)

Con base a lo supra expuesto y en virtud de que los actos lesivos a los derechos constitucionales de nuestro Defendido derivan de un acto administrativo viciado de nulidad absoluta, dictado por el Ministro de la Defensa, lo procedente y ajustado a derecho es Decretar la Nulidad Absoluta de todo lo actuado, lo cual únicamente puede ser resuelto por este Supremo Tribunal en virtud de la importancia nacional, la coyuntura por la que atraviesa al país y la connotación mediática que el Gobierno Nacional ha dado al referido caso magnificándolo como actos de terrorismo y atentado contra el orden constitucional. En tal sentido solicitamos la intervención de este máximoT. del país a los fines de que una vez se avoque al conocimiento de dicha causa, proceda a declarar la Nulidad Absoluta de las actuaciones protervas ejecutadas por el Ministerio Público Militar y convalidadas por los Órganos Jurisdiccionales Castrenses. Y ASÍ LO SOLICITAMOS

. (página 26) (Mayúsculas, subrayados y negritas de los solicitantes)

Ciudadanos Magistrados, consentir que Órganos integrantes del Sistema Judicial Venezolano, subviertan el orden procesal reconocido en la Constitución y establecido en la Normativa Adjetiva, como ha ocurrido en el presente caso, sería permitir el desacato constitucional y legal a todas las instituciones del Estado, lo cual implicaría la ruptura al hilo constitucional y al orden político, social, jurídico y moral del país, dando paso así al totalitarismo y al absolutismo por parte del Gobierno. En consecuencia, tales actos requieren de la urgente intervención de este M.T. a través de su Sala Penal, a los fines de que una vez se avoque al conocimiento de dicha causa, aplique los correctivos o dispositivos que fueren necesarios para impedir, extirpar y corregir las graves violaciones cometidas tanto por el Ministerio Público Militar como por los Órganos Jurisdiccionales Castrenses, al orden procesal constitucional y legal establecido. Y ASÍ LO SOLICITAMOS

. (página 27) (Mayúsculas, subrayados y negritas de los solicitantes)

En tal sentido y por cuanto no existe garantía de Justicia transparente e imparcial por lo que solicitamos cese la injerencia del ejecutivo sobre el poder Judicial, y se garantice una justicia imparcial es por lo que requerimos de la urgente intervención de este M.T. a través de su Sala Penal, a los fines de que una vez se avoque al conocimiento de dicha causa, aplique los correctivos y dispositivos que fueren necesarios para impedir, erradicar y corregir los vicios que han signado el referido proceso. Y ASÍ LO SOLICITAMOS

. (página 29) (Mayúsculas, subrayados y negritas de los solicitantes)

El punto IV contiene los pedimentos, en los términos siguientes:

Ciudadanos Magistrados, con base a las razones de hecho y de derecho supra señaladas, es por lo que resulta evidente que en la señalada causa se verificaron y verifican violaciones graves al ordenamiento jurídico que perjudican ostensiblemente la imagen del Poder Judicial y la Institucionalidad Democrática venezolana, que aún y cuando fueron delatadas a los Órganos Jurisdiccionales a través de los recursos respectivos, éstos fueron desatendidos y mal tramitados. En tal sentido SOLICITAMOS, de esta Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia PRIMERO: Tenga a bien Admitir la presente solicitud de Avocamiento, requiriendo el Expediente Nº 2-04-030, así como todos aquellos expedientes que tengan relación con la Orden de Apertura MD-E-001/2004 de fecha 9-5-04, contentivo de la causa seguida en contra de nuestro representado el cual cursa ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia Militar Permanente de Caracas a cargo del Juez Rubén Darío Gracilazo Cabello, SEGUNDO: Tenga a bien Ordenar la Suspensión del curso de la Causa y la Prohibición de realizar cualquier actuación, ello a los fines de que se impida desarrollar otra actividad lesiva a los Derechos y Garantías Constitucionales y Procesales de nuestro representado, así como demás actos contrarios al ordenamiento jurídico venezolano. TERCERO: Tenga a bien Decretar la nulidad absoluta de todos los actos desarrollados por el Ministerio Público Militar y convalidados por los Órganos Jurisdiccionales Castrenses de Instancia y Alzada. CUARTO: Tenga a bien Adoptar cualquier medida legal que estime idónea para restablecer el orden jurídico infringido

. (páginas 42-43)

PRIMER PRONUNCIAMIENTO DE LA SALA

El día 17 de junio de 2004 (folio 46) se dictó auto, cuyo contenido es:

Vista la solicitud de avocamiento presentada por los ciudadanos abogados A.E.H.S., G.E.L.M. y D.T.G., en su carácter de defensores del ciudadano imputado Coronel (Av) P.E.P.G., esta Sala acuerda solicitar el expediente original y todos los recaudos relacionados con el mismo al Juzgado Militar Segundo de Primera Instancia Permanente de Caracas, y se ordena al mencionado Juzgado abstenerse de realizar cualquier actuación en el referido expediente. Líbrese oficio

.

INTERPOSICIÓN DE RECURSO DE REVOCACIÓN

El día viernes 18 de junio de 2004, a la 1:39 p.m., fue recibido en esta Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, escrito con recurso de revocación, interpuesto por el ciudadano Capitán (Ej) L.B.L., en su carácter de Fiscal Militar Superior de la Jurisdicción del C. deG.P. deC..

En estos términos fue expuesto dicho recurso de revocación:

Es un hecho notorio comunicacional, que en fecha 17 de los corrientes, emanó de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, oficio mediante el cual ordenan al Juez Militar Segundo de Primera Instancia Permanente de Caracas, en función de Tribunal de Control, la remisión del expediente Nº 2-04-030 contentivo de la causa seguida en contra del ciudadano Coronel (Av) P.E.P.G., e igualmente se le ordena abstenerse de realizar cualquier actuación en el referido expediente.

Ahora bien, Honorables Magistrados, el auto a que se contrae dicha comunicación es de los que la doctrina llama de mera sustanciación. Es nuestro criterio que el pronunciamiento que contiene dicho auto, en el sentido de que se recabe el expediente y se paralice la causa, excede los alcances de un auto de mera sustanciación. Ni siquiera en dicho auto se indica que se admite el avocamiento, lo que significa que no se observó lo previsto en el 12º aparte del artículo 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

Hago del conocimiento que a esta Representación del Ministerio Público Militar le fue acordada por el Tribunal Militar Segundo de Primera Instancia Permanente de Caracas, una prórroga para la presentación de acto conclusivo, lapso preclusivo que está en curso.

Estos señalamientos a nuestro entender son razones suficientes para que, en ejercicio del RECURSO DE REVOCACIÓN previsto en el artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, la Sala revoque dicho auto de fecha 17 de junio de 2004, en el expediente AA30-P-2004-000248. Para este pedimento invocamos igualmente lo previsto en el encabezamiento del artículo 176 ejusdem.

Es por ello que solicito, muy respetuosamente, sea admitido el presente RECURSO DE REVOCACIÓN y declarado CON LUGAR con todos los pronunciamientos de Ley, revocándose y dejando sin efecto el referido auto de fecha 17 de junio de 2004. Por cuanto, como ya se dijo, están corriendo lapsos preclusivos en la investigación que adelanta este Despacho Fiscal, en consecuencia solicitamos se tramite y resuelva con carácter de urgencia el presente recurso

.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El ciudadano Capitán (Ej) L.B.L., Fiscal Militar Superior de Caracas, en su escrito de interposición de recurso de revocación contra el auto dictado en fecha 17 de junio de 2004 por esta Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, estima que dicho auto es “de los que la doctrina llama de mera sustanciación”; y que, por ello, es revocable.

Para decidir, la Sala observa:

El décimo aparte del artículo 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia establece qué debe hacerse cuando se recibe una solicitud de avocamiento:

Cualesquiera de las Salas del Tribunal Supremo de Justicia en las materias de su respectiva competencia, de oficio a instancia de parte, con conocimiento sumario de la situación, podrá recabar de cualquier tribunal de instancia, en el estado en que se encuentre, cualquier expediente o causa, para resolver si se avoca, y directamente asume el conocimiento del asunto, o en su defecto lo asigna a otro tribunal

.

Cumplido este primer paso, el décimo segundo aparte de la misma norma consagra el examen de las condiciones concurrentes de procedencia, para admitir o no la solicitud de avocamiento:

La Sala requerida examinará las condiciones concurrentes de procedencia del avocamiento, en cuanto que el asunto curse ante algún tribunal de la República, independiente de su jerarquía y de especialidad, que la materia vinculada sea de la competencia de la Sala, sin importar la etapa o fase procesal en que éste se encuentre, así como las irregularidades que se alegan hayan sido oportunamente reclamadas sin éxito en la instancia a través de los recursos ordinarios. Al admitir la solicitud de avocamiento, la Sala oficiará al tribunal de instancia, requiriendo el expediente respectivo, y podrá ordenar la suspensión inmediata del curso de la causa y la prohibición de realizar cualquier clase de actuación. Serán nulos los actos y las diligencias que se dicten en desacuerdo con el mandamiento de prohibición

.

Conforme al contenido de las novísimas disposiciones legales transcritas, cuando la Sala recibe la solicitud de avocamiento, puede o no recabar la causa, lo cual dependerá del examen de los recaudos que hubiere presentado el solicitante. Si, a criterio de la Sala, éstos son suficientes para proveer sobre la admisión o no del avocamiento, así se indicará, resultando innecesaria la solicitud de la causa o expediente. En caso contrario, se recabarán las actuaciones. Ese es el alcance del décimo aparte del artículo 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

Cuando se recaban las actuaciones, conforme al décimo segundo aparte mencionado, la Sala puede ordenar la suspensión del curso de la causa y prohibir la realización de cualquier clase de actuación.

El solicitante del presente recurso de revocación plantea que el auto de fecha 17 de junio de 2004 es de mera sustanciación; y que, por las razones que invoca, puede la Sala revocarlo.

Es menester examinar en qué consiste el auto de mera sustanciación, conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, para precisar la naturaleza del dictado por esta Sala el día 17 de junio de 2004.

El Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, estableció en fecha 13 de diciembre de 2002 (Sentencia Nº 3.255, con ponencia del Magistrado Dr. J.E.C.R.), en qué consiste los autos de mero trámite o de mera sustanciación.

Allí se expresó:

Los autos de mero trámite o de sustanciación del proceso, en su sentido doctrinal y propio son providencias interlocutorias dictadas por el juez en el curso del proceso, en ejecución de normas procesales que se dirigen a este funcionario para asegurar la marcha del procedimiento, pero que no implican la decisión de una cuestión controvertida entre las partes.

Lo que caracteriza a estos autos, es que pertenecen al trámite procedimental, no contienen decisión de algún punto, bien de procedimiento o de fondo, son ejecución de facultades otorgadas al juez para la dirección y control del proceso y, por no producir gravamen alguno a las partes, son inapelables, pero pueden ser revocados por contrario imperio, a solicitud de parte o de oficio por el juez

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En igual sentido se pronuncia la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 3.423, de fecha 4 de diciembre de 2003, con ponencia del Magistrado Dr. P.R.R.H..

La misma Sala Constitucional decidió el 22 de diciembre de 2003 la causa Nº 3.737, con ponencia del Magistrado Dr. I.R.U., en la que la defensa de un imputado impugnó por vía de amparo el auto de un Tribunal en Funciones de Control, que había acordado al Ministerio Público una prórroga de 15 días para la presentación de acto conclusivo. La Corte de Apelaciones que conoció y decidió el amparo, lo declaró inadmisible, porque “(…) siendo extraordinaria la acción de amparo, habíamos apuntado que el accionante no ejerció el recurso de revocación previsto en la ley para impugnar la decisión que acordó la prórroga para presentar el acto conclusivo solicitada por el Fiscal del Ministerio Público, siendo este recurso la vía expedita que disponía la defensa para obtener la revocatoria de dicha decisión”.

Observó la Sala Constitucional en esa decisión Nº 3.737 que “el accionante pudo haber optado por la vía judicial ordinaria preexistente, en este caso el recurso de revocación, contra la decisión que impugnó por vía de amparo”. Más adelante, agregó: “Esta Sala estima, que en el caso de autos el accionante podía ejercer el recurso ordinario de revocación, establecido en el artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece que ‘El recurso de revocación procederá solamente contra los autos de mera sustanciación, a fin de que el tribunal que los dictó examine nuevamente la cuestión y dicte la decisión que corresponda’”.

Del contenido de la solicitud de avocamiento, como de las copias certificadas producidas como Anexo I, se evidencia que el día 10 de junio de 2004 fue celebrada audiencia para imponer al ciudadano Coronel (Av) P.E.P.G. y demás imputados, de la solicitud del Ministerio Público Militar de una prórroga de 15 días para presentar el correspondiente acto conclusivo.

Tiene razón el recurrente, cuando considera urgente su pedimento, por cuanto una paralización de la investigación obstruye el ejercicio de sus derechos, fundamentalmente el de presentar acto conclusivo antes de la finalización de la prórroga de 15 días acordada en la audiencia del 10 de junio de 2004 en el Tribunal Militar de la causa, así como también el de continuar la investigación en la que hay pluralidad de imputados y de actos investigativos pendientes.

Considera esta Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia que el auto dictado el 17 de junio de 2004 es de mera sustanciación, conforme a la examinada jurisprudencia de la Sala Constitucional, por lo que puede ser revocada por esta misma Sala.

Por esta razón, considera esta Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia que procede la declaratoria parcial con lugar del recurso de revocación, propuesto por el ciudadano Capitán (Ej) L.B.L., Fiscal Militar Superior de Caracas, contra el auto del 17 de junio de 2004, en el que se ordena la solicitud del expediente original y la abstención de realizar cualquier actuación en el expediente.

En consecuencia, la Sala acuerda dejar sin efecto el auto de mera sustanciación, de fecha 17 de junio de 2004, en cuanto a la paralización de la causa; y, en lo concerniente a la remisión del expediente Nº 2-04-030, se ratifica lo resuelto en dicho auto, con el señalamiento expreso de que debe mantenerse en dicho Tribunal Militar Segundo de Primera Instancia Permanente de Caracas el expediente original y remitir a esta Sala una copia certificada, a los efectos del requerimiento que pudiere hacer de las actas el Ministerio Público Militar, tanto para la presentación de actos conclusivos como para la continuación de la fase preparatoria de la causa.

Se fundamenta esta decisión en el artículo 18 (décimo aparte) de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, así como en los artículos 176 (encabezamiento) y 444 del Código Orgánico Procesal Penal.

DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara parcialmente con lugar el recurso de revocación propuesto por el ciudadano Capitán (Ej) L.B.L., Fiscal Militar Superior de Caracas, en su carácter de representante del Ministerio Público Militar en la causa Nº 2-04-030 que cursa por ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia Militar Permanente de Caracas, en Funciones de Control, a cuyos efectos dicta los siguientes pronunciamientos:

1. REVOCA PARCIALMENTE el auto de esta misma Sala, de fecha 17 de junio de 2004, dejándose sin efecto la abstención de realizar cualquier actuación en el referido expediente y la solicitud del expediente original.

2. ORDENA recabar copia certificada del expediente y todos los recaudos relacionados con la causa Nº 2-04-030 del Juzgado Segundo de Primera Instancia Militar Permanente de Caracas, en Funciones de Control.

3. ORDENA que se deje en dicho Tribunal el expediente original.

4. ACUERDA oficiar al ciudadano Juez Segundo de Primera Instancia Militar Permanente de Caracas, en Funciones de Control, para comunicarle el contenido de la presente decisión.

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los veintitrés (23) días del mes de junio del año 2004. Años 194º de la Independencia y 145º de la Federación.

La Presidenta de la Sala (E),

B.R.M.D.L.

El Vicepresidente (E),

B.H. CHIRAMO

El Magistrado Suplente,

J.B.R.D.

PONENTE

La Secretaria de la Sala,

L.M.D.D.

JBRD/

Exp. Nº AA30-P-2004-000248

VOTO SALVADO

Quien suscribe, B.R.M. deL., Magistrada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, salva su voto en la presente decisión, con base en las siguientes consideraciones:

La decisión que antecede, refiere lo siguiente: “...En consecuencia, la Sala acuerda dejar sin efecto el auto de mera sustanciación, de fecha 17 de junio de 2004, en cuanto a la paralización de la causa; y, en lo concerniente a la remisión del expediente No. 2-04-030, se ratifica lo resuelto en dicho auto, con el señalamiento expreso de que debe mantenerse en dicho Tribunal Militar Segundo de Primera Instancia Permanente de Caracas el expediente original y remitir a esta Sala una copia certificada, a los efectos del requerimiento que pudiere hacer de las actas el Ministerio Público Militar, tanto para la presentación de actos conclusivos como para la continuación de la fase preparatoria de la causa”.

Tales afirmaciones desvirtúan la naturaleza del avocamiento, puesto que, la paralización de la causa y la remisión de las actuaciones, es un efecto lógico, directo y necesario a los fines de evitar que continúen cometiéndose o se extiendan, a los actos posteriores, las presuntas irregularidades invocadas en la solicitud.

La decisión que antecede, amén de contrariar la jurisprudencia reiterada de esta Sala, establece la crasa contradicción que acarrea la prosecución de una causa, sometida al avocamiento, en la que pueden extenderse los efectos irregulares invocados.

Así, en fecha 11 de marzo de este año, en sentencia N° 063 ponencia del Magistrado Dr. R.P.P., estableció la Sala lo siguiente :

El avocamiento es una institución de carácter discrecional y excepcional que le otorga al Tribunal Supremo de Justicia, en cualquiera de sus Salas, el derecho a solicitar un expediente a un tribunal que esté conociendo del proceso, en cualquier estado y grado de la causa y, una vez recibido, el poder avocarse o no, al conocimiento del caso e impartir las órdenes pertinentes.

Entre los supuestos de procedencia del avocamiento, establecidos por este alto Tribunal, se encuentran: 1- La existencia de un evidente error jurídico; 2- Una manifiesta injusticia o la necesidad de restablecer el debido proceso; 3) Que las garantías o medios existentes resulten inoperantes para la adecuada protección de los derechos e intereses jurídicos en determinados procesos; 4- Que los vicios, materia del avocamiento solicitado, hayan sido oportunamente reclamados, sin éxito en la instancia correspondiente

.

En el mismo sentido, la Sala, al dar respuesta a una solicitud de aclaratoria planteada (Caso 135 de 2003 M.J.H. y otros) en fallo del 29 de mayo de 2003 señaló:

En la solicitud se expresa lo siguiente:

‘...En tal sentido, solicitamos de esta Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, por vía de la presente decisión de aclaratoria, se determine si la remisión de las actuaciones en el presente caso, suspendió el curso del proceso, debiendo el Ministerio Público presentar nuevo acto conclusivo, en respeto de los lapsos procesales y por ende del debido proceso...’

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Esta Sala en la decisión del 29 de mayo de 2003 señaló:

La Sala de Casación Penal, en lo que respecta al avocamiento en general, el 23 de julio de 2002 estableció:

‘...Visto desde otra perspectiva, el avocamiento, según jurisprudencia reiterada (11 de mayo del año 2000 y 20 de febrero de 2001, ambas de la Sala Político-Administrativa), tiene dos fases:

1)Se inicia con la solicitud de avocamiento y ya habiéndose verificado el cumplimiento de los requisitos de procedencia, se ordena la remisión del expediente que curse ante otro tribunal e “ipso facto” implica esto la orden de paralizar cualquier actuación, tanto del juez como de las partes.

(Desde luego y a juicio de la Sala Penal, tal paralización debe comprender también la eventual ejecutoria de otro juez que pudiera estar conociendo de forma momentánea, como por ejemplo en caso de alguna apelación ya intentada).

2) Se inicia con el hecho de avocarse propiamente al conocimiento de la causa’. (Ponencia del Magistrado Doctor A.A.F., Exp. N° 02-302, sentencia N° 369)

.

La indicada decisión estableció (de manera inequívoca) que la solicitud de avocamiento implica “...paralizar cualquier actuación, tanto del juez como de las partes...”. (resaltado de la magistrada disidente).

La orden de paralizar la causa, comprende la prohibición de realizar cualquier acto, en cualquier etapa del proceso y por cuales quiera de las partes, por lo que no ha debido esta Sala ,contrariar el criterio reiterado establecido en relación a este punto.

Queda en estos términos planteado mi desacuerdo con la decisión que antecede. Fecha ut supra.

La Presidenta de la Sala (E),

B.R.M. deL.P.

El Vicepresidente (E),

B.H. Chiramo

El Magistrado Suplente,

J.B.R.D.

La Secretaria,

L.M. deD.

BRMdL/rder.

VS EXP. No. 04-0248