Decisión nº 31 de Tribunal Superior del Nuevo Régimen y Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de Merida, de 28 de Abril de 2015

En fecha 14 de Junio de 2011, el doctor RANIERO E S.F. MEDICO OCUPACIONAL DIRESAT ZULIA, emite certificación signada con la nomenclatura Oficio CMO-MER-0130-2011, donde determina que el ciudadano DIMAS ENCARNACION GALlNDO SOJO, titular de la cedula de identidad N° V- 1.725.090, personal pensionado de la Corporación de los Andes, a partir del 16 de Noviembre de 2009, presenta diagnóstico de Acoso laboral (Síndrome de Mobbing), que desencadena en el trabajador un Trastorno Mixto Ansioso-Depresivo con Disfunción Cognitiva como consecuencia del estrés laboral al que estuvo sometido.

En el texto de la certificación el suscribiente señala: “... se constató el desempeño en los cargos de Asistente de Promotor Cultural (Empleado Contratado: 1994), Asistente de Promotor Cultural (Empleado Contratado: 1995), Coordinador de Asuntos Laborales (Empleado Contratado: 1995-2002), Coordinador de Asuntos Laborales II (Empleado Fijo: 2002-2007), Relacionista Laboral (Libre Remoción: 2007-2008), Contratado (Empleado Contratado: 2008-2009) ... ": concluyendo el mencionado doctor RANIERO E S.F. que todos estos cambios en su situación laboral dentro de la Corporación, colocan el ciudadano D.E.G.S. en un estado de inestabilidad laboral.

(…)

IV

DE LOS VICIOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO

EXISTENCIA DE UNA CUESTIÓN PREJUDICIAL

Se hace necesario señalar que en el presente caso existe un proceso judicial llevado por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Los Andes, signado con la nomenclatura 6596; específicamente una Querella Funcionarial interpuesta por el ciudadano D.E.G.S., antes identificado, contra la Corporación de los Andes, donde se está discutiendo la adecuación a derecho de la P.A. N° 001-2006, de fecha 05 de Septiembre de 2006, por medio de la cual se declaró la Nulidad del punto de cuenta número OARH-2002153 de fecha 21 de noviembre de 2002, mediante el cual se nombró en el cargo de Coordinador de Asuntos laborales II al ciudadano D.E.G.S. y se pasó a personal contratado de la Corporación. En el mencionado proceso no se ha dictado sentencia definitiva; se anexa en copia certificada marcado "C" libelo de la demanda, escrito de reforma y de auto de admisión del mismo a los fines de probar la existencia de dicho proceso judicial. En el procedimiento que dio origen a la certificación recurrida, vemos que las partes son las mismas a las del proceso judicial antes mencionado; es decir, Dimas E G.S., contra la Corporación de los Andes. Aunado a esto, de la certificación recurrida se deduce que se califican contrarios a derecho y constitutivos de Acoso Laboral los hechos que se están debatiendo en el proceso judicial que lleva el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región los Andes.

En este sentido, de conformidad con lo previsto en el artículo 346, numeral 8 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente al presente caso por tratarse de un procedimiento administrativo, se plantea la existencia de una cuestión prejudicial que tiene incidencia directa en el procedimiento que dio origen a la certificación recurrida y de cuyas resultas depende la forma en se resuelva el presente Recurso de Reconsideración.

Al hablar de la Prejudicialidad, Montero afirma:

existiendo un proceso civil en marcha, la resolución sobre el mismo está condicionada por la decisión que se adopte respecto de una cuestión que está en conexión con el objeto del proceso civil (no con su trámite procedimental), de modo que el proceso civil no puede ser resuelto sin antes decidir sobre esta cuestión conexa" ...

(Montero Aroca, Juan y otros, "Derecho Jurisdiccional", Tomo II, 11° Edición Tirant lo Bllanch, Valencia, España, p.34).

Por su parte, López sustenta la afirmación:

Para que pueda hablarse de prejudicialidad se requiere no la simple relación entre dos procesos sino la incidencia definitiva y directa que la decisión que se tome en un proceso tenga sobre la que se adopte en otro, de modo tal que sea condicionante total o parcialmente del sentido del fallo que deba proferirse". (López, H.F., "Instituciones del Derecho Procesal Civil Colombiano", Tomo I, Parte General, Dupre Editores, Bogotá - Colombia). En el presente caso, estamos hablando de un proceso judicial que está pendiente de decisión donde se está discutiendo la adecuación a derecho de un acto que en el procedimiento que dio origen a la certificación recurrida ya se toma como contrario a derecho

Expuesto lo anterior, esta representación de la Corporación de los Andes solicita que sea declarada la nulidad de la certificación de fecha 14 de junio de 2011, emanada del DOCTOR RANIERO E S.F. MEDICO OCUPACIONAL DIRESAT ZUllA donde determina que el ciudadano D.E.G.S., titular de la cédula de identidad N° V-1.725.090, personal pensionado de la Corporación de los Andes, a partir del 16 de Noviembre de 2009, presenta diagnóstico de Acoso Laboral (Síndrome de Mobbing) y en consecuencia el Tribunal ordena a la DIRESAT se reponga la causa al estado anterior a la emisión de la mencionada certificación, hasta tanto se dicte sentencia definitiva en el expediente N° 6596, llevado por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región los Andes, con sede en la ciudad de Barinas.

Subsidiaria mente, en caso de que esa sede administrativa no acoja el pedimento de que sea declarada la existencia de una cuestión prejudicial en el presente caso; paso a plantear los alegatos de fondo que sustentan el presente Recurso de Nulidad.

FALSO SUPUESTO DE HECHO Y DE DERECHO

En relación a la situación Laboral del ciudadano D.E.G.S., antes identificado, dentro de la Corporación de los Andes; podemos decir lo siguiente:

El mencionado ciudadano comenzó a laborar en la institución en fecha 01 de Octubre de 1994, como Asistente de Promotor Cultural en calidad de contratado; y no el día 19 de febrero de 2003, como lo expresa la certificación CMO-MER-0130-11, error que vicia la certificación, ya que se están tomando hechos errados, para emitirla; desde el 01 de Enero de 1995 al 31 de Marzo de 1995 fue contratado como Asistente de Analista (y no como Asistente de Promotor Cultural, como erróneamente establece la certificación CMO-MER-0130-11; desde el 01 de Abril de 1995 al 17 de Mayo de 1996 desempeñaba funciones como Coordinador de Asuntos Labores en calidad de contratado; desde el 18 de Mayo de 1996 comienza a desempeñar funciones como Relacionista Laboral hasta el 01 de enero de 2002 en calidad de contratado; posteriormente por punto de cuenta número OARH-2002153 de fecha 21 de noviembre de 2002 es pasado a cargo fijo en la denominación de Coordinador de Asuntos Laborales II; luego de esto y tomando en cuenta que el acto que autorizó el ingreso del ciudadano Dimas E Galindo S, al cargo de Coordinador de Asuntos Laborales II, se encontraba viciado de nulidad absoluta, por haberse dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, por cuanto los ingresos a la Administración se hacen mediante concurso, esta Corporación de conformidad con lo previsto en el numeral 4, articulo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con lo establecido en el artículo 84 de la misma ley, declaró la nulidad absoluta del mencionado acto, luego de haber sustanciado el procedimiento administrativo respectivo donde se le garantizó en todo momento el derecho a la defensa al mencionado ciudadano Dimas E G.S.; nulidad que se declara mediante P.A. N° 001-2006 de fecha 05 de Septiembre de 2006, que se anexa en copia certificada a la presente marcad "D".

Ante esta decisión el ciudadano Dimos E G.S., tal y como fue referido anteriormente recurre de nulidad mediante Querella Funcionarial por ante el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región los Andes, actuaciones que se encuentran en el expediente N° 6596 nomenclatura llevada por ese tribunal, del cual a la fecha no se ha dictado sentencia definitiva.

Todas las actuaciones realizadas fueron hechas con apego al ordenamiento jurídico venezolano, por lo que mal se podría a través de una certificación concluir que los mismos son actos contrarios a derecho sin realizar un análisis jurídico de la razón de ser de los mismos.

Por consiguiente, el hecho de que se hayan calificado tácitamente como constitutivos de Acoso Laboral, una serie actos administrativos ajustados a derecho que dictó la Corporación de los Andes, vicia a la misma de Falso Supuesto de derecho; pues imputa a una Institución del Estado la existencia (sic) Acoso Laboral contra un trabajador pensionado de la Institución en base a una apreciación errada de lo que realmente sucedió.

En este aspecto, la jurisprudencia ha venido sosteniendo la tesis de que el falso supuesto de derecho ocurre cuando la Administración se fundamenta en una norma que no es aplicable al caso concreto o cuando se le da un sentido que ésta no tiene.

Este vicio de Falso supuesto, vicia la certificación recurrida por haber sido dictada en violación a lo dispuesto en el artículo 12 y 69 de la Orgánica de Procedimientos Administrativos, por lo que su nulidad debe ser declarada.

Igualmente es necesario hacer referencia, a que el acto está suscrito por el Dr. RANIERO E. S.F., en su condición de Médico Ocupacional II de la Diresat Zulia y la certificación que el mismo hace en el cuerpo del acto administrativo, establece que el Médico Especialista en S.O. I, adscrito a la DIRESAT ZULIA. Este hecho vicia de nulidad el acto administrativo, por ser contradictorio (sic) la identificación del médico que la emite.

Igualmente el texto nada menciona de la no asignación de funciones, que fue lo investigado por el personal de la DIRESAT MERIDA (sic), en la sede de CORPOANDES, sino que establece:

" .... colocando al trabajador en una situación de inestabilidad laboral, el cual se vio obligado a aceptar, y en el que lo mantienen durante los años 2007-2008, cuando es cambiado nuevamente a una condición anterior ya superada de empleado contratado, con el agravante que no se le asignó cargo alguno, despojándolo definitivamente de la condición de empleado fijo, ya que se le habla reconocido en el año 2002 y que disfrutó hasta la presentarse (sic) la serie de situaciones que desde el 2004, venían siendo percibidas por el trabajador como evidentes manifestaciones de acoso y hostigamiento por parte del empleador y sus representantes, una vez evaluado lo anteriormente expuesto, se determina que el trabajador presenta diagnóstico de Acoso Laboral (Síndrome de Mobbing), que desencadena en el trabajador un Trastorno Mixto Ansioso - Depresivo con Disfunción Cognitiva, como consecuencia del estrés laboral al que estuvo sometido

…

VIOLACION DEL DERECHO A LA DEFENSA Y DEL DEBIDO PROCESO

En relación a la no asignación de actividades por la Jefatura de Recursos Humanos (Jefe Inmediato) en la Institución desde el 2005 hasta el 2008, es una afirmación carente de fundamentación por cuanto constan en el expediente que dio origen a la certificación, memorandos emitidos por la Oficina de Administración de Recursos Humanos de la Corporación de los Andes de fechas 24 de febrero de 2005, 04 de julio de 2007 y 20 de febrero de 2008 que se anexan en copia certificada a la presente marcados "E", "F" y "G" respectivamente donde el entonces supervisor inmediato del ciudadano DIMAS ENCARNACION GALlNDO SOJO le asigna actividades para realizar en la Institución, con lo cual la afirmación señalada queda desprovista de valor jurídico para considerarla parte del fundamento de la certificación recurrida. En el presente caso, se señala además en la certificación que el trabajador venía recibiendo ".... evidentes manifestaciones de acoso y hostigamiento por parte del empleador y sus representantes…..

; sin hacer señalamiento de qué personas específicamente fueron Sujetos Activos del Acoso.

En este punto, se debe hacer referencia a lo que es considerado acoso laboral; este ha sido definido por el psicólogo alemán H.L., “…. como aquella situación en la que una persona o un grupo de personas ejercen una violencia psicológica extrema de forma sistemática (al menos, una vez por semana), durante un tiempo prolongado (más de 6 meses), sobre otra persona en el lugar de trabajo...”

Es decir, que para hablar de Acoso Laboral debe existir un Acosador (Sujeto Activo) y una Víctima (Sujeto Pasivo), siempre refiriéndose a personas naturales; además de un conjunto de agresiones constitutivas del acoso laboral. En ningún caso, en la certificación recurrida se señala quién en este caso es el sujeto activo del Acoso Laboral. Además de esto, en el supuesto de que tácitamente haya sido considerado quien representa al empleador; es decir, el Presidente de la Corporación, como ejecutor de las acciones constitutivas del supuesto acoso laboral, debe manifestarse que éste nunca fue entrevistado para conocer su posición respecto a la investigación realizada, por lo que evidentemente se violó en .el procedimiento que dio origen a la certificación, el derecho a la defensa de la Corporación de los Andes, ya que como se dijo antes, si se consideró al representante del empleador sujeto activo del acoso laboral que supuestamente sufrió el ciudadano DIMAS ENCARNACION GALlNDO SOJO, antes identificado, debió ser llamado por el INPSASEL al supuesto sujeto activo para conocer su posición en el presente caso; ya que al ser el conjunto de actuaciones de la DIRESAT Mérida un procedimiento administrativo, son aplicables al mismo las disposiciones relativas al derecho a la defensa y al debido proceso que rigen todos los procedimientos en el Ordenamiento Jurídico Venezolano.

En este aspecto, la Doctrina venezolana considera que el procedimiento administrativo es el cauce formal de una serie de actos en que se concreta la actuación administrativa para la realización de un fin. Este se configura como una garantía que tienen las partes del procedimiento de que la Administración no va a actuar de un modo arbitrario y discrecional, sino siguiendo las pautas previstas para regular el mismo, por lo tanto el ejercicio del derecho a la defensa en cualquier caso debe ser ampliamente ejercido; mas (sic) aún en el presente caso donde se está emitiendo un acto que determina la existencia de un supuesto Acoso Laboral ejercido contra un personal pensionado de la Corporación, que pudiera traer consigo entre otras consecuencias la aplicación de Sanciones de índole patrimonial contra la Institución. En consiguiente, se considera que la certificación recurrida viola el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que establece: “…la defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso... ", viciando la certificación de nulidad absoluta de conformidad con el artículo 19, numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

En otro orden de ideas, se debe acotar que una de las características del Acoso Laboral según la doctrina, es que las actuaciones constitutivas del Acoso deben ser sistemáticas y recurrentes; en el presente caso la certificación hoy recurrida, no señala expresamente qué acciones u omisiones se consideran constitutivas del Acoso ni enumera el número de veces que se repitió la conducta; simplemente se limita a hacer ver que el supuesto Acoso Laboral se deriva de una serie de actuaciones relativas a la situación laboral del ciudadano Dimos E G.S., durante el tiempo que prestó servicios en la Corporación de los Andes; actuaciones que como se reitera se encuentran apegadas a derecho, por lo que mal pueden calificarse de constitutivas del Acoso Laboral.

Se infringen con esta certificación, los siguientes preceptos constitucionales:

Artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:

"Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político".

Artículo 19 ejusdem:

El Estado garantizará a toda persona, conforme al principio de progresividad y sin discriminación alguna, el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de los derechos humanos. Su respeto y garantía son obligatorios para los órganos del Poder Público, de conformidad con esta Constitución, con los tratados sobre Derechos Humanos suscritos y ratificados por la República y con las leyes que los desarrollan".

Artículo 49 ejusdem:

"El debido proceso, se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y en consecuencia:

1° La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso.

2° Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la Ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto."

Artículo 25 ejusdem:

"Todo acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitución y la Ley es nulo; y los funcionarios y funcionarias públicos que lo ordenen o ejecuten incurren en responsabilidad penal, civil y administrativa, según los casos, sin que les sirvan de excusa ordenes (sic) superiores."

Artículo 26 ejusdem.

"Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente. El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles."

Artículo 131 ejusdem

"Toda persona tiene el deber de cumplir y acatar esta Constitución, las leyes y lo demás actos que en ejercicio de sus funciones dicten los órganos del Poder Público".

Artículo 137 ejusdem

"Esta Constitución y la ley definen las atribuciones de los órganos que ejercen el Poder Público, a las cuales deben sujetarse las actividades que realicen"

Artículo 138 ejusdem

"Toda autoridad usurpada es ineficaz y sus actos son nulos".

FALTA DE MOTIVACION DEL ACTO ADMINISTRATIVO

Así mismo, se quiere destacar que la certificación recurrida no menciona el hecho de que el ciudadano DIMAS ENCARNACION GALlNDO SOJO, antes identificado, haya sido evaluado por un médico psiquiatra u otro médico especialista en el área de la DIRESAT Mérida, que son los profesionales de la salud que en un principio debieron valorarlo para determinar si era procedente realizar el procedimiento que dio origen finalmente a la emisión de la certificación; ya que sólo un profesional de la Salud en las ramas descritas está capacitado para determinar si las enfermedades que sufre el ciudadano DIMAS ENCARNACION GALlNDO SOJO, antes identificado, fueron ocasionadas por el empleo que tenía dicho ciudadano en la Corporación de los Andes y si las mismas se originaron específicamente entre los años 2004 y 2009 como lo señala la certificación recurrida, viciando el acto recurrido por falta de motivación, según lo dispuesto en el artículo 18, numeral 5 de la, Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

INCOMPETENCIA MANIFIESTA. DELEGACION

Debe igualmente mencionarse, que la certificación recurrida tiene además un vicio de forma por falta de motivación; ya que incumple con lo dispuesto en el artículo 18, numeral 7 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto el DOCTOR RANIERO E S.F. MEDICO OCUPACIONAl I DIRESAT ZUllA, suscribiente de dicha certificación, no señala los datos del acto administrativo de delegación por medio del cual actúa; viciando el acto recurrido según lo dispuesto en el artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que la LOPCYMAT establece que es el INPSASEL el órgano competente para dictar las certificaciones, lo cual debe hacerse a través de su Presidenta de conformidad con el artículo 22 ejusdem, y al no constar los datos del Acto de Delegación, dicha certificación fue suscrita por una autoridad manifiestamente incompetente, artículo 42 de la Ley Orgánica de la Administración Pública.

Argumentos esgrimidos por la representación judicial del Tercero Interesado, ciudadano D.E.G.S. en la audiencia oral y pública de juicio y en el escrito de informes que riela al folio 437 de la segunda pieza:

En la audiencia oral y pública de juicio, manifestó la representación judicial del Tercero Interesado que: Solicita que la certificación sea ratificada por el Tribunal, por ser el Ente competente el que emitió el diagnóstico; que en fecha 1 de enero de 2002, en su condición de Coordinador de Asuntos Laborales II, se inició un procedimiento sumario, que culminó el primero (1) de junio de 2006, con su designación de contratado y en ese procedimiento, se le negó el derecho a la defensa y el Presidente de la Corporación de Los Andes no recibió las pruebas, convirtiéndose en juez y parte.

Que las autoridades de la Corporación han mantenido una actitud de represión; que estuvo hospitalizado y el médico recomendó evitar el estrés; que intentaron calificación de despido que no fue admitida por la Inspectoría del Trabajo.

Que efectúo trabajos asignados por el Jefe de Personal y en compañía de dicha persona, asistieron a las reuniones junto a las organizaciones sindicales para elaborar lo concerniente al Proyecto de Constitución de los Organismos de Higiene y Seguridad.

Que, en cinco (5) años le asignaron una o dos actividades y considera que es poco.

Que la nulidad, pretendida por la demandante, es improcedente, por cuanto el Acto Administrativo atacado es producto de un conjunto de actos concatenados y si se llegase a anular el acto administrativo, quedarían vigentes los otros actos que lo originaron.

Que la entidad de trabajo, “Corporación de los Andes”, no aportó ningún elemento que permita concluir que el Acto Administrativo N° DMER 0882-11 de fecha 21 de junio de 2011, sea írrito.

-IV-

OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

La Fiscal Auxiliar Interina Trigésimo Tercera del Ministerio Público a Nivel Nacional, con competencia en materia Contencioso-Administrativo y Contencioso Especial Inquilinario, concluyó del Recurso de Nulidad, lo siguiente:

V

OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

Corresponde al Ministerio Público emitir su opinión en el presente caso, para lo cual entra a analizar las denuncias formuladas en el recurso de nulidad interpuesto por la apoderada judicial de la CORPORACIÓN DE LOS ANDES, contra el acto administrativo contenido en la Certificación N° CMO- MER-0130-2011 de fecha 14 de junio de 2011, emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), por considerar en primer término que existe una cuestión prejudicial, que el acto administrativo adolece del vicio de nulidad absoluta en virtud de la incompetencia manifiesta del funcionario que dictó el acto, haber sido dictado en violación al derecho a la defensa y del debido proceso e incurrir en inmotivación y falso supuesto. A tal efecto, se observa:

Denuncia la recurrente que la Certificación emitida por la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores del estado M.d.I., incurrió en el vicio de incompetencia manifiesta, toda vez que considera que el funcionario que dictó el acto no tiene atribuida la competencia para calificar el accidente de trabajo, al no constar los datos del Acto de Delegación en el acto impugnado.

Con vista a las denuncias formuladas por la parte recurrente es menester para esta Representación Fiscal, pronunciarse en primer lugar sobre el vicio de incompetencia denunciado, en tal sentido se debe advertir que el acto administrativo impugnado lo constituye la Certificación N° CMO-MER-0130-2011 de fecha 14 de junio de 2011, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores del estado Zulia adscrita al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), suscrita por el profesional de la medicina Dr. Raniero E. S.F., con el carácter de Médico Especialista en S.O. I, adscrito a la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores del estado Zulia, del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL); en este sentido, es importante acotar que INPSASEL, en ejecución de las competencias establecidas en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, y mediante la P.A. N° 01 de fecha 14 de diciembre de 2006, publicada en Gaceta Oficial Nro. 351.616, de fecha 27 de diciembre de 2006, creó dentro de su estructura un nivel operativo desconcentrado conformado por las Direcciones Estadales de Salud de los Trabajadores (DIRESAT), a las cuales le asignó las "competencias sobre condiciones y medio ambiente de trabajo en el área de prevención, salud, seguridad y bienestar", con especial referencia a asesoría técnica especializada en las áreas de: Medicina Ocupacional, Salud, Higiene, Ergonomía y Seguridad, estando facultada para prestar servicios de evaluación de ambientes y condiciones de trabajo, investigación de accidentes de trabajo, trámites para la obtención posterior de la certificación de servicios de s.o. y la conformación de los Comités de Seguridad y S.L..

En este orden de ideas, es ineludible para el Ministerio Público, traer a colación a los fines de dilucidar los límites competenciales de las Direcciones Estadales de Salud de los Trabajadores creadas por INPSASEL, lo estatuido en el artículo 76 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, que establece:

(Omisis)

De la norma transcrita y su concatenación con la P.A. N° 01 de fecha 14 de diciembre de 2006, publicada en Gaceta Oficial Nro. 351.616, dictada por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), las Direcciones Estadales de Salud de los Trabajadores (DIRESAT) se erigen como el ente ante el cual se deben dirigir los trabajadores para dar inicio a las averiguaciones preliminares pertinentes para calificar el origen del accidente de trabajo o en caso de sospecha de una enfermedad ocupacional, quienes deberán realizar las visitas in situ al lugar de trabajo a cargo del ente patronal, destinadas a recabar medios de convicción que culminen en un "informe técnico" del médico ocupacional estableciendo un eventual o posible nexo de causalidad entre el origen del accidente de trabajo o la enfermedad sufrida por el trabajador y su medio ambiente de trabajo, lo que daría lugar al inicio del procedimiento administrativo con una fase de alegación y probanza, por parte del ente patronal e Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), siendo que le corresponde a este último, comprobar, calificar y certificar el origen del accidente de trabajo o de la enfermedad ocupacional, ello en acatamiento de los postulados del artículo 76 en comento, concatenado con lo establecido en el artículo 49 de la Carta Magna, referido al derecho a la defensa y a la presunción de inocencia del ente patronal a quien se le pretende imputar la misma.

Asimismo con relación a las competencias de las Direcciones Estadales de Salud de los Trabajadores señaló el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en Sentencia de fecha 10 de agosto de 2009, lo siguiente:

(Omisis)

Debe inferirse, que las Direcciones Estadales de Salud de los Trabajadores, tienen competencia para prestar asesoría técnica especializada en Medicina Ocupacional, Salud, Higiene, Ergonomía, Seguridad y Derecho Laboral. Así mismo, prestarán servicios de evaluación de ambientes y condiciones de trabajo, investigación de accidentes de trabajo, trámites para la certificación de servicios de s.o., constituyendo las decisiones tomadas por estas direcciones a su capacidad técnica o especializada, que servirán como fundamento al órgano que ha de emitir el acto definitivo por las infracciones a la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y que por mandato de ley corresponde al Presidente del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales.

En el caso que nos ocupa se evidencia de la certificación médica N° CMO-MER-0130-2011 de fecha 14 de junio de 2011, suscrita por el Dr. Raniero E. S.F., con el carácter de Médico Especialista en S.O. I, adscrito a la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores del estado Zulia, del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) lo siguiente:

(Omisis)

Del citado acto administrativo se infiere que éste fue suscrito por el profesional de la medicina Dr. Raniero E. S.F., con el carácter de Médico Especialista en S.O. I, adscrito a la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores del estado Zulia, quien certificó la enfermedad ocupacional.

En tal sentido ha señalado la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia en sentencia N° 00539 de fecha 01 de junio de 2004, lo siguiente:

(Omisis)

Debe inferirse que, la competencia es la medida de las potestades atribuidas a los órganos de la Administración, por mandato de ley, doctrinariamente ha sido definida como la capacidad legal de actuación de la Administración, por ello no se presume sino que, en virtud del principio de legalidad, debe constar expresamente por imperativo de la norma. En consecuencia, los actos administrativos dictados por funcionarios no autorizados por ley, infringen el orden de asignación y distribución de la competencia del órgano administrativo, generando el vicio de incompetencia que sólo da lugar a la nulidad absoluta de un acto administrativo cuando es manifiesta, clara y evidente, tal y como lo expresó la Sala Político Administrativa en el citado fallo.

En el caso que nos ocupa como antes se refirió los funcionarios adscritos al DIRESAT son colaboradores del INPSASEL en la tarea de realizar investigaciones y evaluaciones con la capacidad técnica para evaluar las condiciones de salud de un trabajador y su posible relación con el ambiente de trabajo, pero de conformidad con lo previsto en los numerales 15 y 16 del artículos 18, y artículo 76 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, le corresponde al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) la cualidad para calificar el origen de la enfermedad ocupacional mediante informe y previa investigación.

En este sentido, es importante acotar que se encuentra acorde al ámbito competencial de la DIRESAT, el dictar "informes técnicos" que reflejen su opinión y el resultado de sus evaluaciones a los fines de la posterior calificación de una enfermedad como ocupacional por parte de Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), siendo justamente este el límite de su actuación, debiendo circunscribirse a señalar de manera precisa el daño o enfermedad padecida, sin embargo, las Direcciones Estadales de los Trabajadores carecen de la competencia para de manera apriorística proceder a la comprobación calificación y certificación del origen de la enfermedad ocupacional, dado que su función se circunscribe a un "informe técnico" preliminar y que constituye el fundamento técnico en que el Instituto se apoyará para iniciar los procedimientos administrativos pertinentes y dictar los actos administrativos definitivos.

Así las cosas, se observa de la Certificación N° CMO-MER-0130-2011 de fecha 14 de junio de 2011, suscrita por el Dr. Raniero E. S.F., con el carácter de Médico Especialista en S.O. I, adscrito a la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores del estado Zulia, del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), que en ella se procede a establecer de conformidad con la naturaleza del "informe técnico" que está llamada a dictar, la descripción de la enfermedad padecida por el trabajador; sin embargo, en su parte final califica como de origen ocupacional la enfermedad padecida por el ciudadano D.E.G.S., cuando no tiene competencia atribuida, pues, por mandato expreso del artículo 76 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, le corresponde al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL).

En consecuencia y en criterio de esta Representación Fiscal, la Certificación N° CMO-MER-0130-2011 de fecha 14 de junio de 2011, dictada por la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores del estado Zulla, se encuentra viciada de nulidad absoluta, conforme a lo preceptuado en el artículo 19.4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, razón por la cual se hace inoficioso analizar los demás vicios denunciados por la parte recurrente.

VI

CONCLUSIÓN

Por las razones expuestas, esta Representación del Ministerio Público estima que en el Recurso de Nulidad, interpuesto por la abogado ORANNEG OLlVIA VELAZQUEZ CANO, Apoderada Judicial de la CORPORACIÓN DE LOS ANDES, contra el Acto Administrativo contenido en la Certificación Médico Ocupacional N° CMO-MER-0130-2011, de fecha 14 de junio de 2011, emanada de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores de Zulia, del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), debe declararse CON LUGAR, y así expresamente lo solicito de este d.T..

-V-

TEMA DECIDENDUM

La Corporación de Los Andes (CORPOANDES), parte accionante de nulidad, por intermedio de su representación judicial, manifestó que el acto administrativo recurrido, se encuentra viciado de nulidad por lo siguiente: (1) Por la existencia de una Cuestión Prejudicial, debido a un proceso judicial (Querella Funcionarial) interpuesta por el ciudadano D.E.G.S., que está tramitando el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Los Andes, signado con la nomenclatura 6.596; (2) Por el vicio de Falso Supuesto de Hecho y de Derecho, incurrido por el emisor del acto, al errar en la certificación con respecto a la fecha de ingreso del trabajador, como en los distintos cargos que ocupó el ciudadano D.E.G.S., y, por considerar que son constitutivos de Acoso Laboral, una serie actuaciones administrativas, ajustadas a derecho que dictó la Corporación de Los Andes; (3) Por violación del derecho a la defensa y del debido proceso; (4) Falta de Motivación del Acto Administrativo; y, (5) Por la incompetencia manifiesta del Médico que emitió la Certificación, por faltar la delegación de quien tiene la potestad de Ley para emitir la misma.

-VI-

DE LAS PRUEBAS

A continuación, se efectúa el análisis de los elementos probatorios promovidos por las partes en la audiencia de juicio celebrada el 20 de marzo de 2013 (El acta consta en los folios 306 al 308 de la primera pieza). La demandante de nulidad Corporación de Los Andes (CORPOANDES) presentó el escrito de promoción, que consta agregado a los folios del 322 al 325, y el tercero interesado D.E.G.S., no consignó escrito de promoción de pruebas, no obstante, oralmente manifestó que promovía las documentales que se encuentran insertas desde el folio 326 al 338 (consignando 13 folios útiles, como se evidencia en el folio 307 correspondiente al acta de la audiencia). De los medios que fueron admitidos en el auto de fecha 2 de abril de 2013 (folios del 352 al 356), se observa y valora lo que sigue:

Pruebas de la parte demandante de nulidad:

[1] Certificación N° CMO-MER-0130-11: Dictada por la Dirección Estadal de S.d.l.T.d.E.B. de Mérida (hoy GERESAT), del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral (INPSASEL) que consta inserta a los folios: del 10 al 13, pieza 01.

Objeto: Llevar a la convicción de la Juez, que la certificación recurrida adolece de vicios que la afectan de nulidad absoluta de acuerdo al artículo 19, numeral 4° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por haberse dictado sin señalar el nombre del sujeto activo del Acoso Laboral, requisito indispensable para calificar la existencia del mismo. Además, por indicar en forma incorrecta, que la fecha de inicio de la relación laboral fue 19 de febrero del año 2003. Asimismo, errar en la relación de los cargos ocupados por el trabajador y estar certificada por el Médico Especialista en S.O. I, adscrito a la Diresat-Zulia, Dr. Raniero E. S.F.L., en la firma del acto administrativo, está suscrita por el Dr. Raniero E. S.F., como Médico Ocupacional II Diresat-Zulia.

Valoración del Tribunal Superior: De la revisión de la documental, se evidencia que es demostrativa de la existencia de una certificación emitida a favor del ciudadano D.E.G.S., por parte de la Dirección Estatal de Salud de los Trabajadores del Zulia, denominado (DIRESAT) del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), donde se plasma: “…que se trata de Acoso Laboral (Síndrome de Mobbing), generando una respuesta de estrés que desencadena la manifestación de un Trastorno Mixto Ansioso-Depresivo con Disfunción Cognitiva…”. Este Tribunal, destaca que es el acto administrativo cuya nulidad se demanda, se trata de la certificación de la enfermedad ocupacional que se indica padece el señor D.E.G.S., por motivo de acoso laboral. Es de advertir, que no se le otorga valor probatorio, porque no es un medio “idóneo” de prueba sino el acto administrativo que se estudia junto a las otras documentales para decidir el mérito del asunto y, determinar la validez y legalidad de ese acto administrativo. Así se establece.

[2] Querella Funcionarial: Interpuesta por el ciudadano D.E.G.S., contra la Corporación de Los Andes, ante el Tribunal Superior Contencioso de la Región de Los Andes, expediente N° 6.596 (folios: del 14 al 64, pieza 01).

Objeto: Demostrar la existencia de la cuestión prejudicial, que fue obviada por el INPSASEL a través de la Diresat-Mérida y tiene incidencia directa en el procedimiento que dio origen a la certificación recurrida.

Valoración del Tribunal Superior: De la revisión de esta documental, se evidencia que es demostrativa de la existencia de una querella funcionarial que fue interpuesta por el ciudadano D.E.G.S., contra de la Corporación de Los Andes (CORPOANDES), otorgándole valor probatorio como demostrativa de ese hecho, vale decir, del derecho a acceder, alegar y defender sus derechos e intereses; acción que fue ejercida por el trabajador (Dimas E.G.S.) contra el acto administrativo N° 001-2006, en el cual se declaró la nulidad absoluta del “Punto de Cuenta N° OARH-2002 153 de fecha 21 de Noviembre de 2002” y del “Punto de Cuenta N° OARH-2002 012 de fecha 8 de abril de 2002”, donde se designó al ciudadano D.G., Coordinador de Asuntos Laborales II, por obviarse completamente el procedimiento establecido en la Ley. En consecuencia, ordenó a la Oficina de Recursos Humanos de la Corporación de Los Andes, a que proceda a realizar las correcciones administrativas y legales que correspondieran. Ahora bien, si el ciudadano consideró que lesionaba sus intereses, por ello, tiene derecho a acceder a los órganos que considere para hacerlos valer. Advirtiendo, que esa acción humana no incide en el presente procedimiento (nulidad), ni debe ser vista como una circunstancia que límite u obstaculice el acceso al órgano administrativo (procedimiento para que se certifique su situación de salud), pues los procesos (administrativos y judiciales) son disímiles, pueden ser seguidos sin afectación, porque no es prejudicial para la Administración Pública, menos aún sino existe medidas decretadas que ordene una paralización, por ende, el objeto del medio (causa pre-judicial) no afecta que el ciudadano sea atendido en su solicitud y obtenga una respuesta oportuna. A menos de la existencia de medidas judiciales que deba cumplir la Administración, que no es el caso que nos ocupa. Por ello, está documental no aporta, elemento de convicción sobre el mérito del asunto de nulidad que aquí se decide. Así se establece.

[3] P.A. N° 001-2006 de fecha 05 de septiembre de 2006 (folios: del 65 al 78, pieza 01).

Objeto: Probar que todos los movimientos, en cuanto a la situación laboral del ciudadano D.E.G.S. en la Institución, fueron hechos con apego al ordenamiento jurídico venezolano y se han calificado, tácitamente, de Acoso Laboral una serie de actos ajustados a derecho, que fueron dictados por la Corporación de Los Andes, lo que vicia a la certificación emitida por Inpsasel, a través de la Diresat-Zulia, de Falso Supuesto de Derecho, pues imputa a una Institución del Estado, ejercer Acoso Laboral contra un trabajador pensionado, en base a una apreciación errada de lo que realmente sucedió.

Valoración del Tribunal Superior: De la revisión de esa documental, se evidencia que es demostrativa de la existencia de una P.A., dictada por el Ing. F.R.G.J., en su condición de Presidente de la Corporación de Los Andes (CORPOANDES), signada con el número 001-2006 y fechada 5 de septiembre de 2006, en la cual se declaró la nulidad absoluta el acto administrativo (Punto de Cuenta Nº OARH-2002 153 de fecha 5 de septiembre de 2002 y que autoriza Punto de Cuenta Nº OARH-2002 012 de fecha 8 de abril de 2002) donde se autorizaba el ingreso del ciudadano D.E.G.S., al cargo de Coordinador de Asuntos Laborales II, por haberse obviado por completo en su designación el procedimiento establecido en la ley.

Es de advertir, que el tercero interesado por sentirse lesionado procedió a ejercer el derecho a acceder al órgano jurisdiccional correspondiente, para alegar y defenderse contra la situación que consideró lesiva, por ello, interpuso la querella funcionarial mencionada en el punto 2.

Este Tribunal observa, en el texto de ese acto que se aperturó un procedimiento y expediente administrativo sumario, en fecha 24 de mayo de 2006 a los fines de verificar la adecuación a Derecho de: Punto de Cuenta Nº OARH-2002 153 de fecha 5 de septiembre de 2002 y que autoriza Punto de Cuenta Nº OARH-2002 012 de fecha 8 de abril de 2002 mediante los cuales la Presidencia de la Corporación autoriza la incorporación al cargo de Coordinador de Asuntos Laborales II, del ciudadanos D.G.; que se notificó al trabajador, quien en fecha 8 de junio de 2006, presentó su escrito de descargos. Respondiendo la Administración a las defensas del Trabajador y concluye que en el ingreso del ciudadano D.E.G.S., al cargo de Coordinador de Asuntos Laborales II, no se había cumplido por completo el procedimiento establecido en la ley. En cuanto al objeto de prueba, no se evidencia con precisión los todos los movimientos, al folio 69 se lee en la parte in fine, en el parágrafo iniciado con el literal a), unas fechas, pero se indica que son de unas documentales (Cartas Poderes y constancia de trabajo de fecha 23 de octubre de 1996), pero estas no aportan certeza sobre esos movimientos que se mencionan, resaltando que eran medios de pruebas que están valorando en ese acto administrativo, pero su contenido no consta en el expediente, además mal puede darse un valor (en este juicio) por un análisis que se hizo un funcionario, con un fin distinto al presente procedimiento.

Así la situación, este Tribunal, solo se le otorga valor como demostrativa de la existencia de ese acto administrativo, de lo que se decidió, y que la actuación fue dentro de los parámetros de la Ley, por presumirse válido y eficaz a menos que exista decisión que lo declare nulo o una medida cautelar que suspenda los efectos de la providencia, que en el caso de marras no existe. Y así se valora.

[4] Comunicaciones emitidas por Recursos Humanos de Corpoandes: Donde se le asignan actividades al trabajador (folios: del 79 al 81).

Objeto: Demostrar que durante el tiempo que el ciudadano D.E.G.S., prestó sus servicios a la Institución le fueron asignadas funciones por el supervisor inmediato.

Valoración del Tribunal Superior: De la revisión de la misma, se evidencia, que en fechas 24 de febrero de 2005, 04 de julio de 2007 y 20 de febrero de 2008, le remitieron oficios al ciudadano D.E.G.S., que fueron recibidos por el mencionado ciudadano, donde le asignaban tareas o funciones. Se le otorga valor probatorio, como demostrativo de cuáles eran las distintas actividades que le fueron encomendadas al trabajador. Así se establece.

[5] Pruebas de Informes: Solicitó la demandante de nulidad, se oficie a la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores del Estado Mérida, del INPSASEL Mérida (accionada), para que informe acerca de lo siguiente: ¿Sí en su Institución, existe Historia Clínica del ciudadano D.E.G.S., que se lleva en dicho Instituto?; y, ¿Cuál es su contenido? (folios: del 421 al 423, pieza 01).

Objeto: Demostrar que el ciudadano D.E.G.S., padece de una serie de enfermedades que no son atribuibles al trabajo, pues son de origen común y producen la discapacidad que el trabajador presenta, incurriendo INPSASEL en falso supuesto de Derecho al calificar el tipo de discapacidad de origen laboral.

Valoración del Tribunal Superior: De la prueba de informe se evidencia, que existe un Resumen de la Historia Médica Ocupacional del ciudadano D.E.G.S., otorgándole valor probatorio como demostrativo: Que al ciudadano mencionado, se le realizó varios exámenes médicos y en las valoraciones clínicas, desde fecha 27 de febrero de 2007 al 14 de julio de 2011, se aprecia que existen distintos diagnósticos, que resumidamente son: (1) Hemorragia Digestiva superior secundario a úlcera duodenal; (2) Síndrome Anémico; (3) Hipertensión Arterial; (4) Diabetes Mellitus tipio II; (5) Dislipidemia; (6) Crisis Hipertensiva; (7) Dermatitis por estrés; (8) Crisis de ansiedad; (9) Arritmia Cardíaca Aguda; (10) Extrasístoles supra ventriculares; (11) Insuficiencia Venosa periférica de miembros inferiores; (12) Hemangioma en región Gemelar izquierda; (13) Trastornos de Ansiedad; (14) Síndrome de trastornos de ansiedad generalizada y episodio depresivo moderado; (15) Trastorno Ansioso-Depresivo Crónico; (16) Trastorno mixto ansioso depresivo; (17) Trastorno mixto ansioso depresivo con disfunción cognitiva.

También se observa, en el numeral 13 del resumen médico, que en data veintiséis (26) de febrero del año 2009, el Dr. Orangel Cadenas Cedeño, Médico de la Corporación de Los Andes (demandante de nulidad) sugirió la “…incapacidad Absoluta y permanente del paciente por la condición acentuada de perdida del estado de salud”.

En data dieciséis (16) de junio de 2009 (numeral dieciocho (18) de la historia clínica) la Subcomisión Evaluadora del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales del Estado Bolivariano de Mérida indicó: “…llegaron a la conclusión y determinación de dar un porcentaje de Incapacidad residual del Sesenta y siete por ciento (67%)”.

De igual forma, en el numeral diecinueve (19), se refleja que en data 27 de octubre de 2009, nuevamente el Dr. Orangel Cadenas Cedeño, Médico de la Corporación de Los Andes sugirió la “…incapacidad Absoluta y permanente del paciente por la condición acentuada de perdida del estado de salud”.

De lo anterior, se tiene certeza del deterioro, en el tiempo, de la condición de salud del ciudadano D.E.G.S.; también, que cuenta con una Incapacidad Residual del sesenta y siete por ciento (67%) y que el Dr. Orangel Cadenas Cedeño, quien es Médico de la Corporación de Los Andes (demandante de nulidad y supuesta causante de acoso laboral “Síndrome de Mobbing”) sugirió en dos (2) oportunidades la incapacidad absoluta y permanente del trabajador. Se advierte, que no es un hecho debatido el la situación de salud del trabajador, sino el hecho que los “movimientos” de personal de la Corporación, pueden considerarse como acoso laboral y sí está circunstancia es la causa del diagnóstico médico (la patología que padece el ciudadano).

[6] Prueba de Exhibición: Solicitó la demandante de nulidad, una prueba de exhibición, la cual no fue admitida por este Tribunal como fue requerida sino como prueba de informe, por ende, se pidió mediante oficio a la DIRESAT-MÉRIDA, la P.A. publicada en Gaceta Oficial, en la que el Presidente del INPSASEL delega la competencia para determinar el carácter ocupacional y el tipo de discapacidad de las enfermedades en el Dr. R.S.F., médico Cirujano Magíster Scientarum en S.O. y Médico Especialista en S.O. I, adscrito a la DIRESAT-Zulia (folios: del 365 al 420, pieza 01).

Objeto: Demostrar la incompetencia del Dr. R.S.F. para determinar el carácter ocupacional y el tipo de discapacidad de las enfermedades, así como para emitir la certificación N° CMO-MER-0130-11, que de acuerdo a la demandante, esta competencia está atribuida al Presidente de INPSASEL.

Valoración del Tribunal Superior: La respuesta consta a los folios del 363 al 420. De la revisión se evidencia, la existencia de dos (2) Gacetas Oficiales, una del 8 de febrero de 2011 distinguida con el N° 39.611, y, la siguiente de fecha 16 de enero de 2013, con el N° 40.091. Se le otorga valor probatorio como demostrativa de la delegación que hizo el Presidente del Instituto en la persona del Dr. R.S.F., para realizar las Certificaciones Médicas en representación del INPSASEL. Así se establece.

Pruebas del Tercero Interesado: El ciudadano D.G. no consignó escrito de promoción de prueba, no obstante, se le permitió –oralmente- promover en la audiencia oral y pública de juicio, las documentales que se encuentran insertas desde el folio 326 al 338 (consignando 13 folios útiles, como se evidencia en el folio 307 correspondiente al acta de la audiencia). Estas documentales se analizan así:

[1] Comunicación de fecha 18 de abril de 2002, –con certificación por intermedio de sello húmedo que es copia fiel y exacta de la original- emitida al ciudadano D.E.G.S., emanada de la Dra. M.C.R., Jefe de la Oficina de Recursos Humanos de la Corporación de Los Andes (CORPOANDES), donde le informa que se ha decidido incorporarlo al cargo fijo de Coordinador de Asuntos Laborales II, con el Código del Registro de Asignación de Cargo N° 000267 y un sueldo mensual de Bs. 456.473,00, con data de vigencia a partir del 1 de enero de 2002 (folio: 326, pieza 01).

Objeto: No fue expuesto en el momento de la audiencia.

Valoración del Tribunal Superior: Del análisis de esa documental, se evidencia que al ciudadano D.E.G.S., le comunicaron que fue incorporado al un cargo fijo, como Coordinador de Asuntos Laborales II en la Corporación de Los Andes (CORPOANDES), con fecha de vigencia a partir del 01 de enero de 2002. Esta data es con anterioridad a la fecha de la comunicación que aquí se analiza (18-4-2002). Se advierte, que dicha comunicación por –la fecha- esta relacionada con el Punto de Cuenta N° OARH-2012 012 de fecha 8 de abril de 2002, que se dejó sin efecto en el Punto de Cuenta N° OARH-2012 153 de fecha 21 de noviembre de 2002, y este último, no es tampoco un nombramiento, sino es un punto de cuenta que envía Lic. Belkys J. A.R. solicitando “autorización a la Presidencia para hacer el respectivo movimiento de incorporación a Cargos fijos de los funcionarios”, indicando en la parte superior que es de la “nómina de contratados”, no observándose dentro de las actuaciones procesales, el acto administrativo en el cuál el Presidente de la Corporación de Los Andes, autorizada tal movimiento, solo consta al lado izquierdo un recuadro donde se lee: “APROBADA”, con un sello (Presidencia) y una firma ilegible. Siendo así, las circunstancias, no se debe analizar aisladamente este medio de prueba, sino en conjunto con los Puntos de Cuenta y todas las demás actuaciones. Y así se establece.

[2] Forma 15-30-B –copia simple- con el membrete del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de fecha 26/08/09, que esta inserta al folio 327, donde se observa: (1) Centro Asistencial: T.C.S.; (2) Servicio: Psiquiatría; (3) Apellidos y Nombres del Paciente: G.S.D.E.; (4) N° de Historia: 1725090; (5) Edad: 69 años; y, (6) Datos: Motivos de Consulta o Historia/Hallazgos Significativos/ Diagnóstico/ Tratamiento, Evolución y Recomendaciones:

Por medio de la presente se hace constar que el ciudadano arriba mencionado presenta cuadro clínico compatible con trastorno mixto ansioso depresivo, así mismo ya fue evaluado por la Subcomisión evaluadora obteniendo un porcentaje de incapacidad residual del sesenta y siete (67%) lo cual lo incapacita para cumplir con sus labores habituales, motivo por el cual no amerita más reposo por este centro asistencial (Se anexa copia del Acta de Incapacidad)

.

En la referida forma, también se evidencia, que fue emitida en fecha 26 de agosto de 2009 y es suscrita por F.V., Psiquiatra C.I.: 8.718.976/MSDS: 46.087; en la misma fecha, fue recibida por la Oficina de Personal de la Corporación de Los Andes (CORPOANDES) a las once de la mañana (11:00 a.m.). La Forma 15-30-B, se encuentra acompañada del Acta, donde se establece que el ciudadano D.E.G.S., tiene un porcentaje de incapacidad residual del sesenta y siete por ciento (67%), (Consta a los folios: 327 y 328, pieza 01).

Objeto: No fue expuesto en el momento de la audiencia.

Valoración del Tribunal Superior: En estas documentales, las cuales se encuentran agregadas a los folios 327 y 328 y el –Acta- al folio 328, se evidencia que el 16 de julio de 2009, los miembros de la Subcomisión Evaluadora de Mérida, se reunieron con la finalidad de proceder a la evaluación del “Expediente” enviado por la Dirección del Hospital, del ciudadano D.E.G.S., por solicitud del Presidente de CORPOANDES (Ing. F.R.G.J.), quien pidió la determinación del “PORCENTAJE DE INCAPACIDAD RESIDUAL” del ciudadano D.E.G.S., concluyendo que el mismo presenta un:

(…) trastorno mixto Ansioso-Depresivo, con difusión cognitiva, que afecta su desempeño laboral. Además sufre de Estresares (sic) laborales múltiples que inciden directamente sobre su patología Psiqui[á]trica y otras patologías de tipo crónico degenerativo, además pre[s]enta Diabetes Mellitus tipo II, Hipertensión Arterial Sistémica, Extrasístole Ventriculares, S[í]ndrome de Compresión Radicular L3.L4y (sic) L4-L5, Pncus Peptico Insuficiencia Venosa Perif[é]rica de miembros inferiores (…)

. (Agregados de este Tribunal Superior).

Determinando que la incapacidad residual es del sesenta y siete por ciento (67%), a raíz de la serie de diagnósticos médicos (mencionados supra en el resumen del historial médico del trabajador) otorgándole valor probatorio en tal sentido; advirtiendo este Tribunal Superior, que no es un hecho controvertido la existencia de la enfermedad del señor, sino la situación del mobbing como causante de la misma. Así se establece.

[3] Comunicación dirigida al ciudadano D.E.G.S., de la Oficina de Administración de Recursos Humanos de la Corporación de Los Andes (CORPOANDES), fechada 10 de noviembre de 2009, suscrita por el Ingeniero F.R.G.J., en su condición de Presidente, donde le notifica que los miembros del Directorio Ejecutivo de la Corporación de Los Andes, en directorio N° 29 de fecha 29 de octubre de 2009, resolvió otorgarle una pensión de invalidez permanente por sus antecedentes de salud, de conformidad con el artículo 14 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, y dicha pensión es de Bs. 975,91, que es lo que corresponde al 70% del último sueldo del trabajador y dicha pensión se hará efectiva a partir del 15 de noviembre de 2009 (folio: 329, pieza 01).

Objeto: No fue expuesto en el momento de la audiencia.

Valoración del Tribunal Superior: Al observarse el contenido de esa comunicación, se evidencia que al ciudadano D.E.G.S. la Directiva Ejecutiva de la Corporación de Los Andes le otorgó una pensión de invalidez permanente, debido a sus antecedentes de salud, en un 70% de su último salario. Se le otorga valor probatorio como demostrativa de lo que allí asentado. Así se establece.

[4] Informe Médico de fecha 15 de mayo de 2009, emitido por la Dra. L.Á.P., Médico Psiquiatra, C.I. N° 9.473.880, M.S.D.S. 41.115, C.M. 3.011 –Centro Profesional S.T.-, donde señala: Que el ciudadano D.E.G.S., es un paciente de 69 años de edad, el cual presenta un “Trastorno de Ansiedad Generalizada y Episodio Depresivo Moderado”; que la enfermedad tiene cinco (5) años de evolución y se “caracteriza por ansiedad flotante, insomnio severo, irritabilidad, tristeza, deterioro cognitivo y algunos elementos fóbicos, con discapacidad psicosocial moderada. El paciente presenta además varias patologías cardiovasculares, lo cual dificulta el tratamiento y afecta el pronóstico.” Considerando el cuadro clínico y la tendencia crónica de la enfermedad, recomienda la incapacidad laboral del ciudadano antes referido. Este informe esta inserto al folio 330, pieza 01.

Objeto: No fue expuesto en el momento de la audiencia.

Valoración del Tribunal Superior: De la revisión del Informe Médico de la Psiquiatra, se evidencia que es una prueba documental que fue recibida por el Jefe de Personal de la Corporación de Los Andes, conforme al sello y firma en original, haciendo constar que es una copia fiel de su original. También es de resaltar, que el informe fue emitido en fecha 15 de mayo de 2009, y en su contenido se dejó constancia que la enfermedad del señor D.G. tiene 5 años de evolución. Esto permite tener certeza que el deterioro de la salud, venía evolucionando desde el 15 de mayo de 2004 aproximadamente (5 años antes a la fecha de emisión del informe médico). En estos términos se valora. Y así se establece.

[5] Informe de entrega del Notificador de la Unidad de Sanción de Diresat-Mérida, fechado dieciocho 18 de enero de 2012, donde deja constancia del traslado en fecha 18/01/2012 a las 11:15 a.m. a la Institución (CORPOANDES) a objeto de entregar el Oficio signado con el N° P12-652-204, siendo recibido por la A.L., Secretaria de Presidencia. Se encuentra agregado al folio 331 de la primera pieza del expediente.

Objeto: No fue expuesto en el momento de la audiencia.

Valoración del Tribunal Superior: Analizado el contenido del informe, es evidente que es la constancia de la entrega de una notificación, que es la que estudia en el siguiente punto “[6]”. A pesar que, en su texto, no se desprende algún aporte al hecho debatido en el mérito de este juicio, es de precisar que se trata de la actuación que da “fecha cierta” a la notificación de las resultas del Recurso Jerárquico, declarado Extemporáneo por anticipado. En el presente caso, se interpuso un recurso administrativo, advirtiendo que en las acciones de nulidad ejercidas contra los Actos o Providencias Administrativas (en materia laboral) no requiere el agotamiento previo de la vía administrativa.

En presente caso, se visualizan dos situaciones: (1) Que la Certificación, fue notificada a la CORPOANDES en fecha 23 de junio de 2011 (folio 10 y 11 de la primera pieza), conforme al numeral 1 de la norma 32 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los 180 días continuos se cumplían el día 20 de diciembre de 2011. Y la demanda de nulidad se presentó en fecha 24 de noviembre de 2011 (folio 82 de la primera pieza), es decir dentro del lapso no operando la caducidad; y, (2) Por el ejercicio del recurso jerárquico, en fecha 25 de agosto de 2011 (fecha de interposición) los 90 días “hábiles” (excluyendo días sábados, domingo, feriados de Ley), de acuerdo a lo que prevé el numeral 2 de la norma 32 eiusdem, vencían en data 28 de febrero de 2012, dictándose la Providencia que decide el Recurso Jerárquico en fecha 1 de Diciembre de 2011 (folios del 333 al 338) donde se declara: inadmisible por extemporáneo por anticipado. En este punto se evidencia, que la Corporación accedió (24 de noviembre de 2011) a la jurisdicción del Poder Judicial antes del precluir dicho lapso (28 de febrero de 2012), no obstante, a criterio de este Tribunal Superior, por los derechos de orden constitucional (Artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) es deber de los órganos del Estado garantizar el acceso no negando la respuesta por considerar que el derecho ha sido ejercido en forma anticipada, pues lo que se castiga es la negligencia más no la diligencia del actuante. Precisando que la caducidad es una institución que no admite interrupción como si ocurre con la prescripción, lo cual debe observarse que la anticipación no debería afectar ni negar la tutela, ya que lo que se sanciona con la declaratoria de caduca es cuando se dejó transcurrir el lapso de ley y no se accionó. Por ello, no puede operar la caducidad en este proceso. Y así se decide.

Finalmente, es de ratificar que para la presentación de la demanda de nulidad contra el acto administrativo (cuyo contenido es de naturaleza laboral) no se requiere el agotamiento de la vía administrativa, y el análisis que antecede es porque esa documental (entrega de notificación) puede advertir o influir en la caducidad que es de orden público, la cual no se evidencia en este procedimiento, concatenándose con el punto “[6]” que sigue. Y así se establece.

[6] Al folio 332, consta el oficio N° P12-652-204, de fecha 01 de Diciembre de 2011, que se menciona en el punto “[5]” fue entregado a CORPOANDES. En esa documental, se notifica que: “…se declara EXTEMPORANEO POR ANTICIPADO, el Recurso Jerárquico interpuesto por la Corporación y en consecuencia se CONFIRMA el Acto Administrativo de Efectos Particulares, de fecha 14 de Junio de 2011, suscrito por el Dr. RANIERO E. SILVA F…” También le indica que: “De considerar que el presente Acto Administrativo lesiona sus derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos, podrá interponer el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad, ante los Juzgados Superiores del Trabajo, dentro del termino de Ciento Ochenta (180) días siguientes, contados a partir de la notificación…”.

Objeto: No fue expuesto en el momento de la audiencia.

Valoración del Tribunal Superior: De la revisión de esa documental, se evidencia, que la Corporación de Los Andes (CORPOANDES) fue notificada de las resultas del Recurso Jerárquico que interpuso contra el acto administrativo, el cual fue declarado Extemporáneo por Anticipado. Este Tribunal, le otorga valor probatorio, en cuanto a que la accionante de nulidad agotó la vía administrativa, a pesar que la naturaleza del acto, no lo ameritaba. Así se establece.

[7] Acto Administrativo, identificado CJ-C-2011-0050, de fecha 01 de diciembre de 2011, donde esta plasmada la decisión que declara: Inadmisible el Recurso Jerárquico, interpuesto por la Corporación de Los Andes (CORPOANDES) que se menciona en los puntos “[5]” y “[6]”. Consta a los folios: del 333 al 338.

Objeto: No fue expuesto en el momento de la audiencia.

Valoración del Tribunal Superior: De la revisión del acto administrativo, se evidencia, de que el Recurso Jerárquico interpuesto por la representación judicial de la Corporación de Los Andes (CORPOANDES) fue declarado Inadmisible. Es de mencionar que la inadmisibilidad del recurso jerárquico, no tiene ningún alcance o efecto jurídico en el hecho debatido en este juicio, solo se refiere a la declaratoria de inadmisibilidad del recurso administrativo intentado por la Corporación, otorgándole firmeza al acto, pero en este procedimiento se debate sí el acto administrativo es legal y valido o por el contrario es nulo, por los vicios que demanda la Corporación. En consecuencia, se desecha por no aportar nada a los hechos que se ventilan en esta acción de nulidad. Y así se establece.

-VII-

MOTIVACIÓN

PARA DECIDIR

Punto Previo: Antes de decidir los vicios delatados, considera esta Juzgadora que es imprescindible definir, qué es “Acoso Laboral (Síndrome de Mobbing)”. También es de advertir, que en el proceso analítico se considerará los alegatos y el conjunto de pruebas aportadas por las partes, para puntualizar su concordancia o discordancia con los hechos y concluir con la certeza que los elementos probatorios arrojen.

Para precisar qué es el Acoso Laboral (Síndrome de Mobbing), se cita:

[1] La Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N°. 0674, de fecha 05 de mayo de 2009, bajo la ponencia de la Magistrada Carmen Elvigia Porras de Roa, Caso: J.D.B. contra Sistemas Edmasoft, C.A. y otra, asentó:

Finalmente reclamó el ciudadano J.D.B., la suma de cien millones de bolívares (Bs. 100.000.000.00), por concepto de daño moral, con fundamento en que fue víctima de “mobbing laboral”, mediante un “aislamiento en su gestión laboral”, traducido en la limitación de comunicación, y acoso permanente para que firmara “acuerdos de confidencialidad” bajo el engaño de entregar información financiera de la empresa; que se le instó a canjear sus prestaciones sociales por la suscripción de acciones; que fue objeto de penurias en la ciudad de Colombia, con ocasión de una “academia” programada por la empresa, la cual incumplió con el pago de los viáticos, al punto de tener que pedir prestado dinero y consumir su cupo de divisas, toda vez que no tenía dinero ni pasaje para regresar a su país, lo cual le afectó mental y físicamente.

En ese sentido, observa la Sala que el “mobbing” es aquella situación en la que una persona o un grupo de personas ejercen violencia psicológica extrema de forma sistemática (al menos una vez por semana), durante un tiempo prolongado (más de 6 meses) sobre otra persona en el lugar de trabajo.

Ahora bien, de los hechos expuestos por el actor en su escrito libelar, observa esta Sala que los mismos no enmarcan dentro de la definición precedentemente expuesta, sino como situaciones aisladas, por lo que resulta forzoso declarar sin lugar este aspecto del petitum. Así se decide.

(Resaltado de este Tribunal Superior).

[2] En la reunión de Expertos, sobre la actualización de la lista de enfermedades profesionales de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), celebrada en Ginebra del 13 al 20 de diciembre de 2005, se planteó lo qué es el “mobbing”, de la siguiente manera:

“El orador empezó por aclarar que el término «acoso moral» (mobbing), de uso corriente en algunos países en los últimos años, pero menos común en su aplicación en el ámbito laboral en el resto del mundo. Cabía señalar que en este ámbito dicho término implicaba formas de acoso sistemático y estigmatizante, ya sea entre un superior y un subordinado o entre trabajadores de igual jerarquía, acompañado de un sentimiento de trato injusto. Las víctimas de acoso moral solían ver su salud afectada, se deprimían y presentaban síntomas de estrés postraumático, lo que a veces inducía incluso un comportamiento violento.” (Consultado el 10 de octubre de 2013 en: http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---ed_protect/---protrav/---safework/documents/meetingdocument/wcms_116918.pdf.) (Negrillas de este Tribunal Superior).

[3] En la página electrónica de la Organización Mundial de la Salud (OMS), en un folleto titulado, Serie: Protección de la Salud de los Trabajadores No. 4, Acoso Psicológico en el Trabajo, se lee:

En este contexto el mobbing se aplica al ambiente de trabajo para indicar el comportamiento agresivo y amenazador de uno o más miembros de un grupo, el acosador, hacia un individuo, el objetivo o la víctima, aunque, ocasionalmente puede practicarse en grupos.

(Consultado el 10 de octubre de 2013 en: http://apps.who.int/iris/bitstream/10665/42660/1/9243590529.pdf) (Negrillas de este Tribunal Superior).

De igual modo, en la misma página electrónica de la Organización Mundial de la Salud (OMS), en un trabajo de investigación titulado: “Salud y Seguridad de los Trabajadores en el Sector Salud”, se expone:

El acoso moral es un tipo de violencia dentro del lugar de trabajo infligido por una persona o un grupo de personas a un trabajador de forma sistemática y con un patrón definido. Son ejemplos de violencia psicológica: los actos en detrimento de la dignidad personal, los obstáculos para el buen ejercicio del trabajo, la manipulación de información y las acciones no equitativas.

(Consultado en línea el 10 de octubre de 2013, en el portal electrónico de la OMS: http://search.who.int/search?q=mobbing&ie=utf8&site=default_collection&client=_es&proxystylesheet=_es&output=xml_no_dtd&oe=utf8) (Negrillas de quien decide).

[4] Por último se transcribe un extracto de lo que la Doctrina Patria ha indicado sobre el tema:

Los psicólogos han definido al hostigamiento laboral como toda conducta abusiva exteriorizada a través de gestos, palabras, actitudes, comportamientos que atentan por su repetición o sistematización, contra la dignidad o la integridad psíquica o física de una persona, en la que pone en peligro su empleo o degrada el ambiente de trabajo42.

Paralelamente, se le asocia con el «psicoterror laboral» por ser una situación en la que una persona o grupo de personas ejercen una violencia psicológica extrema, de forma sistemática y recurrente (como media una vez por semana) y durante un tiempo prolongado (como media unos 6 meses) sobre otra persona o personas, respecto de las que mantienen una relación asimétrica de poder en el lugar de trabajo con la finalidad de destruir las redes de comunicación de la víctima, su reputación, perturbar el ejercicio de sus labores y lograr que, finalmente, esa persona acabe abandonando el lugar de trabajo trayéndole consecuencias a nivel asistencial43.

Vistas las anteriores concepciones puede delimitarse el concepto jurídico de acoso laboral, en un plano descriptivo, analítico y detallado, como toda situación de conflicto interpersonal o grupal, y de la cual una persona o varias deciden ejercer sobre otra(s) una violencia psicológica extrema a través de varias actuaciones, al menos una vez por semana durante un tiempo prolongado de más de seis meses, con el propósito de conseguir aislamiento en relación al grupo, así como la perdida de su autoestima personal y de su reputación profesional.

(…)

El hostigamiento laboral se caracteriza por un conflicto asimétrico entre dos partes (agresor- víctima), y de la cual existe una diferencia de poder (social, económico, físico y psicológico) entre los sujetos intervinientes44, en que la parte hostigadora tiene más recursos, apoyos o una posición superior en relación a la del trabajador hostigado45. “

(…)

Sujetos intervinientes

Un referente para identificar los sujetos intervinientes en una relación de conductas hostigadoras deviene de la relación asimétrica de poder que se produce entre el agresor y la víctima. En consecuencia, los sujetos que intervienen en este conflicto son los siguientes:

A) Sujeto activo

Son las personas que llevan a cabo el acoso de manera individual o colectiva en contra de una o varias personas que trabajan en la empresa, y de la cual actúan consciente o inconscientemente mediante conductas de hostigamiento psicológico con el propósito de marginar y humillarlas frente a otras personas47. Las características más resaltantes que definen a esta clase de sujeto de la agresión son la exagerada centralización en sí mismos, la falta de interés o empatía hacía los demás y la necesidad de aprobación y triunfo.

(…)

B) Sujeto pasivo

Son las víctimas de la agresión que se dividen en tres grupos51: a) Personas eficaces y trabajadoras que ponen en evidencia su calidad y pretenden imponer reformas que son vistas por el agresor como un peligro o amenaza de su status actual en la empresa, b) Personas brillantes, atractivas y algo seductoras, y, por tanto, envidiables y consideradas peligrosas o amenazadoras por el agresor que teme perder su protagonismo, c) Personas vulnerables o depresivas que son el blanco fácil del agresor para poder descargar sus propias frustraciones.

(Kahale, D. (2009). Mobbing: El Acoso Laboral Tratamiento Jurídico Preventivo. V.V.: Vadell hermanos Editores.) (Negrillas del Tribunal Superior).

De lo citado en los acápites anteriores, este Juzgado Superior, establece lo siguiente:

El acoso laboral (mobbing) es una situación en la que una persona (hostigador o sujeto activo), actúa consciente o inconscientemente contra otra persona (hostigado o sujeto pasivo) respecto de la que mantiene una relación asimétrica de poder o tiene un nivel jerárquico –igual- que el de la persona acosada, en el lugar de trabajo, ejerciendo sobre el afectado(a) una extrema violencia psicológica de manera constante, cuando menos una (1) vez a la semana y por un periodo no inferior a seis (6) meses consecutivos. Esa acción, se efectúa por intermedio de palabras, gestos, actitudes, comportamientos, entre otros, con el fin de marginar, humillar y minimizar al sujeto pasivo frente a otras personas.

Cabe resaltar, que en la situación de mobbing pueden intervenir un individuo o un grupo de personas hostigadores, como uno o varias personas hostigadas, pero estos deben ser identificados en forma individualizada con hechos concretos, marcando el tiempo, modo y lugar. Está identificación, es imprescindible porque es la que permite precisar, quién es el hostigador y sobre quién recae su acción, y, obtener el vínculo o nexo causal, así como la inherencia entre el acto desplegado por el sujeto activo y el efecto producido (la afectación psicológica). Esta relación es lo que determina la procedencia de la pretensión del trabajador una vez que se tiene certeza de la existencia del acoso en el ambiente de trabajo.

Determinado lo que es el mobbing o acoso laboral. Se procede a dilucidar los vicios delatados, que se fijaron en el tema a decidir, de la siguiente manera:

[1] La representación judicial de la demandante de nulidad, Corporación de Los Andes (CORPOANDES), señaló que, en el presente caso existe una Cuestión Prejudicial por concurrir un proceso judicial en el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Los Andes, con sede en la ciudad de Barinas, identificado con la nomenclatura N° 6.596. Que dicho procedimiento es una Querella Funcionarial, interpuesta por el ciudadano D.E.G.S. contra la Corporación de los Andes, debido a que la P.A. N° 001-2006 de fecha 05 de Septiembre de 2006 (emitida por Corpoandes), declaró la Nulidad del punto de cuenta número OARH-2002153 de fecha 21 de noviembre de 2002, donde se nombró al ciudadano D.E.G.S., Coordinador de Asuntos Laborales II, por lo cual, el prenombrado ciudadano pasó a personal contratado de la Corporación. Que de la certificación recurrida en nulidad, se infiere que se están calificando, contrarios a derecho y constitutivos de acoso laboral los hechos que se están debatiendo en ese proceso judicial.

En relación a lo planteado en el acápite anterior, es importante señalar que, la querella funcionarial interpuesta en el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Los Andes, por quien es el tercero interesado en este proceso, es un derecho que la legislación patria le otorga, por cuanto dicho ciudadano consideró que la P.A. N° 001-2006, emanada por la Corporación en fecha 05 de Septiembre de 2006, le violenta sus derechos.

Por otro lado, es de mencionar, que igual derecho le asiste a la Corporación y en base al ejercicio de ese derecho (de acceso y defensa) es que deviene la pretensión de nulidad que demandó y por el que se sigue este juicio, al considerar que el Acto Administrativo emitido por el Médico, que concluye con la Certificación Médica Ocupacional CMO-MER-0130-2011, lesiona sus intereses, otorgándole la ley la posibilidad de que accione contra ese acto que lo afecta a través de la acción de nulidad.

En ambos casos (Querella Funcionarial y Acción de Nulidad contra el Acto Administrativo), la parte que inicio cada uno de esos procesos judiciales, lo hizo considerando que le asiste la razón y el derecho. Sin embargo, ambos actos son separables, debido a que lo que se pretende restituir, son situaciones jurídicas distintas; por efecto tienen procedimientos disímiles y no existe afectación o condición entre uno y otro.

La querella funcionarial interpuesta por el ciudadano D.E.G.S. se origina por el acto administrativo (Providencia Administrativo N° 001-2006, de fecha 05 de Septiembre de 2006) que emitió la Corporación de Los Andes (CORPOANDES), donde declaró la nulidad del punto de cuenta número OARH-2002153 de fecha 21 de noviembre de 2002, en el cual se había nombrado al ciudadano D.E.G.S., Coordinador de Asuntos Laborales II. Sobre esta actuación, es de destacar, que el acto administrativo realizado por la Corporación de Los Andes (CORPOANDES), no puede considerarse como mobbing, debido a que el mismo es producto de las potestades que la ley le atribuye a un determinado funcionario o empleado para emitir un acto administrativo o para la administración del personal.

En este orden, si se inició un procedimiento administrativo, es por la atribución que goza la persona natural que emite el acto (providencia), esta obligada por la ley (Ejemplo: en el supuesto de hecho, de detectar o considerar (según su criterio), que existe alguna irregularidad en la creación del punto de cuenta que deja sin efecto o anula, tiene la obligación de hacerlo), debido a la responsabilidad civil, penal y administrativa que puede generarse por el incumplimiento de sus funciones, en el caso de que omita corregir los vicios o errores que detecte. Resaltándose, que no corresponde a este Juzgado pronunciarse sobre tales hechos, y en cuanto a la legalidad o no de la anulación del referido punto de cuenta, porque es competencia del Juez o la Juez del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Los Andes, decidir sobre esa pretensión, pero esa demanda (por los motivos esgrimidos) no imposibilita que la Administración (laboral) o el Poder Judicial (por la acción de nulidad) pueda garantizar el derecho a acceso, llevar un debido proceso con los derechos a la defensa y tutela judicial efectiva, entre otros que gozan los intervinientes y culminar el procedimiento.

Abundando sobre los efectos de aquél proceso y si puede incidir en este, es de hacer notar, que las resultas de dicho juicio pueden presentar los efectos: En primer lugar, declarar la nulidad de la P.A. N° 001-2006, lo cual significaría el restablecimiento del estatus que tenía el trabajador como Coordinador de Asuntos Laborales II; y/o en segundo lugar, puede confirmar la decisión administrativa, lo que implicaría que el ciudadano D.E.G.S., se mantendría como personal contratado. Acotando que lo que se decida, en aquella querella funcionarial, no afectaría el caso de marras, pues lo que se analiza es, sí esa acción (ya materializada) del empleador es acoso laboral o no.

Aunado a lo anterior, cabe destacar que el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, establece que la promoción de la prejudicialidad lo puede hacer la parte demandada dentro del lapso fijado para contestar la demanda y, en este proceso la Corporación de los Andes, es la demandante de nulidad, y en proceso administrativo no existía la prejudicialidad por cuanto la pretensión del trabajador era que se estudiara su condición de salud y se emitiera la certificación de la enfermedad ocupacional, que es disímil a la reclamación de la querella funcionarial, como ya se mencionó. Por ende, el alegato de prejudicialidad es improcedente, en sede administrativa donde se produjo la certificación que se demanda la nulidad como para este procedimiento, por cuanto lo que pretendía el trabajo en la jurisdicción contencioso administrativa es la nulidad de un punto de cuenta, y lo que se seguía en el órgano administrativo era la calificación de origen de la enfermedad presuntamente ocupacional. Por efecto, no prospera esta denuncia de la demandante de autos. Así se decide

[2] Sobre el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, que según la demandante, se patentiza al errar el Médico en la Certificación, en lo que concierne a la fecha de ingreso, como en los distintos cargos que ocupó el ciudadano D.E.G.S., y por asumir que la declaratoria de nulidad de la asignación del cargo Coordinador de Asuntos Laborales II al ciudadano antes mencionado, puede considerarse como acoso laboral.

En cuanto al vicio de falso supuesto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nº 1.640, del tres (03) de octubre de 2007, bajo la ponencia del Magistrado Hadel Mostafá Paolini, señaló:

(…) el vicio de falso supuesto puede patentizarse de dos maneras, a saber: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, en cuyo caso se incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Ahora, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos de los administrados, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto. (Vid. Sentencias No. 474 2 de marzo de 2000, Nº 330 del 26 de febrero de 2002, Nº 1.949 del 11 de diciembre de 2003 y Nº 423 del 11 de mayo de 2004, entre otras).

(Negrillas de esta Azada).

Del criterio citado, que es compartido por quien decide, se extrae que el vicio de “falso supuesto de hecho” se materializa cuando el órgano decisor, dicta el acto administrativo o la providencia fundamentando la misma, en hechos no relacionados con el asunto que esta decidiendo y cuando apoya su decisión en falsos o inexistentes hechos. Esa errada apreciación de los hechos, que se están debatiendo, puede producir un error en la aplicación de una norma cuando subsume el hecho a la norma que destina para resolver la controversia o puede aplicar una norma incorrecta o inexistente en el caso en concreto, influyendo en el fondo de la decisión y en los derechos subjetivos. En este último aspecto, estaría incurriendo el órgano decisor en un “falso supuesto de derecho”.

Tomando en consideración, lo qué es el falso supuesto de hecho y derecho, se analiza la certificación cuya nulidad se demanda, se lee:

"A la consulta de Medicina Ocupacional de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Mérida (Diresat Mérida) del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales-(INPSASEL), a asistido el ciudadano, D.E.G.S., titular de la cédula de identidad N° V- 1.725.090, de 71 años de edad, desde el 28/05/09, a los fines de la evaluación médica respectiva por presentar sintomatología de enfermedad de presunto origen ocupacional, la misma (sic) labora para la institución Corporación de Los Andes (CORPOANDES), ubicada en el Parque La Isla, Avenida Los Próceres, Mérida, Estado Mérida, desde el 19/02/2003. Una vez realizada evaluación integral del Expediente de investigación de Origen de Enfermedad y de la Historia Médica Ocupacional N° M-00224/09, por parte de la Diresat Zulia, se constataron los 5 criterios: 1. Higiénico-Ocupacional, 2. Epidemiológico, 3. Legal, 4. Paraclínico y 5. Clínico, a través de la investigación realizada por funcionario adscrito a la Diresat, Psicol. C.M., titular de la cédula de identidad N° 6.868.083, en su condición de Psicólogo I, bajo Orden de Trabajo N° MER-11-0162, en fecha 08/06/11, se constató el desempeño en los cargo[s] de Asistente de Promotor Cultural (Empleado Contratado: 1994), Asistente de Promotor Cultural (Empleado Contratado: 1995), Coordinador de Asuntos Laborales (Empleado Contratado: 1995-2002), Coordinador de Asuntos Laborales II (Empleado Fijo: 2002-2007), Relacionista Laboral (Libre Remoción: 2007-2008), Contratado (Empleado Contratado: 2008-2009), donde se pudo constatar lo siguiente: el trabajador ingresó como empleado contratado en el cargo de Asistente de Promotor Cultural, hasta el año 2002, cuando es nombrado Coordinador de Asuntos Laborales II, en su condición de cargo fijo, pero a partir del 2004, la Junta Interventora de CORPOANDES, inicia un proceso de solicitud de cambio de cargo a uno de libre nombramiento y remoción denominado Relacionista Laboral, colocando al trabajador en una situación de inestabilidad laboral, el cual se vio obligado a aceptar y en el que lo mantienen durante los años 2007-2008, cuando es cambiado nuevamente a una condición anterior ya superada de empleado contratado, con el agravante que no se le asignó cargo alguno, despojándolo definitivamente de la condición de empleado fijo, ya que se le había reconocido en el año 2002 y que disfrutó hasta presentarse la serie de situaciones que desde el 2004, venían siendo percibidas por el trabajador como evidentes manifestaciones de acoso y hostigamiento por parte del empleador y sus representantes. Una vez evaluado lo anteriormente expuesto, se determina que el trabajador presenta diagnóstico de Acoso Laboral (Síndrome de Mobbing), que desencadena en el trabajador un Trastorno Mixto Ansioso-Depresivo con Disfunción Cognitiva, como consecuencia del estrés laboral al que estuvo sometido. La patología descrita constituye un estado patológico agravado, con ocasión del trabajo en el que el trabajador se encontraba obligado a trabajar imputable básicamente a factores psicosociales y emocionales, tal y como lo establece el artículo 70 de la LOPCYMAT.

Por lo anteriormente expuesto y en uso de las atribuciones legales, basados en el cumplimiento de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 89, el artículo 76 y el artículo 18 numeral 15 y el artículo 15 de la LOPCYMAT, conferidas al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), yo, Raniero E. S.F., venezolano, titular de la cédula de identidad No V-9.114.418, Médico Cirujano Magíster Scientiarum en S.O. y en mi condición de Médico Especialista en S.O. I, adscrito a la Diresat Zulia, según la P.A. N° 01 de fecha 01/01/2011, por designación de su Presidente, Prof. N.O., titular de la cédula de identidad N° V-6.526.504, carácter éste que consta en Resolución N° 120, publicado en Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 39.325 de fecha 10/12/2009, CERTIFICO que se trata de Acoso Laboral (Síndrome de Mobbing), generando una respuesta de estrés que desencadena la manifestación de un Trastorno Mixto Ansioso-Depresivo con Disfunción Cognitiva (Código CIE 10: M51.1), considerada como Enfermedad de Origen Ocupacional (Contraída en el trabajo), que le ocasiona una DISCAPACIDAD TOTAL PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL, con limitación para actividades en el trabajo donde exista ambiente hostil y en condiciones inadecuadas, donde se encuentre expuesta a factores psicosociales y emocionales. Fin del Informe.

El presente informe va sin enmienda, se le entregará a las partes interesadas y reposa en la Historia Clínica correspondiente.

En Maracaibo, a los catorce (14) días del mes de junio de 2011.”

(Negrillas propias del texto, subrayado de este Tribunal Superior del Trabajo).

En este orden, primeramente es importante mencionar, que sobre el falso supuesto de hecho que delata la demandante incurrió el emisor del acto, al errar en la certificación con: La fecha de ingreso del trabajador, como en los distintos cargos que ocupó el ciudadano D.E.G.S., y, por considerar que son constitutivos de Acoso Laboral, una serie actuaciones administrativas, ajustadas a derecho que dictó la Corporación de Los Andes, no existe en las actuaciones procesales un soporte probatorio, al no presentar (la demandante de nulidad) la cronología de los distintos “cargos” desempañados por el ciudadano D.E.G.S., vale decir, demostrar los hechos alegados como inciertos en la certificación médica, “ingreso” y “cargos” que -según la accionante- ocupó del trabajador, por lo tanto, el argumento referido a la inexactitud de la “fecha de ingreso” como de los distintos “cargos” ocupados por el mencionado ciudadano, es improcedente por la falta de elementos probatorios que permita la comprobación que (efectivamente) el Médico en la certificación incurrió en el falso supuesto de hecho (fecha de ingreso y los distintos cargos).

Es de advertir, que en el presente juicio de nulidad existe desaciertos es las fechas, que se patentiza así: En la documental que consigna el trabajador que consta al folio 326 de la primera pieza, se lee que a partir del primero (1) de enero del año 2002 se nombró al ciudadano D.E.G.S. como “Coordinador de Asuntos Laborales II”, y a los folios 162, 163 y 164 consta el informe de investigación, levantada por los funcionarios de INPSASEL: Yosmeru C. Vergara P y C.M., ambos psicólogos, donde se lee:

Por otra parte, es de mencionar, que a los folios 162, 163 y 164 consta el informe de investigación, levantada por los funcionarios de INPSASEL: Yosmeru C. Vergara P y C.M., ambos psicólogos, donde se lee:

(…) procede a revisar la nómina de los trabajadores desde el año 1994 hasta el año 2009, evidenciando que el trabajador aparece hasta el año 2004 como empleado contratado para el cargo de Coordinador de Asuntos Laborales y a partir del año 2005 hasta el año 2007 como empleado fijo con el mismo cargo de Coordinador de Asuntos Laborales I y entre el 2007- 2008 aparece como Relacionista Laboral, siendo este un cargo de libre nombramiento y remoción, para finalmente entre los años 2008 y 2009 aparece como empleado contratado sin que se le asigne cargo alguno. A partir de noviembre de 2009 dicho trabajador pasa a ser empleado pensionado. Ante está información se le solicitó información al representante Patronal (…) quien refiere que el trabajador aparece bajo diferentes denominaciones debido a un error administrativo en su centro de trabajo (Corpoandes) sede Mérida, por lo que a pesar de que aparece en nómina como empleado fijo durante algunos años, al momento de sincerar su situación laboral ante el Ministerio de Planificación y Desarrollo el mismo respondió que el Trabajador no reunía el perfil para que se le asignará el cargo fijo mediante concurso, por lo que se debió cambiar la denominación al cargo de Relacionista Laboral y finalmente como contratado sin que se le pudiese asignar un cargo por lo que aparece como contratado. Tales informaciones son también corroboradas por medio de la revisión del expediente del trabajador. Por todo lo antes expuesto se constata que luego de haber sido promovido internamente en Corpoandes-Mérida de empleado contratado a empleado fijo y de haber mantenido esa condición durante años. El trabajador fue descalificado de ese cargo a uno de libre nombramiento y remoción y posteriormente degradado hasta quedar sin cargo bajo la figura de contratado. A partir de los riesgos por factores Psicosociales constatados se evidencia que esta situación constituyo un Acto que perjudico Psicológica y Moralmente al trabajador al no proveerlo de una ocupación razonable de acuerdo a su capacidad o antecedentes, lo cual favoreció el desarrollo de una patología mental, la cual se considera una enfermedad ocupacional de acuerdo a lo establecido en el Art. 70 de la (Lopcymat). El representante Patronal expresa que se reserva el Derecho de presentar las observaciones pertinentes a la presente acta por cuanto hay aspectos en desacuerdo. Es todo.

Como se evidencia, los funcionarios de INPSASEL, no dejan constancia de fecha cierta de ingreso (día/mes/año), y los cambios de status por los distintos cargos, son contrapuestos a los que contiene la certificación, pues en está se señala que es a partir del año 2002 que es nombrado en el cargo fijo de Coordinador de Asuntos Laborales (no indica día y mes), y en el informe se determina que es a partir del año 2005 (no expresa día y mes). También es disímil a lo que expone el trabajador y la compañía. Aunado a lo que antecede, en data 5 de septiembre de 2006, según la p.a. N° 001-2006 (folios 65 al 78), se observa que se debate la condición del ciudadano D.E.G.S., en el cargo de “Coordinador de Asuntos Laborales II”, y se menciona dos Puntos de Cuenta: 1) N° OARH-2012 012 de fecha 8 de abril de 2002, consta a los folios 51 y 52 de la primera pieza, en cual se pide autorización para el movimiento de varios ciudadanos (contratados), mencionándose al ciudadano D.G., a partir del 1 de enero de 2002 (antes de la fecha del punto de cuenta); y, 2) N° OARH-2012 153 de fecha 21 de noviembre de 2002, inserto a los folios 53 y 54 de la primera pieza, donde se lee: “Se solicita autorización a la Presidencia para hacer el respectivo movimiento de incorporación a Cargos Fijos de los funcionarios que se mencionan a continuación; a partir del primero (01) de enero del presentes año.” En la documental, se nombra a varios ciudadanos (13 personas), siendo el último el ciudadano “Galindo S., Dimas E.”. También se observa, que se deja sin efecto el primer Punto de Cuenta (N° OARH-2012 012 de fecha 8 de abril de 2002). Esos puntos de cuenta no son un nombramiento, pues no posee las características de un acto administrativo con tales fines ni de su contenido se desprende, son solicitudes de “autorización a la Presidencia para hacer los respectivos movimientos de incorporación”, evidenciándose al lado izquierdo, en el recuadro de “APROBADO” una firma (ilegible) y sello de Presidencia, con una nota manuscrita en el recuadro “INSTRUCCIONES” “Regularizar a la brevedad casos pendientes, a fin, de mantener al día todos los aspectos relacionados a la estabilidad laboral”.

Por otra parte, es de mencionar que al folio 79 de la primera pieza (marcada: Anexo “E”), se encuentra agregada una comunicación dirigida al trabajador por parte del Jefe de la Oficina de Administración de Recursos Humanos de CORPOANDES, fechada 24 de febrero de 2005, donde se le denomina al ciudadano D.E.G.S.: “RELACIONISTA LABORAL”, hecho que es incongruente y contradictorio con lo expuesto por la propia parte demandante de nulidad, pues inequívocamente ha manifestado que el “cargo” para dicho momento era de “Coordinador de Asuntos Laborales II”.

Analizadas las pruebas y observadas las contradicciones que se describieron de las documentales, se ratifica, que no hay un medio que de certeza y en efecto desvirtúe el contenido de la Certificación, en lo referido a la fecha de ingreso y los cargos. Además, de la existencia de la contradicción en la que incurre el empleador, en lo referido al cargo que ocupaba el ciudadano D.E.G.S. para la fecha 24 de febrero del año 2005, como ya se indicó.

De lo anterior, se concluye que el falso supuesto de hecho, en relación a la fecha de ingreso del trabajador y a los distintos cargos ocupados que señala el Médico en la Certificación, no es procedente, porque la Entidad de Trabajo es la que posee todos los medios de pruebas para demostrar los hechos nuevos que invoca en su defensa, y, lo que existe son documentales que no aportar certeza. Que adminiculado con la declaración del “representante” del empleador (Corporación de los Andes), en el informe de inspección (folios 162 y 163, de la primera pieza), donde manifiesta, indudablemente, que CORPOANDES tiene o tenía un “error administrativo” en los registros (nómina) y en los cargos que aparecía el trabajador, ese error no se le puede imputar al Médico. Y así se decide.

Por otra parte, en lo referido al argumento, sí la declaratoria de nulidad de la asignación del cargo Coordinador de Asuntos Laborales II, del ciudadano D.E.G.S., puede considerarse como acoso laboral. En este punto, es necesario mencionar, que por el hecho que la Junta Interventora -mencionada en la certificación- reclasificará al trabajador y lo reubicará a la situación laboral de empleado fijo a contratado, no puede considerarse como un acto de acoso, debido a que la P.A. (N° 001-2006 de fecha 5 de septiembre de 2006) dictada por el Ing. F.R.G.J., en su condición de Presidente de la Corporación de Los Andes (CORPOANDES), declaró la nulidad absoluta el acto administrativo (Punto de Cuenta Nº OARH-2002 153 de fecha 5 de septiembre de 2002 y Punto de Cuenta Nº OARH-2002 012 de fecha 8 de abril de 2002), es un acto potestativo de revisión que posee la Administración Pública (principio de la autotutela), y en el supuesto de hecho de existir una lesión a un particular, por un derecho que le otorgó el acto anulado, el afectado tiene la posibilidad de ejercer el derecho a acceder al órgano jurisdiccional correspondiente, para alegar y defenderse contra la situación que consideró lesiva.

Así las circunstancias, el acto (punto de cuenta) que incorporó al ciudadano D.E.G.S. y a 12 personas más, como personal fijo de la Corporación, se presume valido y eficaz conforme a la Ley, hasta el momento que la misma Administración lo declaró nulo por estar viciado de nulidad, según su exposición. Precisándose que esa actuación se encuentra dentro de las potestades legales que goza la Corporación de Los Andes (CORPOANDES) y, sobre esa (presunta lesión) el trabajador puede ejercer los recursos legales para hacer valer sus derechos, por efecto, se evidenció la interposición de una querella funcionarial que se encuentra en proceso, cuya pretensión es que se le restituya su situación jurídica y en el caso de que ese acto (el que anula la incorporación) este viciado de nulidad su situación funcionarial será restituida. Por ello, la nulidad de la asignación del cargo de Coordinador de Asuntos Laborales II, del señor D.E.G.S. es un acto separable del conflicto aquí estudiado, porque no configura dentro de los supuestos de un “acoso laboral” al no coexistir varias acciones por parte de un individuo (identificable) que ejerza sobre el trabajador una extrema violencia psicológica de manera constante, cuando al menos una (1) vez a la semana y por un periodo no inferior a seis (6) meses consecutivos, por ende, este solo acto no se enmarca en un acoso laboral.

Además, en esos puntos de cuentas, concretamente el anulado por la Corporación (cuenta número OARH-2002153 de fecha 21 de noviembre de 2002), se evidencia que esa actuación no es exclusiva contra el ciudadano D.G., pues se lee que junto a él coexisten otras personas:

Apellidos y Nombres Nombre del Cargo

O.d.P.M.I.P. IV

Becerra de M. M.E.I.C.J. I

Granda de R. M.L.P. III

Porras de A. M.I.I.A. III

Uzcátegui A.A.R.d.B.M. I

Lenzo G. F.B.A.d.A. II

A.A.R.J.C. II

Villet M. L.C.A.d.P. I

G.B.M.C.S. I

Meza F. E.S. III

Santeliz A. A.A.P. I

Á.B.J.S.d.S.G. III

G.S.D.E.C.d.A.L. II

(Vid. fs. 51 al 54, pieza 1).

De igual manera, es de destacar que el acto administrativo distinguido con el N° 001-2006, de fecha 05 de Septiembre de 2006, en el cual la Corporación de Los Andes (CORPOANDES) anula el punto de cuenta número OARH-2002153 de fecha 21 de noviembre de 2002, con el que nombró al ciudadano D.E.G.S., Coordinador de Asuntos Laborales II, no es de considerarse como mobbing, como se explicó en los párrafos anteriores. Abundado, es de exponer que la Administración Pública posee sus propias potestades (principio de legalidad) que pueden ser objeto de revisión y corrección, por parte de la misma Administración, o cuando el Tribunal (competente) verifique que los supuestos generadores de tal actuación son contrarios a la Constitución y las leyes, y, en efecto determina que ese acto genera una lesión puede restituir el derecho al trabajador, que así fue solicitado.

Por otro lado, las facultades de nombramiento y contratación de personal por parte de los representantes de la Administración Pública, deben se ejercidas en forma integrada con las reglas de ingreso, sobretodo cuando se indica que son cargos públicos (funcionarios), que de acuerdo a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (artículo 146) y a las Leyes que rigen a la función o empleo público, se encuentran categorizados así: (1) Funcionarios de Carrera, que son aquellos que han ganado un concurso de oposición, cumpliendo con los requisitos de ley, que al ganar el concurso, deben aceptar el cargo y juramentarse antes de entrar en posesión de la función pública; (2) Funcionarios de Libre Nombramiento y Remoción, que conforme a la Ley del Estatuto de la Función Pública, son para ocupar un cargo en la Administración Pública de Alto Nivel o de Confianza. Esta categoría de cargo, al ser aceptado y juramentada la persona nombrada pasa a cumplir un servicio público hasta que se genere la remoción del ciudadano. En este punto, se puede presentar dos (2) supuestos de hecho, el primero, que el ciudadano nombrado no ostente (en ese momento) un cargo de carrera ni sea contratado ni obrero, en cuyo caso dejaría de prestar el servicio público por la naturaleza del cargo, pues es para funciones de alto nivel o de confianza que cesan cuando lo remueven; y, el segundo supuesto, que sea un trabajador “contratado” para cumplir otras actividades en la Administración Pública u “obrero”, en este caso, no se está en presencia de un Funcionario Público (carrera o libre nombramiento o remoción) y por ende, no se rige por la Ley del Estatuto de la Función Pública (porque no es un funcionario público de carrera ni de libre nombramiento y remoción) sino por la Ley Orgánica del Trabajo, Las Trabajadoras y Los Trabajadores, por ser contratado u obrero. Aquí es de mencionar, que el hecho de ser contratado, conlleva que una vez que se materializó más de dos (2) contratos de trabajo (artículo 74 de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente para el momento), pasa a ser un trabajador a tiempo indeterminado, lo que implica que gozará de la estabilidad laboral reconocida en la ley, en consecuencia la circunstancia que en la nómina se indique que es “contratado” no implica que no tenga una condición de estabilidad absoluta conforme a la Ley Orgánica del Trabajo, es lo que se ha denominado (erradamente) trabajadores “contratados” diferenciándose de los trabajadores fijos, estos últimos, los que poseen un código nómina que también posee aquellos, pero los ubican en nóminas diferentes cuando en la realidad de los hechos es lo mismo, y en algunas oportunidades no le reconocen derechos al considerarlos contratados, siendo esto solamente la forma de ingreso a la Administración Pública. Es de resaltar que al tener una vinculación “indeterminada” igualmente es un trabajador que tiene derecho a gozar de los mismos beneficios y la estabilidad de ley de aquellos que se describen “fijos”, y, es lógico por ser trabajadores a tiempo indeterminado, pero no son funcionarios de carrera, que también se denominan “fijos”.

En este orden, es de precisar que el Médico y los Psicólogos que participaron en el procedimiento administrativo pueden determinar el diagnóstico clínico del paciente y calificar si la enfermedad es de origen ocupacional. No obstante, es de advertir que no necesariamente, la causa de la enfermedad sea por mobbing laboral, en virtud que debe existir una “relación de causalidad” entre la “causa” generadora (acoso, con sus elementos y características) y el daño (enfermedad). En el presente caso, se imputa a “causa” por las denominaciones de los “cargos”, que a criterio de esta juzgadora, fueron aplicadas conforme a la Ley. Además, el “efecto” (enfermedad) que se determina en la certificación, puede ser preexistente. Recordando que existen patologías precedentes, como puede ser en el caso del Trabajador, que al no comprenderse el manejo y la responsabilidades del ingreso a la Administración Pública, conforme a Ley, detona en el trabajador un efecto pero esto no puede ser visto como una acción lesionadora o intencional a menos que intervengan otras acciones que evidencie el mobbing laboral, que en el caso en concreto no se observan.

Para culminar con este punto, es imprescindible señalar, que sí el trabajador que sea nombrado en un cargo de Libre Nombramiento y Remoción, una vez que se revoca la designación, si es empleado fijo (cargo de carrera) retorna a la condición inicial, es decir, la que tenía antes del nombramiento porque implica que estaría momentáneamente en el cargo de Libre Nombramiento y Remoción, que es lo que se denomina encargaduría, y, si es contratado (un trabajador a tiempo indeterminado) retornaría a las actividades laborales para el cual fue contratado, siempre y cuando no haya renunciado al contrato antes de tomar posesión en el cargo de Funcionario Público, porque son regimenes distintos. Por esa razón, no es mobbing laboral estas situaciones fácticas. Y así decide.

Por otro lado, es de aludir que existe una defensa del trabajador (tercero interesado en este juicio) manifestada en la audiencia de juicio, sobre el hecho, que no le fueron asignadas actividades. Sobre este particular se pronuncia quien decide, así:

De las pruebas insertas a las actas procesales, concretamente a los folios del 79 al 81 de la primera pieza, se evidencia que en fechas: 24 de febrero de 2005, 04 de julio de 2007 y 20 de febrero de 2008, le remitieron oficios al ciudadano D.E.G.S., que fueron recibidos por el mencionado ciudadano, donde le asignaban tareas o funciones extraordinarias [presuntamente, porque no hay manuales de ninguno de los dos puestos de trabajo] que están relacionadas al cargo de “Relacionista Laboral” y/o “Coordinador de Asuntos Laborales II”, tales como: (1) Constitución del Comité de Higiene y Seguridad Ocupacional; (2) Conformación y constitución de los Comités de Higiene y Seguridad en el Trabajo, de Cultura, Deporte y Recreación como el sistema de Vigilancia de CORPOANDES; y, (3) Análisis comparativo de la Ley Orgánica del Trabajo.

Es evidente, que lo alegado por el trabajador sobre la situación de que no se le asignaban actividades, es improcedente. Pues en las actas procesales, existen medios de pruebas que dan certeza, que sí se le encomendó la ejecución de distintas actividades. Además, por el historial médico se presume, que las actividades que le fueron encomendadas se ajustaban a su diagnóstico médico. Destacándose, que aún y cuando no hubiese constancia (por escrito) de labores, esto no es necesario, porque de manera reiterada a los empleados se le asignan funciones o actividades en diversas formas: verbales y/o escritas. Asimismo, los trabajadores cuando aceptan un cargo o puesto de trabajo, deben conocer la descripción del mismo y cuáles son las distintas funciones o tareas que se comprometen a desempeñar.

Abundando, las funciones y/o obligaciones que asume un trabajador, deviene de la voluntad contractual, es decir, todo contrato (laboral) para su perfeccionamiento requiere de la manifestación de voluntad del trabajador y, en principio, contiene los derechos y obligaciones que ambas partes se obligan a cumplir. Aplicando las máximas de experiencias, los trabajadores al aceptar el puesto de trabajo, poseen el derecho, de conocer cuáles son las actividades que desempeñaran en forma regular y que ejecutaran en el vínculo bajo dependencia (cuenta ajena, jornada y horario), así como la contraprestación (salario) que recibirá. Por tales motivos, no es procedente en derecho el argumento del tercero interesado, referido a que la no asignación de labores, es mobbing laboral. Así se decide.

Antes de continuar con lo que se debate en este juicio, considera este Tribunal acotar, que los empleadores cuentan con la facultad de alterar unilateralmente las condiciones de la prestación de servicio de sus empleados (Ius Variandi), siempre y cuando no ocasione un perjuicio al trabajador en cuanto a la jornada laboral, o que implique una disminución en la categoría del trabajo, remuneración o lugar de prestación de servicio, pues no todas las acciones se pueden considerar cambios en las condiciones del trabajo o desmejoras en perjuicio del trabajador. Cada caso, presenta sus particularidades y todo depende de la naturaleza de la prestación del servicio y la situación en concreto que se cause. Es importante, dejar asentando que el Derecho al Trabajo y sus implicaciones, no debe ser generalizado, porque se enmarcan en un contexto social cuya evolución es conforme a las realidades de las relaciones humanas, por ello se ha considerado que es un hecho social y es un proceso influyente en todos los ámbitos de la vida nacional, en el cual se interrelacionan todos los que intervienen en ese proceso social: Estado-Comunidad-Entidad de Trabajo-Trabajador. En este proceso social, las relaciones se van adecuando a las realidades sociales, familiares e individuales (trabajador o trabajadora) y a la misma dinámica de las Entidades de Trabajo, que se deben diferenciar en Públicas (las que pertenecen al Estado Venezolano conforme a las Ramas Públicas del Poder, los Entes y los Órganos que lo conforman) y Privadas (que es las Entidades de Trabajo constituidas por los ciudadanos o personas jurídicas de derecho privado), dependiendo del sector es la regulación a aplicar y la forma de ingreso, status, egreso, beneficios, entre otros aspectos.

En cuanto al mobbing laboral, es indistinta la definición para el sector público o el privado, basta que se configure las acciones –del patrono- que sean concretas, reiteradas, prolongadas e identificables, como se describieron al inicio de la motivación de esta sentencia.

Así las cosas y precisado lo qué es el mobbing laboral, al adminicular el referido concepto con la certificación dictada en fecha 14 de junio de 2011, a favor del ciudadano D.E.G.S., puede verificarse que en el acto impugnado (certificación) no se constata la presencia de los elementos característicos e ineludibles para que la situación que denunció el prenombrado ciudadano, sea considerado un mobbing laboral, es decir, no se menciona ni se identifica quién o quienes son las personas naturales que lo acosan (sujetos activos), sí es el representante del empleador (quién), un superior, uno de igual o inferior jerarquía, solo se menciona -el dicho- del trabajador: “…empleador y sus representantes…” (vid. folio 12). Esa exposición es insuficiente para asignar responsabilidad por ser una afirmación genérica, acotando que el empleador es una persona jurídica, que su objeto de constitución se patentizan con las acciones de las personas naturales.

De igual modo, no se específica o menciona cuál es el acoso semanal o reiterado del que fue objeto el tercero interesado, pues si bien es cierto que se lee en la “certificación” que Corpoandes en el año 2004, comenzó:

…un proceso de solicitud de cambio de cargo a uno de libre nombramiento y remoción denominado Relacionista Laboral, colocando al trabajador en una situación de inestabilidad laboral, el cual se vio obligado a aceptar y en el que lo mantienen durante los años 2007-2008, cuando es cambiado nuevamente a una condición anterior de empleado contratado, con el agravante que no se le asignó cargo alguno, despojándolo definitivamente de la condición de empleado fijo, ya que se le había reconocido en el año 2002 y que disfrutó hasta presentarse la serie de situaciones que desde el 2004 venían siendo percibidas por el trabajador como evidentes manifestaciones de acoso y hostigamiento por parte del empleador y sus representantes…

(Subrayado y negrillas del Tribunal Superior).

No menos cierto es, que el Médico que certifica el acoso laboral, lo hace sobre los dichos del trabajador o su percepción, sin observar que debe existir unas acciones concretas, reiteradas, con personas identificadas, que son las condiciones que se han señalado en la doctrina y jurisprudencia para calificar un mobbing en el trabajo. Tampoco se tomó en cuenta, la forma o cómo es el ingreso y la administración del personal, cuando la Entidad de Trabajo es un Ente Público que se rige por perfiles, cargos con códigos en nóminas, con requisitos de ingreso (determinados en la Ley), disponibilidad y disposición presupuestaria, entre otras hechos que prevé el ordenamiento jurídico.

Por último, se precisa, que en el contenido de la certificación, se lee: “…la serie de situaciones que desde el 2004, venían siendo percibidas por el trabajador como evidentes manifestaciones de acoso y hostigamiento por parte del empleador y sus representantes…” (In fine del folio 12, se advierte que el destacado es de este Tribunal Superior). De esta exposición, en cuanto a …la serie de situaciones que desde el 2004, no se evidencia pruebas en el expediente administrativo, solo que es una manifestación del trabajador por la percepción que él tiene. En consecuencia, es de aclarar que la apreciación del trabajador no es suficiente (en este caso), pues se requiere que en las actuaciones administrativas conste elementos que permitan apreciar -objetivamente- los hechos que han acontecido y conduzcan a la declaración de que es mobbing, ya que la “percepción” es algo subjetivo y en el ámbito jurídico los hechos que tengan contradicción deben ser esclarecidos con medios de prueba que den certeza de la existencia del hecho alegado. Además, existe un historial médico (fs. 421 al 423, pieza 01) donde se lee la situación de enfermedad del trabajador y por otro lado se tiene que es anterior (vid. informe inserto al folio 330, pieza 01). Destacándose, que es un hecho admitido que el tercero interesado tiene una enfermedad, siendo lo debatido cuál es el origen, sí la causa es el acoso o es una patología propia del ciudadano que deviene con antecedentes; sobre este punto, solo puede determinar este Tribunal Superior del Trabajo que en las actuaciones procesales no se evidencia que la causa sea por mobbing en el trabajo, en virtud que esa condición de salud, no es un efecto atribuible a una conducta o acción de hostigamiento o acoso de alguien (identificado) de la Corporación, pues lo que se evidencia que se imputa a actuaciones propias del manejo de personal, como ya se explicó, que las percibía el trabajador en su contra, siendo esto una apreciación subjetiva por su problema de salud, enfermedad que no es debatida sino que la misma no es producto de un acoso laboral.

Concatenando a lo explanado supra, se evidencia que al trabajador en fecha 10 de noviembre de 2009, le fue concedido una pensión de invalidez de conformidad con el artículo 14 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, cuando la Subcomisión de la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual, en fecha 16 de julio de 2009, determinó que el ciudadano D.E.G.S., tenía para ese momento una incapacidad residual de 67%, por presentar un trastorno mixto Ansioso-Depresivo, con disfunción cognitiva que afectaba su desempeño en el trabajo y sufre de estrés laboral que inciden en su patología psiquiátrica y en otras patologías.

Así las circunstancias del presente caso, se evidencia que las condiciones de salud del trabajador no se le puede imputar a la Corporación de los Andes, en virtud que no se observan los elementos característicos, ni se verifican las acciones, persona identificable que las ejecuta en forma permanente, y la relación de causalidad (nexo) entre esas acciones y el daño (la enfermedad). Por otro, lado no existe una persona determinada que hubiese incurrido en alguna conducta ni fue demostrado, por ende, no existe el “mobbing” laboral. Y así se decide.

Finalmente en este punto de falso supuesto de hecho como vicio invocado de nulidad, considerando todas las razones que se plantearon, se determina:

1. Que hubo una acción protectora a favor del trabajador, al momento de concederle la pensión por la patología descrita en el resumen médico del trabajador, tercero interesado, pero la misma no fue causada por un acoso laboral.

2. Asimismo, el hecho explanado en la certificación objeto de la controversia, no es sustento suficiente para determinar la existencia del mobbing laboral, conforme al concepto establecido en los párrafos anteriores. Es por ello, que hubo una interpretación errada de los hechos en el acto administrativo, produjo la utilización errónea del derecho, por lo cual concluyó equivocadamente, en la Certificación Médica, el Dr. Raniero E. S.F.M.E. en S.O. I, que la enfermedad es de tipo ocupacional.

Esto conlleva a la procedencia del vicio de falso supuesto de hecho y errada aplicación del derecho que fue delatado por la demandante de nulidad, en consecuencia, se declara nulo el acto administrativo de conformidad con el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el numeral 1 y 3 de la norma 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así de decide.

Por el pronunciamiento que antecede, es inoficioso analizar los demás vicios delatados, referidos a: (3) Por violación del derecho a la defensa y del debido proceso; (4) Falta de Motivación del Acto Administrativo; y, (5) Por la incompetencia manifiesta del Médico que emitió la Certificación, por faltar la delegación de quien tiene la potestad de Ley para emitir la misma. Así se decide.

-VIII-

DISPOSITIVO

Por las consideraciones expuestas, este TRIBUNAL PRIMERO SUPERIOR DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: