Sentencia nº 02711 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 20 de Noviembre de 2001

MAGISTRADO PONENTE: L.I. ZERPA Exp. N° 13763

El abogado A.B.-U.Q., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 20.554, actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil CRUZADA, FONDO DE INVERSIÓN S.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 09 de junio de 1997, bajo el N° 21, Tomo 308-A Sgdo., la cual se afirma cesionaria de derechos del ciudadano I.D.M., titular de la cédula de identidad N° 9.198, al cual, a su vez, le habrían sido cedidos esos mismos derechos por la sociedad mercantil C.N.A. DE SEGUROS LA PREVISORA, inscrita ante el Registro de Comercio que llevaba el Juzgado de Comercio de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal en fecha 23 de marzo de 1914, bajo el N° 296; demandó, mediante escrito consignado ante esta Sala el 17 de junio de 1997, al FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE), instituto autónomo creado mediante Decreto N° 540, de fecha 20 de marzo de 1985, dictado por el Ejecutivo Nacional y publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 33.190, de fecha 22 de marzo de 1985, para que este organismo conviniera o ello fuere establecido por esta Sala, en la ocurrencia de una diversidad de hechos que reseña, relacionados con el proceso de subasta pública de acciones de la sociedad mercantil TELECOMUNICACIONES BANTEL, C.A.; y en pagar la cantidad de TRESCIENTOS SETENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 370.000.000,00) por concepto de daños y perjuicios materiales, más intereses y corrección monetaria sobre la misma suma.

El 18 de junio de 1997 se dio cuenta en Sala y se ordenó el pase de los autos al Juzgado de Sustanciación.

El 23 de julio de 1997, el Juzgado de Sustanciación admitió la demanda cuanto ha lugar en derecho y ordenó emplazar al FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE), en la persona de su Presidenta, ciudadana E.H. deM., para que diese contestación a la demanda dentro de los 20 días de despacho siguientes a su citación. Igualmente se ordenó notificar, mediante oficio, al ciudadano Procurador General de la República, remitiéndole copia certificada de la demanda y demás documentos pertinentes.

Cumplidos los trámites de la citación, el 11 de marzo de 1998 compareció el abogado R.Z.H., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 7.075, en su carácter de apoderado judicial del instituto demandado, el cual, en vez de dar contestación al fondo de la demanda, solicitó que se decretase la perención de la instancia y la anulación de todo lo actuado hasta ese momento en el juicio.

Subsidiariamente, opuso las cuestiones previas contempladas en los ordinales 3°, 5° y 6°, del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el ordinal 5° del artículo 340 eiusdem; y numeral 11 del mismo artículo 346, relativos a la falta de legitimidad de la persona que aparece como apoderado de la parte actora; defecto de forma de la demanda, por no llenar la demanda los requisitos contemplados en el ordinal 5° del artículo 340 ibídem, entre éstos, la omisión de datos identificatorios de la parte demandada; y defecto de forma de la demanda por haberse acumulado indebidamente pretensiones incompatibles entre sí, en contravención del artículo 78 del Código de Procedimiento Civil, así como de prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, respectivamente.

El 25 de marzo de 1998, la abogada Y.C.M., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 62.091, en su carácter de apoderada judicial de CRUZADA, FONDO DE INVERSIÓN S.A., dio contestación al escrito anterior, rechazando las peticiones de que se declarase la perención de la instancia y se anulara todo lo actuado. Respecto de las cuestiones previas opuestas por el demandado, procedió a subsanar el defecto de forma relacionado con los datos de identificación del instituto demandado. Respecto de la inclusión en el petitorio de pretensiones excluyentes, rechazó tal imputación y a todo evento procedió a modificar el capítulo III del libelo de demanda, lo cual se materializó en la sustitución del título de “PETITORIO” por el de “CONCLUSIONES”, a la vez que incorporó el capítulo IV, al cual tituló “PETITORIO” , ratificando que la demanda incoada persigue el pago de Bs. 370.000.000,00 por concepto de daños y perjuicios, presuntamente originados por la ejecución, a través de ilegales vías de hecho, de la caución entregada al demandado, con motivo de la subasta pública en que la cedente originaria participó, los intereses y corrección monetaria sobre dicha cantidad. Rechazó, en el mismo escrito, que hubiere prohibición de la ley de admitir la acción.

Mediante sentencia N° 170, publicada el 04 de marzo de 1999, la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia declaró sin lugar las solicitudes de perención de la instancia y de anulación de todo lo actuado formuladas por el demandado; y sin lugar, igualmente, las cuestiones previas de defecto de forma de la demanda por supuesta ilegitimidad de la persona que se presentó como apoderado de la parte actora, así como los invocados de conformidad con los ordinales 5° y 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, relacionados con la aparente ausencia de fundamentos jurídicos en el libelo, incompatibilidad de pretensiones en el petitorio de la demanda y prohibición de la ley de admitir la acción ejercida, respectivamente. A juicio de la Sala, fue debidamente subsanado el defecto de forma del libelo, relacionado con los datos de identificación del demandado.

El 05 de mayo de 1999, los abogados E.L.M., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 38 y R.Z.H., en su carácter de apoderados judiciales del FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE), dieron contestación al fondo de la demanda. En el mismo escrito promovieron la cita en garantía de los ciudadanos C.G.J. y A.Z.P., titulares de las cédulas de identidad números 4.359.993 y 6.192.370, respectivamente.

El 29 de junio de 1999, el Juzgado de Sustanciación admitió la cita en garantía propuesta, suspendió la causa, y ordenó citar a los ciudadanos C.G.J. y A.Z.P., a los fines que presentasen los alegatos pertinentes.

Cumplidos los trámites de citación de los mencionados ciudadanos, el 19 de septiembre de 1999 el abogado A.R.G., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 67.963, en su carácter de apoderado judicial de los citados en garantía a este juicio, consignó escrito mediante el cual solicitan que se declare inadmisible la cita en garantía propuesta por el demandado, se les tenga como terceros adhesivos simples, a los fines de codayuvar en la defensa de éste y que se declare inadmisible, o en todo caso improcedente, la temeraria demanda interpuesta por la sociedad mercantil CRUZADA, FONDO DE INVERSIÓN S.A.

Abierta la causa a pruebas, sólo la parte actora ejerció tal derecho, y evacuadas parcialmente las pruebas promovidas, se declaró concluida la sustanciación y fue devuelto el expediente a la Sala.

El 10 de mayo de 2000 se dio cuenta en Sala y por auto de igual fecha se designó Ponente al Magistrado L.I. Zerpa, fijándose el quinto día de despacho para el comienzo de la relación.

El 07 de junio de 2000 tuvo lugar el acto de informes en este juicio, al cual no comparecieron las partes. Posteriormente, el 08 de junio de 2000, los apoderados de las partes y de los citados en garantía, consignaron sus respectivos escritos de conclusiones, los cuales fueron agregados a los autos.

El 25 de julio de 2000 terminó la relación en este juicio y se dijo “Vistos”.

Pasa la Sala a decidir, previas las siguientes consideraciones:

I

DE LA DEMANDA

1. - Sostiene la sociedad mercantil CRUZADA, FONDO DE INVERSIÓN S.A., en síntesis, la ocurrencia de los siguientes hechos los cuales, según su apreciación, en su conjunto constituyen vías de hecho y abuso de derecho por parte del demandado:

   a.- Los días 18 de marzo y 03 de abril de 1996, mediante avisos publicados en los periódicos “El Nacional” y El Universal”, respectivamente, el FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE) anunció la realización de una Subasta Pública, la cual se regiría por disposiciones de la Ley de Regulación de la Emergencia Financiera, cuyo objeto fue ofrecer en venta 220.000 acciones de la sociedad mercantil TELECOMUNICACIONES BANTEL, S.A., que constituían la totalidad del paquete accionario de esta empresa, fijándose el precio base en Bs. 3.530.000.000,00. El acto se efectuaría el 18 de abril de 1996 en el auditorio de FOGADE.

   Con vista a dicha oferta pública, la sociedad mercantil C.N.A. DE SEGUROS LA PREVISORA contrató los servicios de la sociedad mercantil ASESORÍAS GEINCO, S.A., a la cual confirió mandato para que en su nombre participara en la anunciada subasta; y en cumplimiento de los requisitos exigidos para participar como postor en la subasta descrita, C.N.A. DE SEGUROS LA PREVISORA, a través de GEINCO C.A., se adhirió al contrato de fideicomiso suscrito entre FOGADE y la sociedad mercantil CITIBANK N.A., lo cual le daba derecho a realizar una visita al Centro de Información de TELECOMUNICACIONES BANTEL, S.A. (“data room”), cuyo costo, de veinte millones de bolívares (Bs. 20.000.000,00), canceló íntegramente.

   b.- En el texto del contrato suscrito entre FOGADE y CITIBANK N.A., sostiene la demandante, se estableció en su disposición preliminar que la intención de FOGADE era crear un Fondo Fiduciario, a raíz de la decisión de vender 187.000 acciones comunes nominativas de las 220.000 que conformaban la totalidad del capital social de BANTEL, en tanto que por la cláusula primera del contrato de adhesión, el adherente manifestó interés en participar por la totalidad de las acciones. Por otra parte, agrega, mediante comunicación de fecha 12 de marzo de 1996, CITIBANK ratificó a FOGADE que la caución prevista en el contrato de Fideicomiso se aplicaría sólo respecto de las 187.000 acciones, que conformaban el 85% del capital total de BANTEL. La contradicción entre los contratos de Fideicomiso y el de adhesión, así como el texto de la última comunicación referida, serían demostrativos de que la voluntad de FOGADE era la de recibir solamente el precio por 187.000 acciones de su propiedad.

   c.- En la visita efectuada, prevista en el contrato de fideicomiso, los representantes de C.N.A. DE SEGUROS LA PREVISORA constataron, con sorpresa, que FOGADE era titular sólo de 187.000 acciones, que representaban el 85% del capital accionario, y el otro 15%, conformado por 33.000 acciones, era propiedad de los ciudadanos C.G.J. y de su esposa, A.Z.P. y que sin embargo, FOGADE ofreció en venta la totalidad de las acciones, amparado en un mandato que le fue otorgado por esos accionistas minoritarios.

   d.- El 18 de abril de 1996 se llevó a cabo la Subasta Pública, adjudicándose a C.N.A. DE SEGUROS LA PREVISORA las 220.000 acciones, esto es, la totalidad del paquete accionario de BANTEL ofrecido en venta. Previamente, la adjudicataria había entregado, a titulo de caución, la cantidad de Bs. 350.000.000,00, que sumados a los Bs. 20.000.000,00 cancelados por el derecho a visita, totalizaron trescientos setenta millones de bolívares (Bs. 370.000.000,00).

   En fecha 21 de mayo de 1996, el ciudadano S.B., en representación de la adjudicataria de la Subasta Pública, solicitó un ejemplar del contrato de venta de las acciones de BANTEL y comunicó a FOGADE que ese mismo día, a las 5.p.m. entregaría el cheque correspondiente. Remitido mediante fax un ejemplar del contrato a suscribirse, por la funcionaria de FOGADE O.V., advirtió que el mismo incluía sólo las 187.000 acciones de FOGADE, lo cual confirmaba, a juicio de la demandante, que dicha institución tenía la voluntad de recibir sólo el pago del 85% del capital social, que era a lo único a lo cual tenía derecho. Confirmaría dicha disposición o voluntad de FOGADE, el fax enviado por el ciudadano J.I., funcionario de FOGADE dirigido a J.L.A., representante de ASESORÍAS GEINCO C.A., mandataria de C.N.A. DE SEGUROS LA PREVISORA, conteniendo instrucciones sobre la forma de pagar el precio.

   e.- Ese mismo día, 21 de mayo de 1996, representantes de C.N.A. DE SEGUROS LA PREVISORA llevaron a FOGADE un conjunto de cheques que totalizaban la cantidad de DOS MIL SEISCIENTOS TREINTA MILLONES SETECIENTOS DIECISÉIS MIL OCHOCIENTOS VEINTIDÓS BOLÍVARES CON TREINTA Y TRES CÉNTIMOS (BS. 2.630.716.822,33), para finalizar la operación de compra venta de 187.000 acciones, y mientras aguardaban por los funcionarios de la Notaría Pública y el Libro de Accionistas para cerrar el negocio, fueron advertidos por una funcionaria de FOGADE, que existía un faltante de Bs. 53.000.000,00. Ante tal situación, representantes de la adjudicataria instruyeron a personal de su empresa para que remitieran esa misma tarde un cheque por ese monto, cuestión que así habría acontecido.

   Señala el apoderado de la demandante que en el ínterín, esto, es, entre la advertencia del error en las sumas y la llegada del cheque, los ciudadanos R.A. y J.I., funcionarios de FOGADE, entraron a la sala de reuniones, manifestando que el ciudadano C.G.J. estaba amenazando tanto a la adjudicataria como a FOGADE, si no le cancelaban simultáneamente a él, el precio de las acciones de su propiedad en BANTEL, ante lo cual personeros de C.N.A. DE SEGUROS LA PREVISORA manifestaron que tratándose de dos operaciones distintas, sólo pagarían la parte de FOGADE, y se dispusieron a esperar la llegada de la Notaría Pública y el Libro de accionistas.

   A las 9.00 p.m. de ese mismo día, narra el apoderado de la actora, se incorporó a la sala donde se cerraría la operación, la ciudadana Presidente de FOGADE, E.H. deM., quien preguntó las razones por las cuales la adjudicataria de la subasta pública no pagaba la parte de C.G.J., a lo cual respondió el Dr. I.D.M., representante de C.N.A. DE SEGUROS LA PREVISORA, señalando “que en ese acto se pagaría a FOGADE nada más, y luego se hablaría con el Sr. C.G.J., con quien se negociaba por separado”. La Presidenta de FOGADE, habría expresado, según la parte actora, que “en estas condiciones no se podía realizar la operación”, por lo cual, visto que no se presentaron los funcionarios de la Notaría Pública para autenticar el documento de venta de acciones, ni se exhibió el Libro de Accionistas de BANTEL, los representantes de C.N.A. DE SEGUROS LA PREVISORA optaron por retirarse.

   Tales hechos según la accionante, evidenciarían que FOGADE dio un tratamiento distinto y separado a la enajenación de las acciones propiedad de C.G.J. y su esposa y que la Presidente de FOGADE se negó a recibir el precio de 187.000 acciones.

   e.- Con posterioridad a los hechos narrados, continúa el apoderado de la demandante, una periodista de “El Nacional”, reseñó declaraciones atribuidas a la Presidenta de FOGADE, quien habría dicho que al no cumplir C.N.A DE SEGUROS LA PREVISORA la exigencia del pago total del precio, anuló la subasta y ejecutó la caución por Bs. 353.000.000,00 y que de dicho monto, Bs. 300.000.000,00 pasaron al patrimonio de FOGADE y Bs. 53.000.000,00 irían a manos de C.G.J., quien controla el 15% de BANTEL, de lo cual la periodista autora de la nota infirió erróneamente que C.N.A DE SEGUROS LA PREVISORA perdió, en esa fallida operación, un 20,71% de su capital, provocando desconcierto entre clientes y trabajadores de dicha compañía, ocasionando una daño moral a la compañía.

   Agrega que con motivo de su participación en dicha subasta, otros socios de C.N.A DE SEGUROS LA PREVISORA denunciaron ante la Superintendencia de Seguros y ante la Comisión Nacional de Valores supuestas irregularidades en esa empresa, con el fin de desprestigiar a la Junta Directiva ante otros accionistas y provocar el caos entre sus Gerentes.

   f.- Con vista a la situación creada por la nota de prensa, mediante comunicaciones de fechas 07 de junio y 22 de julio de 1996, el ciudadano I.D.M., Presidente de la Junta Directiva de C.N.A DE SEGUROS LA PREVISORA, solicitó a FOGADE que emitiera un acto administrativo expreso en relación a la adjudicación de las acciones de BANTEL, la revocatoria de todo el procedimiento de Subasta Pública y la devolución de las sumas entregadas a título de caución.

   Las referidas comunicaciones, según la actora, jamás fueron respondidas por FOGADE, quien se apropió indebidamente, adoptando vías de hecho, de la caución entregada, pues siendo el procedimiento de Subasta Pública un procedimiento administrativo cuya sujeción a normas de derecho público son indiscutibles, el ocultamiento de la identidad de los verdaderos propietarios de las acciones ofrecidas en subasta entrañó una deliberada mala fe del oferente; y el hecho de actuar como mandataria de un particular, sin tener facultad legal para ello, derivó en que un instituto autónomo tuteló indebidamente los intereses de sujetos de derecho privado, expresada en la confiscación, efectuada ilegalmente, de la caución entregada, puesto que las accciones de los particulares sólo podían enajenarse en virtud de un contrato de compraventa de derecho privado y no a través de subasta pública, mecanismo exclusivamente diseñado para el actuar de los entes públicos.

   f.- Señala la actora que el funcionario J.M.N. de FOGADE declaró a la prensa que ese organismo estaba reconsiderando vender sólo el 85% de las acciones al Sr. I.D.M., lo que demostraría la verdadera voluntad de FOGADE.

   g.- Alega que FOGADE incurrió en desviación de poder e incompetencia manifiesta, causando daños y perjuicios que deben ser reparados, porque no existe acto expreso que declare la nulidad de la buena pro, ni acto alguno que indique que ésta fue revocada, no obstante lo cual ejecutó la caución. En consecuencia, considera el accionante que se han producido vías de hecho que han ocasionado daños y perjuicios materiales a C.N.A. LA PREVISORA, que deben ser resarcidos a quien es cesionaria de sus derechos.

   g.- Finalmente, en virtud de los hechos anteriormente descritos, la actora demanda el pago de Bs. 370.000.000,00, por concepto de daños y perjuicios materiales, monto al cual ascendió la suma entregada como caución por C.N.A. DE SEGUROS LA PREVISORA a FOGADE, ilícitamente retenida por este último, “en virtud de lo dispuesto en el artículo 1.185 del Código Civil, según el cual toda persona está obligada a reparar los daños y perjuicios causados a un tercero, cuando excede en el ejercicio de su derecho los límites de la buena fe, que es lo que se denomina abuso de derecho”.

   Igualmente demanda los intereses y corrección monetaria sobre la citada cantidad.

   II

   CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

   Los abogados E.L.M. y R.Z.H., en su carácter de apoderados judiciales del FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE), dieron contestación al fondo de la demanda, en los siguientes términos:

1. - De conformidad con lo establecido en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, opusieron como punto previo la falta de cualidad activa del actor para incoar el juicio, por cuanto la cesión de derechos no fue notificada al presunto deudor del crédito.

2. - En relación con los hechos expuestos en la demanda, los apoderados de la accionada admiten como ciertos los siguientes hechos:

   a.- Que FOGADE ofreció en venta, con base en el mecanismo de subasta pública, 220.000 acciones de la sociedad mercantil BANTEL, que constituyen el 100% de las acciones de la misma, y que C.N.A. DE SEGUROS LA PREVISORA, participó en dicha subasta, haciendo postura por el precio base fijado en TRES MIL QUINIENTOS TREINTA MILLONES DE BOLÍVARES (BS. 3.530.000.000,00), resultando favorecida con la buena pro.

   b.- Que C.N.A. DE SEGUROS LA PREVISORA entregó a FOGADE, a título de caución para intervenir en la subasta y por la visita al Centro de Información de BANTEL, la cantidad de TRESCIENTOS SETENTA MILLONES DE BOLÍVARES (BS. 370.000.000,00).

   c.- Que FOGADE no estaba facultada para recibir el precio de 33.000 acciones, propiedad de los ciudadanos C.G.J. y su esposa, pero sí lo estaba para vender dichas acciones.

   d.- Que es cierto que C.N.A. DE SEGUROS LA PREVISORA estuvo representada en la subasta pública por ASESORÍAS GEINCO C.A. y que en tal carácter, esa sociedad mercantil se adhirió al contrato de Fideicomiso celebrado entre el CITIBANK N.A. y FOGADE, lo cual le dio derecho a visitar el Centro de Información de BANTEL.

3. - Sin embargo, niegan un tratamiento discriminatorio y desigual respecto de la venta de dos lotes de acciones cuyos propietarios son diferentes, pues FOGADE convocó a una Subasta Pública para vender la totalidad de las acciones de BANTEL, y en dicha convocatoria jamás afirmó ser propietario de todas las acciones, sino que vendería todas las acciones, cuestiones que en criterio del demandado son radicalmente distintas. Agregan que la adjudicataria, con motivo de su visita al Centro de Información de BANTEL, conocía a cabalidad quienes eran los propietarios del capital social de BANTEL, y no entienden como, después de adjudicarse la totalidad de las acciones a C.N.A. DE SEGUROS LA PREVISORA, por el precio base de Bs. 3.530.000.000,00, esa sociedad mercantil pretendía cancelar tan sólo dos mil seiscientos treinta millones setecientos dieciséis mil ochocientos veintidós bolívares con treinta y tres céntimos (Bs. 2.630.716.822,33), como admiten, expresamente, en el escrito de demanda..

   Por otra parte, alegan, FOGADE estaba facultado por un poder expreso que les fue otorgado por los accionistas minoritarios para la venta de su porcentaje accionario en BANTEL, mandato que no se extendía a la firma el contrato de venta ni al traspaso de acciones.

   Siendo que el otorgamiento de la buena pro a C.N.A. DE SEGUROS LA PREVISORA fue por la totalidad de las acciones, el precio que debió ser cancelado comprendía igualmente, la totalidad. En consecuencia, señalan, estando demostrado que al momento del pago la adjudicataria no disponía de la totalidad del dinero para cancelar el precio de las acciones, operó sin más trámite el artículo 39 de la Ley de Regulación de la Emergencia Financiera, el cual dispone que se ejecutará de pleno derecho la caución si el adjudicatario de la subasta no cancela la totalidad del precio y en ningún momento dicha norma se refiere a pagos parciales o divididos en relación con el objeto de venta.

   Niegan igualmente los apoderados de la demandada la sucesión de hechos supuestamente acaecidos el 21 de mayo de 1996, según los cuales la funcionaria de FOGADE O.V. habría enviado a S.B. un fax que contenía un proyecto de contrato de compraventa por 187.000 acciones e impugnan, por ser una fotocopia el referido documento privado, a tenor del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

   Impugnan con base en la misma norma, las fotocopias de cheques producidos con el libelo, identificados “13” y “14”, y las comunicaciones identificadas “16”, que contendría supuestas declaraciones de prensa del funcionario J.M.N. en el sentido de reconsiderar el vender sólo el 85% de las acciones al Sr. I.D.M.; “17”, “18” y “19”, por tratarse de documentos emanados del causante de la actora; y “20 y “21”, por ser documentos emanados de terceros y no tratarse de documentos públicos o privados reconocidos, respectivamente.

   Invocan los apoderados del ente demandado el principio de comunidad de pruebas, admitiendo como cierta la afirmación que la parte actora atribuye a la Presidenta de FOGADE, en el sentido que fue anulada la subasta y se ejecutó la caución, lo cual comprueba el incumplimiento de la adjudicataria en relación con el pago de la totalidad del precio.

   Rechazan también que se produjera una situación de espera de funcionarios de Notaría Pública y el Libro de Accionistas “para poder cerrar la operación con FOGADE”, pues de nada valía que dichos documentos hubieran “aparecido”, pues la compradora no disponía, ni nunca dispuso del precio para efectuar el pago al que estaba obligada.

   4.- Respecto del derecho invocado por la actora, sostiene el organismo accionado que el acto de subasta pública se contrajo a un único proceso de venta, a efectuarse en un solo acto y por la universalidad del capital ofrecido, careciendo de interés y trascendencia las disquisiciones de la actora sobre la naturaleza pública del procedimiento de subasta. El artículo 39 de la Ley de Regulación de la Emergencia Financiera, añaden, no hace distinción respecto del precio fijado, por lo cual la ejecución de la caución se aplica, igualmente, a la totalidad de precio establecido como definitivo una vez que se ha adjudicado la buena pro en la subasta.

   Por otra parte, niegan que exista información confusa en relación al objeto de la subasta, la cual comprendía la totalidad de las acciones de BANTEL, siendo intrascendente que FOGADE, respecto de una parte de las acciones, actuara por mandato, pues tal situación nunca se ocultó ni hubo mala fe en ello, lo cual era perfectamente conocido por la adjudicataria en virtud de la visita efectuada al Centro de Información de BANTEL. Agregan que la buena fe se presume y quien alegue lo contrario deberá probarlo.

   Señalan que la demandante carece de cualidad para achacar vicios y defectos al acto en el que participó, pues fue favorecida con la buena pro en la subasta realizada; y siendo un negocio jurídico de naturaleza contractual, resulta inaplicable el dispositivo del artículo 1.185 del Código Civil. Estando además la indemnización prevista en la Ley, carecen de objeto las denuncias sobre la supuesta ilegalidad de su ejecución a través de presuntas vías de hecho.

   Advierten los apoderados del demandado que el alegato de la actora, según el cual nunca hubo falta de pago del precio, pero simultáneamente reconoce la falta de cancelación del mismo, conduce a concluir en que no se puede demostrar una circunstancia no alegada, como sería el pago correspondiente, dado que éste no se produjo. Esto evidenciaría que la adjudicataria nunca tuvo la intención de realizar el pago total, confirmado con el hecho de que tampoco acudió a otros mecanismos legales, como serían la oferta real de pago y su posterior depósito, ante lo cual, sostienen, es la inacción de la demandada, al no cancelar la totalidad del precio, la que impide exigir el documento capaz de transmitir la propiedad de las acciones objeto de adjudicación.

5. - En el mismo escrito propusieron, de conformidad con el ordinal 5° del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil, la cita en garantía de los ciudadanos C.G.J. y A.Z.P., por considerar, de acuerdo a lo expuesto por la demandante, que existiría una eventual obligación de responder de dichos ciudadanos por la parte proporcional de la caución ejecutada, cuyo pago se exige en la demanda intentada; y en tal virtud, sean cubiertos por los efectos de la cosa juzgada, en caso de ser considerada procedente la acción ejercida, toda vez que, efectivamente, los llamados a juicio en garantía, recibieron de parte de FOGADE la parte proporcional de la caución ejecutada con motivo del incumplimiento del pago total a que estaba obligada la adjudicataria de la buena pro.

   III

   CONTESTACIÓN DE LA CITA EN GARANTÍA

   El abogado A.J.R.G., en su carácter de apoderado judicial de los ciudadanos C.G.J. y A.Z.P., solicitó que se declarase inadmisible la cita en garantía propuesta por FOGADE en el acto de contestación de la demanda porque, de conformidad con el ordinal 5° del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil, tal disposición alude a la intervención forzada de terceros en juicio, previa solicitud de una de las partes, sólo en el caso de que alguna de ellas pretenda un derecho de saneamiento o de garantía respecto de un tercero y no por ser una causa común a éste la causa pendiente, supuesto contemplado en el ordinal 4° del mismo artículo 370, el cual no fue invocado por FOGADE.

   En el presente caso, sus representados no han contraído obligación de garantía formal o real alguna con FOGADE, ni han sido socios, fiadores, o codeudores solidarios, por lo cual la cita en garantía propuesta debe ser desestimada.

   En el mismo escrito, solicitan que se tenga sus representados como terceros adhesivos simples, pues en la hipótesis negada de ser considerada procedente la acción intentada por CRUZADA, FONDO DE INVERSIÓN S.A., ello daría lugar a una eventual acción de repetición del pago de la parte proporcional de la caución ejecutada por parte de FOGADE, porción que efectivamente recibieron de éste.

   En consecuencia, con el carácter al cual aspiran que se les consideren, oponen la ausencia total de interés jurídico de C.N.A. DE SEGUROS LA PREVISORA y de sus cesionarios, lo cual se evidencia en la tergiversación de los hechos que se narraron en la demanda, donde expusieron que ellos no estaban obligados a cancelar la totalidad del precio, cuando resulta evidente de las actas del proceso que la adjudicataria ofreció pagar TRES MIL QUINIENTOS TREINTA Y UN MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 3.531.000.000,00), por el 100% de las acciones ofrecidas en venta por FOGADE, tal como consta de documento público que recoge el Acta de la subasta; y se desprende sin lugar a dudas que dicho precio no fue cancelado, así como tampoco fueron ejercidos los mecanismos legales de oferta real y consiguiente depósito de esa cantidad, si se consideraba que el vendedor se rehusaba a recibir el pago.

   Aún más, agregan, bastaba la simple operación de acudir en la fecha establecida para cancelar el precio llevando dos cheques de gerencia, uno para FOGADE y otro para los accionistas minoritarios, que sumando sus respectivas cantidades totalizaran el precio que estaba obligada a cancelar. No hacerlo de este modo, confirma que en ningún momento C.N.A. DE SEGUROS LA PREVISORA dispuso de la cantidad ofrecida como postura en la subasta pública, y por la cual obtuvo la buena pro.

   En consecuencia, hacen suyos los argumentos que formulara el demandado para contradecir la acción propuesta, pero advierten que si bien el demandante señala que las acciones fueron subastadas por un precio base de Bs. 3.530.000.000,00, indican que éste deliberadamente oculta que la buena pro fue adjudicada la C.N.A. DE SEGUROS LA PREVISORA por haber hecho postura por la cantidad de Bs. 3.531.000.000,00, por las 220.000 acciones de BANTEL, esto, es, la totalidad del capital accionario de dicha empresa, suma que erróneamente fue inadvertida por los apoderados de FOGADE cuando dieron contestación a la demanda.

   IV

   PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

   En el lapso probatorio, la demandante promovió pruebas documentales relacionadas con el proceso de subasta pública, tales como Contrato de Cesión, Poder otorgado por C.N.A. DE SEGUROS LA PREVISORA a la sociedad mercantil ASESORÍAS GEINCO C.A., Acta de la subasta, Contrato de Fideicomiso y Contrato de Adhesión a éste, Poder de los ciudadanos C.G.J. y A.Z.P. a FOGADE, Acta de Inspección Judicial efectuada en la sede de FOGADE por el Juzgado Primero de Municipio del Municipio Libertador del Distrito Federal, de fecha 05 de junio de 1997 y Acta de entrega de Caución por parte de FOGADE a los ciudadanos C.G.J. y A.Z.P..

   Tales documentos hacen plena prueba en este proceso, por cuanto se trata de documentos públicos no tachados y además, expresamente han sido aceptados en cuanto a su contenido por el demandado en el curso del proceso. Así se declara.

   Igualmente fueron promovidos los Avisos de Prensa convocando a la subasta, los cuales se acompañaron con la demanda.

   Igualmente la actora promovió, con carácter de prueba libre, factura de Telcel emitida a S.B. que demostrarían que dicho ciudadano hizo llamadas a personeros de FOGADE, el 21 de mayo de 1997; fax presuntamente enviado por O.V. a Seguros La Previsora, y fax enviado por J.I., funcionario de FOGADE donde supuestamente daba instrucciones de pago a la adjudicataria; prueba de Informes requeridas a CANTV, TELCEL CELULAR, SEGUROS LA PREVISORA, DIARIO EL NACIONAL y BANCO PROVINCIAL; de exhibición de documentos; testimoniales de un cúmulo de personas, rindiendo declaración sólo los ciudadanos S.B., J.C.M. y A.Q.; y de posiciones juradas que serían absueltas por la Presidente de FOGADE, prueba no evacuada durante el lapso correspondiente

   Las pruebas promovidas por la parte actora serán analizadas y valoradas en la oportunidad de la motivación para producir el pronunciamiento de mérito. Así se declara.

   V

   FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

   PUNTOS PREVIOS

   1.- Con carácter previo, pasa la Sala a pronunciarse sobre la validez de la cesión de derechos presente en este juicio, toda vez que la misma ha sido cuestionada, también con carácter preliminar, en la contestación de la demanda.

   Al respecto, se observa:

   Dispone el artículo 1.549 del Código Civil que “La venta o cesión de un crédito, de un derecho o de una acción son perfectas, y el derecho cedido se transmite al cesionario, desde que se haya convenido sobre el crédito o derecho cedido y el precio, aunque no se haya hecho tradición”.

   Por otra parte, el artículo 1.550 dispone que “El cesionario no tiene derechos contra terceros sino después que la cesión se ha notificado al deudor, o éste la ha aceptado”.

   Ahora bien, cursa a los folios 131 al 133 vto de la primera pieza de este expediente, documento autenticado en fecha 10 de junio de 1997 por ante la Notaría Pública Novena del Municipio Libertador, por el cual el ciudadano A.M.B., titular de la cédula de identidad N° 7.072.078, en su carácter de Presidente de la C.N.A. DE SEGUROS LA PREVISORA, autorizado por su Junta Directiva, cede al ciudadano I.D.M. los derechos, litigiosos o no, que su representada tiene contra el FONDO DE GARANTÍAS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE), a raíz de su participación en la subasta pública de las acciones de la sociedad mercantil TELECOMUNICACIONES BANTEL C.A., por un valor de Bs. 370.000.000,00, garantizando la titularidad de los derechos cedidos, mas no la solvencia del deudor; y que este mismo ciudadano, I.D.M. cede, a su vez, los mismos derechos a la sociedad mercantil CRUZADA, FONDO DE INVERSIÓN S.A., de la cual es Presidente, en las mismas condiciones, pero el valor de la cesión es por Bs. 1.000.000,00, siendo en ambos casos, aceptadas en dicho documento por los cesionarios, las respectivas cesiones de derechos que se les efectúan.

   Del texto del artículo 1.549 del Código Civil, la Sala concluye que las cesiones efectuadas son perfectas, a tenor de dicha norma; y respecto de la notificación o aceptación de las mismas que exige el artículo 1.550 eiusdem, por parte de quien es considerado en el instrumento de cesión como deudor, estima la Sala que al ejercerse una acción que pretende satisfacer los derechos cedidos y ser citado el demandado a tales efectos, la notificación ha cumplido su objetivo y no puede argüirse desconocimiento alguno en relación con la identidad del presunto acreedor. En tal virtud, debe desestimarse el alegato de invalidez de la cesión, que por presunta ausencia de notificación, fuera formulado por los apoderados del demandado; y con ello, debe igualmente desestimarse la alegada falta de cualidad de la demandante explanada por la accionada en la contestación al fondo de la demanda . Así se decide.

   2.- También preliminarmente a decidir la médula de la controversia, debe la Sala pronunciarse respecto de la participación de los ciudadanos C.G.J. y A.Z.P., bien como intervinientes forzados en virtud de la cita en garantía solicitada por el demandado, o como terceros adhesivos simples, como éstos piden.

   Constata esta Sala que entre FOGADE y los accionistas minoritarios sólo media una relación de mandante a mandatario, con el objeto de facultar a FOGADE para que este organismo venda las acciones de su propiedad.

   En efecto, cursa en autos, a los folios 61 al 64, documento poder autenticado el 18 de marzo de 1996, mediante el cual C.G.J. y A.Z.P. otorgan mandato a FOGADE, para que ofrezcan en su nombre y representación al mejor postor, 33.000 acciones de su propiedad en TELECOMUNICACIONES BANTEL, C.A., y por un precio de Bs. 530.000.000,00, en el mismo proceso de Subasta Pública que convocará FOGADE para vender sus 187.000 acciones en esa empresa. El referido poder no se extiende a la firma de traspaso en los Libros de Accionistas y estipula que el pago de su parte proporcional deberá efectuarlo el adjudicatario mediante cheque de gerencia emitido a favor de C.G.J.; y en este documento no existe mención alguna de saneamiento o garantía de los otorgantes, por causa alguna, a favor de FOGADE.

   Ahora bien, dispone el ordinal 5° del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:

   “Los terceros podrán intervenir, o ser llamados a la causa pendiente entre otras personas, en los casos siguientes:

   5° Cuando alguna de las partes pretenda un derecho de saneamiento o garantía respecto del tercero y pida su intervención en la causa”

   Del poder otorgado a FOGADE, se desprende que en ningún momento FOGADE señaló qué derecho u obligación debía garantizarle el tercero cuya intervención en juicio solicitó, y tampoco qué debía sanear éste con ocasión de este proceso, de acuerdo con la norma citada. El argumento de que los citados en garantía debían responder por su parte proporcional ante una eventual decisión jurisdiccional que acordara la devolución de la caución, resulta, por una parte, incompatible con el fundamento jurídico que se esgrimió para solicitar la intervención de los terceros en este juicio, y por otra, con lo aseverado por el propio demandado en autos, que admite haber ejecutado en su totalidad la caución entregada.

   El hecho de haber entregado, posteriormente, la parte de la caución ejecutada a los accionistas minoritarios, en proporción a las acciones que éstos poseen, puede constituir objeto de debate sobre la relación evidenciada entre un organismo público y particulares con motivo de la subasta pública realizada, no así de obligaciones de garantizar o sanear, que son circunstancias no alegadas ni presentes durante este proceso. En consecuencia resulta inadmisible la cita en garantía propuesta. Así se decide.

   Respecto de su intervención como terceros adhesivos simples, resulta evidente que la participación de los accionistas minoritarios en la subasta pública, a través de mandato otorgado a FOGADE, pudiese, eventualmente, dar origen a acciones por parte de este último en relación con la parte de la caución que ellos recibieron, si se declarase procedente el petitorio explanado en la demanda. En tal virtud, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 379 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el ordinal 3° del artículo 370 eiusdem, se admite la intervención de los ciudadanos C.G.J. y A.Z.P., ya identificados, como terceros adhesivos simples en esta causa, por haber demostrado un interés jurídico actual para sostener las razones expuestas por el demandado. Así se establece.

   VI

   PRONUNCIAMIENTO SOBRE EL FONDO DE LA CONTROVERSIA

   a.- La sociedad mercantil demandante señala que en el llamamiento a Subasta Pública convocada por FOGADE, publicado los días 19 de marzo y 03 de abril de 1996, concretada el 18 de abril de ese mismo año, fue ocultada la identidad de los verdaderos propietarios de las acciones ofrecidas, lo cual comporta una deliberada mala fe del oferente.

   Al respecto, esta Sala advierte que en los avisos publicados en los periódicos “El Universal” y “El Nacional” que fueron acompañados por la actora, no se hace mención alguna a quienes son propietarios de las acciones que se subastarían, sino que de conformidad con el Capítulo III del Título III de la Ley de Regulación de la Emergencia Financiera (omissis...)...“ha resuelto ofrecer en venta al mejor postor mediante Subasta Pública de DOSCIENTAS VEINTE MIL (220.000) acciones nominativas de la sociedad mercantil TELECOMUNICACIONES BANTEL, S.A(....)...El paquete accionario ofrecido en venta, constituye el 100% del capital accionario de la empresa”.

   Ahora bien, tanto de la visita realizada al Centro de Información de TELECOMUNICACIONES BANTEL, en fecha 02 de abril de 1996, como del acto de subasta pública donde se adjudica a C.N.A. de SEGUROS LA PREVISORA el lote accionario de la mencionada sociedad mercantil, efectuado el fecha 18 de abril 1996, no cabe duda alguna que la cesionaria de la demandante tuvo cabal conocimiento de quiénes eran los propietarios de las acciones. Obsérvese, además, que la visita al data room de BANTEL se produjo el 02 de abril de 1996, esto es, con anterioridad al segundo aviso de subasta publicado por FOGADE (03 de abril de 1996), lo cual conduce a desestimar, por carecer totalmente de fundamento, el alegato de mala fe explanado por la demandante por esta causa. Así se declara.

   b.- Con relación al contrato de fideicomiso suscrito entre FOGADE y la sociedad mercantil CITIBANK N.A., al cual se adhirió la C.N.A. DE SEGUROS LA PREVISORA en cuyo texto, sostiene la demandante, se estableció en su disposición preliminar que la intención de FOGADE era crear un Fondo Fiduciario, para vender sólo (187.000) acciones comunes nominativas de las 220.000,00 que conformaban la totalidad del capital social de BANTEL, y que mediante comunicación de fecha 12 de marzo de 1996, CITIBANK ratificó a FOGADE que la caución prevista en el contrato de Fideicomiso se aplicaría sólo respecto de las 187.000 acciones, que conformaban el 85% del capital total de BANTEL, estima esta Sala que tal circunstancia en modo alguno incide sobre la buena o mala fe del demandado, puesto que lo denunciado versa sobre un contrato al cual expresamente se adhirió y cuyo incumplimiento debió ser accionado conforme a los mecanismos legales para ello en materia contractual y respecto de las partes que lo suscribieron, lo cual no es el caso de autos.

   Además, es la propia adherente la que manifiesta en la cláusula segunda del referido contrato que su participación en la subasta pública abarcará la totalidad de las acciones; y respecto del contenido de la comunicación de fecha 12 de marzo de 1996, enviada por CITIBANK a FOGADE, consignada en original por el demandado durante el proceso, la Sala observa que tal documento no hace mención alguna a porcentajes a ser aplicados en caso de ejecutarse la caución, sino a la posibilidad de que los interesados en participar en la subasta pública que hubieren entregado bolívares por el derecho a visita y depositado la caución en el fondo fiduciario, manifiesten su interés en convertir en dólares la suma depositada, supuesto totalmente ajeno al caso de autos, que en nada contribuye a demostrar lo pretendido por el accionante. En tal virtud, debe desestimarse el alegato de abuso de derecho por esta causa. Así se declara.

   c.- Con relación al supuesto de que FOGADE, sin tener facultad legal para ello, tuteló indebidamente intereses privados cuando procedió a confiscar ilegalmente la caución entregada por C.N.A. DE SEGUROS LA PREVISORA con motivo de su participación en la subasta, visto que la citada ejecución favoreció irregularmente a un particular, cuyas acciones sólo podían enajenarse en virtud de un contrato de compraventa de derecho privado y no a través de subasta pública, se observa:

   No existe en el escrito de demanda mención alguna destinada a cuestionar la legalidad del proceso de subasta pública; y tampoco se denuncia el haberse ejecutado la caución. Lo que se impugna es el modo en que misma pasó a manos de particulares. En el proceso de subasta pública la cedente participó, acogiéndose en su totalidad a las condiciones que se impusieron a quienes pretendían participar de ella; y entre los requisitos contemplados en el aviso de subasta, destaca que (Omissis..) “Si el adjudicatario incumple, total o parcialmente, alguna de sus obligaciones con ocasión de su Oferta de Compra, como son, suscribir el contrato de Compra-venta o realizar el pago, la Caución se hará efectiva a favor de los accionistas de Telecomunicaciones Bantel CA.. En consecuencia, el Adjudicatario perderá tal suma de dinero, la cual pasará a ser de propiedad de los accionistas de Telecomunicaciones Bantel CA.”.(subrayados de la Sala).

   En virtud del texto citado, forzoso es concluir que en las condiciones de la subasta pública, aceptadas por el postor favorecido, y en conocimiento pleno de quienes eran los propietarios, como se declaró supra, estaba previsto que la caución en caso de incumplimiento pasaría a ser propiedad de los accionistas, sin distinción sobre la titularidad de los propietarios, resultando improcedente, en consecuencia, el referido alegato. Así se declara.

   d.- Respecto del alegato de que FOGADE incurrió en desviación de poder e incompetencia manifiesta, causando daños y perjuicios que deben ser reparados dado que no existe acto expreso que declare la nulidad de la buena pro, ni acto alguno que indique que ésta fue revocada, no obstante lo cual ejecutó la caución, actitudes que se traducirían en vías de hecho que han ocasionado daños y perjuicios materiales a C.N.A. LA PREVISORA, los cuales deben ser resarcidos a quien es cesionaria de sus derechos, se observa:

   El organismo demandado admitió expresamente como ciertas las declaraciones dadas a la prensa por la Presidente de FOGADE, en el sentido de que la subasta fue anulada y se ejecutó la caución entregada por el postor favorecido, en virtud del incumplimiento de éste en pagar la totalidad del precio. Consta además que FOGADE entregó a los accionistas minoritarios su parte proporcional en relación con la caución ejecutada.

   En tal virtud, si bien está expresamente admitido por el demandado que no existe acto que declare nula la subasta, como se deriva de la inspección judicial efectuada a su sede por el Juzgado Primero de Municipio del Municipio Libertador de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas en fecha 09 de marzo de 2000 (folios 122 y 123 de la segunda pieza de este expediente); y esta circunstancia constituye, a juicio de la Sala, una aparente vía de hecho, al ser demandada la consecuencia de dichos actos, como es la ejecución de la caución, y no la nulidad de la subasta, debe considerarse que la actora admite, igualmente que la subasta fue efectivamente anulada, por lo cual los daños y perjuicios reclamados no lo han sido por ese hecho, como se corrobora en el petitorio de la demanda, sino por la retención de la caución entregada, la cual reputan de ilegal,; y a esos solos efectos debe emitir su pronunciamiento esta Sala. En consecuencia, se desestima el alegato de que la ausencia de un acto expreso de nulidad de la subasta ocasione daños y perjuicios a la cedente originaria, por no ser objeto de la pretensión incoada. Así se declara.

   e.- El actor solicita el pago de trescientos setenta millones de bolívares (Bs. 370.000.000,00), por concepto de daños y perjuicios materiales, cantidad ilícitamente retenida por FOGADE, “en virtud de lo dispuesto en el artículo 1.185 del Código Civil, según el cual toda persona está obligada a reparar los daños y perjuicios causados a un tercero, cuando excede en el ejercicio de su derecho los límites de la buena fe, que es lo que se denomina abuso de derecho”.

   Para sustentar su petitorio, la actora señala otra serie de hechos cuya ocurrencia, según su criterio, demostrarían el exceso del demandado en el ejercicio de sus derechos, traspasando los límites de la buena fe. Al respecto, destaca la Sala lo siguiente:

   e. i.- Respecto de que en fecha 21 de mayo, el ciudadano S.B., en representación de la adjudicataria de la Subasta Pública, habría solicitado un ejemplar del contrato de venta de las acciones de BANTEL y comunicó a FOGADE que ese mismo día, a las 5.p.m. entregaría el cheque correspondiente, así como de que la funcionaria de FOGADE O.V., le remitió el facsímil del contrato por sólo las 187.000 acciones de FOGADE, lo cual confirmaría que esa dicha institución tenía la voluntad de recibir sólo el pago del 85% del capital social, que era a lo único a lo cual tenía derecho, la Sala observa:

   Efectivamente, según se desprende de autos, FOGADE sólo podía suscribir un contrato de venta por las acciones que le pertenecían, pues el poder otorgado a éste por los accionistas minoritarios no se extendía a firmar el contrato, pero de ello no se desprende, como afirma la actora, la voluntad de recibir sólo el pago de las acciones de FOGADE, puesto que los términos de la subasta, aceptados por la cedente de la accionante, señalaban que (Omissis...)...dentro de los treinta días continuos a la realización de la subasta pública....”(....)se entregará al Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria el correspondiente precio de adquisición”, que no puede ser otro, a juicio de la Sala y de la expresa admisión de las partes en el proceso, que el ofertado en la subasta pública. En tal virtud las pruebas promovidas por la parte actora destinadas a comprobar una serie de hechos que evidenciarían abuso de poder por parte de FOGADE, como los fax producidos con el libelo, objetos de prueba de exhibición a cargo de FOGADE e informes a distintos organismos públicos y privados, resultan irrelevantes ante la contundencia de los términos de la convocatoria a subasta, cuyas condiciones fueron aceptadas por la adjudicataria. Así se establece.

   e. ii.- En relación con el alegato de que ese mismo día 21 de mayo de 1996, representantes de C.N.A. DE SEGUROS LA PREVISORA llevaron a FOGADE un conjunto de cheques que totalizaban la cantidad de Bs. 2.630.716.822,33, para finalizar la operación de compra venta de 187.000 acciones, y advertidos de un faltante de Bs. 53.000.000,00 representantes de la adjudicataria instruyeron a personal de su empresa para que remitieran esa misma tarde un cheque por ese monto, cuestión que así habría acontecido; y que en el ínterín, entre la advertencia del error en las sumas y la llegada del cheque, los ciudadanos R.A. y J.I., funcionarios de FOGADE, manifestaron que el ciudadano C.G.J. estaba amenazando tanto a la adjudicataria como a FOGADE, si no le cancelaban simultáneamente a él, el precio de las acciones de su propiedad en BANTEL, se observa:

   La situación descrita, a juicio de la Sala, resulta por completo intrascendente como demostrativa de abuso de poder por parte de FOGADE, pues la conducta amenazante es atribuida a personas que según obra en autos, son particulares no dependientes funcionarialmente de FOGADE. Por otra parte, en la narración de este hecho, la demandante enuncia las consecuencias que acarreraría la supuesta amenaza del ciudadano C.G., mas no describe el objeto ni contenido de dicha amenaza, por lo cual a Sala no advierte, ni puede deducir como fue supuestamente amenazada la demandante; y en consecuencia, lo único que corrobora tal narración, es el deber de la adjudicataria de cancelar la totalidad del precio. Así se declara.

   e. iii.- Respecto de los facsímiles cuya autoría de remisión se atribuyen a los personeros de FOGADE O.V. y J.I., la Sala observa que tales documentos fueron impugnados por tratarse de documentos privados consignados en fotocopias y la sociedad mercantil demandante no solicitó prueba de cotejo ni otro medio destinado a hacerlos valer en el juicio. No obstante, los referidos documentos fueron objeto de promoción mediante la prueba de exhibición, la cual fue admitida el Juzgado de Sustanciación; y en la oportunidad fijada, el organismo demandado no exhibió los mismos.

   Ahora bien, en el facsímil de fecha 21 de mayo de 1996 enviado por la ciudadana O.V., a C.NA. de SEGUROS LA PREVISORA, el cual contiene un proyecto de contrato de venta por 187.000 acciones pertenecientes a FOGADE, concluye la Sala que el mismo tiene pleno valor probatorio, a tenor del artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, por no haber sido exhibido en la oportunidad fijada por el Juzgado de Sustanciación. Así se declara.

   Establecido lo anterior, para esta Sala el citado documento comprueba, contrariamente a lo pretendido por la demandante, que FOGADE no tenía facultades para suscribir el contrato de compraventa de las acciones de C.G.J. y A.Z.P., tal y como se estableció en el poder otorgado por estos último a FOGADE, no pudiendo derivarse del mencionado documento indicio alguno de mala fe por parte del demandado. Así se declara.

   Del facsímil de la misma fecha, 21 de mayo de 1996, enviado por el funcionario de FOGADE J.I. a J.L.A., representante de la cesionaria, la Sala, por las mismas razones esgrimidas en relación al facsímil anterior, otorga plena prueba a este documento; y respecto a su valoración a efectos de este juicio, observa que entre las instrucciones dadas por el funcionario de FOGADE a la adjudicataria a través de dicho facsímil, en relación a la forma de pago del precio, se encuentra la siguiente:

   (OMISSIS...)

   - SE PROCEDERÁ A LA FIRMA DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA ENTRE FOGADE Y LA PREVISORA.

   - LA PREVISORA ENTREGARÁ UN CHEQUE DE GERENCIA A C.G.J. POR BS. 530.150.000,00

   - LA PREVISORA ENTREGARÁ UN CHEQUE DE GERENCIA A FOGADE POR BS. 2.630.716.822.33.

   En virtud de lo expuesto, el anterior documento hace plena prueba de todo lo contrario a lo afirmado por la accionante al promoverla, esto es, que las instrucciones recibidas no fueron pagar parcialmente el precio, sino su totalidad, mediante dos cheques de gerencia, los cuales debían ser emitidos, uno a favor FOGADE y el otro, a nombre de C.G.J., en su carácter de accionista minoritario. Así se establece.

   e. iv.- Con relación a que FOGADE dio un tratamiento distinto y separado a la venta de los dos lotes acciones vendidos, recuerda la Sala que la propia actora, en la narración de los hechos, expuso que “(Omissis...)..el Dr. I.D.M., representante de C.N.A. DE SEGUROS LA PREVISORA, señalando “que en ese acto se pagaría a FOGADE nada más, y luego se hablaría con el Sr. C.G.J., con quien se negociaba por separado”. En tal virtud, constata la Sala que son los propios personeros de C.N.A. DE SEGUROS LA PREVISORA que manifiestan que tratándose de dos operaciones distintas, sólo pagarían la parte de FOGADE, lo cual hace radicalmente improcedente dicho alegato. Así se declara.

   e.v..- Ante el señalamiento de que FOGADE no cumplió con el otorgamiento del contrato de compraventa, pues no llegó la Notaría Pública y el Libro de accionistas para dichos efectos, esta Sala estima que tal hecho no es susceptible de ser considerado como abuso o exceso en los límites de la buena fe del demandado en el ejercicio de su derecho, dado que tal circunstancia atiende a un presunto incumplimiento contractual de los términos de la subasta, cuestión no discutida en este proceso; y además, porque según la propia parte actora, la Presidenta de FOGADE, habría expresado, frente a la no cancelación de la totalidad del precio, que (Omissis...) “en estas condiciones no se podía realizar la operación”, lo que conduce a concluir que tal actividad presumiblemente a cargo de FOGADE, había perdido por completo su objetivo. En consecuencia, debe desestimarse igualmente el referido alegato. Así se declara.

   e.vi..- Respecto de las declaraciones atribuidas a personeros de FOGADE en el sentido de que dicho organismo reconsideraría la venta de las acciones, la Sala no puede emitir pronunciamiento alguno sobre hipótesis de las partes no concretadas ni que sean objeto de debate procesal. Así se declara.

   e.vii. Por último, en relación a las pruebas de informes requeridas al periódico “El Nacional”, solicitándoles la remisión certificada de diversas notas de prensa, esta Sala concluye que los referidos informes pretenden evidenciar supuestos daños morales a C.N.A DE SEGUROS LA PREVISORA, lo cual nada aporta al debate procesal, toda vez que aparte de su enunciación en el libelo, no fueron objeto del petitorio. Con relación a los informes solicitados a CANTV, TELCEL CELULAR, SEGUROS LA PREVISORA, sus resultados no inciden sobre el mérito de lo que se discute; y respecto de la prueba testimonial, advierte la Sala que los ciudadanos que efectivamente rindieron declaración durante el proceso, S.B.A., J.C.M.B. y A.Q.B., ocuparon altos cargos en la Junta Directiva y en la Consultoría Jurídica de la sociedad mercantil cesionaria de los derechos de la demandante. En tal virtud, sus dichos no pueden ser apreciados por esta Sala, por ser manifiesto su interés en las resultas del juicio. Así se decide.

   En consecuencia, debe desestimarse en su totalidad la acción intentada, por lo cual resulta inoficioso, igualmente, examinar las defensas formuladas por los terceros adhesivos simples en este juicio. Así se decide.

   VII

   DECISIÓN

   Por las razones anteriormente expuestas, esta Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA:

1. - SIN LUGAR, la cita en garantía propuesta por el demandado FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITO Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE) de los ciudadanos C.G.J. y A.Z.P., ambos identificados en autos.

2. - CON LUGAR la solicitud de que se les admitiera como terceros adhesivos simples a la causa del demandado, formulada por los ciudadanos C.G.J. y A.Z.P..

3. - SIN LUGAR la demanda intentada por CRUZADA, FONDO DE INVERSIÓN S.A., en su carácter de cesionaria de derechos del ciudadano I.D.M., ya identificado, a quien, a su vez, le fueron cedidos esos mismos derechos por la sociedad mercantil C.N.A. DE SEGUROS LA PREVISORA, contra el FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITO Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE).

   Se condena en costas a la demandante, por haber sido totalmente vencida en este juicio, de conformidad con el artículo 242 del Código Procedimiento Civil.

   Publíquese, regístrese y comuníquese. Archívese el expediente.

   Cúmplase lo ordenado.

   Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los quince (15) días del mes de noviembre del año dos mil uno. Años: 191° de la Independencia y 142° de la Federación.

   El Presidente Ponente,

   L.I. ZERPA

   El Vicepresidente,

   HADEL MOSTAFÁ PAOLINI

   Y.J.G.

   Magistrada

   La Secretaria,

   A.M.C. Exp. N° 13763

   LIZ/hmr

   En veinte (20) de noviembre del año dos mil uno, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 02711.