Decisión nº InterlocutoriaS-N de Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 3 de Noviembre de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 3 de Noviembre de 2010

200º y 151º

El 26 de marzo de 2010, el ciudadano J.H.G.G., quien es venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 7.222.878, abogado inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 43.920, actuando en su carácter de apoderado de la sociedad mercantil CORPORACIÓN PASTISSIMA, C.A., interpuso ante el Juzgado Superior Primero de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, Recurso Contencioso Tributario de Anulación, contra la Resolución 2/336.11.09, la cual le fue notificada el 04 de noviembre de 2009, dictada por el Municipio Chacao del Estado Bolivariano Miranda.

En razón de la distribución, le correspondió conocer del expediente al Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, órgano jurisdiccional que se declaró incompetente por la materia, remitiendo su conocimiento a los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de esta Circunscripción Judicial.

El 09 de julio de 2010, es recibido el presente asunto por la Unidad Receptora y Distribuidora de Documentos (URDD) y en razón de la distribución fue asignado a este Tribunal, quien lo recibe el 12 de julio de 2010.

Dictada la entrada el 13 de julio de 2010, se ordenan las notificaciones de ley.

Cumplidas las notificaciones el Municipio recurrido presentó escrito de oposición.

El Tribunal, vencido el plazo para la oposición, abrió articulación probatoria de 4 días de despacho, conforme al Artículo 267 del Código Orgánico Tributario, el cual obliga a este sentenciador a dictar el fallo de admisión al tercer día luego de haber concluido el lapso probatorio.

Por lo que siendo la oportunidad para que este Tribunal se pronuncie sobre la admisión, lo hace en los términos siguientes, previo análisis de los argumentos de las partes los cuales se resumen a continuación:

La representación del Municipio recurrido alega:

Esta representación municipal considera que el recurso contencioso tributario interpuesto el 26 de marzo de 2010, por el apoderado de la sociedad mercantil CORPORACIÓN PASTISSIMA, C.A. es inadmisible, por cuanto el lapso para que el Alcalde del Municipio Chacao dicte su decisión correspondiente al Recurso Jerárquico interpuesto en fecha 18 de noviembre de 2009 por la referida sociedad mercantil, no ha transcurrido aún, ya que no se ha iniciado la sustanciación del procedimiento de segundo grado incoado por el propio contribuyente, y por lo tanto, al no haber decisión expresa del Alcalde del Municipio Chacao que haya sido notificada al contribuyente sobre el jerárquico interpuesto (decisión a la cual tiene derecho por supuesto); o al no haber operado todavía el silencio administrativo negativo -ya que insistimos aún no ha transcurrido el lapso para decidir el jerárquico interpuesto-, no están dados los presupuestos procesales necesarios para interponer el recurso contencioso tributario ante los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario.

En efecto, el artículo 259 del Código Orgánico Tributario establece que el Recurso Contencioso tributario procederá en los casos siguientes:

"Artículo 259. El recurso contencioso tributario procederá1. Contra los mismos actos de efectos particulares que pueden ser objeto de impugnación mediante el recurso jerárquico, sin necesidad del previo ejercicio de dicho Recurso.

2. Contra los mismos actos a que se refiere el numeral anterior, cuando habiendo mediado recurso jerárquico éste hubiere sido denegado tácitamente conforme al artículo 255 este Código.

3. Contra las resoluciones en las cuales se deniegue total o parcialmente el recurso jerárquico, en los casos de actos de efectos particulares.

...omissis..."(Resaltado nuestro)

Ciudadano Juez, como se desprende del numeral 1 del artículo precedente, el Código Orgánico Tributario no exige al contribuyente agotar la vía administrativa para intentar el recurso contencioso tributario, es decir, el contribuyente no está obligado a interponer contra la Resolución Culminatoria del Sumario el recurso jerárquico para agotar la vía administrativa, sino que puede alternativamente intentar contra dicho acto o el recurso jerárquico o el recurso contencioso tributario.

Por su parte, de una lectura concatenada de los numerales segundo y tercero del artículo 259 del Código supra citado, se desprende que si el contribuyente interpuso contra la Resolución Culminatoria del Sumario el recurso jerárquico, entonces el recurso contencioso tributario sólo procede cuando: (i) el recurso jerárquico hubiere sido denegado tácitamente; ó (ii) cuando la resolución haya denegado total o parcialmente lo solicitado por el contribuyente.

Ahora bien, en el caso de autos el contribuyente ejerció contra el Acta Fiscal el recurso jerárquico (aunque por la cronología de los hechos entendemos de buena fe que el acto impugnado es la Resolución Culminatoria del Sumario correspondiente).

De modo que, para que proceda el recurso contencioso tributario en el caso de autos debió suceder primero alguna de estas dos situaciones: (i) o bien que hubiera operado el silencio administrativo negativo, caso en el cual elrecurso jerárquico se entiende denegado tácitamente; (ii) o bien, que se hubiera producido una decisión expresa del M.J. que haya denegado total o parcialmente el recurso jerárquico.

Sin embargo, en cualquiera de los dos casos tendría que haberse iniciado la sustancíación del procedimiento de segundo grado incoado por el propio contribuyente, debiendo éste esperar si se admite o se inadmite el recurso jerárquico, o en el caso de que se admita el recurso jerárquico, si se abre o no se abre el lapso probatorio.

En tal sentido, el artículo 254 del Código Orgánico Tributario establece que la Administración cuenta con un lapso de 60 días continuos para decidir el recurso contados a partir de la fecha de culminación del lapso probatorio, o si no se hubiere abierto la causa a pruebas, el lapso es de 60 días continuos contados a partir del día siguiente de aquél en que se hubiere incorporado al expediente el auto que declare no abrir la causa a pruebas.

En resumen ciudadano Juez, el recurso contencioso tributario interpuesto por el apoderado CORPORACIÓN PASTISSIMA, C.A. NO ES ADMISIBLE porque aún no ha transcurrido para el Alcalde del Municipio Chacao del Estado Miranda, el lapso para decidir el recurso jerárquico que interpuso el contribuyente contra el Acta Fiscal supra señalada, por lo que en consecuencia, no puede entenderse que (i) el recurso jerárquico ha sido denegado tácitamente o (ii) que hay decisión expresa que niegue total o parcialmente el recurso jerárquico, que son precisamente los presupuestos necesarios, de acuerdo a los numerales 2 y 3 del artículo 259 del COT, para que proceda el recurso contencioso tributario cuando el contribuyente haya decidido interponer el recurso jerárquico en sede administrativa.

Esta representación municipal, está consciente de que la Administración está obligada a sustanciar los procedimientos administrativos que inician los contribuyentes con ocasión de algún recurso administrativo. Más aún, la Administración -especialmente en los casos de los recursos jerárquicos tributarios- debe ser la primera interesada en decidirlos habida cuenta de que la interposición del recurso jerárquico paraliza o deja en suspenso su pretensión de cobrar o exigir al contribuyente el pago de la deuda tributaria, hasta tanto sea decidido el recurso, debido a la suspensión automática de efectos que sufre el acto de determinación cuando se impugna en sede administrativa mediante el recurso jerárquico.

No obstante lo anterior, y aunque ello no pueda senvir de excusa, la realidad es que muchas veces la Administración tiene que sustanciar un "gigantesco" volumen de trabajo, y al igual que ocurre en el ámbito de actuación de otros órganos del Poder Público (como el Poder Judicial por ejemplo) esa realidad en ocasiones es tan imponente que los retrasos en la sustanciación de los procedimientos luce a veces inevitable, pues el capital humano disponible, así como los recursos materiales o financieros destinados para atenderlos resulta bastante limitado.

En todo caso, no se puede soslayar que la elección de interponer un recurso jerárquico antes que un recurso contencioso tributario, constituye en sí misma un verdadero acto de libertad, que debe ser asumido en todas sus consecuencias por el contribuyente. En otras palabras, aunque el contribuyente no está obligado a interponer el recurso jerárquico contra la Resolución Culminatoria del Sumario, ya que puede elegir acudir directamente al contencioso tributario, una vez que toma la decisión de interponer el jerárquico debe esperar por parte de la Administración -y es obligación de ésta última-, sustanciar el procedimiento correspondiente y sólo cuando se haya sustanciado el procedimiento y haya transcurrido -a lo menos- el lapso de decisión, es que el contribuyente podrá acudir al contencioso tributario, como ya hemos dicho, para atacar la decisión que produzca la autoridad administrativa o contra el silencio negativo por falte de decisión expresa.

Así las cosas, una vez que el contribuyente decide interponer el recurso jerárquico, debe esperar a que se cumplan las fases del procedimiento administrativo de segundo grado (ya que el de primer grado sería el que da lugar a la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo) para poder acudir a los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario, y dado que en el presente caso, aún no ha transcurrido para el Alcalde del Municipio Chacao del Estado Miranda el lapso para decidir el recurso jerárquico que interpuso el contribuyente contra el Acta Fiscal supra identificada, no se han configurado los presupuestos necesarios -repetimos- de acuerdo a los numerales 2 y 3 del artículo 259 del COT, para que proceda el recurso contencioso tributario, razón por la cual se impone la declaratoria de inadmisibilidad del mismo.

Es tan cierto lo anterior, que si se observa con atención, no existe en el caso de autos una fecha cierta que determine a partir de qué momento debía el contribuyente interponer el recurso contencioso tributario, pero ello se debe -permítasenos la repetición- a que no se ha iniciado la sustanciación del procedimiento de segundo grado. La sustanciación del procedimiento, impregna al procedimiento mismo de la garantía de certeza y de seguridad jurídica. Así cuando la autoridad administrativa admite o inadmite el recurso y lo notifica al contribuyente, éste último puede determinar con certeza el inicio y el final del procedimiento, siendo que posteriormente podrá elegir u optar por esperar la decisión expresa de la autoridad administrativa o recurrir frente al silencio administrativo negativo.

Así las cosas, la sustanciación del procedimiento es una fase fundamental del mismo. La sustanciación en la totalidad de los casos, ofrece la oportunidad al contribuyente de consignar, promover y evacuar sus pruebas. Es una garantía del derecho a la defensa y al debido proceso. De modo que, cuando se afirma que la Administración está obligada a sustanciar los procedimientos, claramente se puede advertir que lo que se persigue es la protección a los derechos del contribuyente o del administrado en general, quien tiene derecho a la sustanciación del procedimiento para presentar y evacuar pruebas, para obtener una respuesta, para ser oído, para que se valoren sus pruebas y se tengan en cuenta sus argumentos, etc.

De modo pues, que si no ha habido -como hemos expuesto-, un pronunciamiento por parte la autoridad administrativa sobre la admisión del recurso jerárquico interpuesto por el contribuyente, y sobre la apertura o no del lapso probatorio, evidentemente tampoco ha llegado el momento para que esa autoridad administrativa deba dictar su decisión. En otras palabras, el procedimiento de segundo grado que inició libremente el contribuyente al decidir interponer el recurso jerárquico, no ha concluido aún porque falta que sea sustanciado por la Administración y que se cumpla la fase de decisión. Por esa razón, no puede admitirse el recurso contencioso tributario interpuesto por el apoderado de la CORPORACIÓN PASTISSIMA, C.A.

Finalmente, comprende perfectamente esta representación municipal que una eventual declaratoria de inadmisibilidad del recurso contencioso tributario en el presente caso no produciría cosa juzgada material, sino simplemente cosa juzgada formal, en el entendido de que, una vez que la Administración haya sustanciado el procedimiento de segundo grado y haya transcurrido para la M.A. el lapso para decidir el recurso jerárquico interpuesto, el contribuyente tendrá la oportunidad de acudir nuevamente a los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario, bien para cuestionar la legalidad de una decisión expresa que le resulte desfavorable (de ser el caso) o bien para atacar un eventual silencio negativo de la Administración.

Por otra parte, la recurrente alegó que hasta la fecha en la cual se introdujo el Recurso Contencioso Tributario, no se ha obtenido respuesta por parte de Municipio recurrido, por lo que el Tribunal pasa a pronunciarse sobre la incidencia en los términos siguientes:

Si bien el Código Orgánico Tributario establece cuál es la oportunidad para la interposición válida del Recurso Contencioso Tributario, conforme a lo prevé el Artículo 259 del Código Orgánico Tributario y que resulta lógico pensar que el legitimado activo procesal no puede acudir a las instancias judiciales si no tiene un acto definitivo en sede administrativa que lo afecte en sus derechos subjetivos y legítimos, el mismo texto legal establece garantías en los casos en que no sea respondido el recurso administrativo, la cual no es otro que la posibilidad de la interposición del recurso correspondiente ante la instancia superior.

Ahora bien, en el presente caso ya esas instancias administrativas se agotaron, siendo procedente el Recurso Contencioso Tributario, el cual fue efectivamente ejercido ante el silencio de la Administración Tributaria Municipal en emitir un pronunciamiento de admisión del Recurso Jerárquico y haber transcurrido un lapso prudencial para ello.

En efecto, el 18 de noviembre de 2009, fue interpuesto ante la Administración Tributaria Municipal el Recurso Jerárquico, este no fue admitido sino el 20 de octubre de 2010, según consta de Boleta de Notificación que cursa en el folio 105 del expediente judicial, la cual fue recibida el 28 de octubre de 2010, es decir casi dos años después de la interposición del Recurso Jerárquico.

Si bien se introduce en el texto de la reforma del Código Orgánico Tributario de 2001, unos requisitos para la interposición válida del Recurso Jerárquico y un procedimiento en cual se fijan las etapas para la sustanción administrativa, estos procedimientos, a tenor de lo establecido en el numeral 11 de la Disposición Transitoria Quinta de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, deben por mandato constitucional ser mas expeditos, tal y como lo plasmó el legislador en los artículos referentes al Recurso Jerárquico, estableciendo 3 días luego de la interposición del recurso jerárquico para la emisión del Auto de Admisión (Artículo 249) 15 días para pruebas (Artículo 251), y 60 días continuos para decidir (Artículo 254), es decir no debería pasar más de dos meses y 18 días hábiles para decidir un Recurso Jerárquico ni casi dos años para admitirlo, toda vez que las normas aludidas son imperativas al establecer la obligación de la Administración Tributaria de hacerlo en 3 días cuando señala “…La Administración Tributaria admitirá el recurso jerárquico dentro de los tres (3) días hábiles siguientes…”, (no dice podrá admitir); luego señala igualmente en modo imperativo en el Artículo 251 “…una vez admitido el recurso jerárquico, se abrirá un lapso probatorio…” (no señala se podrá abrir), y por último señala el Artículo 254 que “…La Administración Tributaria dispondrá de un lapso de sesenta (60) días continuos para decidir…” (no señala podrá disponer).

De lo anterior se puede precisar que si el recurrente no obtiene ninguna respuesta de la Administración Tributaria Municipal, en este caso de la admisión, en casi dos años y a raíz de la interposición del Recurso Contencioso Tributario, por lo que puede optar conforme al Artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por accionar en sede judicial toda vez que no se le ha dado curso al Recurso Jerárquico.

No se trata entonces de que se haya intentado un Recurso Contencioso de manera anticipada, se trata de que la Administración Tributaria imposibilitó la continuación del procedimiento administrativo, de un Recurso Jerárquico, y que en consecuencia también imposibilita el Contencioso Tributario, y que dicha conducta lesiona derechos subjetivos, quedando abierta la posibilidad de acudir a las instancias jurisdiccionales de conformidad con la garantía que ofrece el contenido del Artículo 85 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y el Artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Artículo este que define las facultades del Juez Contencioso y que permite al Juez de esta materia disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa.

Como quiera que la negligencia de la Administración Tributaria imposibilita la continuación de un procedimiento administrativo, o eventualmente puede causar indefensión y responsabilidad a la Administración Tributaria, y daños a los intereses del Municipio por la omisión del funcionario encargado de darle curso al Recurso Jerárquico, este Tribunal debe declarar improcedente la oposición.

Igualmente se le recuerda al Municipio recurrido el contenido del Artículo 255 del Código Orgánico Tributario, en su parte final, así como el contenido de la decisión de la Sala Políticoadministrativa 647 de fecha 16 de mayo de 2002, sobre un caso similar señaló:

Ante estas circunstancias, debe la Sala decidir previamente si en el caso de autos, la facultad de revisión de la Administración Tributaria pudo extenderse a aquellos actos ya impugnados ante la jurisdicción contenciosa, hasta el punto de sobreponerse al examen que a ésta le corresponde sobre la legalidad de los mismos.

En tal sentido debe reconocerse que como regla aplicable, conforme a los principios contenidos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la Administración Tributaria, como la Administración Pública en general, está facultada para revisar sus propios actos y para revocarlos, lo cual puede hacer la misma autoridad que dicta el acto o el respectivo superior jerárquico, como está expresamente consagrado en el artículo 82 eiusdem, y en los mismos términos, en los Códigos Orgánicos Tributarios promulgados en 1983 (artículo 150), 1992 (artículo 161) y 1994 (artículo 161). Sin embargo, dicha facultad está legalmente limitada a aquellos actos administrativos que originen “derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos para un particular”. Del mismo modo, dicha facultad de autotutela está limitada en el tiempo por la intervención de la autoridad judicial que pueda estar conociendo de la nulidad del acto administrativo de que se trate, en razón del recurso contencioso tributario o del recurso contencioso administrativo interpuesto por el particular.

En efecto, cuando la autoridad judicial admite los recursos contra los actos administrativos de naturaleza tributaria, notifica de ello a la Administración Activa, dándole por tanto la oportunidad para hacer valer en juicio, las razones que le asistan para defender su actuación administrativa anterior ante la autoridad judicial, para que ésta decida sobre la validez o nulidad del acto administrativo cuestionado.

Así pues, es menester distinguir entre dos situaciones dependiendo de si el pronunciamiento de la administración es confirmatorio o modificatorio, o revocatorio de los actos impugnados, y del tiempo en que lo emita.

En el primer caso, a juicio de la Sala, la Administración puede ciertamente producir un nuevo acto confirmatorio o modificatorio de su previo pronunciamiento hasta tanto no sea notificada del recurso contencioso tributario interpuesto ante la autoridad judicial competente, porque de allí en adelante la decisión de la controversia sobre el acto administrativo cuestionado sólo debe corresponder al juez de la causa.

En el segundo supuesto, esto es, si el pronunciamiento es de carácter revocatorio, puede producirse decisión en cualquier tiempo antes de la sentencia de primera instancia por parte del tribunal de la causa. Lo que no puede hacer la Administración es emitir un pronunciamiento confirmatorio o modificatorio, o revocatorio, aún después de haberse producido la sentencia de instancia, la cual es objeto de apelación, porque ello comprometería evidentemente la majestad de las decisiones judiciales, en perjuicio de la seguridad jurídica que requieren, por igual, tanto los contribuyentes como la propia Administración General y la Tributaria en particular, ya que la apelación ejercida también quedaría nugatoria, y sobre todo la tutela judicial otorgada, en el caso de autos, se tornaría a todas luces, inútil.

A esta conclusión ha llegado la Sala porque las referidas normativas de los artículos 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, así como los artículos 150 y ratificado en el 161 del Código Orgánico Tributario promulgados en los mencionados años, no señalan plazo alguno para el ejercicio de la facultad de autotutela que tiene la Administración; en consecuencia, en criterio de esta Sala, la potestad administrativa de decidir en cualquier tiempo debe limitarse o cesar, en este caso concreto, al momento de ser notificada la Administración Tributaria del recurso válidamente ejercido, respecto del mismo asunto controvertido, ante la jurisdicción contenciosa administrativa, para así evitar conflictos que pudieran producirse por decisiones simultáneas y contradictorias de las autoridades administrativas y judiciales sobre un mismo acto administrativo.

En razón de los argumentos antes expuestos y para el caso de autos, se declara sin efecto legal alguno la mencionada Resolución No. HGJT-A-99-57 de fecha 27 de enero de 1999; sólo en lo que respecta a los actos administrativos aquí impugnados, relativos al ejercicio fiscal 1987-1988. Así se declara.

Además de lo anterior, el Tribunal observa que se encuentran llenos los requisitos establecidos en el Código Orgánico Tributario en sus Artículos 259, 260, 261, 262 y 266, a saber: se trata de un acto administrativo recurrible en la vía jurisdiccional, impugnado por ante la autoridad competente, dentro del lapso legal, mediante escrito en el cual se funda y consta la cualidad y el interés de la recurrente; así como también queda demostrada la legitimidad de las personas que se presentan como representantes de la recurrente; por lo que en razón de lo anterior este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas ADMITE dicho Recurso Contencioso Tributario, en cuanto ha lugar en derecho, salvo su apreciación en la definitiva, procédase a su tramitación y sustanciación, de conformidad con los Artículos 267 y siguientes del Código Orgánico Tributario, abriéndose la causa a pruebas a partir del primer (1er.) día de despacho siguiente al de hoy. Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas de lo Contencioso Tributario a los tres (03) días del mes de noviembre de dos mil ocho (2010). Años 200° y 151° de la Independencia y de la Federación.

El Juez

La Secretaria,

Raúl Gustavo Márquez Barroso

Bárbara L. Vásquez Párraga

ASUNTO: AP41-U-2010-000337