Corporación Telemic C.A.

SALA CONSTITUCIONAL

Magistrado Ponente: P.R. Rondón Haaz

Consta en autos que, el 24 de mayo de 2006, se presentó ante esta Sala escrito mediante el cual los abogados A.T.P., M.E.L., M.A.V.T., M.V.E.M., N.H.B., X.E.E., A.G.V. y M.E.B.M., con inscripción en el I.P.S.A. bajo los nos 4.987, 45.205, 35.060, 75.996, 80.213, 48.460, 88.788 y 93.531, respectivamente, en su condición de apoderados judiciales de CORPORACIÓN TELEMIC C.A., con domicilio en Barquisimeto, Estado Lara, y cuya última inscripción consta en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, Barquisimeto, el 9 de mayo de 1996, bajo el no. 26, tomo 181-A; GALAXY ENTERTAINMENT DE VENEZUELA C.A., con domicilio en Caracas, e inscripción en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 25 de abril de 1995, bajo el no. 15, tomo 112-A pro.; NET UNO C.A., con domicilio en Caracas e inscripción en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 17 de mayo de 1993, bajo el no. 63, Tomo 75-A-Pro; SUPERCABLE ALK INTERNATIONAL S.A., con domicilio en Caracas, e inscripción en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 19 de agosto de 1992, bajo el no. 11, Tomo 83-A-Pro; TV CABLE.COM C.A., con domicilio en Maracaibo, Estado Zulia, e inscripción en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia el 4 de febrero de 1999, bajo el no. 39, Tomo 6-A; y VEARCO TELECOM C.A., con domicilio en Pampatar, Estado Nueva Esparta, y cuya última inscripción consta en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, el 24 de octubre de 2005, bajo el no. 52, Tomo 51-A; plantearon demanda de nulidad, por razones de inconstitucionalidad, conjuntamente con pretensión cautelar, contra el artículo 52 de la Ley de la Cinematografía Nacional, cuya última reimpresión se publicó en la Gaceta Oficial n° 38.281 de 27 de septiembre de 2005.

El 30 de mayo de 2006, se dio cuenta el Sala y se designó ponente al Magistrado P.R. Rondón Haaz.

I

DE LAS PRETENSIONES DE LA PARTE ACTORA

La parte actora fundamentó su demanda de nulidad en los siguientes argumentos:

1. Que sus representadas cuentan con legitimación activa suficiente para el planteamiento de esta demanda de nulidad, no sólo porque se trata de una acción popular, en atención a la naturaleza del carácter normativo del acto legal objeto de la pretensión de nulidad, sino además porque “los recurrentes son titulares de habilitaciones administrativas debidamente emitidas por la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) con el respectivo atributo de servicios de telecomunicación de televisión por suscripción, lo cual trae como consecuencia que nuestras representadas configuran el supuesto subjetivo de la obligación tributaria prevista en la norma cuya nulidad se solicita, siendo los destinatarios particulares y por lo tanto directamente interesados en la constitucionalidad de dicha ley”.

2. Que el artículo 52 de la Ley de la Cinematografía Nacional establece una obligación de naturaleza tributaria, específicamente una contribución especial, “cuyo hecho imponible es la prestación de servicios de transmisión de señal de televisión por suscripción con fines comerciales; su base imponible es el monto de los ingresos brutos generados por dicha actividad; sus sujetos pasivos son aquellas empresas que se dediquen a prestar los mencionados servicios; su alícuota presenta una aplicación paulatina que va del 0,5% al 1,5% en tres años; y su período impositivo es de tres (3) meses, al vencimiento del cual el sujeto pasivo debe pagar dentro de los 15 día (sic) siguientes, el monto del tributo al (...) Fondo de Promoción y Financiamiento del Cine (FONPROCINE)”.

3. Que dicha norma es inconstitucional porque:

   3.1 Viola los principios de razonabilidad y proporcionalidad.

   3.1.1 En primer lugar, porque “existe una irrazonable inclusión de las (...) operadoras de televisión por suscripción (...) dentro del ámbito de aplicación particular de una contribución especial prevista en la LCN, por cuanto no conforman estas empresas los destinatarios de la regulación creada por el legislador”. En este sentido, alegaron que la Ley de la Cinematografía Nacional “parte de un supuesto de hecho erróneo al calificar a las televisoras por suscripción como ‘difusores’ de obras cinematográficas”, pues las televisoras por suscripción no son en sí mismas empresas de radiodifusión, sino que “por el contrario, ellas reciben en la fase descendente de una señal de satélite una transmisión por parte de las empresas programadoras u ‘organismo de origen’, y la difunden a través de mecanismos alternos y no a través del método tradicional de antenas terrestres”.

   Asimismo, alegaron que su actividad de difusión es distinta de la actividad de difusión a la que se refiere la Ley de la Cinematografía Nacional. Afirmaron así, que “los operadores de transmisión por suscripción no ‘difunden’ obras cinematográficas, su actividad es ‘difundir’ la programación que generan las empresas que sí se dedican a la difusión de obras cinematográficas y de cualquier otro tipo de mensaje de interés para el público usuario”.

   Por tanto, hay una “clara separación entre la transmisión por suscripción de ‘paquetes de programación’ que constituye el servicio prestado por las operadoras recurrentes (...) y la difusión específica de obras de cinematografía nacional...”, por lo que las operadoras demandantes están fuera del ámbito de aplicación de la Ley de la Cinematografía Nacional y mal podrían, proporcional y racionalmente, designarlas como sujetos pasivos de la contribución especial que ésta regula, tal como incluso lo estableció la Oficina de Asesoría Económica y Financiera de la Asamblea Nacional, en su “Informe sobre el impacto económico y presupuestario del proyecto de Ley de reforma parcial de la Ley de la Cinematografía Nacional”, en octubre de 2003.

   3.1.2 Que es irrazonable la aplicación de una contribución especial sin que exista beneficio alguno para el contribuyente. Alegaron en este sentido que “el punto imprescindible que diferencia en primer término los impuestos de las tasas y contribuciones especiales, es la mera existencia del beneficio que debe obtener el contribuyente al cumplir su obligación tributaria”.

   Al respecto afirmaron que en el referido “Informe sobre el impacto económico y presupuestario del proyecto de Ley de reforma parcial de la Ley de la Cinematografía Nacional” de la Oficina de Asesoría Económica y Financiera de la Asamblea Nacional de 2003, se concluyó que “no quedan claros los beneficios que pueden recibir las empresas que prestan servicios de televisión por suscripción a cambio de la contribución especial estipulada en el artículo 45...”.

   3.2 Violación al derecho a la igualdad “al infringir la no sujeción prevista en el artículo 53 de la LCN (sic)”. En relación con tal delación, alegaron que el artículo 51 de la misma Ley de la Cinematografía Nacional preceptúa otra contribución especial a cargo de las “empresas programadoras o conocidas plantas o canales de televisión”, y expresamente dispone que “no se aplicará a las empresas que presten servicio de televisión de señal abierta, con fines exclusivamente informativos, musicales, educativos y deportivos”.

   En su criterio, “…como el artículo 52 de la LCN objeto de este recurso somete a las empresas que transmiten todo tipo de programación por suscripción, que como ya (han) indicado, no entra dentro de las actividades de las empresas de servicios de transmisión por suscripción la creación o generación de la programación que retransmiten, entonces, toda la programación que está conformada por los llamados canales temáticos que carecen de obras de cinematografía, entra dentro de la determinación de la contribución especial a la que se ven obligadas a pagar las emrpesas de transmisión por suscripción. Esto sin lugar a dudas genera una violación de la no sujeción rpevista en la propia LCN.

   En efecto, a pesar de que la LEN excluyó expresamente de su aplicació a los servicios de televisión de señal abierta de temas exclusivos tales como deportes o musicales, al pretender gravar a las difusoras por suscripción que retransmiten esos mismos canales, entonces la no sujeción prevista en la LCN deja de tener vigencia alguna, y se somete a la contribución especial aquellos servicios que la propia ley busca excluir. (…)”

   3.3 Que la Ley de la Cinematografía Nacional incurre en la imposición de doble tributación, pues “por cuanto la LCN prevé una contribución especial a las empresas prestadoras de servicios de televisión abierta o programadoras, tal y como se desprende del artículo 53 de la LCN (sic) supra citado, entonces es evidente que los servicios de televisión prestados por las empresas programadoras están ya pechados por una contribución especial y que nuevamente al ser retransmitidos por las empresas operadoras de transmisión por suscripción vuelven a ser pechados nuevamente”.

   3.4 Que también existe una doble imposición “con la contribución especial del artículo 52 de la LCN y la aplicación del impuesto y las contribuciones especiales previstas en los artículos 147, 148, 151 y 152 de la LOTEL”, lo que contraría los artículos 156, 179 y 183 de la Constitución.

   En este sentido, alegaron que, en ambos casos, “el sujeto obligado al pago de ambos impuestos es aquel que realice actividades de telecomunicaciones (...) cada impuesto es extraído por un ente parafiscal diferente, el primero por FONPROCINE y el segundo tanto por la República como por CONATEL (...) los elementos del hecho imponible, y el objeto imponible son el mismo, la realización de actividades económicas de telecomunicaciones de transmisión por suscripción y (...) ambos tributos tienen vigencia simultánea dentro de un mismo período impositivo”.

   3.5 Que se verifica la violación al principio constitucional de capacidad contributiva y la garantía constitucional que prohíbe tratos confiscatorios. En relación con lo anterior, solicitaron que, en el supuesto negado que la Sala desestime el alegato de violación al principio de razonabilidad tributaria, tome en cuenta que “el establecimiento en la LCN de una contribución especial que acrecienta la pesada carga impositiva que soportan las empresas de telecomunicaciones, y en especial las operadoras de transmisión por suscripción, viola los artículos 316 y 317 de la Constitución”, pues se convierte en una carga tributaria excesiva y en la imposición de un tributo confiscatorio, más aún cuando recae sobre el mismo hecho imponible, base imponible y alícuota de los tributos establecidos en los artículos 147, 148, 149, 151, 152 y 153 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, así como el artículo 37 de la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación y 287 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, además del impuesto sobre actividades económicas en el ámbito tributario municipal, cuyo pago “puede en algunos casos corresponder alrededor del cuarenta por ciento (40%) de las utilidades netas de las operadoras recurrentes...” y en detrimento de la protección de la economía nacional.

   Por ultimo señalaron, en relación con la garantía de no confiscación, que “la aplicación de la contribución especial al servicio de telecomunicaciones de transmisión por suscripción, aunado a todos los tributos que recaen sobre esta actividad, conlleva incontrastablemente a una exacción confiscatoria pues pretende gravar, sin base constitucional que lo autorice, los ingresos brutos de nuestra representada, aún cuando los sujetos activos sean distintos niveles político territoriales...”.

4. Como pretensión cautelar solicitaron la suspensión de los efectos del artículo 52 de la Ley de la Cinematografía Nacional, con carácter erga omnes, de conformidad con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil y 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

   4.1 En relación con la presunción de buen derecho, alegaron que se desprende “de la evidente violación del texto constitucional”, específicamente “en cuanto a la irrazonable creación de un tributo catalogado como contribución especial sobre unos contribuyentes que no se benefician en nada con dicha contribución, tal y como la propia Asamblea Nacional lo acepta en el dictamen de sus propios expertos”, y reiteraron los alegatos relativos a la violación al derecho a la igualdad, del principio de capacidad contributiva y de la no confiscatoriedad de los tributos y proscripción de la doble tributación.

   4.2 En relación con el peligro en la mora, señalaron que la aplicación de dicha norma jurídica es inminente, como lo demuestran, a su decir, los Oficios FONPROCINE/CNAC/220-2006, de 17 de enero de 2006 y FONPROCINE/CNAC/561-2006 de 16 de mayo de 2006, que libró el Presidente del Centro Nacional Autónomo de Cinematografía, dirigidos a Supercable Alk Internacional S.A. y a Galaxy Entertainment de Venezuela C.A., respectivamente, en los cuales se insta a dichas sociedades mercantiles al pago de la referida contribución especial.

   Agregaron que la no suspensión de la norma produciría un perjuicio irreparable “ya que (las demandantes) habrá(n) tenido que cumplir con todas las obligaciones tributarias...”, que se reflejan en “cantidades sumamente importantes, que para solamente para el año 2006, estimamos que estarán por encima de los tres mil millones de bolívares...” y que se incrementarán progresivamente en los años siguientes, lo que se agrava si se tiene en cuenta la elevada carga tributaria de las demandantes, que, según alegaron, se refleja en cuadros anexos a la demanda.

   4.3 Que la medida cautelar que se solicita no causaría un perjuicio grave al interés general, pues como es una de varias contribuciones especiales establecidas en la Ley de la Cinematografía Nacional “su suspensión no acarrearía en ningún caso el colapso de FONPROCINE”, el cual podría cumplir sin problemas sus obligaciones, mientras que el interés particular de las demandantes sí se vería muy afectado.

5. En consecuencia, pidieron se admita la demanda de nulidad, se acuerde la medida cautelar que se solicitó y en la definitiva se declare la nulidad del artículo 52 de la Ley de la Cinematografía Nacional.

   II

   DE LA COMPETENCIA Los artículos 334 y 336.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela rezan:

   Artículo 334. Todos los jueces o juezas de la República, en el ámbito de sus competencias y conforme a lo previsto en esta Constitución y en la ley, están en la obligación de asegurar la integridad de esta Constitución.

   En caso de incompatibilidad entre esta Constitución y una ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales, correspondiendo a los tribunales en cualquier causa, aún de oficio, decidir lo conducente.

   Corresponde exclusivamente a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia como jurisdicción constitucional, declarar la nulidad de las leyes y demás actos de los órganos que ejercen el Poder Público dictados en ejecución directa e inmediata de la Constitución o que tengan rango de ley, cuando colidan con aquella.

   Artículo 336. Son atribuciones de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia:

   1. Declarar la nulidad total o parcial de las leyes nacionales y demás actos con rango de ley de la Asamblea Nacional, que colidan con esta Constitución.

   Por su parte, el artículo 5.6 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia dispone:

   Artículo 5 Es de la competencia del Tribunal Supremo de Justicia como más alto Tribunal de la República. / (…)

   6. Declarar la nulidad total o parcial de las leyes nacionales y demás actos con rango de ley de la Asamblea Nacional, que colidan con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, mediante el ejercicio del control concentrado de la constitucionalidad. La sentencia que declare la nulidad total o parcial deberá publicarse en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, determinando expresamente sus efectos en el tiempo;

   El objeto de la demanda de autos es una ley nacional, concretamente, el artículo 52 de la Ley de la Cinematografía Nacional; así, con fundamento en las disposiciones que se transcribieron, se declara la competencia de esta Sala para el conocimiento y resolución de la demanda de nulidad por inconstitucionalidad a que se contraen estas actuaciones y así se declara.

   III

   DE LA ADMISIBILIDAD En lo concerniente a la admisibilidad de la pretensión de nulidad sub examine a la luz de las causales de inadmisibilidad que preestableció el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, la Sala concluye que, por cuanto no se encuentra incursa, prima facie, en las tales causales, la pretensión es admisible. En consecuencia se admite esta demanda de nulidad, sin perjuicio de la potestad que asiste a este Tribunal de examinar el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad y procedencia establecidos en la ley y la jurisprudencia en cualquier estado y grado del proceso. Así se declara.

   Por lo que respecta al procedimiento, se advierte que la causa se tramitará del modo que quedó establecido en la sentencia n° 1645 de 19 de agosto de 2004, en concordancia con el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. De conformidad con dicha norma, se dispone citar por oficio al Presidente de la Asamblea Nacional, notificar al Fiscal General de la República y a la Procuradora General de la República, para que comparezcan ante este Tribunal dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la publicación del cartel o de la notificación del último de los interesados. Asimismo, remítase a los citados funcionarios copia certificada del escrito del recurso, de la documentación pertinente acompañada al mismo y de este fallo de admisión.

   Emplácese a los interesados mediante cartel, el cual será publicado por los demandantes, en uno de los diarios de circulación nacional, para que se den por notificados en un lapso de diez (10) días hábiles siguientes a la publicación del cartel o de la notificación del último de los interesados. Asimismo, se ordena la notificación de la parte recurrente. Los accionantes cuentan con un lapso de treinta (30) días de despacho para que retiren, publiquen y consignen el cartel de emplazamiento. Dicho plazo se computará conforme a lo que dispone la sentencia n° 1.238, que dictó esta Sala el 21 de junio de este año, esto es, desde el vencimiento del lapso de tres (3) días de despacho con el que cuenta el Juzgado de Sustanciación para el libramiento del cartel, o desde la fecha de la admisión de la demanda; el incumplimiento de esta obligación que traerá como consecuencia la perención de la instancia de conformidad con el artículo 267, ordinal 1°, del Código de Procedimiento Civil y se ordenará el archivo del expediente. Así se decide.

   IV

   DE LA PRETENSIÓN CAUTELAR

   La parte actora solicitó medida cautelar mediante la cual se suspendan los efectos del artículo 52 de la Ley de la Cinematografía Nacional, con carácter erga omnes y mientras se decide esta demanda de nulidad en la definitiva, de conformidad con los artículos 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.

   Tal como ha sostenido reiteradamente la Sala, el poder cautelar general del juez constitucional puede ejercerse en el marco de los procesos de nulidad de actos de naturaleza legislativa, con el objeto de dictar las medidas que resulten necesarias para el aseguramiento de la efectividad de la sentencia definitiva; medidas cuya procedencia, según se expuso -entre otras muchas- en sentencias de 8-6-00, caso A.V.B., y de 13-6-02, caso Ordenanza de Timbre Fiscal del Distrito Metropolitano de Caracas, dependen fundamentalmente del cumplimiento de los requisitos que, para tal fin, establece la Ley adjetiva, concretamente los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.

   La Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia recogió, de manera expresa, ese derecho a la tutela cautelar, que es garantía del derecho a la tutela judicial efectiva y postuló la existencia de un poder cautelar general en el marco de los procesos que se sustancien de conformidad con esa Ley. Así, se lee del artículo 19, parágrafo 11, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia lo siguiente:

   En cualquier estado y grado del proceso las partes podrán solicitar, y el Tribunal Supremo de Justicia podrá acordar, aun de oficio, las medidas cautelares que estimen pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocada y garantizar las resultas del juicio, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva

   .

   La norma hace suyo el primero de los requisitos de procedencia propios de toda medida cautelar: la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris). Además, y aunque no lo establezca con la misma claridad, exige el segundo de los requisitos inmanentes a toda medida cautelar, como lo es la verificación del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), desde que dispone que la cautela no tiene otra finalidad que la garantía de las resultas del juicio. No podría entenderse de otra manera, pues la exigencia de ambos requisitos es consustancial a la naturaleza jurídica de toda medida cautelar, tanto así que si el legislador prescindiera de alguno de tales supuestos, estaría desnaturalizando la esencia misma de las cautelas (Calamandrei, Piero, Providencias Cautelares, traducción de S.S.M., Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1984, pp. 69 y ss.).

   De allí que el juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, esto es, de que no sean plenamente ejecutables las resultas del juicio (periculum in mora), ya que en función a la tutela judicial eficaz, las medidas cautelares en este ámbito no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas.

   En definitiva, el otorgamiento de una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial eficaz de la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió sus requisitos; y al contrario, negarle tutela cautelar a quien cumple plenamente los requisitos implica una violación a ese mismo derecho fundamental, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la efectiva ejecución del fallo, lo cual solo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar (Cfr. G.P., Jesús, El derecho a la tutela jurisdiccional, segunda edición, Civitas, Madrid, 1989, pp. 227 y ss). Asunto distinto es que en la ponderación del cumplimiento de los requisitos exigidos por la tutela cautelar, el juez tenga una amplia facultad de valoración que lo lleve a la conclusión de que, efectivamente, existen condiciones suficientes para el otorgamiento de la medida.

   Tales extremos deben cumplirse de manera concurrente, por lo que si falta alguno de estos elementos, el juez no podría decretar la medida preventiva. En este orden de ideas, debe agregarse que, en materia de Derecho Público y, más concretamente, en el ámbito de la jurisdicción constitucional, donde necesariamente están en juego intereses generales, el juez deberá también realizar una ponderación de los intereses en conflicto para que una medida particular no constituya una lesión de intereses generales en un caso concreto, o bien para determinar si en el caso de autos el interés general se vería favorecido por el otorgamiento de la medida.

   Del análisis del cumplimiento de tales supuestos de procedencia de las medidas cautelares en el caso de autos, la Sala observa:

   El artículo 52 de la Ley de la Cinematografía Nacional, norma cuya nulidad se solicitó, establece lo siguiente:

   Las empresas que presten servicio de difusión de señal de televisión por suscripción con fines comerciales, sea esta por cable, por satélite o por cualquier otra vía creada o por crearse, pagarán al Fondo de Promoción y Financiamiento del Cine (FONPROCINE), una contribución especial que se recaudará de la forma siguiente:

   Cero coma cincuenta por ciento (0,50%) el primer año de entrada en vigencia de la presente Ley, uno por ciento (1%) el segundo año y uno coma cinco por ciento (1,5%) a partir del tercer año calculado sobre los ingresos brutos de su facturación comercial por suscripción de ese servicio, que se liquidará y pagará de forma trimestral dentro de los primeros quince días continuos del mes subsiguiente al trimestre en que se produjo el hecho imponible

   .

   En relación con la presunción de buen derecho, la parte actora reiteró sus alegatos relativos a la violación al principio de racionalidad y proporcionalidad, porque las operadoras demandantes no se encuentran dentro del ámbito de aplicación de la Ley de la Cinematografía Nacional y porque se les obliga al pago de una contribución especial que no les aporta ningún beneficio; del derecho a la igualdad frente a las empresas que presten servicio de televisión de señal abierta, en cuyo caso se aplica como excepción la no sujeción del pago de la contribución especial que establece el artículo 51 eiusdem, de aquellas empresas que presten servicio de televisión de señal abierta, con fines exclusivamente informativos, musicales, educativos y deportivos; del principio de capacidad contributiva y de la no confiscatoriedad de los tributos, como consecuencia de una carga tributaria excesiva sobre la actividad de las demandantes y la proscripción de doble tributación, pues recae sobre el mismo hecho imponible, base imponible y alícuota de los tributos que están establecidos, principalmente, en los artículos 147, 148, 149, 151, 152 y 153 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones.

   Al respecto, observa la Sala que no constan en las actas procesales elementos de prueba suficientes que sustenten esa presunción de buen derecho. Así, la parte actora consignó en autos las distintas habilitaciones que la Comisión Nacional de Telecomunicaciones ha otorgado a las sociedades mercantiles demandantes y que les atribuye la condición de operadoras de telecomunicaciones con el atributo de servicios de difusión audiovisual por suscripción, y asimismo consignó el “Informe sobre el impacto económico y presupuestario del proyecto de Ley de reforma parcial de la Ley de la Cinematografía Nacional” de la Oficina de Asesoría Económica y Financiera de la Asamblea Nacional, de octubre de 2003, órgano éste de asesoría que sustentó como opinión algunas de las afirmaciones de las hoy demandantes, pero que no constituye prueba suficiente de la presunción del derecho que se reclama, esto es, que la norma que se impugnó –artículo 52 de la Ley de la Cinematografía Nacional- sea inconstitucional porque contraríe abiertamente el Texto Constitucional.

   De manera que, sin realizar prejuzgamiento alguno sobre el fondo del asunto, considera la Sala que, en este estado de la causa, no hay elementos de hecho y de derecho suficientes para la sustentación de la presunción del derecho que se reclama, por lo que será necesario el desenvolvimiento del debate procesal de la demanda de nulidad para determinar si, efectivamente, la norma en cuestión es inconstitucional porque establece un tributo desproporcionado e irracional, lo que amerita argumentos y, si fuera el caso, medios de prueba de que efectivamente las demandantes, en tanto operadoras de servicios de telecomunicación audiovisual por suscripción, escapan del ámbito de aplicación de la Ley de la Cinematografía Nacional; porque no se ven beneficiadas por esa contribución especial y el impacto económico real de ese tributo sobre el patrimonio de las operadoras demandantes que, en conjunto con el cúmulo de impuestos y contribuciones que según alegan gravan su actividad, implican un grave efecto confiscatorio, violan el principio de capacidad contributiva y la prohibición de doble tributación. Cabe agregar que la misma parte actora señaló en su escrito (página 47) ello “se demostrará oportunamente en el período probatorio del presente proceso”. Así se decide.

   Por cuanto el cumplimiento de los requisitos para el otorgamiento de medidas cautelares debe ser, según antes se expuso, necesariamente concurrente, y por cuanto no se cumple en este caso con el primero de éstos, es inoficioso el análisis de verificación del peligro en la mora y de la ponderación de intereses en juego y, en consecuencia, es forzosa la desestimación de la pretensión cautelar. Así se decide.

   V

   DECISIÓN

   Por los razonamientos que anteceden, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer de la demanda de nulidad que plantearon CORPORACIÓN TELEMIC C.A., GALAXY ENTERTAINMENT DE VENEZUELA C.A., NET UNO C.A., SUPERCABLE ALK INTERNATIONAL S.A., TV CABLE.COM C.A. y VEARCO TELECOM C.A., también identificadas, contra el artículo 52 de la Ley de la Cinematografía Nacional.

2. Se ADMITE la demanda de nulidad. En consecuencia:

   2.1 Cítese por oficio al Presidente de la Asamblea Nacional, notificar al Fiscal General de la República y a la Procuradora General de la República, para que comparezcan ante este Tribunal dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la publicación del cartel o de la notificación del último de los interesados.

   2.2 Notifíquese a la parte actora y emplácese a los interesados mediante cartel, el cual será publicado por los recurrentes, en uno de los diarios de circulación nacional, para que se den por notificados en un lapso de diez (10) días hábiles siguientes a la publicación del cartel o de la notificación del último de los interesados. Los recurrentes cuentan con un lapso de treinta (30) días de despacho para retirar, publicar y consignar el cartel de emplazamiento

3. Se DESESTIMA la pretensión cautelar innominada que planteó la parte actora.

   Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Juzgado de Sustanciación para que continúe la tramitación del proceso principal de nulidad según lo establecido en esta decisión. Cúmplase lo ordenado.

   Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 28 días del mes de noviembre de dos mil seis. Años: 196º de la Independencia y 147º de la Federación.

   La Presidenta,

   L.E.M. LAMUÑO

   El Vicepresidente, J.E. CABRERA ROMERO Los Magistrados,

   P.R. RONDÓN HAAZ

   Ponente

   F.A.C.L.

   M.T. DUGARTE PADRÓN

   CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

   A.D.J. DELGADO ROSALES

   El Secretario,

   J.L. REQUENA CABELLO

   PRRH.sn.ar.

   Exp. 06-0802