Decisión nº 443-09 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 1 de Diciembre de 2009

Fecha de Resolución 1 de Diciembre de 2009
EmisorCorte de Apelaciones Sala 2
PonenteGladys Mejía Zambrano
ProcedimientoSin Lugar Apelacion

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 2

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 1 de Diciembre de 2009

199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2009-019853

ASUNTO : VP02-R-2009-001055

Decisión N° 443-09

Ponencia de la Juez de Apelaciones Dra. G.M.Z.

Identificación de las partes:

Imputado: D.J.A.S., venezolano, titular de la cédula de identidad Nº 14.135.997, de 30 años de edad, residenciado en el Barrio San Javier, sector Los Robles, calle 61ª, casa N° 115ª-73, Maracaibo del Estado Zulia.

Víctima: El Estado Venezolano.

Defensa: Abogado A.G.S., Defensor Privado, inscrito en el inpreabogado bajo el N° 46.481.

Representante del Ministerio Público: Fiscal Auxiliar Vigésima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Abogado, J.E..

Delito: Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Se recibió la causa, se dio cuenta en Sala, y se designó ponente a la Dra. G.M.Z., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Han subido estas actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Abogado A.G.S., actuando con el carácter de defensor privado del imputado D.J.A.S., contra la decisión Nº 1106-09, dictada en fecha 22 de Octubre de 2009, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la cual fue acordada la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del mencionado imputado, de conformidad con lo previsto en los artículos 250, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes Y Psicotrópicas, con la agravante prevista en el numeral 5 del artículo 46 Ejusdem; en perjuicio del Estado Venezolano.

Se recibieron las presentes actuaciones, en fecha 23 de Noviembre de 2009, y se declaró su ADMISIBILIDAD, en fecha 24 de Noviembre de 2009, y cumplidos como han sido los trámites procedimentales, este Tribunal Colegiado para resolver entra a hacer las siguientes consideraciones:

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

El profesional del Derecho interpone el recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, decretada en contra de su defendido; considerando que en el presente caso no se encuentra llenos los extremos exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que el Tribunal de primera instancia no valoró el hecho de que no se cumplió en el procedimiento conforme lo establece el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, referido al Allanamiento de Morada.

El recurrente antes identificado, manifiesta que conforme a lo establecido en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal, los funcionarios actuantes requieren de la presencia de dos testigos hábiles, con el objetivo de dar legalidad al procedimiento efectuado, por lo que deben ser acompañados para el registro, desde el momento mismo que se inicie; por lo que refiere la defensa de autos, que del acta de entrevista practicada al ciudadano DENINSON A.C., a varias preguntas que le hicieran, preguntan entre otras cosas, “…Diga usted ¿Alguien más se percató de lo ocurrido?, contestó “No”…”. Asimismo, señala el recurrente, que de la mencionada entrevista, se observa que el referido ciudadano, manifestó: “…cuando iba saliendo estaban unos oficiales y me pidieron la cédula, se las saqué y me dijeron que si le podía servir de testigo de un procedimiento, yo le dije que si fuimos a una casa que estaba diagonal al Cyber, CUANDO ENTRE A LA CASA VI QUE HABÍAN VARIOS OFICIALES…”; en tal sentido, manifiesta el recurrente, que se evidencia que al momento de entrar el testigo antes mencionado, para el momento ya habían funcionarios dentro de la casa practicando el procedimiento, lo cual a juicio de quien recurre, hace ver de manera clara, que no presenció el hallazgo de la presunta droga, siendo en consecuencia nulo de nulidad absoluta dicho procedimiento.

Continúa la Defensa Privada, alegando que la decisión recurrida no se encuentra ajustada a derecho, por cuanto de los argumentos acreditados en actas, no surgen suficientes elementos de convicción que permitan estimar que el hoy imputado participó en la ejecución del delito de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, toda vez que los elementos de convicción aparecen en evidente contradicción y no lo señalan como autor o partícipe del hecho que se le imputa a su defendido, ya que del acta policial se desprende que fue la persona detenida dentro del inmueble, más no como la persona propietaria de las presuntas panelas de droga incautadas, por lo que invoca a favor de su defendido el principio procesal del Indubio Pro Reo, solicitando se revoque la medida privativa de libertad dictada.

Por lo tanto, solicita finalmente el recurrente de autos, se Decrete la Nulidad de la privación Judicial de Libertad en contra del encausado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 25 del texto constitucional, en concordancia con los artículos 191 y 195 ambos del Código Orgánico Procesal Penal y el artículo 173 ejusdem.

FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR

Una vez estudiados los argumentos de la parte recurrente, y revisadas las actuaciones que conforman la presente causa, esta Alzada observa:

Que la defensa ejerce recurso de apelación contra la decisión del Juzgado Primero en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 22 de Octubre de 2009, mediante la cual ese Juzgado decretó en el acto de presentación de imputado, la privación judicial preventiva de libertad contra su defendido, ciudadano, D.J.A.S.; por considerar que no existen en actas suficientes elementos de convicción que hagan presumir que su representado es presuntamente autor o partícipe en la comisión del hecho imputado por el Ministerio Público, así como también que el acta suscrita por los funcionarios que practicaron la aprehensión, no se deja constancia de los testigos presenciales del hecho, al momento de realizar el Allanamiento de morada, conforme a lo establecido en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal.

A tales efectos, es oportuno transcribir parte de la decisión recurrida, dictada por el Tribunal A quo, en la cual expuso:

(Omissis) “…Considera esta Juzgadora que el delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el Artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, con la agravante prevista en el numeral 5 del artículo 46 ejusdem, en perjuicio del Estado Venezolano, es un delito permanente y que tal como lo establece el Código Orgánico Procesal Penal, la detención flagrante procede no sólo cuando “el sospechoso”, en este caso el imputado, dado su comportamiento previo a la detención, y teniendo en cuenta el delito que se estaba cometiendo, legitima a la autoridad policial, de conformidad con lo establecido en el artículo 210, actuar sin orden de allanamiento, tal y como consta en el acta policial, considerando esta juzgadora que el procedimiento policial cumplió con las reglas de actuación policial que lo hacen lícito, siendo improcedente lo planteado por la defensa en esta audiencia. Ahora bien, teniendo en cuenta que de las actuaciones se evidencia del Acta Policial de fecha 20-10-09, que funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía del Municipio San Francisco, realizando labores investigativas en el Barrio Sierra Maestra por la calle 10 con avenida 12, cuando la central de comunicaciones les informó a los funcionarios actuantes que en la avenida 50 de la vía que conduce a Perija, exactamente frente a la estación de servicio Texaco, había un ciudadano vestido de franela azul con j.a. que presuntamente estaba vendiendo sustancias psicotrópicas y estupefacientes, por lo que se trasladaron al sitio, al llegar vieron un ciudadano con características similares a las antes mencionadas, el mismo al percatarse de la comisión policial emprendió veloz huída, hacia el sector Los Robles, Barrio San Javier el cual divide al Municipio Maracaibo con el Municipio San Francisco, por lo que le dieron seguimiento a pie, y una vez en la calle 61 con avenida 115, el ciudadano se introdujo en su vivienda signada con el número 115A-73 donde lo restringieron, identificándolo como D.J.A.S. (…), y que asimismo, se realizó una inspección de dicha vivienda en compañía de un testigo presencial a quien le solicitaron que los acompañara, quedando identificado como: DENINSON O.A. CRIOLLO (…), basándose en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, encontrando en la sala de la vivienda específicamente debajo del comedor, dos (02) paquetes de material plástico de color azul, contentivo en su interior de material vegetal de color marrón, de presunta droga, por lo que procedieron al arresto del ciudadano antes identificado (…), todo lo cual evidencia la comisión de un hecho punible precalificado por la representación fiscal como el delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS,(…) y que hay elementos suficientes que comprometen la responsabilidad del imputado. Ahora bien, teniendo en cuenta que el Fiscal del Ministerio Público solicita una medida cautelar de privación judicial de libertad, debe esta juzgadora analizar el peligro de fuga y la obstaculización del proceso, teniendo en cuenta la pena a imponer y el daño social que causa este delito, y que existe un inminente peligro de fuga y asimismo tomando en cuenta lo expuesto en el acta policial por los funcionarios, la peligrosidad de la zona de permanecer el imputado en fase de investigación en libertad podrían influir en testigos obstaculizando la investigación por lo que lo procedente es imponer una MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, a fin de asegurar las resultas de este proceso, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 251 y 252 ejusdem, y que asimismo la causa continúe por el procedimiento ordinario, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 280 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, y en relación a la solicitud de incautación formulada por el Ministerio Público, este Tribunal ACUERDA Incautar preventivamente el inmueble ubicado (…), de conformidad con lo dispuesto en los artículos 66 y 67 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias estupefacientes y Psicotrópicas …” (Omissis).

Al analizar la anterior decisión, se evidencia de la misma que la A quo dicta la medida de privación judicial preventiva de libertad tomando en consideración que se encuentran llenos todos y cada uno de los requisitos previstos por el legislador en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo son: 1.- La existencia de un hecho ilícito que no se encuentre evidentemente prescrito y que merezca pena privativa de libertad; y en el caso bajo estudio estamos en presencia tal y como lo mencionó el Tribunal A quo, de la presunta comisión del delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual en virtud de la fecha de los hechos no se encuentra evidentemente prescrita. 2.- La existencia de suficientes elementos de convicción que hagan presumir que el imputado es presuntamente autor o partícipe en el hecho ilícito adjudicado, lo cual fue claramente motivado por la Juzgadora de instancia cuando señala como elementos de convicción el acta policial suscrita por los funcionarios que practicaron el procedimiento de aprehensión en contra del hoy imputado, y la Droga incautada. 3.- La presunción razonable de la existencia del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, lo que también fue notoriamente señalado por la A quo al establecer en la decisión recurrida que en virtud al daño causado y la posible pena a imponer se presumía la existencia del peligro de fuga; todo lo cual a criterio de los integrantes de esta Sala de Alzada, Justifican plenamente la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra del ciudadano D.J.A.S..

En este sentido, afirma el Dr. A.A.S. en su libro “La Privación de Libertad en el Proceso Venezolano”:

La privación Judicial preventiva de libertad según lo dispone el artículo 250 del Código Orgánico procesal Penal, podrá ser decretada por el Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público; y exige, como medida cautelar, de acuerdo a lo que ha señalado la doctrina y lo recoge la ley adjetiva penal, la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos que enuncian con la referencia al fumus bonis iuris y al periculum in mora .

…(omissis)…En el proceso penal, estos presupuestos o requisitos se traducen en cuanto al fumus bonis iuris, en el fumus delicti, esto es , en la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado, atribuible al imputado, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del Juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que el imputado probablemente, es responsable por ese hecho o pesan sobre él elementos indiciarios razonables, que como lo ha señalado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en c.d.C., se basan en derechos o informaciones adecuadas para convencer a un informador objetivo de que la persona de que se trata ha cometido una infracción

.

Así mismo, la Sala Constitucional ha ratificado en numerosísimos fallos, la procedencia legal de las privaciones judiciales preventivas de libertad decretadas por los Tribunales de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control, confirmando así el criterio establecido en su sentencia Nº 114 del 6 de febrero de 2001, (caso: R.G.N.G. y H.A.C.O.), en el cual dejó sentado lo siguiente:

... La Sala considera oportuno reiterar que aquellas medidas –en el caso que nos ocupa, la privación provisional de libertad de cualquier ciudadano- acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal en función de Control de la investigación durante el curso de un proceso penal, en observancia de las normas adjetivas que lo contienen, del respeto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad, por provenir de órganos jurisdiccionales debidamente facultados para ello. En consecuencia, en modo alguno constituyen infracciones de derechos o garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial (una sentencia derivada de un juicio oral y público)...

.

Por lo que estiman los Jueces que conforman este Cuerpo Colegiado, que la decisión del Juzgado Primero de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la cual decreta medida judicial privativa de libertad al imputado de autos, se encuentra ajustada a derecho, considerando quienes aquí deciden que la razón no le asiste al recurrente en cuanto al primer alegato interpuesto, pues de actas se evidenció que se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.-

Por último, en relación al punto recurrido por la defensa privada, en cuanto a que los funcionarios actuantes no cumplieron con lo establecido en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal; consideran quienes aquí deciden partiendo de la primera excepción contemplada en el referido artículo, el cual establece expresamente: “…1. Para impedir la perpetración de un delito…”, constituye un hecho cierto la existencia de un acta policial que refleja inteligiblemente las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrió la detención y la incautación de la presunta droga que permite apreciar un fuerte indicio, que racionalmente apunta hacia la consideración de que la sustancia incautada sea muy probablemente de aquellas cuyo uso y comercialización en todas sus modalidades se encuentra prohibida y castigada por la ley, por lo que la actuación practicada por los funcionarios no está viciada, por cuanto el fin único del procedimiento fue evitar que se continuara consumando el delito.

De tal manera, que tratándose de un delito permanente y en consecuencia flagrante, conforme a los criterios ut supra expuestos, no se hacía necesaria la orden de allanamiento que señala la recurrida para proceder a la detención del imputado y a la incautación de los objetos pasivos que efectuaron los funcionarios actuantes, por encontrarse inmersos en la excepción contenida en el artículo 210.1 del Código Orgánico Procesal Penal.

En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 1978 de fecha 25 de julio de 2005, precisó:

…En sentencia N° 717, del 15 de mayo de 2001 (caso: H.B.M. y otros), esta Sala asentó, en relación a la existencia de una orden judicial para los casos en que se deba practicar un allanamiento, lo siguiente:

En efecto, si bien el artículo 47 constitucional, al prever la inviolabilidad del hogar doméstico, el domicilio y todo recinto privado, estableció de manera categórica que ‘[n]o podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley las decisiones que dicten los tribunales’. Interpretar, únicamente, que en virtud de tal disposición, siempre para la realización de un allanamiento a un determinado domicilio, será necesaria la existencia de una orden judicial que lo autorice, sería llegar a la exageración de suponer que, aun hasta para el caso de fuerza mayor o estado de necesidad, se requiera la referida orden. La norma no prevé nada al respecto, pero no por ello, en el caso de auxilio inmediato, solicitado o no, de riesgos para la vida o seguridad de las personas, o de otros supuestos análogos, la entrada al domicilio o recinto de que se trate, por parte de funcionarios policiales o cualquier otro agente de autoridad, e incluso de un particular, debe ser considerado como una vulneración a su inviolabilidad, pues se está ante uno de los supuestos en que es necesario preservar unos derechos sobre otros, igualmente constitucionalmente protegidos.

Debe entenderse, entonces, de acuerdo con el precepto constitucional en referencia, que la orden judicial es la regla, resultando sin embargo, posible su limitación dependiendo del ámbito de que se trate (civil o penal), pues debe estudiarse en cada caso cuándo se le debe dar supremacía a éste ante otros derechos fundamentales, y viceversa, dado que puede ocurrir que el mismo, como un derecho particular pretenda sobreponerse a un derecho de orden colectivo, como la salud pública.

En tal sentido, debe advertirse que en el ámbito penal, el derecho a la inviolabilidad del hogar doméstico admite excepciones, que como tal, en principio, están contempladas en el Código Orgánico Procesal Penal, en el artículo 225 [hoy 210]

.

Esas excepciones fueron ratificadas posteriormente en la sentencia N° 2539, del 8 de noviembre de 2004 (caso: R.A.G.G.), en los siguientes términos:

encontramos que el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal establece la posibilidad de practicar un allanamiento sin orden judicial, en los siguientes casos: i) para impedir la perpetración de un delito y ii) cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión; señalando además, dicha disposición normativa, que los motivos que determinen un allanamiento sin orden deben constar detalladamente en el acta. Claro está, que las actuaciones realizadas por funcionarios policiales en un domicilio determinado, previa autorización de su propietario, no acarrean vicios de ilegalidad, ni mucho menos contrarían lo dispuesto en el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

…”

Por ello, a criterio de esta Sala, el ingreso a la vivienda, descrito en el acta policial donde consta la aprehensión efectuada no evidencia la violación de ningún derecho constitucional del imputado, aunado al hecho cierto que se contó en el referido procedimiento con la presencia de un testigo, tal y como se evidencia de las actas que conforman la presente causa; y dado que a criterio de esta Sala, la incautación de la presunta droga anteriormente descrita, permite estimar racionalmente la existencia de una cantidad de sustancia ilícita que excede de lo que en principio pudiera considerarse como una dosis personal, es evidente que el tratamiento procedimental a seguir hasta tanto no existan medios de prueba científicos que demuestren lo contrario, es el juzgamiento por la presunta comisión de uno de los delitos contemplados en la Ley Contra el Tráfico y Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual hasta la presente se encuentra precalificado en Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, razón por la cual, se declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación en base a estos alegatos. ASÍ SE DECIDE.-

PARTE DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA N° 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado A.G.S., actuando con el carácter de defensora privado del imputado D.J.A.S., contra la decisión Nº 1106-09, dictada en fecha 22 de Octubre de 2009, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la cual fue acordada la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del mencionado imputado, de conformidad con lo previsto en los artículos 250, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes Y Psicotrópicas; con la agravante prevista en el ordinal 5° del artículo 46 ejusdem, en perjuicio del Estado Venezolano; y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión recurrida.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo, y remítase.

LOS JUECES DE APELACION,

DR. J.J.B.L.

Juez Presidente

DRA. G.M.Z.D.. R.R.R.

Juez de Apelación/ Ponente Juez de Apelación (S)

La Secretaria,

ABG. M.E.P.

En la misma fecha se publicó la anterior decisión y se registró bajo el Nº 443-09, en el libro respectivo y se compulsó por Secretaría copia de archivo.

La Secretaria,

ABG. M.E.P.

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