Decisión nº 093-14 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 8 de Abril de 2014

Fecha de Resolución 8 de Abril de 2014
EmisorCorte de Apelaciones Sala 3
PonenteNola Gomez
ProcedimientoCon Lugar Y Se Revoca

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 3

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 8 de Abril de 2014

203º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2014-005258

ASUNTO : VP02-R-2014-000143

DECISIÓN N° 093-2014.

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL DRA. N.G.R.

Se recibió procedente de la Instancia, el recurso de apelación de autos, interpuesto por el abogado A.E.U., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 77.056, en su carácter de defensor de los imputados M.D.S.P. y H.E.F., en contra de la decisión N° 109-14 de fecha 05 de febrero de de 2014, emanada del Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo ellos en concordancia con el artículo 4 eiusdem, en perjuicio de la COLECTIVIDAD y DEL ESTADO VENEZOLANO.

Se le dio entrada en fecha 18-03-2014 al mencionado recurso de apelación, y se designó como ponente a la Jueza Profesional Dra. N.G.R., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala N° 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 19 de marzo de 2014, declaró admisible el recurso, por lo que encontrándonos dentro del lapso legal, se procede a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

II

DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO:

El abogado A.E.U., en su carácter de defensor de los imputados M.D.S.P. y H.E.F., fundamentaron su escrito recursivo, en los siguientes términos:

En el punto denominado “ÚNICO PUNTO DE IMPUGNACIÓN: DESESTIMACIÓN POR EL A QUO DEL DELITO DE ASOCIACION PARA DELINQUIR”, señaló que se observó del contenido de la decisión dictada por ese Tribunal de Instancia, en la decisión objeto de impugnación dictada en fecha 05-02-14, que la recurrida basó su decisión inmotivada esbozando como fundamento de la misma, que existían fundados elementos de convicción para estimar que en el caso pragmático, surgen de las preliminares diligencias de investigación la comisión del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR; de cuyo aspecto se procede a impugnar en virtud de que jurídicamente hablando no le asiste el derecho al Tribunal A Quo. Continúo el defensor citando varios extractos doctrinarios en relación al delito de asociación para delinquir.

Arguyó el apelante que, de los extractos de la doctrina parcialmente trascritas, se concluye que para que se configure el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR de acuerdo al artículo 37 de la Ley especial es menester que se cumplan con los siguientes elementos de la tipología penal, a saber: 1) Debe estar compuesto por 3 o más personas. 2) La asociación debe ser permanente en el tiempo. 3) Los miembros del grupo deben compartir la resolución de cometer los delitos establecidos en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada. 4) Los miembros del grupo deben estar impulsados por la pretensión de obtener un beneficio económico o de otra índole.

Esgrimió el apelante, que en el caso bajo examen, so pretexto esgrimido por el Ministerio Público para fundamentar que los hechos constituyen el delito de Asociación para Delinquir, argumentando sin motivación y razonamiento alguno que los imputados de autos se encuentran o pertenecen a un grupo estructurado de delincuencia Organizada; dicho razonamiento resulta inapropiado o inaplicable para sostener una imputación por el mencionado hecho punible, en primer lugar, porque la circunstancia del acompañamiento como minino de tres o más personas exigida por el legislador en el artículo 4, ordinal 9 de la Ley Especial que regula la materia para considerar la organización criminal conformada por ese números de sujetos, no se cumple con dicho elemento estructural del tipo, errando el Ministerio Público al serle atribuido a sus defendidos el mencionado hecho punible, y por lo tanto, el argumento de inexistencia o falta de la formación de por los menos tres (03) sujetos que integren la banda criminal, permiten sostener que la asociación desaparece como delito; vale decir, la situación de que en el hecho objeto de la imputación, solo aparecen identificados dos (2) personas, siendo que a la luz de la mencionada disposición legal, para que la situación fáctica o presupuesto del núcleo del tipo de Asociación para Delinquirse cumpla, es menester o requisito impretermitible exigido en la norma, que ese grupo de delincuencia organizada lo integre un mínimo de tres (03) personas, y la sola enunciación de que en el hecho participaron dos (02) sujetos, no es suficiente para que se cumpla con ese elementos constitutivo de la descripción de la tipología penal, y por tanto, al no haber una participación de una tercera persona en las actuaciones presentadas para sustentar la imputación por el delito de Asociación para Delinquir, mal puede la Vindicta Pública sostener una imputación sobre la base de sospechas infundadas en cuanto a sus integrantes; y en segundo lugar, es menester que el grupo en cuestión forme parte de una estructurada organizada bajo cierto tiempo cuyo oficio cotidiano sería dedicarse a cometer delitos de delincuencia organizada, y en el caso de marras esa característica de la membresía no fue objeto de comprobación con los elementos de convicción en que se soportó las preliminares diligencias de investigación

Consideró la defensa, que los hechos objetos de la imputación fiscal no se subsumen en el delito de delito de asociación para delinquir, ante la falta de verificación del Principio de Legalidad que es una consecuencia del elemento de la tipicidad como elemento constitutivo del delito, por cuyo razonamiento jurídico la imputación que formulará el Ministerio Público para ese delito debe ser desestimada por la Alzada, en resguardo de la aplicación de la garantía de ese Principio del Derecho Penal Sustantivo, que influyó en el decreto de la medida de Privación de Libertad de sus defendidos por parte del Tribunal de Control de Instancia, y en su defecto, le sea aplicadas en su favor medidas de coerción personal menos gravosa que la detención preventiva, por considerar que el concurso real de delito por la imputación adicional de la Asociación para Delinquir, resulta extremadamente desproporcional con la realidad de la situación de hecho que emergen de los autos, solo con el propósito de justificar el decreto por parte de la recurrida de la medida de privación de libertad

Finalmente solicitó al Tribunal A Quen se sirva declarar con lugar el recurso ordinario de Impugnación interpuesto en contra de la decisión dictada por el Tribunal signada bajo el N° 109-14, de fecha 05-02-2014, al término de la audiencia oral de presentación de imputados de calificación de flagrancia, y en su defecto solicito: a)sea declarado con lugar la solicitud de desestimación de la imputación por el delito de asociación para delinquir, previsto en el Artículo 37 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; b) En aras de salvaguardar el derecho a la libertad personal a sus defendidos, la concesión para los mismos del otorgamiento de medidas sustitutivas de libertad, previstas en los ordinales 3, 4 y 8 del Articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, al considerar que la imputación adicional de la Asociación para Delinquir, resulta extremadamente desproporcional con la realidad de la situación de hecho que emergen de los autos.

III

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR:

Este Tribunal de Alzada, una vez analizados como han sido los fundamentos de derecho explanados por los recurrentes en su escrito de apelación, pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:

Al respecto, arguyó el defensor, que el Jurisdicente decretó a los imputados de autos, medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo el caso, que en su criterio, procedía una medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, puesto que se cumplen con los supuestos contenidos en el artículo 242 eiusdem.

Precisemos entonces que, el Código Orgánico Procesal Penal prevé en el Título VIII, todo lo referente a las Medidas de Coerción Personal, esto es, a las medidas cautelares que pueden imponerse a las personas que se les impute alguna participación en un hecho punible. Dichas medidas preventivas pueden ser privativas de la libertad o cautelares sustitutivas. El objeto de dichas medidas es el asegurar que se cumplan las finalidades del proceso, es decir, que se establezca la verdad de los hechos por las vías jurídicas, así como que se logre realizar la justicia en la aplicación del derecho, tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

El principio general es que toda persona a la que se le impute el haber participado en la perpetración de algún delito, permanezca en libertad durante el tiempo que transcurra el proceso en su contra, razón por la cual los Jueces deben preferentemente imponer medidas cautelares sustitutivas, y sólo, cuando las medidas cautelares sustitutivas sean insuficientes para garantizar la comparecencia del imputado a los actos procesales y hayan por lo tanto motivos para presumir o temer la existencia de peligro de fuga o de obstaculización para averiguar la verdad, es cuando puede o debe decretarse la Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad, tal y como lo disponen expresamente los artículos 236, 237 y 238 del Código Adjetivo Penal.

Para decidir sobre la posible existencia, en mayor o menor medida, de peligro de fuga, el artículo 237 eiusdem establece que circunstancias deben “especialmente”, aunque no “únicamente”, ser tomadas en cuenta por el Juez, para presumir que conducta probablemente asumirá el imputado en relación a un proceso en su contra. Entre dichas circunstancias, la referida norma menciona expresamente el arraigo en el país, la pena que podría llegar a imponerse, la magnitud del daño causado, el comportamiento del imputado durante el proceso o en otro proceso anterior, así como la conducta predelictual del imputado. La ley adjetiva presume el peligro de fuga en los casos de los hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años. En relación a la posibilidad de que exista peligro de obstaculización, el artículo 238 eiusdem señala que circunstancias pueden hacer sospechar o temer al Juez el que esto pueda ocurrir.

En este sentido, esta Sala de Apelaciones trae a colación un extracto de la decisión ut supra citada, la cual establece:

…FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DE ESTE TRIBUNAL

Escuchadas como han sido las intervenciones de las partes y a.l.a. que conforman la presente investigación, se observa que la detención de los imputados H.E.F. Y M.D.S.P., practicada por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, se produjo de manera legítima de según lo previsto en al articulo 44 ordinal 1° de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, por lo que han sido presentados dentro de las 48 horas establecidas en la señalada norma constitucional. Por otra parte, observa esta Juzgadora que nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, que merece pena corporal, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlo como lo es el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 20 NUMERAL 14 DE LA LEY SOBRE EL DELITO DE CONTRABANDO y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento Al Terrorismo ello en concordancia con el articulo 4 ejusdem; por cuanto la acción desplegada por los ciudadanos es un acto intencionado que tienen como finalidad perjudicar, intimidar, desestabilizar la estructura económica y social de la población y el país, delitos cometidos en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO, convicción que surge de los siguientes elementos de convicción: 1) ACTA DE POLICIAL, de fecha 04/02/2014 suscrita por funcionarios adscritos al Ejercito Bolivariano, Zona Operativa de Defensa Integral Zulia 108 Batallón de Apoyo G/D J.E.A., donde se evidencian las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la que se realizó la aprehensión de el ciudadano antes identificado, inserto del folio 3 y su vuelto de la presente causa penal. 2) ACTA DE NOTIFICACION DE DERECHOS CONSTITUCIONALES, suscrita por Funcionarios adscritos al Ejercito Bolivariano, Zona Operativa de Defensa Integral Zulia 108 Batallón de Apoyo G/D J.E.A. inserto al folio (4) y su vuelto; 3.- ACTA DE INSPECCION TECNICA, suscrita por funcionarios adscritos al Ejercito Bolivariano, Zona Operativa de Defensa Integral Zulia 108 Batallón de Apoyo G/D J.E.A. y agregada al folio (5) y su vto de la presente causa,. 4.- RESEÑA FOTOGRAFICA, de fecha 04/02/2014 , suscrita por Funcionarios Adscritos al Ejercito Bolivariano, Zona Operativa de Defensa Integral Zulia 108 Batallón de Apoyo G/D J.E.A., inserta al folio 13 de la presente acta agregado al riel del folio 06 y sus vueltos de la presente causa, 5.-) C.D.R., de fecha 04/02/14. suscrita por Funcionarios Adscritos al Ejercito Bolivariano, Zona Operativa de Defensa Integral Zulia 108 Batallón de Apoyo G/D J.E.A., inserta al folio (09) y su vto de la presente causa, 6.-) EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO VEHICULAR, de la presente causa, 7.)REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F., de la presente causa; De todo lo antes expuesto considera, quien aquí decide, que se encuentran suficientes elementos de convicción para inferir que los imputados de autos, sean autores o partícipes de la presunta comisión del delito que imputa el Ministerio Publico, evidenciándose la circunstancia de modo, tiempo y lugar del comedimiento del mismo, evidenciándose una presunción razonable que por las circunstancias del caso que nos ocupa podría darse el peligro de fuga, tomando en consideración que la posible pena a imponer sobrepasa los diez años, conforme lo dispone el parágrafo primero del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la magnitud del daño social causado. En consecuencia este Juzgado DECLARA CON LUGAR la solicitud del Ministerio Publico y decreta MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a los imputados: 1.- H.E.F., Venezolano, Natural de Maracaibo, de 42 años de edad, Estado civil: concubino, fecha de nacimiento 23/05/1972, de Profesión u oficio obrero, Titular de la Cedula de Identidad: v-11.866.944, hijo de B.F. y F.U., residenciado en el Sector Alitai, a kilometro la Tienda Alitai, Telf. 0426-964.17.02, Municipio Goajira, Estado Zulia, 2.- M.D.S.P., Venezolano, Natural de Maracaibo, de 27 años de edad, Estado civil: soltero, fecha de nacimiento 15/01/1987, de Profesión u oficio pastoreador, Titular de la Cedula de Identidad: v-19.988.358, hijo de B.S. y Hayrenales Peley, residenciado en el Vía Guana, Sector Alitai, caserio, Telf. 0416-860.31.83 Municipio Goajira, Estado Zulia, por la comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 20 NUMERAL 14 DE LA LEY SOBRE EL DELITO DE CONTRABANDO y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento Al Terrorismo ello en concordancia con el articulo 4 ejusdem; por cuanto la acción desplegada por los ciudadanos es un acto intencionado que tienen como finalidad perjudicar, intimidar, desestabilizar la estructura económica y social de la población y el país, delitos cometidos en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO; cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO, todo de conformidad con los articulo 236, 237 y 238 el Código Orgánico Procesal Penal. En este sentido se DECLARA SIN LUGAR, los alegatos planteados por la Defensa Privada, en cuanto a la solicitud de la imposición de una Medida Cautelar Menos Gravosa, por cuanto este Juzgador considera que en el caso que nos ocupa existe Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible, evidenciándose de todo lo anteriormente descrito, y estando llenos los extremos de ley, exigidos a través de la norma contenida en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, no existiendo otra medida idónea para asegurar las resultas del presente proceso. Se acuerda proveer las copias solicitadas. Así mismo, Conforme a lo solicitado por el Ministerio Público se califica LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA según lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; y se ordena continuar por las normas del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE…

Vista la decisión recurrida y analizados los argumentos de las partes, esta Sala considera necesario citar el contenido de los artículos 9, 229 y 242 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales rezan lo siguiente:

Artículo 9. Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.

Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución.

Artículo 229. Estado de libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, con las excepciones establecidas en este Código.

La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso”

Artículo 242. Modalidades. Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado o imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, algunas de las medidas siguientes: (Omissis)”

El autor R.R.M., en su obra CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, al referirse al también citado artículo 242 establece lo siguiente:

…Norma que es correspondiente con el principio de juzgar en libertad. Tiene un sentido gradual, buscando lo menos gravoso para el imputado. Es conveniente recordar que los jueces deber valorar el caso concreto, recordando que la finalidad del proceso penal no es el castigo, que la aplicación de la pena tiene carácter fundamental preventivo y de reeducación, por lo que deben examinarse todas las circunstancias del caso concreto…

(p.286).

En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 19 de Mayo de 2006, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, dejó sentado lo siguiente:

...la privación de libertad y demás medidas cautelares de coerción personal aplicables en el proceso penal son providencias de excepción que sólo son autorizadas por la ley, como medios indispensables para el aseguramiento de las finalidades del proceso…

En este orden de ideas el autor A.L.M., en su obra “Texto y Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, sostiene lo siguiente:

Las medidas cautelares sustitutivas de libertad son restrictivas ya que el sujeto no goza de plena libertad –derecho amparado en la CRBV artículo 44-, al estar limitado por alguna de las modalidades o medidas previstas en esta norma

(p.355)

El autor J.L.S., en su obra CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, ediciones Libra, 2001, establece lo siguiente:

(…) La aplicación de alguna de las medidas cautelares sustitutivas puede otorgarse a petición del interesado o de oficio. Se busca así reiterar el principio de afirmación de la libertad como regla general, al atribuirse el carácter excepcional a la prisión preventiva. Se trata de una apreciación discrecional del juez, el cual puede tomar en cuenta varios elementos para decidir sobre este punto (…)

(p.491) (negrillas de la Sala)

En este mismo sentido, la Sala trae a colación sentencia N° 813, de fecha 11-05-2005, del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, el cual dejó establecido:

(…) el espíritu de toda medida de aseguramiento dictada dentro de un procedimiento –es garantizar los f.d.p.; sin embargo, no ha sido el espíritu del legislador venezolano establecer medidas que se creen a perpetuidad o que se mantengan en el tiempo indefinidamente, mucho menos que se dicten contra persona alguna que no tenga ningún tipo de participación en dicho proceso (…)

(negrillas de la Sala)

En este mismo orden de ideas, una vez plasmados los diferentes extractos, los integrantes de este Cuerpo Colegiado, estiman pertinente realizar las siguientes consideraciones: En la fase preparatoria busca mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado. Por lo que los integrantes de esta Alzada consideran, que la calificación jurídica realizada por el Ministerio Público constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe; en ese sentido, el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción por todo hecho que revista carácter penal o delictivo, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar una acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública en cabeza del Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar al objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores. Esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, cuando propondrá la acusación, o en su defecto, podrá solicitar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal.

En el caso de autos, el proceso penal se inició con la presentación de los imputados, con la pre-calificación jurídica que realizara el Ministerio Público, en la audiencia de presentación prevista en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Ahora bien, consideradas las anteriores deposiciones y analizadas las intervenciones de las partes en la Audiencia de Presentación, éste Tribunal a los fines de decidir observa que, la calificación Jurídica dada por el representante del Ministerio Públicos, por los hechos imputados a los ciudadanos M.D.S.P. y H.E.F., lo encuadro en los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo ellos en concordancia con el artículo 4 eiusdem, en perjuicio de la COLECTIVIDAD y EL ESTADO VENEZOLANO.

Consideran estos jurisdicentes que en el presente caso se ratifica el criterio esgrimido por esta Alzada en anteriores decisión, es por lo que señala nuevamente en torno a la perpetración del delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, este Tribunal colegiado considera que de la revisión del expediente, no surgen indicios de la comisión de este delito, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada o que el mismo pueda atribuírsele a los imputados de autos, en razón al criterio que se ha formado este Juzgado, sobre la base de las siguientes consideraciones:

  1. - El artículo 37de la Ley Orgánica Contra la delincuencia Organizada, que rige la materia establece: “Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada, será penado o penada por el solo hecho de la asociación con prisión de seis a diez años” y en su artículo 4, define Delincuencia Organizada como: “La acción u omisión de tres o mas personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley y obtener, directa ó indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros…”

Asimismo, el Diccionario de la Real Academia Española (DRAE) define Asociación como: “Conjunto de los asociados para un mismo fin y, en su caso, persona jurídica por ellos formada” y DELINQUIR: “Cometer delito”. Y por su parte el Diccionario Jurídico de Derecho Usual Cabanellas, lo define de la siguiente manera: “Asociación”: acción y efecto de aunar actividades o esfuerzos de colaboración. Unión, juntas, reunión, compañía, sociedad, relación que une a los hombres en grupos y entidades organizadas donde el simple contacto conocimiento o coincidencia se agrega a un propósito más o menos duradero de proceder unidos para uno o más objeto. Y “Asociación Criminal”: pareja, cuadrilla, grupo u organización que concibe, prepara, ejecuta o ampara hechos.

Siendo ello así, del estudio de las actuaciones que conforman el presente expediente: 1.- No son individualizada a otra persona, distintas a los procesados de autos, para alcanzar el mínimo de tres o más personas para considerar la conformación de una asociación delictiva organizada. 2.- No se establece el lapso o el “cierto tiempo” de conformación o que tiene operando la organización delictiva, ni siquiera se tiene mención de antecedentes o casos que puedan atribuírsele a la organización criminal. 3.- No existe en el asunto, algún indicio que halla constituido una asociación de hechos, con la intención de cometer delito, no señalando ni siquiera el Ministerio Público, datos tan elementales como la denominación, toda vez que este tipo de organización se hacen llamar o son conocidas por un apelativo, a modo de ejemplo “Los Inasibles”, “Banda Los Incontables”, entre otros. Además de ello, debería indicarse su lugar o posición en el organigrama de esta asociación delictiva, a los fines de establecer su forma de participación en la perpetración del delito, es decir, los jefes como determinadotes o autores intelectuales, miembros como los ejecutores o autores material, dependiendo de la cadena de mando, o el carácter dentro del grupo de personas que la integran, es decir, como se encuentra estructurada la organización criminal. Es decir, en aras que se configure este delito, debe evidenciarse la formación de la agrupación criminal, no solo mediante acuerdo o pacto de tres o más personas, lo cual puede ser explícito o implícito, (en el primer caso, debe constar la expresión de voluntad de los asociados para delinquir, o en el segundo caso, que de sus actividades habituales se evidencie tal asociación), sino conforme al artículo 4 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, debe determinarse el tiempo por el cual se constituyen o tienen operando.

Consideran quienes aquí decide que, para configurarse el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la delincuencia Organizada y Financiamiento al terrorismo, se requiere la existencia permanente de una organización con objetivos delictivos; que los miembros de dicha organización se hayan organizado voluntariamente con un objetivo en común y, que dicho objetivo ponga en peligro la seguridad pública. Además que para la asociación deben existir actos preliminares y un concierto de voluntades para cometer uno o más delitos. Pero también, en nuestra legislación se considera delincuencia organizada la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa, cuando el medio para delinquir sea de carácter tecnológico, cibernético, electrónico, digital, informático o de cualquier otro producto del saber científico aplicados para aumentar o potenciar la capacidad o acción humana individual y actuar como una organización criminal, con la intención de cometer los delitos previstos en la Ley Contra la Delincuencia Organizada, y de los hechos planteados por el Ministerio Público se desprende que son solo dos personas imputadas, además de ello, también se desprende que no se trata de la existencia de una sola persona valiéndose de los medios señalados para potenciar su capacidad individual y actuar como una organización criminal, pues bien de los hechos descritos en actas se evidencia la existencia de los imputados que fue aprehendida por funcionarios adscritos al adscritos al Ejercito Bolivariano, Zona Operativa de Defensa Integral Zulia 108 Batallón de Apoyo G/D J.E.A., en fecha 04/02/2014, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se desprenden del acta policial suscrita por funcionarios actuantes; hechos estos que no se adecuan al supuesto de la ASOCIACION PARA DELINQUIR, establecida en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada.

En consecuencia, considera los integrantes de este Tribunal Colegiado, dada la imposibilidad considerar la existencia de una organización delictiva y al subjudice como parte o miembro en la misma, SE DESESTIMA la imputación hecha por el Ministerio Público en relación al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada. Así se Declara.

Así las cosas, se concluye que si bien es cierto en la presente causa, esta sala de apelaciones, desestimó el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al terrorismo, quedando solamente los imputados incursos en la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD y EL ESTADO VENEZOLANO, delito este que establecen una pena de menor de diez (10) años de prisión, estimando de actas que no existía peligro de obstaculización de la investigación en la búsqueda de la verdad, o la presunción razonable de peligro de fuga, lo que lo puede ser satisfecho con la aplicación de una medida menos gravosas de las establecidas en el artículo 242 ordinales 3° y del Código Orgánico Procesal Penal; en razón, de alcanzar con ello la pauta constitucional, que consagra el derecho a ser juzgado en libertad, por lo que en el caso de autos, resulta procedente en criterio de los integrantes de esta Alzada, garantizar las resultas del proceso con medidas menos gravosa, sin que ello obste para que el Ministerio Público investigue los hechos y así se logre el descubrimiento de la verdad Así se Decide.

Con relación al levantamiento de la medida precautelativa de aseguramiento del vehículo marca: FORD, modelo: F-350, color: BLANCO, placas: 065-MAP, esta Alzada considera que el asunto en estudio se encuentra en fase primigenia, debiendo el Ministerio Público practicar las diligencias necesarias a los fines de presentar el respectivo acto conclusivo, y pronunciarse sobre la entrega o no del bien solicitado, en tal sentido, se concluye que la Medida Precautelarías de Aseguramiento del vehículo antes señalado, se encuentra revestida de plena legitimidad, en razón de que proviene de un órgano jurisdiccional debidamente facultado para ello, y fue dictada en observancia con las normas adjetivas que la contienen, del respeto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho sometido a su consideración, sin violación de los principios y garantías procesales y constitucionales establecidas en nuestra Carta Magna, en tal razón se debe mantener la medida de aseguramiento del vehículo antes mencionado, y en consecuencia se declarar improcedente la solicitud realizada por el defensor. Así se decide.

Observa esta Alzada con gran preocupación, lo que se evidencia de la audiencia de presentación en lo sucedido al momento de aprehensión de los imputados M.D.S.P. y H.E.F., cuando se evidencia de sus declaraciones, lo siguiente: “DE LA IMPOSICIÓN DE SUS DERECHOS Y GARANTÍA SE IDENTIFICACIÓN DEL IMPUTADO...quien manifestó ser y llamarse: 1.- H.E.F.… quien libre de presión coacción o apremio y sin juramento alguno expuso: “Eso es falso, nosotros somos campesinos, íbamos caminando, todo el mundo nos conoce allá, y vimos el tiroteo, que hacia el ejercito al camión y nos tiramos, para que no nos mataran, la gente del camión salio corriendo, y bueno nos agarraron, sin que nos viera la comunidad, nos pusieron capucha. Al llegar al fuerte del Tigre nos pidieron el teléfono, y me golpearon y me metieron corriente, me dieron la llamada, pero me dijeron que no podia hablar en wayuu, y cada vez que hablaba me golpeaban, es todo”; 2.- M.D.S.P.…quien libre de presión coacción o apremio y sin juramento alguno expuso: “Íbamos caminando por los caminos, y vimos un camión del ejercito dando tiros, y nos metimos al monte, y los que venían en el camión también se tiraron al monte, el ejercito nos agarro a nosotros, y nos taparon la cara, para que la población no se enfureciera, como íbamos con mache nos pegaron con el, y bueno a mi compañero le dieron corriente, Diga ud, que es un camión 350, y saben manejar? No, no se manejar, vecinos de la comunidad sra. Celia, el sr. Tito, además nosotros no cargábamos dinero, teníamos el machete que era para cortar las varillas, es todo”; (La negrilla y Subrayado es de la Sala).

Cabes destacar, de las declaraciones rendidas por los ciudadanos antes mencionados, presume esta Alzada que los mismos fueron maltratados por el Ejercito, golpeándolos y colocándoles corriente, situación está que a juicio de estos jurisdicentes va en contravención de los estatuido en el artículo 46 numerales 1 y 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece lo siguiente:

Artículo 46. Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral, en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser sometida a penas, torturas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Toda víctima de tortura o trato cruel, inhumano o degradante practicado o tolerado por parte de agentes del Estado, tiene derecho a la rehabilitación.

2. Toda persona privada de libertad será tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano.

3. Ninguna persona será sometida sin su libre consentimiento a experimentos científicos, o a exámenes médicos o de laboratorio, excepto cuando se encontrare en peligro su vida o por otras circunstancias que determine la ley.

4. Todo funcionario público o funcionaria pública que, en razón de su cargo, infiera maltratos o sufrimientos físicos o mentales a cualquier persona, o que instigue o tolere este tipo de tratos, será sancionado o sancionada de acuerdo con la ley.

Considerarándo esta Sala del artículo ut-supra, que el respeto a la dignidad exige protección del Estado para evitar que las personas detenidas sean sometidas a penas, torturas o tratos crueles, inhumanos o degradantes, aunado a ello reconoce el Estado Venezolano que cualquier acto de tortura o trato cruel inhumano o degradante, va en menoscabo y detrimento de los derechos que emanan de la dignidad de las personas es una violación a los derechos humanos, así ha sido reconocido y garantizado, en el ámbito nacional, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la ratificación que establecida en el artículo 23 “su jerarquía constitucional y prevalencia sobre el orden interno, en la medida en que contengan normas sobre el goce y ejercicio de derechos más favorables a las establecidas en la Constitución y leyes de la República. Además, reconoce su aplicación inmediata y directa por los tribunales y demás órganos del Poder Público”. Desde el ámbito internacional, diversos son los instrumentos que se ocupan en reconocer las prácticas de tortura. Así se dispone en el artículo 5 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, donde se señala: “Nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes”. De este modo se destaca que las torturas y los tratos crueles, inhumanos o degradantes, constituyendo formas de violencia cometidas por funcionarios públicos y autoridades que suponen la negación misma del individuo y serán contrarias a derecho por el desprecio que hacia la persona y a su dignidad implican. es por ello, que esta Alzada no puede pasar por alto tal situación, y en consecuencia, se insta al Ministerio Público, ordene la respectiva averiguación a los funcionarios actuantes del procedimiento J.L.M.C. y J.A.V.A., adscritos al Ejercito Bolivariano, Zona Operativa de Defensa Integral Zulia, 108 Batallón de Apoyo G/D J.E.A.; asímismo se le ordena al Juez A-quo, remitir a los imputados de autos a la Medicatura Forense, a objeto de que le sean practicados los respectivos exámenes médicos. Así se decide.

Por los argumentos expuestos, esta Sala de Apelaciones estima procedente declarar con lugar el recurso de apelación de autos, interpuesto por el abogado A.E.U., en su carácter de defensor de los imputados M.D.S.P., y H.E.F., por vía de consecuencia confirma la decisión N° 109-14 de fecha 05 de febrero de de 2014, emanada del Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en relación a la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio de la COLECTIVIDAD y DEL ESTADO VENEZOLANO, y se revoca solo en cuanto al decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad recaída en contra de los ciudadanos M.D.S.P., y H.E.F., acuerda desestimar la imputación hecha por el Ministerio publico en relación a la presunta comisión delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, se mantiene la medida de aseguramiento del vehiculo descrito en actas y ordena al Juzgado de la causa la imposición de Medidas Cautelares Sustitutiva de libertad, previstas en los ordinales 3° y 4° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, a los imputados de auto, se insta al Ministerio Público, ordene la respectiva averiguación a los funcionarios actuantes del procedimiento J.L.M.C. y J.A.V.A., adscritos al Ejercito Bolivariano, Zona Operativa de Defensa Integral Zulia, 108 Batallón de Apoyo G/D J.E.A., asimismo se le ordena al Juez A-quo, remitir a los imputados de autos a la Medicatura Forense, a objeto de que le sean practicados los respectivos exámenes médicos. Así se decide.

V

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO

CON LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto por el abogado A.E.U., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 77.056, en su carácter de defensor de los imputados M.D.S.P. y H.E.F..

SEGUNDO

SE CONFIRMA la decisión N° 109-14 de fecha 05 de febrero de de 2014, emanada del Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en relación a la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio de la COLECTIVIDAD y DEL ESTADO VENEZOLANO;

TERCERO

SE REVOCA el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad recaída en contra de los ciudadanos M.D.S.P., y H.E.F.

CUARTO

SE DESESTIMA la imputación hecha por el Ministerio publico en relación a la presunta comisión delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO,

QUINTO

SE ORDENA al Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control la imposición de Medidas Cautelares Sustitutiva de libertad, previstas en los ordinales 3° y 4° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, a los imputados de auto.

SEXTO

Se mantiene la medida de aseguramiento del vehiculo marca: FORD, modelo: F-350, color: BLANCO, placas: 065-MAP, sin violación de los principios y garantías procesales y constitucionales establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

SEPTIMO

se insta al Ministerio Público, ordene la respectiva averiguación a los funcionarios actuantes del procedimiento J.L.M.C. y J.A.V.A., adscritos al Ejercito Bolivariano, Zona Operativa de Defensa Integral Zulia, 108 Batallón de Apoyo G/D J.E.A., asimismo se le ordena al Juez A-quo, remitir a los imputados de autos a la Medicatura Forense, a objeto de que le sean practicados los respectivos exámenes médicos.

Regístrese en el libro respectivo, publíquese, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes.

LA JUEZA PRESIDENTA

Dra. N.G.R..

Ponente

LOS JUECES PROFESIONALES,

Dra. JACQUELINA FERNANDEZ GONZALEZ Dr. ROBERTO A. QUINTERO V

LA SECRETARIA,

ABG. P.U.N..

En esta misma fecha se registró la anterior decisión bajo el Nº 093-2014

LA SECRETARIA,

ABG. P.U.N..

NGR/jd.-

Asunto: VP02-R-2014-000143

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